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1 기본권의개념 1 국가내에서 2 헌법에보장되고 3 실정화된 4 직접적으로국가권력을구속하는 5 근본적인 6 규범으로서 7 구체적으로실현할수있는 8 주관적인공권

2

3 4. 기본권의제 3 자적효력 (1) 기본권침해의변화 ( 국가 -> 개인 ) (2) 개인간기본권침해시해결방법 # 이론적해결방법들 -> 국가행위의제 (state action) 이론 -> 직접적용설 -> 간접적용설 # 간접적용을원칙으로하는이유? - 사적자치, 상대방의일방적희생

4 4. 기본권의제 3 자효 (3) 반대입장 - 법원의재판에대한헌법소원不可 - 기본권의본질변화 ( 보호의무대상 -> 개인?) (4) 평가

5 # 객관적가치질서의내용 기본권의제 3 자적 ( 대사인적 ) 효력 국가의기본권보호의무 제도보장

6 5. 국가의기본권보호의무 (1) 개념 - 국가는개인의기본권을침해 X ( 부작위의무 ) - 기본권보호를위한필요한조치를적극적으로취해야한다 ( 작위의무 ) - vs 일반적인국가의보호의무? - 심사기준 : 과소금지 vs 과소보호금지? - vs 기본권의제 3자효? ( 특히간접적용설입장에서 )

7 5. 기본권보호의무 (2) 의미및근거 # 의미 - 개인에게기본권의제한내지침해발생한경우 - 기본권주체의청구 ( 주관적공권성 ) 가없어도 - 국가는필요한조치를취할작위의무가있다. # 근거 - 헌법 10 2문 ( 독일은헌법조문X) - 기본권의객관적가치질서 - 국가사무는대외적 / 대내적위험으로부터의안전보장

8 5. 기본권보호의무 (3) 발생요건 1 헌법상보호의무의존재 1) 헌법조문 2) 헌법해석 3) 법률상명문으로 2 기본권침해의위험상황존재 # 보호의무가있는대상기본권의제한?

9 5. 기본권보호의무 (4) 수행자 - 입법 : 법률의제정으로 - 행정 : 법률의집행으로 - 사법 : 법의해석과적용으로

10 5. 기본권보호의무 (5) 보호의무위반판단기준 - 헌법상의무에도불구하고 - 기본권보호를위한아무런조치 X or 보호조치가전적으로부적합하거나불충분함이명백

11 5. 기본권보호의무 (6) 한계 - 헌법에서는기본권을실현할윤곽 ( 최저선 ) 만제시구체적인내용형성은입법자에게위임? - 행정부의보호의무와법률유보원칙상한계 - 법원의보호의무와사적자치의한계 - 기본권 제한 을통한기본권 보호

12 # 객관적가치질서의내용 기본권의제 3 자적 ( 대사인적 ) 효력 국가의기본권보호의무 제도보장

13 6. 제도보장 (1) 연혁 - Weimar 헌법제 2 편 ( 기본권편 ) 에 - 혼인제도 ( 119), 직업공무원제 ( 128) - 교육제도 ( 143 이하 ), 사유재산제 ( 153 이하 ) 등이규정

14 6. 제도보장 (2) 개념 - 기본권과관련이있고 - ( 기본권은아닌 ) - 기본권보호에중요한전통적인제도 - 사법상제도 : 혼인과가족제도, 재산권등 - 공법상제도 : 직업공무원제, 지방자치제, 대학자치, 방송제도등

15 6. 제도보장 (3) 의미 - 전통적인제도는 - 기본권보장 을위하여중요한의미를갖기때문에 - 입법자는법률개정으로제도에대한제한 / 변경可 - but, 제도의 핵심 은변경不可, 보장해야함 - 입법권의한계

16 6. 제도보장 (4) 기본권과의관계

17 6. 제도보장 (5) 한계 - 제도적 핵심 이무엇인지불명확 - 법실증주의 vs 자연법주의 - 절충안으로서의 Weimar 헌법

18 1. 기본권주체 (1) 의미 - 누가기본권을보유하고 - 자유를행사할수있는가? - 기본권주체에대한규정X ( 10 해석상 ) - 기본권보유능력 / 향유능력 / 주체능력 / 행위능력

19 (1) 의미 # 실체법적으로는 - 기본권을행사할수있는법적자격내지권한의문제 - 기본권인적효력범위 # 절차법적으로는 - ( 헌법소원에의한 ) - 기본권구제여부가가능한지여부 - 청구인능력

20 1. 기본권주체 (2) 기본권의주체 1 자연인 # 원칙 - 헌법 10 - 모든국민개인 - 외국인, 사법인포함 - 기본권능력 vs 권리능력 - 기본권행사능력 vs 민법상행위능력

21 (2) 자연인 배아 / 태아 / 어린이 / 청소년 / 미성년자 / 성년 / 사자 / 외국인 # 배아 / 태아 - 헌법재판소는태아 (fetus) 의기본권능력을인정 - 착상을기준으로? - 시험관배아? - 배아 의기본권주체성문제 vs 헌법의보호대상 - 배아 에대한국가의보호의무?

