한다고하지않는한수사기관은피의자의위요구를거절할수없다. I. 들어가는말 현행형사소송법은피의자신문시의참여자를검찰수사관, 서기관, 서기, 사법경찰관리로제한하여 ( 제243조 ) 피의자신문시변호인참여를명시적으로보장하고있지는않고있다. 헌법재판소은신체구속된피의자 피고인의변호인과의접

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종준 어
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1 형사판례연구 13 호 (2005) 신체구속되지않은피의자신문시변호인참여권의확대인정 대상판결 : 헌법재판소 선고 2000 마 138 결정 曺國 ( 서울대학교법과대학부교수 ) [ 사실관계 ] 청구인들은 2000년총선시민연대의간부로써 실시된제16대국회의원총선거를앞두고정당들에대하여공천을반대하는후보자명단을공개하여공직선거및선거부정방지법위반또는명예훼손의혐의가있다는이유로검찰에소환되어피의자신문을받았다. 그런데위피의자신문에앞서, 청구인들은변호인들을통하여검사에게청구인들에대한피의자신문에변호인들이참여하여조력할수있도록해줄것을구두와서면으로요청하였으나, 검사는이를거부한채청구인들에대한피의자신문을하고피의자신문조서를작성하였다. 이에청구인들은 검사의거부행위가변호인의조력을받을권리등을침해하였다고주장하면서, 이의위헌확인을구하는이사건헌법소원심판을청구하였다. [ 다수의견의결정요지 ] ( 가 ) 불구속피의자나피고인의경우형사소송법상특별한명문의규정이없더라도스스로선임한변호인의조력을받기위하여변호인을옆에두고조언과상담을구하는것은수사절차의개시에서부터재판절차의종료에이르기까지언제나가능하다. 따라서불구속피의자가피의자신문시변호인을대동하여신문과정에서조언과상담을구하는것은신문과정에서필요할때마다퇴거하여변호인으로부터조언과상담을구하는번거로움을피하기위한것으로서불구속피의자가피의자신문장소를이탈하여 ( 예컨대, 변호인사무실에찾아가 ) 변호인의조언과상담을구하는것과본질적으로아무런차이가없다. 그렇다면, 불구속피의자가피의자신문시조언과상담을구하기위하여자신의변호인을대동하기를원한다면, 수사기관은특별한사정이없는한이를거부할수없다고할것이다. 다만, 피의자가피의자신문시변호인을대동하여조언과상담을받을수있는권리가변호인의조력을받을권리의핵심적내용으로형사절차에직접적용된다하더라도, 위조언과상담과정이피의자신문을방해하거나수사기밀을누설하는경우등에까지허용되는것은아니다. ( 나 ) 형사소송법제243조는... 피의자신문시의무적으로참여하여야하는자를규정하고있을뿐적극적으로위조항에서규정한자이외의자의참여나입회를배제하고있는것은아니다. 왜냐하면위조항의입법취지는조서기재의정확성과신문절차의공정성을담보하기위하여수사기관스스로준수해야할의무를규정한것일뿐변호인의조력을받을권리를포함하여피의자 피고인에대하여절차법상의권리를제한하기위한것이아니기때문이다. 따라서불구속피의자가피의자신문시변호인의조언과상담을원한다면, 앞서본바와같은위법한조력의우려가있어이를제한하는다른규정이있고그가이에해당 - 1 -

2 한다고하지않는한수사기관은피의자의위요구를거절할수없다. I. 들어가는말 현행형사소송법은피의자신문시의참여자를검찰수사관, 서기관, 서기, 사법경찰관리로제한하여 ( 제243조 ) 피의자신문시변호인참여를명시적으로보장하고있지는않고있다. 헌법재판소은신체구속된피의자 피고인의변호인과의접견교통권은 절대적으로 그리고 충분히 보장되어함을수회강조해왔고, 1) 대법원은변호인의신체구속된피의자 피고인과의접견교통권은 수사기관의처분은물론법원의결정으로도이를제한할수없는것 2) 임을반복적으로확인해왔지만, 근래까지수사기관은변호인 ( 과 ) 의접견교통권속에피의자신문신문시변호인참여권이포함되지않는다는입장을고수해왔다. 