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1 표지 검찰청법제 12조제 4항등 위헌확인에대한판례평석 헌마26 전원재판부를중심으로 검찰총장의공직취임을제한하는검찰청법제12조제4항및제5항과부칙 제2항에대한헌법소원심판에서헌법재판소는검찰총장은퇴직일로부터 2년이내에는공 직에임명될수없고, 정당의발기인이되거나당원이될수없도록한규정에대해 과 잉금지원칙위반 에따른위헌결정을한바, 검찰청법제12 조( 검찰총장) 4 검찰총장은퇴직일부터 2년이내에는공직에임명될수없다. 5 검찰총장은퇴직일부터 이되거나당원이될수없다. 2년이내에는정당의발기인 검찰청법부칙 2 ( 다른법률의개정) 정당법중다음과같이개정한다. 제6조에제4 호를다음과같이신설한다. 4. 검찰청법제12조제5항의규정에의한검찰총장 퇴직후 2 년이내인자. 검찰총장이퇴직후대부분공직에임명되거나집권당의국회의원이되는정치권의실태 에비추어볼때, 이조항에대한위헌선언은검찰총장의정치적중립성확보, 즉퇴직 후정치권이나보다나은공직으로나가려는검찰총장에게과연재임중정치적중립을 지키도록기대할수있을것인가라는문제가발생한다. 검찰총장으로하여금재임중에 다른직위에연연하지않고정치적중립을지켜국민전체에대한봉사자로서직무를공 정하게수행하여균형잡힌검찰권의행사라는공공의이익을위해규정한것이기때문 이다

2 발의문 검찰청법제 12조제 4항등위헌확인에대한검토제안 헌마26 전원재판부를중심으로 - iamhochul@gmail.com Ⅰ. 머리말 헌법재판에관한실체와소송절차를비롯하여, 헌법재판소의결정에관한입장그리고더나아가국가행정부를비롯한사회적이슈에대한다양한시각에대한견해를확장해보고자다음과같이판례평석을제안해보고자한다. Ⅱ. 발의안 1. 대상이되는판례 사건명 : 검찰청법제 12조제 4항등위헌확인 사건번호 : , 97헌마26 ( 전원재판부) 2. 연구의배경및동기 2007 년국회와법조계는변호사법을개정, 법원과검찰에서퇴직한지얼마되지않은변 호사는퇴직일로부터 2년간수임자료와처리결과를소속지방변호사회에제출하도록하는 등일부대책을내놓았다. 이른바판ㆍ검사로재직하다개업한지얼마되지않은변호사를 선임하면재판ㆍ수사과정에서유리한처분을받을수있다는 전관예우 를막기위한조치 였다. 그러나이러한대책은미흡하다는지적이많다. 지난해법원에대한국정감사에서는 2006년 2009 년김& 장ㆍ광장ㆍ태평양ㆍ세종ㆍ화우 등 5대대형로펌이 1심기준으로 1천682건을수임해 14.3 % 의무죄율을기록, 형사사건 전체평균무죄율(1.4 %) 의 10 배에달한다는지적이제기됐다. 2008년국정감사에서는 2005년 2008년전직헌법재판관과연구관이수임한사건의인용률이 16.7% 로전체평균 인용률(4.8%) 보다 3.4 배높게나타나 헌법적쟁점을다루는헌법소원사건에서조차전관 예우가통한다 는개탄의목소리마저터져나왔다. 전관예우관행은법조인들의동업자의 식에서비롯돼오랜기간공공연하게이뤄졌다는것이일반적인시각이다. 최근 < 한겨레> 가지난 7월실시된검찰간부인사와맞물려사직한퇴직검사 27명의개 - 1 -

3 업현황을조사 1) 한결과, 9월 12일현재 24 명이개업을한것으로나타났다. 이가운데 15 명은자신이바로직전까지근무했던검찰청앞에서개업을했으며, 4명은대형법무법인에 들어갔다. 나머지 5 명만직전근무지와다른곳에서변호사사무실을냈다 현재 지난 2004년부터 4년동안참여연대가법원장출신변호사들의사건수임내역을분석한결 과, 고등법원장출신 7명과지방법원장출신 13명등 20명의전관변호사가퇴직 1년만에 마지막근무지사건 210 건을수임한것으로나타났다. 이중 150건가량을퇴직 6개월이 내에, 그중 20 여건은한달이채안돼수임하였다. 특히김진기前대구고등법원장은퇴 직 3일만에대구고법에서진행되던사건을맡아물의를일으키기도했다2). 이들이법원장 을지낼당시진행되던사건을맡은경우도 37 건이나되는데, 이는전관예우가더욱의심스 러운경우임에틀림없다. 또한형사사건수임건수를분석한국정감사자료에서도비슷한 양상이나타났다. 작년하반기형사사건수임건수 1 등~3 등이모두전관변호사로서, 이들 이수임한형사사건만도약 180여건에달했으며상위 20명중 17명이전관변호사였기때 문이다. 공정한사회 가강조될수록각종갈등의조정자이자법치주의의마지막보루역할을하는 법조계에대한기대가커질수밖에없다. 그러나법조계역시 불공정 한것이아니냐는비 판에서자유롭지못하다. 그러다보면 법은지키면지킬수록손해 라는잘못된법인식이 국민의뇌리깊숙이자리잡게된다. 법은공평하지않다 는생각이일상적인것으로받아 들여지고, 원하는결과를얻고자연줄과편법, 탈법을동원하는악습을당연시하는풍토에 1) 이승준기자 gamja@hani.co.kr, 한겨레인터넷신문 게제 2) MBC9 시뉴스보도, 내용 ; 엊그제퇴임한김진기전대구고등법원장이대구법원근처에변호사사무실을개업했습니다. 김전원장은이어선거법위반혐의로기소된손이목영천시장의변호인으로선임됐습니다. 손시장은선거법과정치자금법위반혐의로 1 심에서당선무효형을선고받고항소해대구고법의재판을앞두고있습니다. 김전원장은역시 1심에서당선무효형을선고받은신현국문경시장의변호도맡았습니다. 결국대구고등법원의후배판사들은불과고법원장으로모시던분이변호사로나서는공판을진행해야하는부담을안게됐습니다

4 서공정한사회를기대하는것은 연목구어( 緣木求魚 ) 에지나지않을것이다. 정의와형평 이살아있는공정사회는엄정한법질서확립과집행이전제되지않고서는기대할수없다. 분명누구나수긍하는공정한기준과편파적인법집행을방지할제도적틀을만드는공정 한사회를위한선결과제의첫걸음으로서, 본건에대해판례평석이요청되는바이다. Ⅲ. 목차제안 Ⅰ. Ⅱ. Ⅲ. Ⅳ. 사건개요검토 1. 적법요건에관한판단 1.1. 침해되는기본권 1.2. 청구인의법적관련성 2. 사안에관한판단 2.1. 청구인의주장에대한판단 2.2. 위헌성에대한판단 3. 결론 4. 재판관반대의견 문제제기 1. 피해최소성원칙 에대한직업선택의자유와공무담임권제한의정당성검토 2. 과잉금지원칙 에대한에대한정치적결사의자유와참정권제한의정당성검토 판례평석 1. 법적추론과정에대한평석 2. 판결작성과정에대한평석 결론 1. 요약 2. 평가및향후전망 Ⅳ. 맺음말 과거헌법재판소는변호사법제10조제2항에대한위헌심판3) 에서도 위법률조항의입법제 안이유에의하면, 그입법취지는판사나검사등으로근무하던공무원이그근무지에서변 호사로개업함으로써생길수있는정실개입의위험을배제하고, 공무원직무의공정성에 대한신뢰확보에있음이분명하다 고판단하면서도, 제한의정당성사유에대해서는 피해 최소성원칙 과 과잉금지원칙 을위반한것으로위헌결정을내린바있다. 물론삼권분립이 원칙인한국에서입법부인국회가제정한법률에대하여헌법재판소가위헌결정을내리고 개정을촉구하는것은어떻게보면전혀이상하지않을수있다. 그러나법체계전반에대 하여잘알지못하는국민의입장에서는왜다같은국가기관이스스로잘못된법을만들고 스스로위헌결정을내리는지의아할수밖에없다. 이러한경향은 1990년경부터현재까지 계속되풀이되어왔다. 3) , 89헌가102 ( 전원재판부 ) 변호사법제10조제2항에대한위헌심판 - 3 -

5 헌법재판소가매번개정때마다위헌결정을내린것은분명, 첫째입법의문제이거나혹은, 둘째헌법재판소의판단에대해문제가있음을뜻한다. 그렇지만, 우리가정치권에서나사 회에서요구하는공정성을반영한정책은국가를비롯한국민전체의법감정을반영한것이 다. 따라서전자의내용의정당성을논하기이전에앞서후자의문제점을찾음으로서헌법 재판의실체에대해서좀더구체적으로접근할수있을것으로기대된다. 미래의법조인이 될누군가에게있어서본평석은무엇보다도남다른의미로다가올수밖에없을것이라생 각된다

6 본문 검찰청법제 12조제 4항등위헌확인에대한검토 헌마26 전원재판부, 판례평석 - iamhochul@gmail.com < 목차 > Ⅰ. 들어가는글... 1 Ⅱ. 대상판례의개요... 2 Ⅲ. 헌법규정에대한검토... 5 Ⅳ. 판례에대한평석 Ⅴ. 나가는글 # 붙임자료 Ⅰ. 들어가는글 삼권분립이원칙인대한민국에서입법부인국회가제정한법률에대해헌법재판소가위헌결 정을내리고입법을촉구하는것은당연한것이다. 그런데, 사법체계전반에대하여잘알 지못하는국민의입장에서는왜다같은국가기관이스스로잘못된법을만들고스스로위 헌결정을내리는지의아할수밖에없다. 평석의대상이되는검찰청법과인용된판례인변 호사법의이러한경향은 1990 년경부터현재까지계속되풀이되어왔다. 매번입법 개정때 마다위헌결정을내리는것은분명입법자의문제이거나, 혹은헌법재판소의결정에문제가 있음을뜻한다. 그렇지만우리가정치권에서나사회에서요구하는공정성을반영한정책은 국가를비롯한국민전체의법감정을반영한것이다. 그래서입법의정당성을논하기이전에 헌법재판의문제점을되짚음으로써헌법재판의실체에대해서좀더구체적으로접근할수 있을것으로기대되는바, 언제까지사법부스스로가이러한결정을고수해야할지살펴볼필 요가있다고할것이다