22 판례 태아의기본권능력 헌재 , 2004 헌바 81, 공 142, 1032, 민법제3조는권리능력의주체가되는사람의시기와종기에관한규정으로, 현재의통설ㆍ판례인전부노출설에의하면태아의권리능력은이조항에의하여원칙적으로인정되지않게된다. 모든인간은헌법상생명권의주체가되며, 형성중의생명인태아에게도생명에대한권리가인정되어야한다. 따라서태아도헌법상생명권의주체가되며, 국가는헌법제10조에따라태아의생명을보호할의무가있다.

23 판례 배아 국가의보호의무? 헌재 헌마 346. 청구인 1, 2가수정이된배아라는점에서형성중인생명의첫걸음을떼었다고볼여지가있기는하나아직모체에착상되거나원시선이나타나지않은이상현재의자연과학적인식수준에서독립된인간과배아간의개체적연속성을확정하기어렵다고봄이일반적이라는점, 배아의경우현재의과학기술수준에서모태속에서수용될때비로소독립적인인간으로의성장가능성을기대할수있다는점,

24 헌재 헌마 346. 수정후착상전의배아가인간으로인식된다거나그와같이취급하여야할필요성이있다는사회적승인이존재한다고보기어려운점등을종합적으로고려할때, 초기배아에대한국가의보호필요성이있음은별론으로하고, 청구인 1, 2의기본권주체성을인정하기어렵다. ( 라 ) 그렇다면청구인 1, 2는기본권의주체가될수없으므로헌법소원을제기할수있는청구인적격이없다고할것이다.

25 헌재 헌마 346. (2) 다만, 오늘날생명공학등의발전과정에비추어인간의존엄과가치가갖는헌법적가치질서로서의성격을고려할때인간으로발전할잠재성을갖고있는초기배아라는원시생명체에대하여도위와같은헌법적가치가소홀히취급되지않도록노력해야할국가의보호의무가있음을인정하지않을수없다할것이다.

26 (2) 자연인 배아 / 태아 / 어린이 / 청소년 / 미성년자 / 성년 / 사자 / 외국인 # 어린이 / 청소년 - 모든기본권의사실상행사可 - 부모의교육권에지배 vs 어린이의학습권? vs 종교 ( 신앙 ) 의자유? - 어린이는기본권능력O, 기본권행위능력 - 법률상 청소년, 아동 의개념이일관X

27 판례 어린이의학습권? 헌재 , 98 헌가 16, 12-1, 427(456). 아동과청소년은인격의발전을위하여어느정도부모와학교의교사등타인에의한결정을필요로하는아직성숙하지못한인격체이지만, 부모와국가에의한교육의단순한대상이아닌독자적인인격체이며, 그의인격권은성인과마찬가지로인간의존엄성및행복추구권을보장하는헌법제10조에의하여보호된다.

28 헌재 , 98 헌가 16, 12-1, 427(456). 따라서헌법은국가의교육권한과부모의교육권의범주내에서아동에게도자신의교육에관하여스스로결정할권리, 즉자유롭게교육을받을권리를부여한다. 이에따라아동은학교교육외에별도로과외교습을받아야할지의여부와누구로부터어떠한형태로과외교습을받을것인가하는방법에관하여국가의간섭을받지아니하고자유롭게결정할권리를가진다.

29 (2) 자연인 배아 / 태아 / 어린이 / 청소년 / 미성년자 / 성년 / 사자 / 외국인 # 미성년자 - 만 19세 ( 민법 4) - 민사상행위무능력자의한계 -> 만19세 - 예외 : 혼인, 약혼 -> 18세 - 국정선거권 / 국민투표권 / 주민투표권 -> 19세 - 일반공무원될수있는나이 8급이하 -> 18세 7급이상 -> 20세이상

30 (2) 자연인 배아 / 태아 / 어린이 / 청소년 / 미성년자 / 성년 / 사자 / 외국인 # 성년인국민의피선거권 - 대통령피선거권 : 40 세 ( 헌법 67 4, 공선법 16 1) - 국회의원피선거권 : 만 25 세 ( 공선법 16 2)

31 (2) 자연인 배아 / 태아 / 어린이 / 청소년 / 미성년자 / 성년 / 사자 / 외국인 # 사자 ( 死者 ) - 사후에도기본권의주체성을인정? - 인격권침해, 명예훼손 - 사자의인격권 or 유가족의명예 / 인격?