3) 그결과우리형사절차에서피의자는신문시에는변호인의조력이없는상태에놓여있다가변호인접견을잠시하고다시고립무원의상태로되돌아가야만했다. 그러나이러한수사실무는변호인접견을일단시간적으로제약하는것이기에변호인의조력을받을권리를 절대적 으로보장하는것이아님은물론이고, 피의자가신문도중부당한대우를받거나수사기관의질문을이해할수없어즉각적인변호인의조력을필요로할때그조력을받을수없으므로변호인의조력을받을권리는 충분히 보장될수없었다. 사실신문실안에서무슨일이진행되고있는지가전혀외부에는드러나지않는상황은, 수사기관이각종의불법적수사방식에대한유혹에빠지도록만드는조건을형성하고있었다. 반면, 학계와변호사계에서는피의자신문의밀행성, 위법수사의억지필요성등을고려하여피의자신문시변호인참여가필요하다는점에대해서는의견의일치를보고있었다. 4) 또한 1999년 7월사법개혁추진위원회는제7차회의에서피의자의방어권실질적보장 수사과정에서적법절차준수를위해변호인참여권의도입에합의한바있다. 5) 그리하여 1999년 6월경찰청이경찰신문에서의변호인참여를허용하겠다는방침을발표하였고, 6) 검찰수사의경우 2002년서울지검특 1) 헌법재판소 선고, 91 헌마 111 결정 ; 헌법재판소 선고, 92 헌마 144 결정. 변호인과의자유로운접견은신체구속을당한사람에게보장된변호인의조력을받을권리의가장중요한내용이어서국가안전보장, 질서유지, 공공복리등어떠한명분으로도제한될수있는성질의것이아니다. 2) 대법원 선고, 91 모 24 결정 ; 대법원 , 89 모 37 결정 ; 대법원 선고, 90 도 1586 결정등. 3) 오세인, 변호인의피의자신문참여문제에대한고찰, 대구지방변호사회, 형평과정의 제 14 집 ( ), 88 면. 4) 박미숙, 변호인의피의자신문참여권, 한국형사정책연구원, 형사정책연구 제 6 권제 3 호 (1995), 183 면 ; 배종대 이상돈, 형사소송법 ( 제 5 판, 2004), 133 면 ; 백형구, 형사소송법강의 ( 제 7 정판, 2000), 95, 405 면 ; 신동운, 면 ; 신성철, 피고인의방어권행사에있어서의절차상의문제점, 재판자료제 49 집 : 형사법에관한제문제 ( 상 ) ( 법원행정처, 1990), 195 면 ; 신양균, 형사소송법 ( 제 2 판, 2004), 396 면 ; 이돈희, 변호권, 대한변호사협회, 대한변호사협회지 (1988.5), 면 ; 이재상, 형사소송법 ( 제 6 판, 2002), 138 면 ; 정영석 이형국, 형사소송법 ( 전정판, 1997), 95 면 ; 정웅석, 형사소송법 (2003), 158 면 ; 조국, 피의자신문시변호인참여권소고, 한국형사정책연구원, 형사정책연구제 14 권제 4 호 ( ), 면 ; 황종국, 수사단계에서의변호인역할의중요성, 부산지방변호사회, 부산지방변호사회지 제 9 호 (1990), 면. 5) 사법개혁추진위원회, 민주사회를위한사법개혁 (2000), 103 면. 6) 피의자신문시변호인참여지침 ( 수사 , )

3 별조사실에서의피의자사망사건을계기로, 법무부는 인권보호수사준칙 7) 과 변호인의피의자신문참여운영지침 8) 을제정하여변호인의피의자신문참여를보장하겠다는입장을밝힌바있다. 그러나이러한수사기관의지침은일정한범위의중한범죄에대해서는변호인참여를불허하거나, 체포 구속후 48시간이내에는변호인참여를제한하거나, 수사에대한 중대한지장 또는 현저한지장 등추상적참여불허사유를두고있었다. 9) 그결과피의자신문시변호인참여가어느범위와정도로보장될것인가는거의대부분수사기관의재량이내맡겨져있었다. 이러한상황에서 2003년대법원은국가보안법위반혐의로구속된송두율씨에대한검찰의피의자신문시검찰이변호인참여를불허한처분의위법성을다투는사건에서, 피의자신문시변호인참여권이변호인의조력을받을권리의내용임을확인하는동시에참여가허용되지않는사유를엄격히제한하는결정을내림으로써우리나라형사절차상의인권보장에큰획을그었다. 