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경실 계
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1 국가면제 ( 독일대이탈리아 ) 사건국제사법재판소 (ICJ) 판결 유스흐재판관반대의견 ( 요지 ) 이사건의중요문제는이탈리아법원이독일의국가면제를침해했는지에있다 이탈리아법원은다른구제수단이없는인도법에대한심각한위반에대한보상청구에대해서독일의국가면제를부정했다 다수의견은이핵심쟁점을적절하게다루지못했다 다수의견은그대신에무력분쟁시에군대에의해행해진주권행위에대한국가면제의범위및강행규범의효력에초점을맞추었다 다수의견의분석은다른구제수단이없는나치스만행피해자의현실생활상황에적절히대응하는것이라고할수없다 국가면제는다른구제수단이이용할수없는경우에장벽으로이용돼서는안된다 이탈리아국내법원에서의소송은보상을받기위한마지막수단이었다 국가면제는국제법에있어서불변의가치가아니다 국제법체계가국가중심모델에서개인의권리를보호하는모델로이행한것을반영해서국가면제의범위는지난세기를통해서좁혀지고왔다 그것은스위스치즈처럼구멍투성이다 국가면제의국가실행은그범위와사정거리에대해서큰차이점이있다 관습법의불확실성은다양한사법적판단에대한형식적인조사에의해서는해결될수없다 관습국제법은상대다수의문제가아니다 각사건의사정이나성격, 그배경사실이검토되어야한다 인권과인도법의기초가되는일반원칙도해석의수단이되어야한다 국가면제의기능과기본적인권과인도법현실화의균형도형량해야한다 관습법이불완전하고불안정한경우에는국가면제를인정하는것에대한형평성과적법성을검토해야한다 국가면제법의발전은자주국내법원의고립된판결에서시작되어, 서서히주류가된다 국내법원의관할권주장은국가면제에대한새로운예외를현실화시킨다 국내법원은모든국제인도법또는인권침해에대한보상청구에대해서국가면제를부정할수는없다 다른구제수단이없다는예외적인상황하에서국가면제의부당한적용을배제하고관할권을주장하는것은국제인도법의보다엄격한준수에기여한다. I. 서론 1. 나는유감스럽게도재판소다수의견의 " 이탈리아공화국은독일의 1943 년부터 1945 년에걸친국제인도법위반에대해서이탈리아에서제소된민사청구를허용해서독일연방공화국이국제법상누리는면제를존중하는의무를위반했다 " 는인정에 1 / 15

2 동의할수없다. 2. 나는이인정을도출한논리와이유에대해서도반대한다. 3. 나의반대는주로이사건이다룬분쟁의핵심쟁점에대한불충분한방법에관한것이다. 그것은이사건분쟁에있어서의국가면제부정과밀접히관련된국제인도법위반에대한보상의무에관한충분한검토의결여, 국제법상국가면제의사정거리와범위및그제한에대한다수의견의이유설정과결론, 그리고특히국가면제의분야에서관습국제법의발견과발전에관한국내법원의역할에대해다수의견이채용한접근방법이다. 나는이러한점에대해서의견을개진하다. II. 재판소에제기된핵심쟁점 4. 중대한인권과인도법위반사건에대한국내법원에서의국가면제에대해서는최근학계에서폭넓게논의되면서다양한사법기관에서맞서는사법판단이나오고있다. 하지만이재판소에서의핵심쟁점은보다한정된좁은사정거리의것이다. 그것은 1943 년부터 1945 년에걸친제 3 제국의행위에기인하는보상청구소송에서독일의국가면제를부정한이탈리아법원의결정에관한것이다. 5. 이탈리아법원에제기된청구는특정유형에속하는피해자에의한것이다. 그들은독일이보상을게을리고피해보상을위한다른수단에서도배제하고있다고주장한다 ( 이들유형의내용에대해서는판결제 52 항참조 ). 그러므로재판소는다른구제수단이없는상황에서의나치스범죄피해자보상 배상청구에대해서이탈리아법원이독일에국가면제부여를거부한것이국제적불법행위를구성하느냐는문제에대해서판단해야했다. 다수의견은이에대해불법행위를구성한다고답했고, 나는그것에반대한다. 그리고다수의견이이결론을도출하기위해채용한어프로치에도동의할수없다. 6. 다수의견은, 독일도인정하고있는제 3 제국의불법행위의그들유형의피해자에대해독일이보상을게을리고있는것이, 이탈리아법원에서의독일의국가면제존재여부와범위에대해법적효과를미칠가능성이있는지, 그결과, 이사건의특정상황하에서독일의면제를부정한이탈리아법원이법적으로정당화되는지를판단하는관할권을가지고있는것을인정했다 ( 판결제 50 항 ). 그럼에도불구하고다수의견은본안에대한고찰과정에서그검토대상을거의완전히 " 무력분쟁수행과정에서국가의군대의행위에대해서면제가적용되는지 " 는문제로한정했다 ( 판결제 61 항 ). 2 / 15