7 Ⅱ. 대상판례의개요 1. 사실관계 1.1. 사건개요 검찰청법제12조제4항 제5항및부칙제2 항은 검찰총장은퇴직일부터 2년 이내에는공직에임명되거나, 정당의발기인이되거나당원이될수없다 는내용으로신설 개정 공포되어, 같은날시행되었으나, 동년 청구인김기수는검찰총장, 나머지청구 인들은고등검사장들로서위법률개정으로인하여검찰총장퇴직후 2년이내에모든공직 에의임명이금지되고, 정당활동을제한받게됨으로써헌법상의기본권인평등권, 직업의 자유, 참정권, 공무담임권등을침해받게된것을이유로이헌법소원심판을청구한것이다 심판대상이되는법률규정 검찰청법( 개정법률제5263 호) 제12조제4항 제5항및부칙제2 항( 이하 이법률조항 이라한다) 검찰청법제12 조( 검찰총장) 4 검찰총장은퇴직일부터 2년이내에는공직에임명될수없다. 5 검찰총장은퇴직일부터 되거나당원이될수없다. 2년이내에는정당의발기인이 검찰청법부칙 2 ( 다른법률의개정) 정당법중다음과같이개정한다. 제6조에제4 호를다음과같이신설한다. 4. 검찰청법제12조제5항의규정에의한검찰총장 퇴직후 2 년이내인자 청구인들의주장 ⅰ) 자의적인차별이고, 개별입법에해당되어평등의원칙에위반된다. ⅱ) 과잉금지의원칙에위반되어공무담임권, 참정권, 정치적자유를침해하고있다. 2. 대상판례의요지 2.1. 주문 ⅰ ) 검찰청법제12조제4항 제5항및부칙제2 항은헌법에위반된다. ⅱ) 청구인검찰총장김기수외고등검사장들의심판청구는모두각하한다

8 2.2. 결정요지 자기관련성 고등검사장이장차검찰총장에임명될가능성이있다는사정만으로는검찰총장이었던자의 기본권을제한하고있는법률조항이고등검사장의직위에있는청구인들의기본권을직접 그리고현재침해하고있다고볼수없다 직업선택의자유와공무담임권침해여부 검찰청법제12조제4항은검찰총장퇴임후 2년이내에는법무부장관과내무부장관직뿐만 아니라모든공직에의임명을금지하고있으므로심지어국 공립대학교총 학장, 교수등학 교의경영과학문연구직에의임명도받을수없게되어있다. 그입법목적에비추어보면 그제한은필요최소한의범위를크게벗어나직업선택의자유와공무담임권을침해하는것 으로서헌법상허용될수없다 정치적결사의자유와참정권침해여부 검찰총장퇴직후일정기간동안정당의발기인이나당원이될수없도록하는검찰청법제 12조제5 항, 부칙제2항은과거의특정신분만을이유로한개별적기본권제한으로서그차 별의합리성을인정하기어렵고, 검찰권행사의정치적중립이라는입법목적을얼마나달성 할수있을지그효과에있어서도의심스러우므로, 결국검찰총장에서퇴직한지 2년이지나 지아니한자의정치적결사의자유와참정권( 선거권과피선거권) 등우월적지위를갖는 기본권을과잉금지원칙에위반되어침해하고있다고아니할수없다 결정이유 고등검사장의청구인자격부적법성 헌법재판소법제68조제1항에의하여기본권을침해받고있는것으로볼수없는자가한심판청구는자기관련성이없는부적법한것이다. 위청구인들이주장하는바와같이고등검사장들중에서장차검찰총장에임명될가능성이있다는사정만으로는이법률조항이고등검사장의직위에있는위청구인들의기본권을직접그리고현재침해한것으로볼수없음으로각하하기로한다 검찰청법제12조제4항의위헌성 위조항은검찰총장퇴임후 2년이내에는법무부장관과내무부장관직뿐만아니라모든공 직에의임명을금지하고있으므로심지어국 공립대학교총 학장, 교수등학교의경영과학 - 3 -

9 문연구직에의임명도받을수없게되어있다. 이것은결과적으로직업선택의자유와공무 담임권을광범위하게제한하는것으로서, 입법목적은 검찰권의행사는형사사법의작용과 밀접한관련을맺고있으므로, 공익의대표자인검사가정치적중립성을지켜공정하게검 찰권을행사하는것은국가의법질서를유지하고국민의자유와권리를보장하는데있다. 이에비추어보면그제한은필요최소한의범위를크게벗어난과잉된것으로판단되어헌 법상허용될수없다할것이다. 또한모든검사는검사동일체의원칙에따라상사의명령에복종할의무가있으므로, 검찰 의수장인검찰총장이독립하여직무를공정하게수행할필요가있음은물론이다. 이법률 조항을개정 신설한것은검찰총장으로하여금재임중다른직위에연연하지않고정치적 중립성을지켜국민전체에대한봉사자로서그직무를공정하게수행하며균형잡힌검찰 권을행사하게함으로써형사사법의공정과국민의기본적인권을보장하려는데그입법목 적이있다 검찰청법제12조제5 항, 부칙제2항의위헌성 정치적생활의영역에있어서차별취급( 직업선택의자유, 정치적결사의자유, 참정권, 공무 담임권) 내용을담고있다. 그런데이기본권들은헌법제37조제2 항에의한국가안전보장, 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수는있으나, 제 한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없는것이다. 따라서정치적결 사의자유는그정당의목적이나활동이민주적기본질서에위배되지않는한과잉금지원칙 에따라필요불가결한최소한의범위안에서법률로써제한할수있을뿐이다. 정당법 6조에의하면과거의특정신분만을이유로한개별적기본권제한은특별한사정이 없는한그차별의합리성을인정하기어려운데, 위조항들은검찰총장에대하여퇴직후 2 년간정당의발기인및당원이될수없도록규정하여퇴직후 2년간정치적결사인정당을 통한정치적의사형성과정에참여할수없도록배제함으로써다른기본권보다우월적지위 를갖는정신적자유권중의하나인결사의자유권을제한하고있다. 이로인하여국민주권 과직결되는참정권( 선거권과피선거권) 을결과적으로제한받고있다. 한편검찰권행사의 정치적중립은검찰총장을비롯한모든검사가이에대한확고한소신아래구체적사건의 처리에있어공정성을잃지않음으로써확보될수있는성질의것이지검찰총장퇴직후일 정기간동안정당의발기인이나당원이될수없도록하는규정만으로그입법목적을얼마 나달성할수있을지그효과에있어서도의심스럽다. 결국위조항들은검찰총장에서퇴직 한지 2년이지나지아니한자의정치적결사의자유와참정권등우월적지위를갖는기본 권을제한한것이고, 그제한은합헌이되기위한심사기준을벗어난과잉금지원칙에위반 된다고아니할수없다 결론 재판관조승형의주문 의견으로주문과같이결정한다. ⅰ) 에대한아래의반대의견이있는이외에관여한재판관의일치된 - 4 -

10 2.5. 재판관반대의견 심판대상이되는이법률조항은검찰총장의정치적중립이라는공공이익을위하여창설된 것으로서그입법목적의정당성이인정되고, 검찰총장으로하여금임명될당시부터퇴임후 의보다나은공직이나정당특히집권정당에의유혹을배제하게함으로써집권자나집권 층( 집권정당) 을의식하지아니한채소신을가지고검찰권행사를공정하게지휘할수있게 하고, 그금지기간이 2 년에불과하고, 이와대체할수있는다른수단이나방법이없으므로 그적절성이인정된다. 따라서검찰청법제12조제4항은검찰총장이퇴직일로부터 2년이 내에검찰총장이유혹될수있는퇴임후의보다나은공직인국무총리 국무위원기타임명 공직중선거관리 정보 수사 재판업무를담당하는중앙기관의장에임명될수없다고해석하 는한헌법에위반되지아니하며, 같은법제5 항, 부칙제2 항은헌법에위반되지아니한다. Ⅲ. 헌법규정에대한검토 1. 평등권 1.1. 기본권침해가능성 청구인의 개별입법금지원칙 에대한주장을검토한다. 헌법제11조평등의원칙은제1항에 서사회적신분에의하여차별받지아니할것을명시하고있다. 따라서본사안에서심판대 상이되는검찰청법이규정하고있는검찰총장내지퇴임한검찰총장개인에대한개별적 기본권에대한제한은본헌법규정을위반한것으로평등권침해의가능성이인정된다. 단 차별을금지할만한합리적인사유가있는경우에는기본권은제한될수있다 의의 평등이란상대적평등을의미한다 1). 본조항은국가질서의기본원칙으로평등의원칙과개 인의기본권으로서평등권을규정하고있다. 우리헌법규정의법앞에서평등은, ⅰ) 법적용 의평등, ⅱ) 법제정의평등2) 을의미한다. 법적용의평등을 형식적평등 으로, 법제정의평 등을 실질적평등 으로부르기도한다3) 성격 1) 이준일, 憲法學講義第 3 版, 弘文社, 2008, 419 면 [4.3.5] ; 같은것을같게대우하고다른것을다르게대우하라 2) 법내용의평등과같은의미 3) 이준일, 앞의책, 494 면 [4.3.3] - 5 -

11 객관적규범으로서평등원칙은주관적지위인평등권으로이해될수있다. 평등원칙은평등 대우뿐만아니라불평등대우의근거가되지만또한편으로는결정적기준을제시치못하기 때문에주관적권리의성격으로볼수있다. 성격에따라서 ⅰ) 절대적평등과상대적평등, ⅱ) 법적평등과사실적평등, ⅲ) 일반적평등과개별적평등으로성격을분류할수있다 헌법재판소의위헌심사의기준과방법 심사기준 자의금지원칙 헌법재판소는초기에합리성심사내지자의금지라는기준을기본적으로적용하였다. 또한 본조항에따라서, ⅰ) 합리적근거의부존4), 입법형성권의명백한남용내지자의5), 입법권 자법제정상의정의와형평에반하는입법권행사 6) 에따라서완화된심사기준을적용하여 합리성여부를판단하기도하였다. 그러나 ⅱ) 합리성판단기준으로비례성기준7) 을들기도 하였다. 또한 ⅲ) 평등여부를과잉금지원칙8) 에따라판단하기도하였다. 그후에도상대적 평등의의미에따라서, ⅳ) 합리적차별의기준을정당한입법목적달성을위해필요한기준9) 으로보면서, 입법의합리적근거에의한차별을위해서는헌법에합치하는정당한목적이 어야하고다음으로차별의기준이목적의실현을위하여실질적인관계가있어야하며차별 의정도또한적정한것이어야한다 10) 고한바있다 다단계심사 , 98헌마363결정이래헌법재판소는다단계심사기준을명시적으로채택하여 적용하고있다. 그러한심사기준으로는 ⅰ) 엄격한심사기준11) 과 ⅱ) 완화된심사기준12), 그 리고 ⅲ) 완화된엄격심사기준13) 을제시하고있다. 평등위반여부를심사함에있어서엄격한 심사척도에의할것인지, 완화된심사척도에의할것인지는입법자에게한정되는입법형성 권의정도에다라달라지게된다. ⅰ) 엄격한심사척도는헌법에서특별히평등을요구하고있는경우 엄격한심사척도가적용 될수있다. 헌법이스스로차별의근거로삼아서는아니되는기준14) 을제시하거나, 차별 4) , 89헌가 37 등 ; , 90헌바 27등 5) , 88헌마 1 ; 판례집 1, 9, 22면 6) , 90헌바 24, , 92헌바 45, , 93헌마 246 7) , 89헌가 37 ; 헌법제27 조제1항에대해서헌법제37 조제2 항 1국가안전보장, 질서유지, 공공복리를위해정당한것, 2 수단방법이 목적의실현을위해실질적인관계가있으며, 적당한것에따라비례성원칙을적용함. 8) 1992, 6. 26, 91헌가 8,9( 병합) ; 판례집 4, 323면 9) , 92헌바 43, 헌바 57, , 96헌마 7, , 99헌마 ) , 93헌바 57 ; 판례집 8-2, 46면 11) , 98헌바 33 ; , 97헌가 12 12) , 2002헌바 45 ; , 2002헌마 ) , 98헌마 363 ; , 2000헌마