10) 그런데이러한대법원의결정은신체가구속된피의자가피의자신문을받는상황을전제로한것이었기에, 피의자가신체구속이되어있지않은피의자에대한수사기관의신문시변호인참여권의인정여부는여백으로남아있었다. 2004년 9월 23일헌법재판소의다수의견은공직선거및선거부정방지법위반혐의로수사를받던 총선시민연대 의간부들이검사에게피의자신문시변호인참여를요청하였으나거부된사건에서, 검찰의이러한거부행위는피고인의헌법상기본권을침해한것이라고결정하고또한피의자신문시변호인참여권은체포 구속되지않은피의자에게도인정되는것임을명시적으로밝혔다. 11) 이상의두가지결정을통하여피의자신문시변호인참여권은확고한법적기반을획득하였으며, 향후형사소송법개정에서이러한두결정의취지는반영될것으로기대된다. 이하에서는대상판결의전제가되는대법원의 2003년결정을간략히검토한후, 이글의분석대상인 2004년헌법재판소의결정에서의쟁점인불구속피의자에게변호인의조력을받을권리가인정되는지, 그리고그권리속에변호인의피의자신문참여가포함되는지에대하여다수의견, 별개의견, 반대의견의시각과논거의차이를비교검토하기로한다. II 년대법원의 송두율교수사건 결정 신체구속된피의자신문시변호인참여권인 정 12) 7) 법무부훈령제 474 호. 8) 법무부검이 , ) 경찰의 피의자신문시변호인참여지침 에따르면, 수사에서의변호인참여는 (i) 국가보안법위반사건, (ii) 조직폭력, 마약, 테러사건, (iii) 공범등의증거인멸또는도주를용이하게하거나관련사건의수사및재판에중대한영향을초래할우려가있다고판단되는사건, (iv) 기타수사에중대한지장을초래한다고판단되는사건등의경우에는경찰관서의장에의해제한될수있다 년법무부가제출한형사소송법개정안은신문과정에서변호인참여를허용하되, 체포 구속후 48 시간이내에는변호인의참여를제한하고있다. 또한 2002 년법무부의 변호인의피의자신문참여운영지침 은변호인참여의예외를규정하고있다. 즉, (i) 피의자를체포또는구속한후 48 시간이내인경우, (ii) 증거의인멸, 은닉, 조작또는조작된증거의사용, 공범도주등관련사건수사에지장을초래할우려가있는경우, (iii) 피해자, 참고인또는그친족의생명, 신체및재산에대한위험발생의우려가있는경우, (iv) 피의자가명시적으로변호인의참여를원하지않는경우, (v) 기타수사에현저한지장을초래할우려가있는경우등에는변호인참여가허용되지않는다. 10) 대법원 선고 2003 모 402 결정. 11) 헌법재판소 선고 2000 마 138 결정. 12) 이판결에대한보다자세한논의는조국, 변호인참여권소고 2003 년 송두율교수사건 관련대 법원결정의의의와향후과제, 한국형사정책연구원, 형사정책연구 제 14 권제 4 호 (2003/12) 를참조하 - 3 -

4 국가보안법위반혐의로구속된송두율교수의변호인단이변호인참여를불허한검찰의처분을취소해달라는준항고에대하여, 2003년서울지법형사32단독전우진판사는검사의변호인참여권제한은위법하다는결정을내렸고, 13) 이에대하여검찰은즉시항고하였는데, 2003년 11월 11일대법원 2부 ( 주심배기원대법관 ) 는검찰의항고를기각하면서변호인참여권이헌법상보장되는권리임을명백히밝힌다. 대법원은헌법제12조에서선언된 적정절차 (due process) 원리의정신, 그리고절대적으로또한충분히보장되어야하는변호인의조력을받을권리의취지를강조하면서, 피의자신문시변호인참여권을해석론으로인정하였다. 결정문의해당부분을인용하자면, 현행법상신체구속을당한사람과변호인사이의접견교통을제한하는규정은마련되어있지아니하므로신체구속을당한사람은수사기관으로부터피의자신문을받는도중에라도언제든지변호인과접견교통하는것이보장되고허용되어야할것이고, 이를제한하거나거부하는것은신체구속을당한사람의변호인과의접견교통권을제한하는것으로서위법임을면치못한다고할것이다. 