3 7. 나의생각으로는이핵심쟁점의설정은, 다른구제수단이없어서이탈리아법원에청구할수밖에없었던나치스만행피해자들의현실생활상황에비해서너무추상적 형식적이다. 재판소에제기된분쟁은무력분쟁하의국가군대에의한불법행위에대한일반적인면제적용가능성이아니다. 이는학술논문이나학자의논의에맡겨야할매우광범위한주제이다. 이분쟁은제 3 제국이저지르고독일도인정한범죄에대한실효적보상을받지못한특정유형의이탈리아인피해자들에게보상청구의대체수단을제공하기위해서독일의국가면제를부정한이탈리아법원의결정에대한것이다. 8. 이탈리아는서면에있어서도 ( 이탈리아답변서 페이지, 이탈리아재항변서 페이지 ), 구두절차에서도 (CR 2011/18 제 11 항, CR 2011/21 제 4-12 항, CR 2011/21 17 장제 1-37 항 ), 이점을거듭강조했다. 독일도그것에대해많은반박을했다 (CR 2011/ 항, CR 2011/20 30 페이지 항 ). 그러므로재판소는이점에적절하게초점을맞춰야했다. 9. 안타깝게도다수의견의외어프로치의결과, 보상을받지못하는것과, 이탈리아법원의면제부정에의한대체보상수단제공과의관계가가지는이사건분쟁에있어서의중요성은판결에서완전히무시되거나사실상간과되었다. 유일한예외는, 특정유형의희생자들에게보상이없는것에대해서이탈리아가제기한 " 마지막수단 " 의주장을다룬짧은부분 ( 판결제 98~104 항 ) 만이다. 10. 그부분에서다수의견은 " 독일은당시전쟁포로지위의승인을거부해서전쟁포로로서보장되는법적보호를부인했음에도불구하고피해자들이그지위를가지고있었던것을이유로이유형의피해자들에대한보상을부정하기로결정했다 "( 제 99 항 ) 고유의했다. 하지만이렇게보상을게을리고있는것과다른구제수단이없는것이국제법상법정지국가의법원에서독일에국가면제를부여할지여부의판단에대해서미칠수있는영향력을검토하기대신에, 다수의견은 " 재판소는독일이보상을부정한것은놀라운것이며 유감스럽다고생각 " 한다고말하는데그쳤다. 하지만, 국가간의분쟁은국제적인재정기관, 그속에서도유엔의주요사법기관에, 놀라움과유감의표명을받기위해서가아니라국제법에기초한적절한해결을위해신청된것을다시생각해봐야한다. 11. 한편나는 " 재판소는국제법에의한독일의재판권에서의면제가관계하는이탈리아국민에대한법적보상을불가능하게만드는가능성이있음을인식하지못한것이아니다 " ( 판결제 104 항 ) 는다수의견의기술에동의한다. 하지만나의생각으로는 3 / 15

4 재판소는이기술에서, 특히이탈리아법원결정의적법또는불법에대해서, 이특정문맥에서의무언가의법적결론을끌어냈어야했다. 그대신다수의견은이탈리아군인수용자및기타이탈리아국민의청구가 " 이문제해결의견지에서이루어질향후의 2 국간교섭의주제가될것이다." 고진술을이어져서, 법적결정을요구해서신청된분쟁의핵심쟁점의일부에대해서재판소자체의법적결정보다외교적접근을제창한것이다. III. 국제인도법위반에대한배상의무 12. 제 3 제국에의한국제인도법위반에대한배상을게을리고있는것과이탈리아법원의국가면제거부의직접적인관계에대해서다수의견은양자의긴밀한관계를인식하고있었음에도불구하고일반론으로조차배상책임의무에대해서검토할필요성을돌보지않았던것도유감스럽다 년헤이그제 4 조약제 3 조는인도법위반의결과로서발생한손해배상의무를다음과같이규정하고있다. " 전기규칙의조항을위반한분쟁당사자는필요한경우에는배상을할책임을진다. 분쟁당사자는자국군대에속하는자가행한모든행위에대해서책임을진다." 14. 같은조항은 1949 년제네바조약제 1 추가의정서 (1977)( 이하 " 제 1 추가의정서 " 라고함 ) 제 91 조에도볼수있다. 이들조항은배상의대상이개인인지국가인지에대해서명시하지않고있다. 그러나그것들은인도법위반에대한배상 보상의국제법상의무의존재를명확히인정하고있다고할수있다. 15. 인도법위반의결과로서발생한손해배상을개인의원고가청구하게된것은겨우최근약 20 년이다. 그러한예에는노예노동자, 위안부, 고문피해자를포함한제 2 차세계대전중의국제인도법위반피해자들이 1990 년대에일본법원에제기한소송, 이미독일에의해해결되었지만독일에대한홀로코스트배상운동이 " 노동노예 " 를위해미국법원에제기한소송, 나치스군대에의한학살사건피해자친척들이독일에배상을청구해서 1995 년에그리스법원에제소한디스토모사건소송, 에체포되어독일에이송억류되어서전쟁이끝날때까지군수공장에서노동을강제된이탈리아국민루이지 펠리니씨가독일에대해서이탈리아법원에제소한소송이포함되고있다. 16. 역사적으로그런위반에대한배상은오랫동안국가수준의평화조약이나화해협정에의해처리되어온것은틀림없다. 요즘은유엔안보이사회로설립된이라크 4 / 15