32 판례 사자의기본권주체성? 헌재 , 2007 헌가 23, 공 169, 1786(1789) 이사건결정의조사대상자를비롯하여대부분의조사대상자는이미사망하였을것이분명하나, 조사대상자가사자 ( 死者 ) 의경우에도인격적가치에대한중대한왜곡으로부터보호되어야하고, 사자 ( 死者 ) 에대한사회적명예와평가의훼손은사자 ( 死者 ) 와의관계를통하여스스로의인격상을형성하고명예를지켜온그들의후손의인격권, 즉유족의명예또는유족의사자 ( 死者 ) 에대한경애추모의정을침해한다고할것이다.

33 헌재 , 2007 헌가 23, 공 169, 1786(1789) 따라서이사건법률조항은조사대상자의사회적평가와아울러그유족의헌법상보장된인격권을제한하는것이라고할것이다 -일제강점하반민족행위진상규명특별조사법에따른반민족행위규명위원회의조사.

34 (2) 자연인 배아 / 태아 / 어린이 / 청소년 / 미성년자 / 성년 / 사자 / 외국인 # 외국인 ( 무국적자 ) - 국가이전의권리는원칙적인정 / 보호 - 실정법상국적과관련된기본권 - 외국인의지방자치선거권 ( 공선법 ) - 망명권? - 외국인에대한국가의보호의무? 난민의생명보호의무? - 일할환경에관한권리 vs 일할자리에대한권리 - 외국인의직장선택의자유

35 판례 외국인, 국가이전의권리 헌재 헌마 494, 13-2, 714(723). 우리재판소는, 헌법재판소법제68조제1항소정의헌법소원은기본권을침해받은자만이청구할수있고, 여기서기본권을침해받은자만이헌법소원을청구할수있다는것은곧기본권의주체라야만헌법소원을청구할수있고기본권의주체가아닌자는헌법소원을청구할수없다고한다음,

36 헌재 헌마 494, 13-2, 714(723). 국민 또는국민과유사한지위에있는 외국인 은기본권의주체가될수있다판시하여 ( 헌재 헌마120, 판례집 6-2, 477, 480) 원칙적으로외국인의기본권주체성을인정하였다. 청구인들이침해되었다고주장하는인간의존엄과가치, 행복추구권은대체로 인간의권리 로서외국인도주체가될수있다고보아야하고, 평등권도인간의권리로서참정권등에대한성질상의제한및상호주의에따른제한이있을수있을뿐이다.

37 헌재 헌마 494, 13-2, 714(723). 이사건에서청구인들이주장하는바는대한민국국민과의관계가아닌, 외국국적의동포들사이에재외동포법의수혜대상에서차별하는것이평등권침해라는것으로서성질상위와같은제한을받는것이아니고상호주의가문제되는것도아니므로, 청구인들에게기본권주체성을인정함에아무런문제가없다.

38 판례 외국인의직업선택의자유 (1) 헌재 헌마 670, 판례집 19-2, 297 근로의권리가 일할자리에관한권리 만이아니라 일할환경에관한권리 도함께내포하고있는바, 후자는인간의존엄성에대한침해를방어하기위한자유권적기본권의성격도갖고있어건강한작업환경, 일에대한정당한보수, 합리적인근로조건의보장등을요구할수있는권리등을포함한다고할것이므로외국인근로자라고하여이부분에까지기본권주체성을부인할수는없다.