12 을특별히금지하고있는영역을제시 15) 하고있다면그러한기준을근거로한차별이나그 러한영역에서의차별에대하여엄격하게심사하는것이정당화된다. ⅱ) 비례성심사가적 용되는경우외자의심사를한다. 헌법이특별히차별금지를규정하지않는행정당국의권 한 16) 이나, 헌법상입법자의광범위한입법형성권이부여된경우17), 입법을위임받은행정부 에게인정되는형성의자유정도에따라서 18) 다광범위한형성의자유가인정되는경우 19) 이다. 또는시혜적인법률에있어서입법자에게보 심사방법 원칙 ⅰ) 헌법제11조제1 항후단이규정하고있는성별, 종교또는사회적신분과제2 항, 제3항 이규정하고있는명시적차별금지사유에대해서는엄격한심사기준으로비례성심사를적 용하되, ⅱ) 명시적으로차별을허용하는경우는완화된비례심사를적용하여야한다. 또한 ⅲ) 기본권의중대한제약내지그밖의경우는엄격한심사기준으로자의금지심사를적용 해야한다 예외 헌법재판소가명백하고중대하다고판단되는사유에의해차별하는경우에도, 차별을주장하는근거와다른근거사이의차이를형량함으로서, 엄격한심사를적용할수있다. 이러한예외는기본권의추상성으로인해우리가중대성을알수있는기준은불명확하기때문에예외의경우논증을통하여합리적인결정을할수있다 20). 이러한논증방법은헌법합치적인해석으로서기본권에대한존중과더불어대화참여의논증의기회를부여하는것이헌법의정신과도일치한다고볼수있다. 2. 직업의자유및공무담임권 2.1. 기본권침해가능성 검찰청법제12조제4항은검찰총장의공직임명과정당활동을포괄적으로금지하여검찰총 14) , 98헌마 425, 판례집제14권 1 집, 351면 15) , 98헌마363 ; 헌법제32조제4항근로내지고용영역의양성평등및동법제25조공무담임권의경우중대한제약을초래하는것으로엄격한심사척도가적용된다. 16) , 98헌마 425, 판례집제14권 1 집, 351면 17) , 2002헌바 45 18) , 2002헌마 328 ; 공보제98 호, 1187면 19) , 89헌마 189 ; , 98헌바 14 ; 헌가 27 20) 이준일, 제2판인권법 - 사회적이슈와인권, 弘文社, 2008, 526 면참조 ; 생명권의경우도상대적기본권으로이해해야만생명권에관한진지하고이성적인논의가가능하다. 생명권을절대적기본권으로고집하는경우에생명에관한논의는아무런합의도찾지못하는자명한명제들의전시장이될개연성이대단히크다

13 장은퇴임후 2 년이내법무부장관과내무부장관및모든공직에임명을금지하고있으며, 심지어국 공립대학교총 학장, 교수등을비롯한모든공직에임명될수없게법률에규정 함으로서헌법이보장하고있는헌법제15조직업선택의자유와헌법제25조공무담임권을 침해하고있는것으로볼수있다. 광범위한기본권제한은과잉금지원칙에따라서제한된 다 의의 직업이라하면, ⅰ) 헌법상의직업은생활의기초를획득하고유지하는것을목적으로하거 나기여하는활동, ⅱ) 직업은지속적으로이뤄지는활동이거나, ⅲ) 사회적으로유해한활동 이아니어야한다. 그내용으로는직업선택의자유, 직업수행의자유, 직장선택의자유, 직 업교육장선택의자유를구성하고있다. 공무담임권이라하면, 공직에취임하여공무를담임할수있는법적지위를말한다. 입법 부, 집행부사법부는물론지방자치단체등국가, 공공단체의구성원으로서그직무를담당 할수있는권리를말한다. 공무담임권의보호영역에는공직취임의기회의자의적인배제뿐 만아니라, 공무원신분의부당한박탈까지포함하는것이다21) 성격 직업의특성상직업선택과직업수행은직업활동이라는복합체를구성하기때문에엄격하게 서로분리될수있는성격이아니다. 따라서수행의자유또한포함된다고보아야한다. 이 러한기본권은각자의생활의기본적인수요를충족시키기때문에개성신장의바탕이된다 는점에서헌법제10조행복추구권과밀접한관계가있다 22). 특히, 직업선택의자유는공무 담임권과결합하여직업선택의자유에대하여특별한기본권적지위를갖는다 23) 헌법재판소의위헌심사의기준과방법 공직도계속적인생활수단성이인정되므로직업선택의자유의직업에해당한다. 따라서공무담임권은직업선택의자유보다우선적효력을갖는지그리고직업선택의자유의적용을배제하는지의문제가제기될수있다. 헌법재판소의입장에따라서직업선택의자유에대하여단계이론을적용할경우직업선택의자유를기준으로위헌성을판단하는것이엄격한제한이될수있다는문제점이있다. 공무원직은그자체가다른사적인직업들과는달라서그수가한정되어있을뿐만아니라일정한자격요건을갖춰야하기때문에처음부터주관적및객관적사유에의한제한이전제되어있다. 따라서공무원직선택의제한과사적인직업선택의자유에대한제한의경우는공익상요청정도가서로다르다. 따라서공무원의선택내지제한에있어서공무담임권에관한헌법규정이직업의자유에대한특별법으로서우선적으로적용되어야하며, 그러한직업의자유의적용은배제된다고보아야할것이다. 21) , 96헌바 86 ; , 99헌마 112 ; , 2002헌마 684등 22) , 96헌마 109 ; 헌마 246면 23) 헌마

14 이를보고이른바 특별법관계 라고한다 24). 공무담임권과같은경우사회 경제정책적법률을제정함에있어서입법자에게보다광범위 한형성권이인정되므로당시의국민의사를대표하는국회나정부의판단을존중하여자의 ( 합리성) 심사를하는것이타당하다. 하지만예외적으로심사기준의기본적문제가민주주 의와헌법재판의조화, 소수자의보호, 헌법재판소와국회의관계에관한것일경우엄격심 사기준이적용되어야할것이다 25). 3. 정치적결사의자유, 정당설립의자유및참정권과피참정권 3.1. 기본권침해의가능성검토 정당법제2조 26) 정당에관련된이러한규정은우리헌법은민주제의실현을위하여국민의 정치적의사형성이정당이라는헌법제21조제1항정치적결사의자유를통해서확정적기 본권으로구체화됨을규정하고있으므로헌법제8조정당의설립및가입규제는곧국민의 정치적의사결정에관여 제한하는결과로서자유권을침해하는것이다. 또한검찰청법제12 조제5항은검찰총장은퇴직후 2년동안에는정당추천이아닌무소속으로만각종선거에 입후보할수밖에없으므로결과적으로국민주권과직결되는헌법제 24 조참정권( 선거권과 피선거권) 이침해되고있다. 하지만복수정당제에의한민주적정치과정을지탱하는정치적 결사의자유는잠정적인기본권으로서구체적사실에해당하는정당의목적이나활동이민 주적기본질서를침해하지않는한잠정적인기본권에해당하는정치적결사의자유는헌법 제37조제2 항과잉금지원칙에따라서법률로써제한될수있다 의의 정당이라하면, 정치적결사로서국민의정치적의사를적극적으로형성하고각계 각층의 이익을대변하며, 정부를비판하고정책적대안을제시할뿐만아니라, 국민일반이정치나 국가작용에영향력을행사하는매개체의역할을수행하는등현대의대의제민주주의에없어 서는안될중요한공적기능을수행하고있다 27). 정당은주로 국민과국가의중개자로서 정치적도관의기능을수행하여주체적 능동적으로국민의다원적정치의사를유도 통합함으 로써국가정책의결정에직접영향을미칠수있는규모의정치적의사를형성하고있다 성격 정당설립의자유를제한하는법률규정에대한심사기준과관련, 본항의전단에서보장된정당의설립과활동의자유가주관적권리인가아니면객관적제도보장인가하는점이다. 24) 정회철, 개정4 판기본강의헌법, 도서출판如山, 2008, 560면 25) 김문현, 기본권영역별위헌심사의기준과방법, 헌법재판소, 2008, 면참조 26) 이법에서정당이라함은국민의이익을위하여책임있는정치적주장이나정책을추진하고공직선거의후보자를추천또는지지함으로써국민의정치적의사형성에참여함을목적으로하는국민의자발적조직을말한다. 27) , 96헌마