5 보상위원회와양자합의로설립된에리트레아, 에티오피아청구권위원회같은새로운제도도이용되고있다. 하지만이는개인이그러한제도의최종적인수익자가되는것을과거도현재도예정되지않는다는것이나, 개인에게는배상을청구할권리가없다는것을의미하지않는다. 이는위반피해자들에게분배하기위해서피해자의국적국가가합계금액을수령한다는것을의미할뿐이다. 그런협정은무수한민사소송제기의회피, 평화조약체결지연, 구교전국의관계정상화등정치적또는실제적목적을위해이용되어왔다. 17. 여기서문제가되는것은국가책임이다. 무력분쟁시에국가의관헌이범죄를자행한경우, 그국가는관헌의불법행위책임을지어서피해자에게보상해야한다. 그런보상은대부분의경우국가간의제도나위반의책임국에의한특별기금을통해서이루어진다. 하지만국가책임의법은국가의위법행위의결과로서개인에게권리가생길가능성을배제하지않는다. 실제로국제법위원회의국가책임조문초안제 33 조 2항은다음과같이규정하고있다. " 이부분은국가의국제책임에위해개인또는국가외의다체에대해서직접적으로부여된어떠한권리도송상시키지않는다." 18. 게다가국제법위원회주석은, 국가책임에관한국제법규칙에의해개인이권리보유자가될경우가있다고분명히말하고있다. 나의생각으로는, 이는인권조약뿐만아니라인도법조약에도해당된다. 특히최근의인권과인도법분야에서의국제법의발전에비추어해석하면헤이그제 4 조약제 3 조및추가의정서제 91 조는그런규칙의좋은예이다. 국제적십자위원회의추가의정서제 91 조에대한주석은이발전을인정하고있다. " 배상을받을자격을가지는것은통상은분쟁당사국또는그국민이고, 중립규칙위반또는분쟁당사국의영역내에서의중립국민에대한불법행위같은예외적인경우에는중립국도대상이된다. 하지만 1945 년이후개인에의한권리행사를승인하는경향이나타났다." 19. 그러므로헤이그제 4 조약제 3 조및제 1 추가의정서제 91 조는평화조약기타합의를통해서 2 국간제도를설립하는국가실행이나피해국에의한배상문제처리에는매우긴기간이필요하다는사실에도불구하고, 개인이국제인도법위반으로야기된손해배상을청구할권리를배제하지않는다. 20. 하지만외국이책임을인정하고있음에도불구하고구제의범위에포함되지않고결과적으로위반에대한배상을받을권리의향유자가될가능성을빼앗긴국제인도법위반피해자의경우는어떻게되느냐는문제가제기된다. 특히그국내법원에소송을 5 / 15

6 제기하는것이피해자들에게이용가능한유일한구제수단인경우에피고국가가배상의무의장벽으로국가면제를이용하는것이허용되는가? 나의생각으로는이것이재판소가이사건에있어서검토해야하는근본문제이다. IV. 국가면제의사정거리평가와보상청구의저촉가능성 21. 나는국제법상의국가면제의사정거리, 범위, 예외, 적용에관한설득적이라고할수없는다수의견의어프로치와이유에도동의할수없다. 법학자의일부는국가면제는영역주권과관할권원칙의예외에불과하다고생각하고있지만 ( 예를들어 R 히긴스 " 국가면제법의미해결측면 " 참조 ) 실제로는국가면제는단순한예양 ( 禮讓 ) 문제가아니라관습국제법규칙이다. 다만그적용범위는국가중심법제도에서국가에대한개인의권리도보호하는제도에국제법이진화한것을반영해서지난세기를통해서축소되어왔다. 22. 국가면제적용범위축소는국내법원판결에견인되어, 국가나국유기업과의거래에종사하는개인의권리에대한인식의발전에도움을받아왔다. 실제로국가에대한개인과법인의권리를보호할목적으로, 제한면제주의는이미 19 세기에국내법원에도입되었다. 마찬가지로국가에대한개인의권리를보호하기위해서, 불법행위예외를생각해냈다. 23, 그래서국가면제는국가간의조화와우호관계를유지하기위해서중요하지만, 그적용범위가모든상황에서분명하고일관성과안정성을구비한법의규칙이라고할수없다. 국가실행에서의면제의사정거리와범위에대한해석과적용에는특히각국법원판단에있어서매우많은차이점이있다. 그러므로, 면제적용에관한상반된국내판결이계속존재함에도불구하고몇몇면제예외를관습국제법의일부라고평가하는것은이것과다른국내판결을근거로다른예외를관습국제법의부존재의증명으로해석하는것과마찬가지로별로설득력이없다. 이는특히양측모두원용하는판례수가한정되어있는경우에는체리피킹 ( 자기주장에편리한사례만을뽑아서입론하는궤변 ) 의인상을받는다. 24. 예를들면몇몇국내법원판결 ( 판결 항참조 ) 이 " 주권행위에대한국가면제는, 해당행위가법정지국가에서이뤄진다고해도무력분쟁의수행에있어서군대기타국가기관에의한인간의사상및재산손해를초래하는행위인경우에는, 계속해서민사소송에적용된다 "( 판결 77 항 ). 는주장을지지하는국가실행에근거한관습국제법의존재를실증하는역할을할지의문이다. 마찬가지로이탈리아 그리스의대법원판결에반대하는판결에더욱비중을 6 / 15