형사소송법이아직은구금된피의자의피의자신문에변호인이참여할수있다는명문규정을두고있지는아니하지만, 위와같은내용의접견교통권이헌법과법률에의하여보장되고있을뿐아니라누구든지체포또는구속을당한때에는즉시변호인의조력을받을권리를가진다고선언한헌법규정에비추어, 구금된피의자는형사소송법의위규정을유추 적용하여피의자신문을받음에있어변호인의참여를요구할수있고그러한경우수사기관은이를거절할수없는것으로해석하여야하고, 이렇게해석하는것은인신구속과처벌에관하여 적법절차주의 를선언한헌법의정신에도부합한다할것이다. 14) 대법원은명문규정의미비에도불구하고변호인의조력을받을권리, 무죄추정원칙, 적법절차원리등헌법상권리와원리에서피의자신문시변호인참여권을도출하는 헌법적형사소송 (constitutional criminal procedure) 적해석방법을분명히하였고, 형사소송법해석에있어서는 " 법에의하여금지되지않은것은어떤일이라도방해되지않는다 " 는 1789 년프랑스혁명의 " 인간과시민의제권리에대한선언 "(Declaration des droites de l'homme et de Citoyen) 제5조의정신을법해석의철학으로삼았음을확인할수있다. 대법원이 1992년의세칭 신20세기파조직원안용섭판결 15) 에서피의자신문시진술거부권을고지하지아니하고얻은자백의증거능력은부정된다고판시하여미국연방대법원이확립한 미란다법칙 을부분적으로도입하였다면, 16) 이번결정은변호인참여권을헌법상의권리로인정함으로써 미란다법칙 의또다른한부분을도입한것으로평가할수있다. 17) 라. 13) 서울지방법원 선고, 2003초기 2787 결정. 14) 대법원 선고, 2003모402 결정 ( 강조는인용자 ). 15) 대법원 선고, 92도682 판결. 16) Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). 미란다판결에대해서는조국, 미란다규칙의실천적함의에관한소고 미국연방대법원의입장변화를중심으로, 한국형사법학회, 형사법연구제10 호 (1998) 를참조하라

5 또한이결정은변호인참여요청이불법 부당하게거부된상태에서획득한자백의증거능력을배제시킬중요한근거를제공하였다. 이결정직후인 2004년 1월 28일, 서울지법형사합의23부 ( 재판장김병운부장판사 ) 는 " 검찰이변호인입회없이작성한송두율씨에대한 21~30회조서는대법원의결정에따라적법한증거로인정할수없다 " 고판시한바있다. 18) 한편, 2003년대법원결정은변호인참여권보장의범위와예외에대한지침도제시하였다. 즉, 신문을방해하거나수사기밀을누설하는등의염려가있다고의심할만한상당한이유가있는특별한사정이있음이객관적으로명백하여변호인의참여를제한하여야할필요가있다고인정되는경우에는변호인의참여를제한할수있음은당연하다고할것이다. 19) 여기서대법원이변호인참여를범죄의중함에따라일률적으로제한하거나, 신체구속후일정시간동안무조건금지하거나, 중대한영향 이나 중대한지장 등자의적판단이가능한추상적판단기준을사용하는것에반대함을확인할수있다. 요컨대, 변호인참여가이루어질경우형사정의가중대하게훼손될수있는경우에한하여예외적으로제한되어야한다. 예컨대, 변호인참여를허용할경우증거가인멸되거나공범이도주하거나또는제3자에게육체적위해가발생할것이라고믿을만한상당한이유가있는경우, 또는피의자신문에참석한변호인의의도적신문방해가있는경우등이다. III 년헌법재판소의 총선시민연대결정 20) 1. 다수의견및별개의견 2003년대법원의 송두율교수사건 에서의결정은신체구속된피의자에대한신문시변호인의참여를요구할권리가있는지여부를검토하였기에, 신체구속되지않은피의자에게도신문시변호인참여권을가지는가여부는분명하게정리되지못하였다. 