15 만일후자라면입법자에게정당현상의규율과관련하여더넓은형성권이부여됨으로학설 은대립하고있다. ⅰ) 기본권설28) ⅱ) 제도보장설29) 헌법재판소입장은 ⅰ) 설의입장으로, 헌법제21조의결사의자유에대한특별법으로개인및정당자체의기본권으로보아야된 다는견해이다 기본권제한의정당화 제2항민주주의실현의무및제4항민주적기본질서준수의무로헌법적한계를명확히하 고있다. 헌법이정당에부여한특권의인정범위가입법자가좌우할수있기때문에헌법이 설정한한계를넘었는지여부에대해서엄격한심사를할필요가있다. 또한법률에의한 정당의자유제한으로서, 헌법제37조제2항이정당의자유에도적용되는것이통설30) 이다. 본조항은헌법제21 조에대해특별법적지위를갖고, 국민의모든자유와권리로서과잉금 지원칙이적용된다. 정당그리고정당의자유가헌법상의민주주의실현에대해가지는불 가결적인의미에비춰볼때정당의자유에대한제한은헌법의불가결적법익에대한명백 하고현존하는위험이존재할때에만정당화될수있다고볼수있다. 본조항에서효과가 불확실한입법적실험은허용되지않는다 31) 헌법재판소의위헌심사기준과방법 헌법재판소의판례들의입장은엇갈리고있는입장이다. ⅰ ) 강도높은심사를한판례로, 경찰청장퇴임후정당설립등정당활동의자유를제한하는경찰청법상의규정에대한헌법 소원에서정당설립의자유와같이원칙적으로제한될수없다는것을헌법이명시적으로밝 히고있는경우에도, 헌법재판소가법률이그를통해달성하려는목적을실현하기에명백하 게부적합한가만을심사한다면, 입법자는중대한공익이나방지해야할위험이현존함을주 장하여입법목적의달성에조금이라도기여하는, 생각할수있는모든입법수단을동원하게 될것이기때문에엄격한기준으로심사하여야한다고판시 32) 하는반면, ⅱ) 지구당의강제 적폐지의위헌성 33) 결정에서는포괄적선거전문가정당모델을이상적인정당형태로보는 입장에따라서헌법의테두리안에서입법자가합목적적으로판단할문제로서헌법의테두 리를벗어나지않는한그선택의재량을갖는다고논증한다. ⅲ) 기타교육공무원의정당가 28) 개인의기본권으로보는견해로, 개인들만이정당을설립할수있다는점과헌법제21 조의결사의자유에대한특별규정으로장당활동의자유는정당의기본권으로보는견해. 따라서정당활동의자유는강령결정의자유, 타정당들과의경쟁의자유, 정당재정운영의자유등으로세분되며, 다른특별한기본권들을통해서보장되지아니하는모든특별한정당활동의자유를보충적으로보호한다 ( 김문현, 위의책, 378 면이하참조). 29) 정당이라는제도의보장이라고보는견해로, 정당의자유가보호되는것은정당이정치과정에영향을미칠수있도록하기위한것이므로정당의자유는정당의고유가치때문에아니라그목적때문에인정되는기능적자유로보는견해이다. 따라서객관법적으로보호되며, 정당의설립및활동에적용되는다른기본권들에의하여주관적권리의형태로보호된다 ( 김문현, 위의책, 378 면이하참조). 30) 대외적자유중정당의설립과존속에핵심적인의미를갖는부분만보호하고나머지대외적활동은각기테마상관련있는개별기본권들의보호를받는전제하에헌법제37 조제2 항이적용되지않고, 헌법의통일성에입각한헌법내재적한계만에그어질수있다고보는일부견해도있다( 김문현, 위의책, 378 면이하참조). 31) 김문현, 위의책, 378면 32) 헌마 135, 판례집 11-2, 800, 816면 33) , 2004헌마456 ; 판례집 16-2, 618면

16 입의자유를제한하는정당법상의규정의합헌성을확인 34) 하면서표면적으로는과잉금지원칙에의한심사를하였지만, 실제로는사실상미국식합리성심사에그침으로서정당의자유의근본적의미를외면하고있다. Ⅳ. 판례에대한평석 1. 문제제기 이문제가되는부분인 검찰총장의퇴직일로부터 2 년이내 라는기간에대한제한규정 에대해서, 논점1 본판례의다수결정과같이, 직업선택의자유와공무담임권에대해서엄격한 심사기준을적용하여 피해의최소성원칙 을헌법상위반한것이라고결정한것 이 타당한지여부와청구인의주장과같이 여부를판단한다. 평등원칙에위배되는개별입법 인지 논점2 위결정과같이, 과잉금지원칙에위배 되었는지여부를정치적결사의자유등 우월적지위를갖는기본권에대해서는 2 년이라는제한규정을 엄격한심사 내용에따라서검토한다. 논점3 또한구체적인사실논거를바탕으로금일 논점1,2 에대한토론발의를 통하여합리적논증의결과에따라서 법률의하자에대하여보정 한다. 2. 논점1 직업선택의자유와공무담임권에대한논쟁 2.1. 헌법재판소결정에대한비판 본판례의다수결정과같이, 직업선택의자유와공무담임권에대해서엄격한심사기준을적 용하는것은입법자의형성권을무시하는것이다. 따라서국민의사를대표하는국회나정부 의입법취지를존중하여 합리성( 자의성) 심사 를하는것이타당하다고생각한다35). 그이유 로는, 사실상검찰총장이라는직책은 검찰권력을상징하는대표 로보는것이타당하기때 문이다. 헌법재판소의태도는검찰총장을한개인( 소수자) 의기본권을침해하는것으로엄격한심사 를적용해야한다는입장인데, 이는즉엄격한심사를적용하여피해의최소성원칙을위배 한것으로판단함으로서, 마치검찰총장을사회적소수자내지약자로보자는태도로해석 되는데, 그렇다고한다면이는이건희삼성회장을노인으로보고사회적약자로평가하는 34) , 89헌마 88 ; 판례집 5-2, 145면 35) 이에대해서는본평석문 8면참조

17 것과같은태도와별다를것이없다는생각이다. 그러므로단순히 엄격한심사 를적용하 는것은타당하지않다고보아야한다 개별입법에대한논쟁 합리적근거없이차별함으로서평등원칙에위배되었는지여부는자의금지원칙에따라서검 토하여야한다 36). 헌법재판소가제시하는합리적차별의요건에대해서는, 첫째정당한입 법목적달성을위해필요한기준또는입법의합리적근거에의한차별을위해서는헌법에 합치하는정당한목적일것, 둘째다음으로차별의기준이목적의실현을위하여실질적인 관계가있을것, 셋째차별의정도또한적정한것이어야한다. 이에따라서합리성여부를 다음과같이요건을검토하면다음과같다. ⅰ) 입법목적에대해서는 검찰총장의정치적중립 이라는공공이익을위하여헌법제37조 2 항에근거하여민주적사법개혁의필요성을인식하게됨에따라서 야합의로이법률조항을신설한것이다 국회에서여 ⅱ) 실질적관계에대해서살펴보기위해서는입법목적의정당성에대해서살펴보기로한다. 판례의재판관반대의견과같이, 문민정부가출범한이후 노태우대통령에 의하여임명되어 까지임기가보장되었던당시검찰총장청구외김 희가 에취임한김영삼대통령에의하여국민일반이납득할수없는이유로면직되 고바로 에법무부장관으로임명된사례나, 검찰은이른바 군사반란사 건 37), 5 18 내란사건을역사에맡기자는대통령의담화가발표되자이사건들을기소유예 또는공소권없음의불기소처분( 이른바 성공한쿠데타이론38) ) 을하였다가 헌법재판소가성공한쿠데타 내란도처벌할수있다는절대다수의의견으로평의를묵살하 고, 대통령이돌연 5 18특별법을제정하여군사반란 내란등범행을처벌하여야한다는담화 를발표하자그입법이되기도이전에같은사건을서둘러제기수사하고기소하기에이른 검찰의무소신사례 39), 로미루어보건데, 우리근현대사는판례의반대의견과같이수 없이많은사건들속에서권력의편에서서국민을오도하고탄압하는등맡겨진직분을다 하지않거나, 공정성을상실한일부의사회각계각층의지도자, 지식인, 정치인, 언론인, 공 직자등의반국민적행동으로자유민주주의가결여되어있다. 이는국민의법감정과도일치 하지않는다. 이러한사법권에대한불신은엘리트주의에서출발하는것이다. 특히반대의견과같이검찰총장의직분은그어느직분보다도정치적으로막대한영향을미 치는직분이므로검찰총장은각별히정치적중립을지켜야함에도불구하고지금까지의역 대검찰총장들이이와같은국민의기대에부응하지못하였으며그정치적중립성훼손행위 가진정한사법민주화의발전에저해하는암적인존재로그불신은국민일반에게인식되기 에이른것이다. 예컨대검찰의 스폰서 논란만보아도알수있다. 이러한논란때문에 국회에는검찰청법개정안이발의된것이다. 그러나그이후도현실은검찰이정 치적인사건을처리함에있어서여전히중립하지못하고있음을사례를통하여증명되고있 36) 이에대해서는본평석문 6면참조 37) 헌가 2,96헌바 7,96헌바 13 38) 동아일보, 1995년 9월 19일 4 면참조 ; 검찰은 5 17 계엄확대로부터 5 18 광주학살을거쳐정권장악에이르는행위가내란인가아닌가에대해서주요쟁점이확실하게부각되었음에도불구하고, 새로운정권과법질서를창출하는행위로사법심사( 재판) 의대상이아니라고해서불기소한다고하는견해를밝혔다. 39) 한상범外 2 인편저, 12 12, 5 18 재판과저항권 참조

18 으며, 국민일반으로하여금검찰을권력의시녀로비하하게하였고, 검찰총장의정치적중 립이라는공공이익을위하여사법개혁의필요성을인식하게됨에따라서마침내 국회에서여야합의로이법률조항을신설하기에이른것이다. 따라서위법률조항들의입법 목적의정당성이인정되는것이다. 따라서국무위원및장관등의공직에나가는것에대해 서는헌법합치로해석하는것이타당하다고생각한다. ⅲ) 적절성에대해서는실질적으로입법의목적을달성할수있는다른대안이없어이상 2 년을제한하는규정은타당성을갖는다. 특히검찰총장의직업적성격에대해서객관적 주관 적사유를판단해보아야한다. 이에대한판단은아래엄격한심사의내용과중복됨으로 아래 논점2 에서구체적으로서술하기로하겠다 소결 본판례의내용과같이국 공립대학교총장 학장 교수등의학문연구직까지금지하는것으로 해석할경우에는차별을금지할만한합리적인사유가없음으로 그러나국무위원및장관등의공직에나가는것에대해서는 헌법에위반 된다고본다. 헌법합치 로해석해야할것 이다. 또한청구인의개별입법이라는주장에대해서도심판대상이되는법률은합리성을갖 기때문에헌법재판소의결정은타당치못하다고생각한다. 3. 논점2 정치적결사의자유등에대한논쟁 3.1. 헌법재판소의결정에대한평가 결사의자유등우월적지위를갖는기본권에대해서는 엄격한심사 에따라서검토하기로 한다. 헌법재판소결정에대해서는이견없다40). 이에대해서는엄격한심사내용즉심사 를잘하였는지여부에대해서만검토한다 수단의적절성 객관적사유 관습적인인사제도 현재검찰총장의임명은법무부장관의제청으로대통령이임명하도록되어있다( 검찰청법 제34 조). 검찰총장이나법무부장관을임명할때는보통관례적으로검찰고위직중에서한명 을선택하여임명을하고있다. 그러나이러한관례는소신있는검사보다도행정부의요구 에잘따르는검사가결국에는검찰총장이나법무부장관이된다는점에서문제가있다 41). 40) 이에대해서는본평석문 9-10면참조 41) 차명수, 우리나라檢察制度의문제점및그개선방안, 청주대학원법학과석사학위논문, 2009, 32면