7 둔이유도의문이다 (27-36 항 ). 관습국제법은상대다수의문제인가? 상반된재판사례나국가실행의존재에비추어이분야의관습국제법은아직도불완전하고불안정하다는것을인정하는게더적절하지않았을가? 25. 행위의성질로특정한예외가적용되는행위를분류한다는실제적인목적에자주이용되는업무관리행위와주권행위라는전통적인구별조차, 특정행위가어느쪽에속하는지는여러국가와국내법원에서아직도논쟁의대상이며일정한형태로보편적으로적용된다고볼수없는것을생가해봐야한다. 게다가구별의기초를이루는개념, 즉상업거래의정의도애매하다. 현재로는국가면제에대한예외와제한은계속해서발전과정에있다. 26. 사실, 국가면제는스위스치즈처럼구멍투성이다. 따라서, 국제법의관습이국가의실행과법적확신속에서발견되는것이라고하면, 현재의실행의특징이맞서는국내법원판결의해석과적용에있다는것은, 특히인권과국제인도법의분야에있어서, 국가면제의사정거리와범위가국제관습의아직도불확실, 불안정하고, 윤곽이불분명한분야임을분명히증명하고있다. 27. 나의생각으로는, 무력분쟁시의인권과인도법위반 ( 또는그위반에대한배상의결여 ) 에관한아직적고서로모순되는국내법원판결을형식적으로조사하거나면제를적용또는부적용하기위해세거나하는것을통해서는이들불확실성은적절하게해결되지않는다. 그런방법은별로유익한결과를낳지도않고이분야의법의해명에공헌할수도없다. 게다가재판권에서의면제는추상적방법으로해석하거나고립되어적용하지말아야한다. 각사건의특징과사연, 기초가된사실이모두고려되어야한다. 이사건은책임국이스스로인정하는위법행위에대한, 이용할수있는구제수단이따로없는상황에서의배상청구이다. 이것이다수의견도인정하듯 ( 제 60 항 ), 이사건이특이한것의이유이다. 28. 법정지국가가영역내에서보장의무를지고, 그현실화가국제사회의기본적인가치관을반영하는인권과인도법에의한기본적권리를둘러싼분쟁에서국가면제가문제된경우, 현대의국제법하에서는 " 국제사회에모두가치있는두기능사이의균형이달성되지않으면안된다 " ( 체포영장사건 ( 콩고민주공화국대벨기에 ) 판결, 히긴스, 크이만, 바겐솔재판관공동개별의견 ) 고생각하는것이더적절하다. 오늘의세계에서국가면제를재판을받을권리와효과적인구제를막기위해이용하는것은면제의난용이라는평가을받을것이다. 7 / 15