대상판결인 2004 년 총선시민연대사건 은바로이점을다루게된다. (1) 자유권 으로서의변호인참여권 먼저헌법재판소의다수의견은 헌법제 12 조제 4 항본문이 ' 체포또는구속을당한 ' 경 우변호인의조력을받을권리가있다고규정한것은불구속피의자 피고인에대한변호인 의조력을받을권리를배제하기위해서가아니라이를전제로하여체포또는구속을당한 피의자 피고인의변호인의조력을받을권리를특별히더강조하기위한것 이며, 피의자 피고인의구속여부를불문하고조언과상담을통하여이루어지는변호인의조력자로서의 역할은변호인선임권과마찬가지로변호인의조력을받을권리의내용중가장핵심적인 것이되고, 변호인과상담하고조언을구할권리는변호인의조력을받을권리의내용중 구체적인입법형성이필요한다른절차적권리의필수적인전제요건으로서변호인의조력 17) Miranda, 384 U.S. at ) 그러나재판부는송씨가불구속상태에서조사받았던 1~20 회, 변호사로부터실질적인도움을받지 못했지만입회는허용됐던 31~36 회조서에대해서는 " 증거로인정된다 " 고판시하였다. 19) 대법원 선고, 2003 모 402 결정 ( 강조는인용자 ). 20) 이하에서는헌법소원청구의적법성여부, 한미행정협정과비교한평등권침해여부등의헌법적쟁점에대해서는논하지않는다

6 을받을권리그자체에서막바로도출되는것 21) 임을확인한다. 권성, 이상경두재판관의별개의견은변호인의조력의받을권리는 신체의자유를실질적으로보장받기위하여피의자가변호인으로부터조력을받는것에국가가개입 간섭하지않을것을요구하는권리 이며, 국가의침해를배제할것을청구할수있는기본권 으로파악하고, 입법자가제도의내용과형태를구체적으로형성한다음에야비로소보장받는권리는아님을강조하고있다. 22) (2) 신체구속되지않은피의자신문시변호인참여권의확장보장 이어다수의견은피의자신문시변호인참여를이러한변호인의조력의받을권리의구성 부분으로위치지운다. 불구속피의자나피고인의경우형사소송법상특별한명문의규정이없더라도스스로선임한변호인의조력을받기위하여변호인을옆에두고조언과상담을구하는것은수사절차의개시에서부터재판절차의종료에이르기까지언제나가능하다. 따라서불구속피의자가피의자신문시변호인을대동하여신문과정에서조언과상담을구하는것은신문과정에서필요할때마다퇴거하여변호인으로부터조언과상담을구하는번거로움을피하기위한것으로서불구속피의자가피의자신문장소를이탈하여변호인의조언과상담을구하는것과본질적으로아무런차이가없다. 23) 별개의견도 신체의자유를보장하기위한헌법상의기본권인 ' 변호인의조력을받을권리 ' 는그기본권의주체가체포 구속되었는지여부와상관없이동일한성격을가지며, 구속여부에따라서피의자신문의성격이나요건등이달라지지도않기때문 에, 불구속피의자의경우에도 법률이명문규정으로권리를구체화하고있는지여부와무관하게 피의자신문에변호인을참여시킬권리를가진다고보았다. 24) 이상과같은다수의견및별개의견의시각과논리는형사소송법상의각종제도는헌법상형사절차상의인권보장규정을보강 강화하는방향으로해석되어야하며, 형사소송법에명문의규정이없더라도헌법조문에기초하여바로형사절차상의권리를도출할수있다고보는점에서상술한 2003년 송두율교수사건 결정의논리의반복이다. 즉, 변호인의조력을받을권리 피의자신문시변호인참여권을포함하여 는헌법적기본권인자유권인바, 그권리의행사를금지하는명문이없는한헌법에의하여당연히보장되는것이고, 그권리의보장을규정하는별도의하위법률규정이없더라도헌법의규정만으로도직접적으로효력을발휘한다는관념을확인할수있다. 그리고형사절차상의권리문제를헌법적차원에서조명하려는 헌법적형사소송 의해석론역시관철된다. 고강구진교수의말을빌자면, 형사소송의모든문제는헌법으로부터출발한다는하강과정적방법에의하여해결을꾀할것이지, 하위규범인소송법과그운용의현실로부터역으로헌법의내용을논정한다 21) 헌법재판소 선고 2000헌마138 결정 ( 강조는인용자 ). 22) Id. ( 재판관권성, 이상경의별개의견 ). 23) Id.( 강조는인용자 ). 24) Id. ( 재판관권성, 이상경의별개의견 )