19 독립적이고법과양심에의한수사를하여야할검찰의인사를정치적지위를갖는법무부 장관이장악함으로써검찰의구체적수사업무에대한정치적통제의가능성을열어두고있 는실정이다. 구체성 투명성이보장되어있지않은실정에서, 법무부가검찰의인사권행사를 통하여정치세력이검찰권에영향을미칠수있는상황이다. 특히연공서열제방식42) 에의한 고참우선의인사와일사분란한지휘가가능한상명하복의계층구조로구성됨으로써, 여기에 학연, 지연등인간관계들이상하계층간의정치적결합관계를형성하여모든검찰업무를통 제할수있게되는것이다 43) 경험칙에의한전관예우 부터 ~ 까지역대검찰총장 26명중 13명이퇴직후 2년안에공 직에임명되었는데그중 12명은법무부장관으로임명되었고 1명은내무부장관으로임명되 었다. 1980년이후인 15대에서 26대까지검찰총장 12명중 6명은법무부장관으로임명되 고 1 명은여당의지구당위원장을거쳐지역구국회의원에당선되었다. 이수치는역대검찰 총장들이얼마나정치권에종속적이었는가를보여준다 44). 전관예우의관례를막기위해서는 일정직위이상의판사나검사들에게도퇴직후로펌에서부터법무부장관에이르기까지직 업선택의자유에대한제한을통해국가사법질서를정비할필요가있다 검사동일체원칙에따른중립성훼손 검사동일체원칙의사실상의유지를통해검찰이하나로결속되어정치적중립성을훼손할 여지가있다. 이원칙은검찰실무에서검찰은군인계급조직에서상명하복과같은위계적 질서로변질시켜검사들을상관과부하로서자리잡게하는분위기를조성하며, 그에따라 독임제인검사의자율성을잠식하게된다. 따라서이원칙은현실적으로상사의부탁을거 절하기어려운압력으로일선검사에게다가오게한다 45). 특히상명하복이부가되면서경직 된검찰구조를심화시켰는데, 각종정치사건에서퇴직후정치계로진출할뜻을검찰총장에 게부당한압력을넣을수있는근거로작용해왔다. 따라서검찰내부의독립적으로수사 권및기소권행사를규정한검찰청법과배치 모순되는것이므로사실상내적인독립성을훼 손시킨것이다 46) 주관적사유 공직자윤리법 2 년조항타당성( 입법령) 42) 한상희, 법무검찰의 개혁- 그목표와방안-, 10 면 ; Seniority system 은법집행과같은독립성이요청되는검 찰과같은영역에서는상당히중요한인사제도로기능할수있으며, 나아가우리검찰도이것을최선의인사 방식으로사용하고있다. 43) 김종덕, 법치와개혁, 계명대학교출판부, 2009, 399면 44) 한중구, 退職公職者就業制限制度에 關한 硏究, 연세대학교행정대학원일반행정전공석사학위논문, 2008, 27면이하참조 45) 김종덕, 앞의책, 389면 46) 유중원, 검사동일체원칙의폐기당연한가, 법률신문, , 14면

20 공직자윤리법제17조는재산등록의무자인퇴직공직자는퇴직일로부터 2년간퇴직전 3년 이내에소속하였던부서의업무와밀접한관련이있는일정규모이상의영리를목적으로하 는영리사기업체와영리사기업체의공동이익과상호협력등을위하여설립된법인 단체에 취업할수없도록하고있다. 다만퇴직전 3년이내에소속하였던부서의업무와밀접한 업무관련성이있으나특별한사유가인정되는경우에는공직자윤리위원회의취업승인을얻 어취업이가능하도록하고있다 47). 따라서문제되는이법률조항의 2년이라는기간을제 한하는것은, ⅰ) 평균적으로전관예우의실효성이갖는기간, ⅱ) 현행공직자윤리법제17조 및제29조상일반공무원의퇴직후관련기업에취업금지기간이 2년인것과형평성을맞추기 위함이다 48) 임명금지제( 개정령) 최초개장안은 국회에는검찰총장의정치적중립을보장할목적으로검찰총장의 2년임기제와퇴임후 3 년간법무부장관 중앙정보부장으로의임명금지제를신설하는검찰청 법개정안이발의되었다. 하지만임명금지제의경우국회를통과치못하고, 임기제만통과 된것이다. 하지만당시노태우정권당시여소 야대의집권여당에정치적반발49) 로인해당 시통과되지못했을뿐이다 요약 문제되는이법률조항의 2 년이내에는공직에임명될수없다. 는규정은사실상본규정의 입법목적은법무부장관에대한정치적특혜에의한인사명령을제한함으로서검찰권력의중 립을지키려는데그목적이있다. 특히정실개입, 정치적편향및전관예우등에따른법조 계전반의사법비리를근절하고자하는목적이다. 따라서이를단절시킬수있는효과적인 기간으로 2 년정도의기간을제한하는것은불가피하다고할것이다. 이는직업수행의자 유, 정치적결사등의자유권에대해서는우월적지위를갖는기본권을명백히침해하고있 으나, 경험칙으로미루어보아이를대체할만한수단은존재치않는다. 그러므로그적절 성이인정된다 피해의최소성 검찰총장이라는직업의특성을고려하여앞에서검토하였던적절한논거들사이에서기본권 침해를최소화하는방법을찾아보기로한다. 우선검찰총장이라하면, 대검찰청의각종사 무및국내검찰사무를통할하며소관검찰청공무원을지휘 감독하는관직을말한다( 검찰 47) 한중구, 앞의논문, 20면 48) 한중구, 앞의논문, 55면 49) 한국정치는정치인개인의신념과양심에따라정치하기어렵다. 무조건당론을따르는 당론정치 다. 해법이간단치않은구조적문제다. 야당은공격하고여당은방어하는 익숙한도식 만존재한다. 갈등을조정하고화해를유도하며사회를통합한다는정치본래의역할은간데없고거꾸로갈등과분열을조장한다. 적 과 내편 의구분만이중시되는진영문화, 흑백논리는사회분위기에도적지않은악영향을미친다

21 청법제12조제2 항). 검찰총장은검찰조직상으로는최고의지위에있으나, 신분적으로는법 무부장관의지휘 감독을받게되어있다. 물론법무부장관은국무위원이고정치적공무원 이므로검찰사무가정치적영향을받아좌우될위험성이많다. 경험칙으로미루어보나, 객 관적 주관적사유로미루어보나사실상직집적인제한이필요하다. 특히판례의반대입장의 논거와같이집권정당의당원이될수있는길을차단하는방법이나입법수단은찾아볼수 없다. 따라서원칙적금지와예외적인허용하는방법을모색해볼수도있을것이다. 하지 만검찰청법제8조에서법무부장관이직접구체적사건에대하여는간섭할수없게함으 로서어느정도방파제역할을하는법률과같은장치가마련되어있는것으로보아서 2~3 년정도의제한만으로피해의최소화를할수있을것으로판단된다 협의의비례성 본사안에서는특히자유권이광범위하게침해되는것을허용하고있다. 하지만자유권은 다른기본권보다우월적인지위를갖는다. 따라서엄격한심사를적용하여침해와문제되는 이법률조항이보호하려는보호법익간의비교 교량을통해종합해본다. 보호법익 1 헌법제1 조민주주의원칙( 권력분립의원칙) 2 헌법제7조제1 항공무원( 검찰권력) 의책임과의무 3 헌법제7조제2 항법률이정하는공무원( 검찰권력) 의내 외부로부터의정치적중립 4 헌법전문자유민주적기본실서( 사법민주화) 5 헌법전문모든사회적폐습과불의를타파( 사법의신뢰성) 6 헌법전문기회의균등( 사법의공정성) 7 헌법전문국민생활의균등한향상( 사법재도의개선, 국민참여의확대) 침해되는기본권 1 헌법제8조정당설립의자유등 2 헌법제11조제1항평등권 3 헌법제15조직업의자유 4 헌법제21조정치적결사의자유 5 헌법제24 조참정권, 피참정권 6 헌법제25조공무담임권 문제되는이법률의보호법익과침해되는기본권을종합하여보면침해되는기본권의경우 검찰총장 1 인에게국한되는대인사적효력인반면, 보호법익의경우대국가적효력을갖는 것으로, 침해되는법익보다보호되는법익의이득이더크다고할수있다 소결 수단의적절성이인정되어실질적으로입법의목적을달성할수있는다른대안이없어이 상 2 년을제한 하는규정은타당성을갖는다. 피해의최소성이인정되어기본권( 직업선택의 자유와공무담임권, 정당설립의자유와침정권) 침해를최소화시키는범위내입법목적인 검찰총장의정치적중립 을달성할수있다. 협의의비례성원칙을준수하여입법목적과충 돌하는기본권보호의목적에대한피해를최적화시킬수있는규범이된다. 결국이는헌 법제37조제2 항 비례성원칙 을준수한것으로, 본판례에서위헌결정의주된근거가되는 과잉성금지원칙 을위반한것이라고볼수없다. 4. 논점3 법률의하자에대한토론 # 붙임자료 참조

22 Ⅳ. 나가는글 1. 평석요약 검찰총장의공직취임을제한하는검찰청법제12조제4항및제5항과부칙 제2항에대한헌법소원심판에서헌법재판소는검찰총장은퇴직일로부터 2년이내에는공직 에임명될수없고, 정당의발기인이되거나당원이될수없도록한규정에대해 과잉금 지원칙위반 에따른위헌결정을한바, ⅰ) 직업선택의자유와공무담임권이특별법관계임을고려, 자의성심사 를적용하여야한다. 따라서입법목적( 검찰의중립성) 등에비춰보아국무위원및장관등의공직에나가는것에 대해서는헌법합치적으로해석할수있으나, 국 공립대학교총장 학장 교수등의학문연구직 까지금지하는것으로해석할경우차별을금지할만한합리적인사유가없음으로헌법에위 반된다. 따라서검찰청법제12조제4 항에대해서는 한정위헌결정 을결정하여야한다. ⅱ) 정치적결사의자유에관해서는, 헌법제37조제2 항 비례성원칙 에따라서기본권은제 한될수있다. 하지만평등권심사에있어서자유권은우월적지휘를갖기때문에 엄격한 심사 를적용하여야한다. 첫째수단의적절성이인정되어실질적으로입법의목적을달성 할수있는다른대안이없어 2 년을제한 하는규정은타당성을갖는다. 둘째피해의최소 성이인정되어기본권( 직업선택의자유와공무담임권, 정당설립의자유와침정권) 침해를 최소화시키는범위내입법목적인 검찰총장의정치적중립 을달성할수있다. 셋째협의 의비례성원칙을준수하여입법목적과충돌하는기본권보호의목적에대한피해를최적화 시킬수있는규범이된다. 결국이는헌법제37조제2 항 비례성원칙 을준수한것으로본 판례의입장과달리과도한제한으로볼수없다. 따라서검찰청법제12조제5항및부칙 제2 항에대해서는 합헌결정 을내렸어야한다. 2. 해결방안의제시 검찰총장이퇴직후대부분공직에임명되거나집권당의국회의원이되는정치권의실태에 비추어볼때, 이조항에대한위헌선언은검찰총장의정치적중립성확보, 즉퇴직후정치 권이나보다나은공직으로나가려는검찰총장에게과연재임중정치적중립을지키도록 기대할수있을것인가라는문제가발생한다. 검찰총장으로하여금재임중에다른직위에 연연하지않고정치적중립을지켜국민전체에대한봉사자로서직무를공정하게수행하여 균형잡힌검찰권의행사라는공공의이익을위해규정한것이기때문이다. 아쉬운것은이와같은검찰총장의퇴임후의공직취임제한은극히제한된영역으로만인 정해야함과동시에제한으로인해불이익을당하는만큼상응한직 간접적보상제도가마 련되어야한다고생각한다. 따라서검찰총장등고위직검사출신의경우( 가령 20년이상근 속자) 는재임중정치적중립을유지한채직무를공정하게수행하도록하기위하여퇴직후 일정기간 3년동안에는취임하지못하도록함으로써재임중정치적영향력으로부터초연