8 29. 그런균형이국가면제의본질적기능및목적과, 기본적인권과인도법원칙의보장및현실화사이에요구되어야한다. 유럽인권재판소 (ECHR) 는웨이트와케네디대독일사건및 Beer and Regan 대독일사건에서면제향수 ( 국제기관의경우 ) 와재판을받을권리및실효적인구제수단의권리의균형의필요성을인정해서다음과같이강조했다. " 독일의재판권에서의면제를 ESA( 유럽우주기구 ) 에부여하는것이유럽인권조약하에서허용되는지를이재판소가결정하기위한중요한요소는유럽인권조약상의권리를실효적으로보호하기위한합리적인대체수단을신청인이이용할수있는지의여부이다." 30. 나의생각으로는, 이사건에서이탈리아법원이국제법상국가면제를부여해야했는지여부를검토하기위해서는, 이탈리아법원에제기된청구에특유한사정과직접관련하는, 인권과인도법의기초를구성하는원칙의적용, 실효적구제의권리같은기본권구체화, 인도법위반의결과로발생한손해에대한배상을받을권리, 재판거부에서의보호를검토대상에서제외할수는없다. 또이탈리아법원에계류된사건에서문제가된국가면제의법은, 현대국제법의상황에서의이들권리의현실화에저촉되는방법으로해석되어서는안된다. 더욱중요한것은적절한보상이이뤄지지않은인권과인도법위반사건처럼, 국가면제규칙이나그예외가다같이불확실, 불안정한경우에는이들원칙과면제부여의목적에대한균형과정당성의평가를바탕으로판단해야한다는것이다. 31. 그런원칙은유엔총회가선언한 " 국제인권법및국제인도법에대한중대한위반의피해자가구제및배상을받을권리에관한기본원칙과지침 " 에포함되고있다 ( 결의 ). 이에따르면 "11. 국제인권법에대한중대한위반과국제인도법에대한심각한위반에의한손해의구제책에는국제법에의해서인정된다음과같은피해자의권리가포함된다. (a) 평등하고실효적인재판이용 (b) 적정, 효과적, 신속한피해보상 (c) 위반과보상수단에관한정보에대한접근 ". 유엔기본원칙은또, 다음과같이규정한다. "12. 국제인도법에대한중대한위반피해자는... 국제법에의해인정된실효적인사법구제를평등하게이용할권리를가져야한다." 32. 유엔총회결의조항해설속에서유엔특별보고관데오 반 보벤 (Theo van Boven) 은다음와같이언급했다. 8 / 15

9 " 당초부터이원칙과지침은국가책임법에기초를두고있었다... 그러나일부정부는국가책임법조항은국가간관계를염두에두고작성된것이므로국가와개인사이의관계에적용되는것이아니라고주장했다. 이주장은널리승인된수많은인권조약에의해인권이국제법의불가결이고활동적인일부가됐다는제 2 차세계대전이후의역사적인발전을무시하는것이라고비판되었다. 또그것은정부의불법행위에대한구제수단을구비하는의무가매우넓게인정되어, 인권침해, 더욱강한이유로중대한인권침해에대한실효적구제의권리가관습국제법의일익을형성한다고여겨지게된것을무시하는것이라고도했다." 33. 마찬가지로유엔다풀 (Darfur) 위원회보고서는다음과같이말하고있다. " 현재로는, 인권에대한중대한침해가이뤄지고그것이국제범죄를구성하기도하는경우, 관습국제법은그침해를저지른개인의범죄책임을규정할뿐만아니라그범죄자의국적국가, 또는그범죄자가법률상또는사실상의기관으로서행동한국가의손해보상 ( 배상을포함 ) 의무도부과하고있다 " 34. 판결제 52 항에기재된나치스체제에의한불법행위이탈리아인피해자의 3 가지유형중에서, 다수의견은특히실제로는나치스당국에의해전쟁포로로서의대우를거부당했음에도불구하고전쟁포로는강제노동에대한배상대상이아니다고해서, 독일에의해서보상대상에서제외된이탈리아군인수용자들의고난을강조한다. 적어도이유형의피해자는국가간합의와독일국내입법같은구조를통해서독일에서배상을받을가능성이없다고판단되기때문에, 나의생각으로는다수의견은이탈리아법원이독일에면제를인정하면이탈리아군인수용자들의보상청구권, 재판을받을권리, 피해에대한실효적인구제의권리를침해하게되는것아니냐는것을검토해야했다. 35. 국가면제는국제법에서불변의가치가아니다. 그국제사회의발전에대한적응성과유연성은지난세기를통해서서서히창설된많은예외에의해증명됐다. 그대부분은국가와상업적거래를한개인, 또는국가당국의불법행위의희생자인개인의국가에대한권리보호의규범적중요성의증대를반영한것이었다. 이는국가간관계의안정, 국가에관한소송관할권의질서있는분배와실행을위한국가면제의중요성이약해졌다는것이아니다. 국가면제는예외의증가에도불구하고계속해서그런기능을다하고있다. 36. 국가면제법의법과예외가아직불확실혹은불안정한국가의국내법원에제기된국제범죄에기인하는청구사건의국가면제허용여부를판단하기위해서는, 제기된청구의성질에관해적절히평가할뿐만아니라, 그판단이국제사회가같은중요성을 9 / 15