7 고하는상승과정적방법에의할것은아니다. 25) 그리고다수의견은형사소송법제243조에서피의자신문시참여하여야하는자에변호인을포함시키지않았고, 그밖에변호인의참여를적극적으로보장하거나허용하는규정을두고있지않으므로피의자의구속여부를불문하고수사기관이피의자신문시변호인을참여하게해야할의무를부담하는것은아니라는검찰의주장을비판한다. 즉, 형사소송법제243조는... 피의자신문시의무적으로참여하여야하는자를규정하고있을뿐적극적으로위조항에서규정한자이외의자의참여나입회를배제하고있는것은아니다. 왜냐하면위조항의입법취지는조서기재의정확성과신문절차의공정성을담보하기위하여수사기관스스로준수해야할의무를규정한것일뿐변호인의조력을받을권리를포함하여피의자 피고인에대하여절차법상의권리를제한하기위한것이아니기때문이다. 따라서불구속피의자가피의자신문시변호인의조언과상담을원한다면, 앞서본바와같은위법한조력의우려가있어이를제한하는다른규정이있고그가이에해당한다고하지않는한수사기관은피의자의위요구를거절할수없다. 26) 그리고별개의견은신체구속되지않은피의자에게도피의자신문시변호인참여권이보장되어야하는이유를보다상세히서술한다. 즉, (i) 이권리는밀실수사등의과정에서발생할수있는피의자의기본권침해우려를원천적으로방지하기위해서도필요하다, (ii) 수사절차에서의피의자신문의의미가피의자의체포 구속여부에따라달라지지않으며, 피의자신문과정에서불구속피의자와구금된피의자의상황은동일하므로불구속피의자에게도체포 구속된피의자못지않게이권리가요청된다, (iii) 구금된피의자에비하여불구속피의자는범죄혐의가적거나, 죄질이가볍거나, 증거인멸이나도주우려가낮은경우가많을것이므로, 구금된피의자에게인정되고있는권리는마땅히불구속피의자에게도인정되어야한다, (iv) 피의자신문에서불구속피의자가자신의진술의법적의미를정확히알고유도신문등인권침해를예방하기위하여이권리의보장이요청된다등이다. 27) (3) 변호인참여의제한사유 한편, 다수의견은 불구속피의자가피의자신문시조언과상담을구하기위하여자신의변호인을대동하기를원한다면, 수사기관은특별한사정이없는한이를거부할수없다 라고밝히면서, 그 특별한사정 의예로변호인참여시변호인의 조언과상담과정이피의자신문을방해하거나수사기밀을누설하는경우 를적시한다. 왜냐하면, 조언과상담을통한변호인의조력을받을권리는변호인의 ' 적법한 ' 조력을받을권리를의미하는것이지위법한조력을받을권리까지도보장하는것은아니기때문 이다. 28) 별개의견은불구속피의자의 ' 피의자신문에변호인을참여시킬권리 ' 의행사도헌법제 37조제2항에따른제한이가능하지만, 수사기관의실체적진실발견, 공범기타사건관 25) 강구진, 형사소송법원론 (1982), 28면. 26) 헌법재판소 선고 2000헌마138 결정 ( 강조는인용자 ) 27) Id. ( 재판관권성, 이상경의별개의견 ). 28) Id

8 계인의도주나증거인멸의방지, 피해자나참고인의생명및신체의안전등의공익을들어, 불구속피의자가 ' 피의자신문에변호인을참여시킬권리 ' 를제한하는것이모든경우에일반적으로정당화된다고볼수는없 으며, 구체적인사정에따라불구속피의자가 ' 피의자신문에변호인을참여시킬권리 ' 와다른공익과의신중한법익형량을한이후에공익의요청이더클때에한하여필요한최소한의한도에서불구속피의자가 ' 피의자신문에변호인을참여시킬권리 ' 를제한하는경우에만과잉금지원칙에위반되지않는다 라고밝히고있다. 29) 양자의견해에는차이가있으나, 두의견모두기본적으로는피의자신문시변호인참여의제한사유에대한 2003년대법원의 송두율교수사건 결정과같은입장을취하고있다. 2003년 송두율교수사건 결정이내려진후법무부는 2004년새로운형사소송법개정안을제시한다. 