23 할수있도록할필요가있다. 물론본판례에서헌법재판소의위헌결정은 일반법무부장 관직뿐만아니라연구직이나대학교수로나가는것까지완전히금지 했기때문에과잉금 지원칙위반이라고판단되므로, 결정취지를살려 한정위헌결정 을하여야한다. 이들이공 직이나정치가아닌, 실무에서터득한지식들을연구직이나대학교수, 사법연수원등지에서 오랜검사생활에서경험하고깨달은노하우를전수하면서제한기간동안퇴직급여의일정 비율만큼지급받는것이바람직하다는생각을한다. 정치적인성향을지닌법무장관이나정 치인쪽으로가는것만을금하는방향으로재입법이되면별문제가없을것이라고판단된 다. 또한인용된판례의변호사법도이와마찬가지로제한되어야함이타당할것이다. 참고문헌 1. 국내논문 차명수, 우리나라檢察制度의문제점및그개선방안, 청주대학원법학과석사학위 논문, 2009 한상희, 법무 검찰의개혁-그목표와방안-, 한중구, 退職公職者就業制限制度에關한硏究, 연세대학교행정대학원일반행정전 공석사학위논문, 국내단행본 김문현, 기본권영역별위헌심사의기준과방법, 헌법재판소, 2008, 김종덕, 법치와개혁, 계명대학교출판부, 2009 이준일, 憲法學講義第 3 版, 弘文社, 2008, 제2판인권법 - 사회적이슈와인권, 弘文社, 2008 정회철, 개정4 판기본강의헌법, 도서출판如山, 신문 유중원, 검사동일체원칙의폐기당연한가, 법률신문,

24 # 붙임자료 토론논의전사전조사자료 논점3 구체적인사실논거를바탕으로 논점1,2 에대한토론발의를 통해합리적논증의결과에따라법률의하자에대하여보정하여야한다. Ⅰ. 인용된판례에대해서 1. 비교판례 사건명 : 변호사법제10조제2항에대한위헌심판 사건번호 : 헌가102 전원재판부 2. 판례요지 ⅰ) 변호사법제10조제2항은직업선택의자유를제한함에있어서비례의원칙에벗어난것 이고, 합리적인이유없이변호사로개업하고자하는공무원을차별하고있으며, 병역의무의 이행을위하여군법무관으로복무한후개업하는경우에는병역의무의이행으로불이익한 처우를받게되어헌법제11조제1 항, 제15 조, 제37조제2 항, 제39조제2항에각위반된 다. ⅱ) 변호사법제10조제3항은독립하여존속할의미가없으므로같은법조제2항과아울러 헌법위반으로인정된다. 심판대상인변호사법제10조제2 3 항은다음과같다. 변호사법제10 조 ( 개업신고등) 2 판사 검사 군법무관또는변호사의자격이있는경찰공무원으로서판사 검사 군법 무관또는경찰공무원의재직기간이통산하여 사의개업신고전 15년에달하지아니한자는변호 2년이내의근무지가속하는지방법원의관할구역안에서는퇴 직한날로부터 3 년간개업할수없다. 다만, 정년으로퇴직하거나대법원장또는 대법관이퇴직하는경우에는그러하지아니하다. 3 제2항의지방법원의관할구역은각급법원의설치와관할구역에관한법률제4조의 규정에불구하고그지방법원에설치된각지원의관할구역을포함한다. 3. 결정이유 변호사법제10조제2항이변호사의개업지를일정한경우제한함으로써직업선택의자유를 - 1 -

25 제한한것은그입법취지의공익적성격에도불구하고선택된수단이그목적에적합하지아니할뿐아니라, 그정도또한과잉하여비례의원칙에벗어난것1) 이고, 나아가합리적이유없이변호사로개업하고자하는공무원을근속기간등에따라차별하여취급하고있다. 4. 인용판례에대한문제제기 논점1 인용된판례가같은논리로 과잉금지원칙위반 에대해서위헌결정을한것인 지여부즉판례인용의타당성을검토한다. 논점2 양자간의심판대상이되는법률규정의내용, ⅰ) 변호사법제10조제2 항, ⅱ) 검찰청법제12조제4 5 항에서 2 년을제한 하는규정이헌법제37조제2항의 정당한제한사유에해당치않는 과잉금지원칙위반 했는지여부, ⅲ) 양자간의 제한되는기본권에대한공통점과차이점검토한다. 5. 문제해결 논점1 양자의입장을살펴보면, 헌법제37조제2 항에의거하여 과잉금지원칙위반 에근 거하여심판대상이되는법률규정이기본권을침해하는것으로판시하고있다. 따라서헌법 재판소의위헌결정에있어서인용된판례는본판례의결정이유와같은것으로 적 으로만해석하였을경우적어도인용형식의타당성을갖추었다고할수있다. 문리/ 논리 논점2 양판례의입장에서 2년을제한하는법률규정의근거는현행공직자윤리법제17 조 2) 에기초하고있다. ⅰ) 인용된판례에서는 2년을제한하는규정에대해서개업장소나시 기에대한제한을하고있을뿐아니라, 법조경력이 15년이상인경우에는그제한을예외 로하고있고, 그단서에서는정년으로퇴직하는경우등에도그러한제한을두지아니하여 아무런합리적근거없이개업대상자에따라변호사개업장소의제한에차별을두고있어위 법률의조항은모든국민의법앞에서의평등을규정한헌법제11조에위반되는것으로보 고있는데, 이에대한합리적차별의근거를다음과같이찾아볼수가있다. 법조비리는현직-퇴직법조인의연결망내지사법직원-퇴직직원혹은개인의연결망 속에서기생한다. 따라서전관예우의차단을위한현직과퇴직의고리를끊기3) 위해서 1) 이준일, 憲法學講義第 3 版, 弘文社, 2008, 417 면 [3.3.58] 이하참조 ; 잠정적인권리를갖는기본권은헌법제37조제2 항에의해서제한될수있다. 하지만그러한제약행위는잠정적으로허용될수도있지만작위형태의제약행위가확정적으로허용되기위해서는비례적이어야한다. 이렇게비례적이되기위해서는제약의정도가지나치게많지않을것, 즉과잉되지않을것을요구하는데이를 과잉금지원칙위반 이라한다. 2) 한중구, 退職公職者就業制限制度에關한硏究, 연세대학교행정대학원일반행정전공석사학위논문, 2008, 20 면 ; 공직자윤리법은재산등록의무자인퇴직공직자는퇴직일로부터 2년간퇴직전 3년이내에소속하였던부서의업무와밀접한관련이있는일정규모이상의영리를목적으로하는영리사기업체와영리사기업체의공동이익과상호협력등을위하여설립된법인단체에 취업할수없도록하고있다. 다만퇴직전 3년이내에소속하였던부서의업무와밀접한업무관련성이있으나특별한사유가인정되는경우에는공직자윤리위원회의취업승인을얻어취업이가능하도록하고있다. 3) 한인섭, 한국형사법과법의지배, 251면 - 2 -

26 는모든퇴직법조인및공무원에대해 살려지원내지지청단위로 정실개입에의한법조윤리침해방지 의취지를 2년이내의기간4) 동안형사사건의수임을제한하는내용 의규정이신설되어야한다고하지만이또한어느정도효과가있을것인가가의문이 므로이를지법 지검단위로제한하는것이좋을것이다. 즉퇴직법조인의최종근무지에 서의 2 년간, 형사사건만제한하는내용의법률을입법하는내용을합헌적내용으로부 활할필요가있으며, 또한사후적으로최소한전관예우를받는퇴직판 검사가변호사 개업후 2~3년정도는최종근무처의형사사건수임을제안5) 할필요가실질적으로있 는것이다 6), ( 김종덕, 법치와개혁, 계명대학교출판부, 2009, 288 면참조, 요약) ⅱ) 본판례에서는 2년을제한하는규정에대해서헌법제11조제1항평등권에위배되는불 합리한개별입법으로보고있는데, 공직자윤리법제17조는검찰총장만을대상으로불합리한 차별을하는규정이아님을법률규정으로서직접적으로말하고있다. 이는본판례의 재판 관조승형반대의견 입장을보충하는실질적인법률규정의근거가된다. 이른바개별입법은특정개인이나개별사건에만적용되는것이므로원칙적으로평등원 칙에위배되는자의적인규정이라는강한의문을낳게할수있으나, 개별입법금지의 원칙은입법을함에있어서입법자가평등원칙을준수할것을요구하는것이기때문에, 특정규범이개별입법에해당한다하여곧바로위헌임을뜻하는것은아니다. 비록특정 법률또는법률조항이단지특정인 특정사건만을규율하려고한다하더라도이러한차 별적규율이합리적인이유로정당화될수있는경우에는합헌적일수있다. 따라서 개별입법의위헌여부는그형식만으로가려지는것이아니라, 평등의원칙이추구하는 실질적내용이정당한지아닌지를따져야비로소가려지는것이다. 가2, 96헌바13( 병합) 결정참조), ( 본판례, 재판관조승형반대의견 참조) ( 헌 ⅲ) 본판례(97헌마26) 와인용된판례(89헌가102) 간의내용적비교분석하여인용의타당성 여부를검토해본다. 구분검찰청법위헌제청(97헌마26) 변호사법위헌제청(89헌가102) 심판대상이되는법률규정 구성요건 주체 성격 ( 입법 개정 ) 검찰청법제12 조제45 항및부칙제2 항변호사법제10조제2 3항 퇴임한검찰총장 검찰권력의정치적중립및국민적사법신뢰회복 판사검사군법무관 또는경찰공무원중재직기간이통상 15년을넘지아니한자 사법비리전관예우청산및국민적사법신뢰회복 4) 한중구, 退職公職者就業制限制度에關한硏究, 연세대학교행정대학원일반행정전공석사학위논문, 2008, 55 면 ; 2 년이라는기간은 ⅰ) 평균적으로전관예우의실효성이갖는기간, ⅱ) 현행공직자윤리법제17조및제 29조상일반공무원의퇴직후관련기업에취업금지기간이 2 년인것과형평성을맞추기위함이다. 5) 기사제목미상, < 법률신문 >, , 2 면참조 ; 과거변호사법이개업지를제한하는규정을두었을때에는개업지자체를제한하였기때문에직업선택의자유와관련하여위헌결정을받았지만, 이러한수임료제한은개업지선택의자유는보장하는것임으로위헌의요소가없을것이다. 6) 수임료재한과전관예우, < 법률신문 >, , 인터넷신문 10:14 게제 ; ⅰ) 민경한변호사 ( 민변사법위원장 ) 는 모든법조비리의출발점은전관예우이고그에따른문제가과다수임료 라면서 헌법상공공복리와질서를위해합리적범위내에서권리를제한할수있다 며수임제한의합리성을주장했다. ⅱ) 김제완교수 ( 고려대로스쿨 ) 역시 법관과검사들이근무지를수시순환하므로퇴직자들의영향력이퇴직전 1년간근무한법원에만한정하기보다다는퇴직전최소 3 년간근무지로확대하는것이타당하다 고강조했다. ⅲ) 문흥수변호사 ( 법무법인민우) 는더나아가 수임금지기간을재직기간 10년이상퇴직자는 2 년, 20년이상은 3년으로연장하고또이기간에는 30인이상로펌에취업할수없도록해야한다 고피력했다. ⅳ) 가정준교수( 한국외대로스쿨 ) 는 개정안은과연위헌심판을통과할수있을지의문스럽다 며 퇴직후 1년또는 2년간어디에서도변호사로개업할수없도록하고대신국가가 1년또는 2 년간퇴직당시연봉에준하는금액을지급하며공적기관에서활동하도록해야한다 고대안을제시했다