10 인정하는다른규범적가치에미치는영향에대해서평가하는것이요구된다. 실제로외국의권리로서의면제여부에대한판단을하기전에, 면제예외적용여부를판단하기위해서, 사건의바탕을이루는사실의조사를진행해야하는것은국내법원의판결에서널리인정되고있는 ( 예를들면, 하노버노동재판소 Conrades 대영국 (1981) 영국항소원 Farouk Abdul Aziz 대예멘 (2005) 캐나다대법원쿠웨이트항공대이라크 (2010) 참조 ). 이문맥에서프랑스파기원은브슈롱사건판결에서다음가같이판시했다. " 관습법에의한외국의국가면제는상대적인것일뿐몇가지예외를인정한다. 그러므로국가면제를주장된법원은주장에이유가있는지여부를판단하기위해서, 그주장의유효성을본안사건에비추어검토해야한다." 37, 그래서국가면제의예비적인성격은, 국가면제가주장된행위에대한적절한법적평가에의해면제가주장되고있는지의검토, 필요한경우에는관할권여부를검토하기위해서사건의기초를구성하는맞서는요소를비교형량하는것에대해서국내법원 ( 이사건의경우이탈리아법원 ) 을배제하지않는다. 38. 이사건의독일주장의핵심은다음과같이주권행위에대해서국가가누리는국가면제에는중요한제한은존재하지않는다는인식에있다. " 무력분쟁시의군대에의한인도법위반에대해서국가면제를제한하는법적확신이뒷받침된일반적국가실행은존재하지않는다."( 독일소답서면제 55 항 ) 독일에따르면 " 전쟁피해에관한청구해결의국가실행은매우일관되어, 그런요구는통상관련국간의국제조약에의해서해결된다. 특히제 2 차세계대전의결과생긴모든청구는이전통적인방법에따랐다."( 동 ) 39. 한편이탈리아는다음과같이주장했다. "1961 년협정에의해독일이인정하고그후편무적조치로재확인한제 2 차세계대전말기독일당국에의한국제인도법위반에대해서수많은이탈리아인피해자에대한적절하고실효적인보상을독일이계속거부하고있는것을검토할필요가있다." ( 이탈리아답변서제6,15항 ) 이탈리아측의견해에따르면 " 국제법의모든중요한규칙위반에대해서, 이와같은파렴치한장기보상거부에직면한이탈리아판사들은국가면제원칙의적용으로피해자들의청구를쉽게기각할수없었다. 분명히, 판사들은보상이전혀이뤄지지않는중대범죄에단순한절차법의원칙을적용함으로써전형적인재판거부상황을만들어낼지도모른다고느끼고있었다. 이탈리아법원이국가면제를인정한다면피해자수천명의모든보상요구를 10 / 15

11 완전히막게된다. 이들청구가목적을달성하는모든가능성을실효적으로거부하게된다. 반대로그들은독일에대한국가면제부정에면밀한이유를부여하고본안에서청구가현실화하는지여부를확인했다.( 제6,16항 ) 40. 인도법위반에기인하는보상과국가면제의충돌가능성의문제는최근국제법학회의보고와결의로취급되었다 년이학회나폴리회의를위한 " 개인의기본권과국가재판권에서의면제 " 라는제목의보고서도입부에서보고자인레이디폭스는다음과같이말했다. " 국가면제에대해서더욱어려운문제가생긴다. 즉, 관헌개인은일반적으로국내법원에서의형사소추의대상이되는데, 그행위를명한국가들이그런범죄의결과에대한보상청구민사소송에서국가면제에의해서지켜지는것은불합리이며도덕적으로정당화할수없다는것이다." 41. 레이디폭스보고에대한결의중에서학회는 " 국가와그관헌의재판권에서의면제와국제범죄에기인하는배상청구의잠재적인저촉 " 을과제의하나로서검토해서재판소에제기된분쟁의쟁점과관련하는두가지견해를공표했다. 첫째로, 결의는전문에서 " 국내법원에서의국가면제부정은국제범죄에대한실효적보상의실현을위한하나의방법이다." 고인정했다. 둘째로, 결의는원칙에관한제 2 조제 2 항에서 " 국가면제는이결의가인정한범죄피해자에대한적절한보상의걸림돌이되면안된다." 고표명했다.( 페이지 ) 42. 이들의견표명은제 2 차세계대전중제 3 제국에의한잔혹행위의이탈리아인피해자처럼다른구제수단을이용할수없다는, 무력분쟁시의불법행위에기인하는보상청구중에서도특히예외적인상황에있는것과국가면제의관계에대한국제법의현단계의상황을반영한것으로생각한다. 나의생각으로는이성명은외국의관헌에의한불법행위에대한손해배상이국내법원에제기된경우에는항상국가면제를부정해야한다는갓이아니다. 다만범죄피해자에대한적절하고실효적인보상의필요성을지적해서다른구제수단이이용할수없다는예외적인상황에서국가면제가보상의장애물이되지말아야한다고한것이다. 이는피해자에게다른구제수단이없다는특별한상황에한정된매우극한된면제예외이다. 이들이이사건에어떻게적용되느냐는문제는후기제 항에서논할것이다. V. 국내법원, 국가면제, 법정지국가에서의국제인도법위반에대한보상청구권 43. 국가면제에관한법은역사적으로국내법원판결을통해발전했다. 국가면제의성질및범위를가장자주결정해서발전시킨것은어느시대에도그러한국내법원이었다. 업무관리행위와주권행위의구별이나기타의국가면제에대한제한이나 11 / 15