이개정안에서는 2002년개정안에있었던체포 구속후 48시간이내의변호인참여제한규정이삭제되었고, (i) 죄증의인멸 은닉 조작또는조작된증거의사용, (ii) 공범의도주, (iii) 피해자 참고인 친족의생명 신체나재산에대한침해를제한사유로규정하여 ( 법안제234조의 2 제 1항 ), 2003년대법원결정의취지에부합하여제한사유를구체적으로명시하였다. 그리고동개정안은 변호인이상당한시간내에출석하지아니하거나, 출석할수없는경우 에도변호인의참여없이피의자를신문할수있도록규정하고있다 ( 동조제5항제2문 ). 이개정안은상기두개의결정의취지를상당히반영한것으로긍정적으로평가할수있다. 단, 여기서여기서유념할점은 2004년법무부의형사소송법개정안이규정하고있는여러제한사유에대한입증책임은수사기관이부담해야한다는점이다. 2003년대법원결정은변호인참여의제한은신문방해나수사기밀을누설하는등의염려가있다고 의심할만한상당한이유가있는특별한사정이있음이객관적으로명백한경우 에가능하다고설시한바있다. 과거수사기관내에는피의자가범행을부인하면죄증의인멸 은닉 조작의우려가있다고판단하는경향이존재하였던바, 이러한경향이유지된다면향후변호인참여는부당하게제한될가능성이크다. 범행은부인하는사건일수록변호인참여의필요성이커진다는점을수사기관은명심해야할것이다. 그리고 2004년법무부의형사소송법개정안이변호인참여없이피의자신문을할수있는경우로서별도로규정하고있는상황인 변호인이상당한시간내에출석하지아니하거나, 출석할수없는경우 는변호인이출석하지않음으로서의도적으로수사를지연 방해하는행위를방지하려는데초점을맞추고있는것으로보이는데, 이러한경우에해당하는가에대한판단은구체적인사안별로법원에의하여이루어져야할것이다. 2. 반대의견 (1) 요지 한편동결정에는김영일재판관의반대의견과송인준, 주선회재판관의반대의견이각각제출된다. 이반대의견은상술한다수의견및별개의견과확연히시각차이를보여준다. 두개의반대의견은변호인참여요구권을포함하는변호인의조력을받을권리가 자유권 이아니라 청구권적기본권 이라는데서출발한다. 김영일재판관은 절차적권리인변호인참여요구권에대한보장이강할수록실체적권리인신체의자유등자유권의보장이 29) Id.( 재판관권성, 이상경의별개의견 )

9 고양되는것은사실이지만, 실체적권리와이를보장하기위한절차적권리는엄연히구분되어야하는것으로서, 자유권을보장하기위한수단적권리인변호인참여요구권을자유권과동일시하거나혼동하여서는아니된다 고강조하고있다. 30) 김재판관은이러한변호인참여요구권이불구속피의자에게도헌법상의권리로인정되려면그에관한명문의규정이있다든가명문의규정이없더라도그관련조항들의유추에의하여그러한권리가인정된다는해석이가능해야하는데, 두경우모두불가능하다고주장한다. 첫째, 헌법제12조제4항의명문규정은체포 구속을당한경우와형사피고인의경우만을언급하고있는바, 이는 우리헌법이그입헌당시에불구속피의자와체포 구속된피의자및형사피고인을개념상구분하고그중체포 구속된피의자와형사피고인에대하여만 변호인의조력을받을권리 를보장하고불구속피의자에대하여는 변호인의조력을받을권리 를헌법적차원에서는보장하지않는다는취지를천명한것 이며, 둘째 불구속피의자가처하게되는법적인상황은체포 구속된피의자나피고인등의법적인상황과본질적으로상이하기때문에헌법제12조제4항등을불구속피의자에대해서까지함부로유추적용할수는없다 는것이다. 31) 김재판관은자신의법해석철학을다음과같이간명히밝히고있다. 명문규정을보아규정에없는것은없는것으로그쳐야한다. 32) 송인준, 주선회재판관역시 불구속피의자의피의자신문시변호인참여요구권은 ' 어떠한경우에어느정도로보장되는지 ' 에관한입법자의구체적인결정이없이는그내용이정해질수없는절차적기본권 으로파악하고, 이 청구권이법적으로관철될수있는개인의주관적권리로서보장되기위해서는무엇을청구할수있는가하는것이그내용과범위에있어서확정되어야하는데, 청구의대상은헌법차원에서스스로정의될수있는것이아니라입법자에의한구체적형성을필요로하는것 이라고주장하고있다. 