39 헌재 헌마 670, 판례집 19-2, 297 즉근로의권리의구체적인내용에따라, 국가에대하여고용증진을위한사회적 경제적정책을요구할수있는권리는사회권적기본권으로서국민에대하여만인정해야하지만, 자본주의경제질서하에서근로자가기본적생활수단을확보하고인간의존엄성을보장받기위하여최소한의근로조건을요구할수있는권리는자유권적기본권의성격도아울러가지므로이러한경우외국인근로자에게도그기본권주체성을인정함이타당하다. -외국인산업기술연수생도입기준완화지침

40 판례 외국인의직업선택의자유 (2) 헌재 , 2007 헌마 1083, 공 180, 1453(1457). 직업의자유는자신이원하는직업내지직종을자유롭게선택하는직업선택의자유와자신이선택한직업을자기가결정한방식으로자유롭게수행할수있는직업수행의자유를모두포함하는것으로보아야한다.... 직업의자유중이사건에서문제되는직장선택의자유는인간의존엄과가치및행복추구권과도밀접한관련을가지는만큼단순히국민의권리가아닌인간의권리로보아야할것이므로

41 헌재 , 2007 헌마 1083, 공 180, 1453(1457). 권리의성질상참정권, 사회권적기본권, 입국의자유등과같이외국인의기본권주체성을전면적으로부정할수는없고, 외국인도제한적으로라도직장선택의자유를향유할수있다고보아야한다 ( 헌재 헌가12 판례집 12-2, 168, 183 참조 ). 한편기본권주체성의인정문제와기본권제한의정도는별개의문제이므로, 외국인에게직장선택의자유에대한기본권주체성을인정한다는것이곧바로이들에게우리국민과동일한수준의직장선택의자유가보장된다는것을의미하는것은아니라고할것이다.

42 1. 기본권주체 (3) 기본권의주체 2 법인 - 원칙적으로기본권주체성인정 - 단체 / 법인이 자신 의기본권침해를이유로헌소청구可 - 구성원을위하여 법인을대신하여 헌소청구不可 - 제3자소송담당

43 (3) 기본권의주체 2 법인 # 종류에따른구별? - 국내사법인 - 외국사법인 - 공법인, 국가소유지분? - 국립대학 / 국영방송 - 정당 - 법인이아닌단체

44 판례 공법인기본권주체성 ( 예외 ) 헌재 , 2007 헌마 700, 20-1 상, 139(159) 원칙적으로국가나국가기관또는국가조직의일부나공법인은공권력행사의주체이자기본권의 수범자 로서기본권의 소지자 인국민의기본권을보호내지실현해야할책임과의무를지니고있을뿐이므로, 헌법소원을제기할수있는청구인적격이없다 ( 헌재 헌마120, 판례집 6-2, 477, 480; 헌재 헌마149, 판례집 13-1, 178, 185).

45 조 ). 헌재 , 2007 헌마 700, 20-1 상, 139(159) 그러나국가기관의직무를담당하는자연인이제기한헌법소원이언제나부적법하다고볼수는없다. 만일심판대상조항이나공권력작용이넓은의미의국가조직영역내에서공적과제를수행하는주체의권한내지직무영역을제약하는성격이강한경우에는그기본권주체성이부정될것이지만, 그것이일반국민으로서국가에대하여가지는헌법상의기본권을제약하는성격이강한경우에는기본권주체성을인정할수있다 ( 헌재 헌마53, 판례집 7-1, 463; 헌재 헌마758등, 판례집 18-2, 190 참

46 헌재 , 2007 헌마 700, 20-1 상, 139(159) 결국개인의지위를겸하는국가기관이기본권의주체로서헌법소원의청구적격을가지는지여부는, 심판대상조항이규율하는기본권의성격, 국가기관으로서의직무와제한되는기본권간의밀접성과관련성, 직무상행위와사적인행위간의구별가능성등을종합적으로고려하여결정되어야할것이다.

47 헌재 , 2007 헌마 700, 20-1 상, 139(159) 그러므로대통령도국민의한사람으로서제한적으로나마기본권의주체가될수있는바, 대통령은소속정당을위하여정당활동을할수있는사인으로서의지위와국민모두에대한봉사자로서공익실현의의무가있는헌법기관으로서의지위를동시에갖는데최소한전자의지위와관련하여는기본권주체성을갖는다고할수있다 ( 헌재 헌나1, 판례집 16-1, 609, 638 참조 ).

48 판례 정당의기본권주체성 헌재 헌마 1128, 공 133, 1134, 정당은국민의이익을위하여책임있는정치적주장이나정책을추진하고공직선거의후보자를추천또는지지함으로써국민의정치적의사형성에참여함을목적으로하는국민의자발적조직으로 ( 정당법제2조 ), 그법적성격은일반적으로사적ㆍ정치적결사내지는법인격없는사단으로파악되고있고, 이러한정당의법률관계에대하여는정당법의관계조문이외에일반사법규정이적용된다.