12 예외도국내법원에의해만들어졌다. 그렇게변화가많은환경에서는, 특정상황에서의법해석과적용에관한견해불일치나충돌이반드시생긴다. 그러므로이들예외와제한의많은측면이불안정한채있는것은놀라운일이아니다. 44. 이탈리아법원판결과그리스디스토모사건판결은불법행위예외, 고용예외, 지적재산권예외와같은국가면제의많은예외를형성해온국내법원판결에의한폭넓은발전과정의일부로볼수있다. 처음에한두국내법원이인정해서, 판결당시의관습국제법에국가면제의사정거리와범위에대한불안정한성격을부여했을때, 이들예외는국제법위반으로볼수밖에없었던것이아니냐는것을당연히물어봐야한다. 45. 이관계에서특히흥미로운것은불법행위예외를먼저인정한판결의하나인오스트리아대법원 1961 년홀벳크대미국정부사건판결에대해서다수의견이긍정적으로언급한것이다. 현재는널리적용되며국가면제에관한모든현행조약속에성문화된이중요한예외의운명을상기하면, 오스트리아판결은 60 년대중반에는국제사법기관이국가면제위반으로삼고있었다. 폭넓은법적확신과국가실행을획득하는초기단계에서하마터면그싹을꺾어질뻔했다. 46. 데닌구경은업무관리행위예외에대해다음과같이말했다. " 변화가일어날때는항상누군가가언젠가처음의움직임을일으키지않으면안된다. 한국가가독자적으로최초의변화를시작하고다른구가가추종한다. 처음에는한방울, 이윽고흐름에되고마지막은홍수가나다."( 부로마 " 국가면제와인권침해 "1997 에서인용 ) 47. 특정국제법의규칙은법정 ( 국가면제의경우국내법정 ) 이그지위를밝히고법적성격을확립할때까지회색지대에남아서그존재에대해서법학계에서논의된다. 이는국가면제의예외와제한에대해서도거듭된것이다. 실제로, 국가면제의예외와제한은외교협상회의의결정, 국제적사법 중재기관의선언을통해서발전해온게아니라대부분의경우점차주류가되는, 하나의, 때로는고립된국내법원판결을통해서발전한것이다. 48. 그러므로국가면제의분야에서는그판단이처음에는다른법원과공유되지못했고, 관심을받지도못했고, 기존국가실행과일치하지않아도, 그러한국내법원이법발전기능을담당할것을배제하는필요는없다. 국가면제의제한이나예외의일부에대해서처음정식화한특정판결에대한언급을통해서다수의견자신이장래의국가면제법의발전을위한국내법원의능력을인정하고있는듯이보인다. 12 / 15

13 49. 국제법학회에대한 " 국내판사의활동과그국가의국제관계 " 라는제목의보고서가운데베네딧트 콘포티 (Benedetto Conforti) 교수는다음과같이말했다. " 결의안제 4-7 조에서국내법원의독립은국제법의다양한원천과의관계에서고찰된다. 우선관습법에대해서말하면국내법원이관습법의적용을요구되었을경우, 그판단에대해완전히독립되어있는것은의심의여지가없게보인다. 하지만이들판단에는다소문제가될수있는두가지측면이있다. 첫째는법원의관습법형성및수정에대한관여이다. 첫째측면에관한한, 국내판례의주요동향을감안하면, 법원은관습법이정의와공평의요청에합치하는지를검토해서, 안맞을경우에는그결론이형성단계에있는불완전한것이라고하더라도, 국가실행에근거가있는경우에는적용을거부할수있다고할수있다." 그는다음과같이덧붙였다. " 이점에대한결론으로서관습법의소멸또는새로운관습법형성이아직불완전한것이라고하더라도국제적또는국내적실행에기초한것이라면판사는기존관습국제법의적용을거부하거나, 법적확신의존재를확인할수있는경우에는그일부또는전부를수정할수있다고할수있다."( 가보고서제 2 부사법의독립과국제법의원천 페이지 ) 50. 국가면제규칙과국가의관헌에의한범죄에대해서개인이보상을받을자격은모두변화의과정에있다. 국제법학회는위의나폴리결의소에서, " 국가및관헌의국가면제와국제범죄에대한보상청구의내재적저촉 " 에언급한부분에서그것을인정했다. 그런저촉은과거에는존재하지않았다. 그것은최근생긴것이다. 그것은, 국가면제는범죄피해자에게해야할보상을면하기의한장벽으로이용돼서는안된다는, 국제사회에서널리지지된견해 ( 일종의법적확신 ) 의결과이다. 나의생각으로는이것이이탈리아파기원이펠리니사건과이은사건을다룬상황이다. 51. 나의생가으로는책임국도인정하고있는무력분쟁법에대한심각한위반에대해보상을게을리고있는경우의국내법원의관할권주장은, 특히다른구제수단이없는경우에는외국의독립과주권을훼손하는것이아니다. 그것은, 피해자가보상을받기위한다른수단이없는상황에서, 인권과인도법및이들의권리의구체화를보장하려는폭넓게지지된법적확신을토대로한국가면제의새로운예외의구체화에기여하는데불과하다. 52. 전쟁범죄나인도에반하는죄에대한보상을게을리고있는것은, 특히다른구제수단이없는경우에는국내법원에서국가면제부정으로이어진다는인식은, 국가면제의사정거리를더욱줄이지기보다는국제사회가부여한인권과인도법의 13 / 15