27 침해되는 기본권 보호법익 규범 공통 차이 1 헌법전문자유민주적기본실서( 사법민주화) 2 헌법전문모든사회적폐습과불의를타파( 사법의신뢰성) 3 헌법전문기회의균등( 사법의공정성) 4 헌법전문국민생활의균등한향상( 사법재도의개선, 국민참여의확대) 1 헌법제1 조민주주의원칙( 권력분립의원칙) 2 헌법제7조제1 항공무원( 검찰권력) 의책임과의무 3 헌법제7조제2항법률이정하는공무원 ( 검찰권력 ) 의내 외부로부터의정치적중립 제한규범헌법제37조제2 항국가( 사법) 질서유지또는공공복리 공통 차이 1 헌법제11조제1항평등권 2 헌법제15조직업선택의자유 1 헌법제8조정당설립의자유등 2 헌법제21조정치적결사의자유 3 헌법제24조참정권 4 헌법제25조공무담임권 1 동법 조제2항법률이정하는공무원 ( 사법부전체 ) 의외부로부터의정치적중립 헌법제39조제2항병역의무이행에따른 불이익금지 정당화심사방법 1 직업선택의자유와공무담임권제한에대한과잉금지원칙을위반한것이다. 2 우월적지위를갖는기본권인참정권및 결사의자유권제한에대한과잉금지원 칙위반으로 그 제한을 정당화 할 수 없다. 3 정당의설립자유등제한에대한과잉금지원칙위반으로그제한을정당화할수없다. 4 위 123에대한각가의위반사유는평등권침해로합리적제한사유가없는것이다. 개별입법에따른엄격한심사적용 1 직업선택의자유제한에대한과잉금지 원칙위반으로그제한을정당화할수없다. 2 군법무관의병역의무이행으로인하여 불이익처우를받은것은위 하는차별이다. 1에해당 3 정년퇴직자, 대법원장또는대법관을예외규정 으로두는법률규정과위 12는평등권 침해로합리적제한사유가없는것이다. 직업선택의자유와단계이론에따른엄격한심사적용 6. 요약 인용된판례는서문에서언급하였던 전관예우7) 의문제에대해서제기한바있다. 이는대 상판례와같은입장으로서 과잉금지원칙위반 과 피해최소성원칙 을위반한것으로위헌결 정의논리를구성하고있다. 자세히살펴보면 ⅰ) 직업선택의자유에대해서는 2년을제한하 는규정에대해서는본판례와같이과잉금지위반을이유로위헌결정한것이고, ⅱ) 재직기 간이 15년이내인경우임지선택권을갖지못한군법무관에게그대로적용할경우헌법제 11조제1 항평등원칙에위배되는차별입법으로보았다. 7. 결론 본판례(97헌마26) 와인용된판례(89헌가102) 는헌법제37조제2 항 과잉금지원칙위반 으 로기본권제한사유의합리성이없는것을공통적인이유로기본권이침해된것으로판시, 심판대상이되는법률에대해서위헌결정을하였다. 이는논리적형식성은갖춘것으로볼 7) 최강욱, 무엇이시민을불온하게하는가?, 갤리온, 2009, 162 면 ; 전직판사또는검사가변호사로개업하여맡은사건에서해당변호사에게유리한판결을내리는특혜 - 4 -

28 수있으나, 구체적인내용적사실논거에의한타당성내지합리성에대한판단은배제시킨 판단인것이다. 특히심사부분에있어서 엄격한심사 를적용해야하는지, 합리성심사( 자의 성심사) 를적용해야하는지여부는본판례에대한토론발의를통하여사실논거에대한 합리성을논증하여엄격히위헌심사 8) 할필요성이있는것이다. 다만본판례의경우직업선택의자유와공무담임권과의특별법관계에따른차이를인식하 여야할것이고, 특히예외적으로헌법재판소의입장과같이검찰총장이사회적소수자로 볼것인지여부와인용된판례변호사라는직업에대해서도사회 정책적제한이필요한것 이아닌지논해볼필요가있다. Ⅱ. 2007년 8월 16일 법원 검찰법조비리근절대책발표 1 년, 그 성과와과제 토론회, 퍼져라맑은소리, 큰울림, 투명사 회협약실천협의회, 2008, 128면이하 1. 지정토론자 강성구한국투명성기구사무총장, 김상겸동국대학교법학교수, 장준오한국형 사정책연구원선임연구위원, 이헌상부장검사, 민경환변화서, 박근용참여연대 사법감시팀장, 김현대한변호사협회사무총장 2. 토론내용 강성구 : 사법- 검찰의자체대책에대해언론과시민사회는 구두선에그치고있다 는데 인식을같이한다. 즉법조계스스로약속했던 내부로부터의개혁 은지난 1년 간어떻게되었는지반성해보아야한다. 법조계내실질적노력의강성화와 시민사회의모니터링이절실하며, 아올러법조분야투명사회협약체결이빨 리이뤄져야한다. 김상겸 : 로스쿨이도입되고법조윤리협회가구성되어가동된다고법조비리가근절되고 법조윤리가확립되는것은아니다. 법조비리의방비와근절을위해서는사회 환경적요인의개선이전제되어야하고이를뒷받침할법과제도의개선이뒤 따라야한다. 그러나앞에서본것처럼우리사회에서부패나비리문제는그 것이장기간의사회관념을통해형성된문화현상처럼되었다는점에서단순한 의지나제도의개선만으로는해결하기가쉽지않을것이라생각된다. 따라서 그러한문화를형성하는근몬적인요인을제거하는것이법조비리를예방하는 길이라고본다. 법조비리의방지는헌법적과제일뿐만아니라, 세계화의시대 에국제사회에서그국가위상을결정하는중요한요인이며, 국가의발전가능 성을가늠하는요소이다. 그동안공직사회의부패에있어서법과제도적으로 상당히진전된결과를보고있음에도이번법조비리에서보듯이고위공직자에 대한통제는그리쉽지않다. 따라서관련법제의개정을통한대책도마련되 어야하겠지만, 비리발생때법적책임을확실하게물음으로서차후발생의 여지를줄이는것도필요하다. 따라서공직부패수사처설치가필요하고, 그위 8) 이준일, 憲法學講義第 3 版, 弘文社, 512 면 [4.3.38] ; 차별적취급으로인하여관련기본권에대한중대한제한을초래하게된다면입법형성권은축소되어보다엄격한심사척도가적용되어야할것이다. 하지만헌법제11 조헌법명시적차별사유에대해서만엄격한심사( 비례성심사 ) 를적용하고나머지기본권의중대한제약사유등에대해서는완화한심사( 자의금지심사 ) 만을적용해야된다는의견도있다

29 상과지위에맞게권한과책임이부과되어야한다. 이는사회환경적요인을근절하는것이근본적대책인것이며체계적인반부패교육을통해실현해야한다. 장준오 : 한국사회의전반적인청렴도는 10점만점에 4.57 을받았다. 전체평균인 4.27 보다는높으나기대하는사회적분위기에미치지못한다. 시민들은가장심각 한법조비리발생원인으로는 법조인의전문성과우월의식에기초한패쇄성 을 손꼽는다. 이런패쇄성은동류의식이강한데다학연, 지연, 연수원동기, 같은 근무지경력, 같은군법무관동기, 같은근무지경력등동류의식과연줄은고 스란이전관예우라는비리를부추긴다. 법조계가배타성내지폐쇄성을극복 하고집단적사고방식과행동양식을지양하기위해서는 1. 합리적인양형지침 서마련및조치 2. 법조분야윤리의식의강화및조치 3. 법원/ 검찰에대한 통제시스템강화조치 4. 고위공직자수사기구의설립등과같은관리, 감독시 스템구축이필요하다. 이헌상 : 대검감찰위원회의징계청구권은그행정조직에대한인사권및지휘권과관련되어있어외부위원들에게절대적구속력있는징계청구권을부여하기는어렵 다. 따라서투명한감찰활동체제수립과관련하여외부인과같이구성하는개방조직화방안과검사임기제도에대한도입이필요하다. 로스쿨의도입은사회전반적인연줄의식의타파가없는한일정부분제도개혁만으로법조비리근절에한계가있다. 전관예우를근절시키기위해양형기준과구속기준을구체적으로제도화시키는것도구체적인방법이일환이라고본다. 민경환 : 소송정보등에관한공개자료내지정보가미흡하고접근성이어렵다. 이는 대검과대법원사이의비협조와정보미공개가주된이유겠지만이러한이행 여부를확인치못하는것은사법시스템에대한신뢰도를실추시키는것이다. 법조비리방지를위해서윤리강령등강화보다실효성있는법률의개정 입법 을정비해야하며, 이는제도적으로강력한뒷받침이필요한데그중강력한 방안중하나는수사전담기구의설치즉위의공수처의설치라는의견에동 의한다. 박근용 : 법조윤리와관련된구체적인방안중하나는비윤리적행위를한법조인의경우징계경력확인시스템을운용함으로서법률서비스이용자들이옥석을가릴 수있도록개방된정보를하여야한다. 이는법조인들스스로가자신의행위를더욱조심스럽게하는효과를갖는만큼그들스스로가이러한방안을채택하고운영해야할것이다. 김현 : 로스쿨이도입된취지, 즉사법불신에대한자숙및사법개혁에대한국민적 의지를잊지말아야한다. 따라서수만은법조인양상에힘쏟는것이중요한 것이아니라올바른법학교육및그제도를설립하고, 이에맞는공정한선발 단계를만드는것이가장큰실효를거두는것이다. 3. 요약 시민사회의모니터링, 법조분야투명사회협약체결, 외부인사의구성, 윤리교육 제도화, 공직부패수사처설치, 법원의개방적감찰위원회설치와대검감찰위원 회권한강화, 법조인징계정보공개강화가필요하다