49 헌재 헌마 1128, 공 133, 1134, 그리고정당의대통령선거후보선출은자발적조직내부의의사결정에지나지아니한다. 그렇다면정당은위에서본공권력의주체에해당하지아니하고, 따라서청구인들주장과같이한나라당이대통령선거후보경선과정에서여론조사결과를반영한것을일컬어헌법소원심판의대상이되는공권력의행사에해당한다할수없다.

50 (3) 기본권의주체 2 법인 # 인정되는기본권의종류 - 성질상인간고유의기본권 - 정신적자유? - 양심의자유? - 정치적자유?

51 판례 법인의양심의자유?(1) 헌재 헌마 56, 3, 289(295f.) 우리헌법은법인의기본권향유능력을인정하는명문의규정을두고있지않지만, 본래자연인에게적용되는기본권규정이라도언론 출판의자유, 재산권의보장등과같이성질상법인이누릴수있는기본권을당연히법인에게도적용하여야한것으로본다. 따라서법인도사단법인 재단법인또는영리법인 비영리법인을가리지아니하고위한계내에서는헌법상보장된기본권이침해되었음을이유로헌법소원심판을청구할수있다.

52 판을청구할수있다. 헌재 헌마 56, 3, 289(295f.) 또한, 법인아닌사단 재단이라고하더라도대표자의정함이있고독립된사회적조직체로서활동하는때에는성질상법인이누릴수있는기본권을침해당하게되면그의이름으로헌법소원심판을청구할수있다 ( 민사소송법제48조참조 ). 청구인사단법인한국영화인협회 ( 이하영화인협회라고줄여쓴다 ) 는 영화예술인상호간의친목도모및자질향상, 민족영화예술의창달발전을기함을목적으로, 그목적을달성하기위하여 설립된민법상의비영리사단법인으로서성질상법인이누릴수있는기본권에관한한그이름으로헌법소원심

53 하다. 헌재 헌마 56, 3, 289(295f.) 그러나청구인한국영화인협회감독위원회 ( 이하감독위원회라고줄여쓴다 ) 는영화인협회로부터독립된별개의단체가아니고, 영화인협회의내부에설치된 8개의분과위원회가운데하나에지나지아니하며 ( 사단법인한국영화인협회의정관제6조 ), 달리단체로서의실체를갖추어당사자능력이인정되는법인아닌사단으로볼자료도없다. 따라서감독위원회는그이름으로헌법소원심판을청구할수있는헌법소원심판청구능력이있다고할수없는것이므로감독위원회의이사건헌법소원심판청구는더나아가판단할것없이부적법

54 판례 법인의양심의자유?(2) 헌재 헌마 160, 3, 149(154f.) 사죄광고의강제는양심도아닌것이양심인것처럼표현할것의강제로인간양심의왜곡 굴절이고겉과속이다른이중인격형성의강요인것으로서침묵의자유의파생인양심에반하는행위의강제금지에저촉되는것이며따라서우리헌법이보호하고자하는정신적기본권의하나인양심의자유의제약 ( 법인의경우라면그대표자에게양심표명의강제를요구하는결과가된다.) 이라고보지않을수없다.

55 헌재 헌마 160, 3, 149(154f.) 사과의정도에따라굴욕감의차이는있을수있지만, 적어도 사과 의문구가포함되는한그것이마음에없는것일때에는당사자의자존심에큰상처요치욕임에다름없으며, 그럼에도불구하고마치본인의자발적의사형성인것같이되는것이사죄광고이며또본인의의사와는무관한데도본인의이름으로이를대외적으로표명되게되는것이그제도의특질이다.

56 헌재 헌마 160, 3, 149(154f.) 따라서사죄광고과정에서는자연인이든법인이든인격의자유로운발현을위해보호받아야할인격권이무시되고국가에의한인격의외형적변형이초래되어인격형성에분열이필연적으로수반되게된다. 이러한의미에서사죄광고제도는헌법에서보장된인격의존엄과가치및그를바탕으로하는인격권에큰위해도된다.

57 판례 법인의양심의자유?(3) 헌재 , 2009 헌가 27, 공 191, 1530, 법인도법인의목적과사회적기능에비추어볼때그성질에반하지않는범위내에서인격권의한내용인사회적신용이나명예등의주체가될수있고법인이이러한사회적신용이나명예유지내지법인격의자유로운발현을위하여의사결정이나행동을어떻게할것인지를자율적으로결정하는것도법인의인격권의한내용을이룬다고할것이다. 그렇다면이사건심판대상조항은방송사업자의의사에반한사과행위를강제함으로써방송사업자의인격권을제한한다.

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