14 보장의규범적중요성의증대와인류에대한실효적인구제를현실화할권리를조화시키는것이다. 이는국가에의한인도법에대한무관심을억제하는효과도가질것이다. 53. 이탈리아인피해자의청구를둘러싼예외적인상황에서 " 면제가특정사건에대해서재판권행사를막는다는사실은, 실체국제법의적용가능성에영향을주지않는다 " ( 판결제 100 항 ) 고하는것만으로충분하다고는하기어렵다. 이문맥에서, 그런사건에서면제가인정된경우피고국가는스스로인정하는위반피해자에게대체구제책을마련할의무를지는지는의문이제기된다. 이는절차중또는판결에서응답이제시되어야했던중요한의문이다. 게다가청구를실현시킬수있는보상수단과구제수단을갖추지않는책임이라는것이피해자의도움이될지의문이다. 54. 위의주장은국제인도법또는인권침해에대한보상청구가있으면반드시침해행위가이뤄진국가의국내법원이침해책임국에대해국가면제를부정할자격이있다는것을의미하지않는다. 그렇다면, 무수한소송이법정지국법원과책임국정부기구를메우는결과가될가능성이있다. 게다가위같은전통적인국가간협정이나보상구조외에유엔안보이사회결의 687 에의해설립된이라크를위한유엔배상위원회 (1991), 합의로설립된에리트레아에티오피아청구권위원회같은국제법위반피해보상을가능하게하는새로운실행이최근국제적인수준으로발전하고있다. 55. 그런위원회에회부된개인의청구는각국에의해실현되어야하지만, 가장중요한문제는그러한보상청구를대상으로하는구제수단을이용가능한것, 보상을위한실효적수단을얻을수있는것에있다. 나의생각으로는, 이탈리아의경우처럼국가간배상계획에의해서도기타국제기구에의해서도책임국의입법에의해서도커버되지않고, 해당피해자들이말자자면제도사이에미끄러져떨어진특정유형피해자를위한보상에서만, 법정지국가의법원은재판거부를피하기위해, 중대한인도법위반피해자들에게대체하는최종적인보상수단과실효적인구제수단을제공할자격이주어진다. 국제법학회가나폴리결의에서언급한 " 내재적인저촉 " 은이러한예외적상황에서는국제인도법의중대한위반피해자들의이익이되도록해결되지않으면안된다. VI. 맺는말 56. 이사건분쟁의핵심쟁점은인권또는인도법에대한위반이라고해서제소된 14 / 15

15 경우에항상국가면제가제한되어야한다는, 국가면제에대한일반적인인권또는인도법예외가아니다. 핵심쟁점은국가면제가국제범죄의피해자의실효적인구제를막고, 다른구제수단이없다는예외적인상황에서그런국가면제가국내법원에서허용되는지여부이다. 다시말하면보상을위한다른구제수단이없는경우에국가면제가국내법원에서피해자보상의무를회피하기위한장벽으로이용되어서도좋은지는것이다. 57. 그런경우에는위 (49-54 항 ) 에시사한듯이극히한정된범위로국가면제를부정함으로써인도법은보다잘적용되고, 인권을바탕으로하는국제사회의가치도전체적으로잘보장된다고생각한다. 58. 유엔의주요사법기관으로서, 재판소는특히법이불확정또는불안정한경우에국제법의규칙을명확화하거나지침을제공한다는중요한역할을가지고있지만, 이사건은이를다하는귀중한기회이다. 재판소는그런의미에서피해자에게다른보상수단이없는상황에서국가면제에대한한정적이고실행가능한예외를이미발전하고있는법으로밝힐수있었을지모른다. 이러한예외는, 인권과인도법의보장에대해서국제사회가주는규범적중요성의증대및국가면제의부당한적용을배제함으로써, 국제범죄피해자의실효적인구제를받을권리의현실화와국가면제의조화를가져왔는지도모른다. 59. 보상이실행되지않고, 책임국은인도법에대한심각한위반에대한관여를인정하고있고, 피해자에게는구제수단이주어지지않는다는예외적인상황에서, 국내법원의관할권주장은나의생각으로는국가관계의조화를교란시키는것이아니라국제인권및인도법의보다엄격한준수에기여할것이다. 15 / 15

한국의 양심적 병역거부

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