30 Ⅲ 검찰을알고싶다 가톨릭대학교법학부인천지방검찰청부청지청학술답사중검사와의대화 질의응답中 1. 질의응답대화자참여자 질문자 : 법학부 3 학년정호철( 발의자) 답변자 : 본청공안담당여민욱검사 2. 질의응답내용 질문1 검찰의중립에대해서어떻게생각하는가?, 특히검사동일체원칙을중심으로 개인적인견해는어떠한가? 검찰의중립이라하면, 3 가지정도로알고있다. 첫째, 여 야라고불리는정치당 으로부터의정치적중립. 둘째, 검찰외부로부터의중립, 이른바스폰서( 사법 브로커) 내지흔히말하는전관예우같은청탁문제. 마지막, 검사동일체원칙이 라고불리우는나랑우리부장님그리고지청장님상관관계에따른중립적인 문제가있다. 이 3 가지에대해서모두답변하겠다. 우선청탁문제에대해서답변하자면, 솔직히초임검사인내사무실에도청탁 부탁하는흔히전화가걸려온다. 물론매사건마다걸려오는것은아니지만 주로사기사건위주로청탁전화가자주걸려오는것은엄연히사실이다. 전화 건사람들대부분은사법연수원동기, 학교선후배, 기타업무와관련된동료들 이다. 아직까지모르는사람에게걸려온전화는한통도없는것같다. 그사람 들도형사사건하나에수임료가적게는 500~2000만원사이를결정하는문제 이기때문에업무상전화가오는것이다. 검사라는직업이따지고보면인간 이하는직업중하나인데, 어떻게해서개인적인사적감정이나부탁혹은정 에이끌리지않고업무를본다는것은불가능하다. 때문에나도사람이고이 런전화를받으면모두들어주고싶은것이솔직한나의심정이다. 하지만내 가그렇게할수없는것은제도적으로중립성을지키게하는것이바로 률 이다. 내가검사로써각종중립성을지킬수있는것은 언제까지나법률규 정이나를막고있기때문이다. 내가마음대로하고싶다고해서할수있는 것이아니다. 즉법률이검사의중립성을지켜주는것이아니겠는가? 따라서 내가청탁을들어줄수있는청탁의한계는법률이규정하는범위내에서들 어줄수있는것이고, 나는이를준수하고있다. 내가청탁을들어준다고해 서문제될것이없는것은, 법원이흔히말하는표현중에 법률이나에게 정당성을부여한다 라는말을하고싶다. 나또한그렇다. 법 물론오해하지말아야할것은모든부탁을들어줄수있는것이아니다가 령, 직접적으로사기사건을수임하고있는선배가나에게 무혐의처리를해 달라 고하면법률적으로내가어떻게할수도없다. 그러한부탁을들어줬 다간, 내가허위공문서작성죄로잡혀들어갈것이다. 나도먹고살자고하는 일인데, 이런부탁을들어줄리만무하다. 그리고부탁하는사람도이런식으 로직접적으로부탁하지도않지만, 그럴수도없다. 다만그들이부탁하는것 은 이러한부분에있어서철저히조사해달라, 저러한부분을한번수사해 보는것도좋지않겠는가?, 한번더신경써달라 정도로부탁한다. 이러한 부탁을들어준다고해서실체적인범죄사실이변하는것은아니기때문이다. ( 검사동일체원칙에관해서) 설령내가허위로문서를작성해서의견서를부장님께드렸다고해보자, 부장님이검토하시고지청장님께의견서를결제하는데, 내가무슨힘으로허위로문서를작성할수있겠는가. 상식적으로외부청탁을들어준다는것, 내부조직체의구성으로보았을때도불가능한것이다

31 그렇다면외부에서부장님에게청탁하여, 거꾸로부장님이나에게청탁하는 경우나랑부장님이랑공동으로의견서를허위작성한다고가정해보자, 그 위에또지청장님이계시고이청을벗어나면또다른사람이있는데... 그냥불 가능하다고보면된다. 다만상관이한번더신경써살펴보라고부탁할경 우, 초임인내가어떻게대충볼수있겠는가? 선후배변호사들의호의적인 부탁과는달리부장님이업무적인부탁하는경우는솔직히부담이간다. 부장 님도이러한사실을알기에, 심적부담이가는부탁은잘하지않으신다. 내가 처리하는사건이한달에만약 200 건정도인데, 부장님이이런부탁을 4건정 도하신다면, 나는당장내일부로사표를쓸지도모른다. 마지막으로는정치적중립인데, 나는이부분이대해서경험이없기때문에잘 모르겠다. 다만정치적중립도마찬가지로검사가정치적중립을스스로지킬 수없기때문에, 법률규정허락하는범위내에서지킬수있을것이다. 마찬가 지로앞과같은원리일것이다. 충분한답변이되었는지모르겠다. 질문2 앞과같은청탁문제흔히말하는전관예우때문에검사로서퇴직이후변호사 의개업지를제한하거나, 기간으로, 아니면수임료까지제한하자는법안을통 과시키자는목소리가점점높아지고있는데, 이에대해서는개인적으로어떻 게생각하고있는가? 퇴직후앞으로생길수있는문제인데, 당사자인실무 자입장이궁금하다. 이문제에대해서나도들은바있다. 이전답변에서누군가청탁할경우 내 가정당성을갖기는하지만, 사실적으로심적으로부담이간다 는말을한것 처럼, 이러한법률규정이난필요하다고생각한다. 현재의법률규정만으로내 가업무수행하는데, 심적부담을느끼기는충분하기때문이다. 물론내가퇴 직할때쯤에는나도먹고살려면, 그때서야아마도반대할지도모르겠지만, 현재나의의견은법률로서제한하는것에대해서는개인적으로적극찬성한 다. 물론헌재에서위헌판결을받은사실도공부하면서배웠던것같다. 질문3 구체적인해결방안에대한정도나, 다른해결방안에대해서도제시해주겠는 가? 우선은법률로서직접적으로제한하는방법이가장우선이라고생각한다. 앞 에서언급하였던개업지, 수임료, 기간제한등적극적인제한에대해서모두 찬성한다. 내생각에는우회하는방법은실질적으로불가능하지않을까생각 한다. 질문4 퇴임한검찰총장만을 2년제한에대한법률규정에대해서는어떻게생각하는 가? 검찰총장은단 1 명이라는점을생각해보아야한다. 검찰총장이라는한개인 의문제로볼것이아니라, 검찰권력을대표하는세력으로평가하는것이옳 을것이다. 물론나와의법적관련성이없지만, 같은검사로서내의견은제한 이가능하다고생각한다. 검찰총장님께는죄송하지만, 개별입법으로서개인의 직업의자유를침해한것이아니라, 사실상정책적인제한에불가하다는생각 을한다. 물론한편으로는임기가 2 년인데, 퇴임후 2년을제한하는것에대해 서는임기기간에비해서제한기간이같다는점은균형이맞지않는다고생각 한다. 3. 요약청탁이실지로존재한다. 하지만검찰중립에관해서는법률이이를제한하기때문 에그한계를넘지않는이상정당한것이다. 다만사실적으로업무하는데있어서심적부담이있는것은사실이다. 따라서직접적으로이를제한하는법률들이필요하다는것에대해서는실무자로서도찬성한다. 이를제한하는법률이현재필요하 - 8 -

32 다고생각한다. 특히검찰총장에대한제한한은필요한것은사실이나 2년을제한 하는것은임기기간 2 년에비해서과잉입법이라생각한다. Ⅳ. 검찰의 스폰서 논란에대해서( 법조인의눈높이, 대한변호사 협회, ) 앞길이창창한데형편이어려워개업한다니안타깝네. 공직을떠난판 검사들은변호사가되면 전관예우 라는보호막속에서보란듯이큰돈 을벌어들인다. 법조인은부인하지만법적분쟁에휘말려본적이있는사람들은법원 검찰에서 전관( 前官 ) 의힘이얼마나큰지알고있다. 이런현상을보면서 서초동밖 의사람대부분은고개를갸우뚱거린다. 도대체판 검사의월급이얼마나적으면옷까 지벗어야할까 하는의문을가지면서. ( 중략 ) 국민의세금으로급여를받는공무원인판 검사가자신들의월급만으로이런생활을유 지하기는어렵다. 그래서또다른문제가생긴다. 바로판 검사의 생활눈높이 를맞춰 주는경제적후원자인이른바 스폰서(sponsor) 논란이다. 지난달부산의건설업자정 모씨(52) 가 25년동안 100 여명의검사에게향응을제공하고성접대까지했다 며 접대검사리스트 를언론을통해공개하면서최근법조계에는한바탕회오리가몰아치 고있다. 접대일시와내용, 금액까지상세하게적어놓은정씨의리스트가공개된지 하루만에검찰은진상규명위원회를구성하고진상조사에들어갔지만파문은쉽게가라 앉지않고있다. 정치권에서는 검찰의자체조사를믿을수없다 며특별검사제도입을위한법안을국 회에제출했다. 사법개혁안을놓고법원과신경전을벌이던검찰은이번사건으로사법 개혁의타깃이검찰로옮겨질까전전긍긍하는모습이다. 반면이름이거론된전현직검 사들가운데상당수는억울함을호소한다. 부장검사를따라간회식자리에얼굴도모르 는정씨가나타나밥값과술값을냈을뿐이라거나, 잠깐앉아있다가나왔고그뒤에 정씨를다시만난적도없다고주장한다. 정씨의리스트가어디까지사실인지는앞으로드러날것이고그결과에따라대상자들에게적절한조치가내려질것이다. 하지만국민은조사결과와상관없이억울하다는검사들의항변에는귀기울이지않는분위기다. 법조계에대한국민의불신이그만큼높게쌓여있다는반증이다. 아직확인되지않은사실을전제로쏟아지는비난이검찰, 크게는법조계쪽에서보면억울할수있다. 정씨와밥한번, 술자리한번같이한게큰죄는아니지않느냐고, 법적으로문제가없다고말할수도있다. 하지만국민의곱지않은시선에법조인스스로의책임은없는지한번되돌아볼필요도있다. 공직자라는사실을잊고살지않았는지, 자신의눈높이는어디에맞추고살아왔는지도함께