한편송인준, 주선회두재판관은입법자는피의자신문시변호인의참여와관련하여형사소송법제243조에서피의자신문시참여할수있는자에변호인을포함시키지않았고, 그외달리변호인의참여를보장하거나허용하는규정을두고있지않는바, 입법자는피의자의구속여부를불구하고피의자신문시변호인을참여하게해야할수사기관의의무를규정하고있지않다 고강조한다. 33) 이어두재판관은수사단계에서의피의자신문에변호인의참여권을보장한다면, 수사기관이피의자로부터자백을받아내기어려워질뿐만아니라변호인이변호활동의범위를넘어수사활동을방해할우려가있고, 수사내용이노출되어수사의목적상요구되는수사기밀의유지에어려움이발생할수있고, 공범자나기타사건관계인이도주하거나증거의인멸, 은닉, 조작등의행위를함으로써관련사건의수사에지장을초래할우려가있으며, 또한, 수사내용의노출로인하여피해자나참고인등사건관계인들의생명, 신체에대한위험 30) 그리고김재판관은불구속피의자가변호인의조력을받을권리가헌법적기본권이라고하더라도, 변호인참여요구권의결여가변호인의조력을받을권리의존재자체를부인하거나무의미하게하는것이라고는하기어렵다는의견을제시한다 [Id. ( 재판관김영일의반대의견 )]. 31) Id. ( 강조는인용자 ). 32) Id. 33) Id. ( 재판관송인준, 주선회반대의견 )

10 이발생할우려도있음을강조한다. 그리고두재판관은피의자신문시피의자를보호는기존의헌법및형사소송법의규정만으로도충분히가능하다고파악한다. 34) 그리하여두재판관은 검사가수사의합목적성을근거로변호인의참여를허용하지않은것은입법자의합헌적인결정에부합하는것이고, 그외달리청구인의방어권행사나변호인의효과적인변호를현저하게곤란하게하거나불가능하게하는등의구체적재량행사의잘못을찾아볼수없다 고결론짓는다. 35) (2) 비판 이상과같은두개의반대의견의문제의식은학계에서공명 ( 共鳴 ) 을얻을수있다. 36) 학계내에서도입법론으로는변호인참여권도입에동의하면서도, 현행법해석론으로는이를인정할수없다는견해가다수존재한다. 37) 그논거로는 (i) 수사기관의피의자신문시에변호인의참여권이보장되지않는다는것만으로변호인의도움을받을권리가무의미하게된다고할수는없고, (ii) 형사소송법제48조제5항은변호인에게조서기재에대한이의권을보장한것이지피의자신문시의참여권을인정한것으로보기어렵다, (iii) 형사소송법제 243조는피의자신문에의참여자를검사의신문시에는검찰청수사관또는서기관, 사법경찰관의신문시에는사법경찰리로한정하고있다는점등이제시되고있다. 38) 한편오세인검사는변호인참여권자체의인정필요성을부정함과동시에, 현행법해석론으로이권리를인정하는것역시잘못이라고주장한다. 그는헌법상포괄적이고추상적인의미를지닌권리는하위법률의입법을통하여비로소구체적으로현실화되는것인바, 헌법제12조제4항은신체를구속당한자에게변호인의조력을받을권리가있음을포괄적이고추상적으로규정한것일뿐이고입법자가제정한구체적인하위법률인형사소송법에의하여위변호인의조력을받을권리의내용이구체적으로현실화되는것이라고보면서, 헌법제12조제4항만을근거로형사소송법상아무런근거규정도없는변호인의피의자신문참여권을인정할수는없다고주장한다. 그리고헌법제12조제4항만을근거로변호인참여권을인정한다면이는입법권이없는사법기관이형사소송법에규정되어있지않은권리를창설하는입법행위를한것이므로삼권분립의정신에도위배된다는것이다. 39) 그러나헌법재판소의반대의견및상술한학계와수사기관의논지에는동의할수없다. 먼저, 변호인의조력을받을권리는절차적기본권또는청구권적기본권이기때문에명문의규정이없는한해석을통하여인정하는것은부당하다는의견은일면적이다. 변호인의조력을받을권리가절차적기본권또는청구권적기본권으로서의성격을가지고있는것은사실이지만, 이권리는신체의자유, 공정한재판을받을권리등과긴밀하게결부되어있는바자유권적기본권으로서의성격역시보유하고있다. 둘째, 반대의견은 법률적형사소송 의관점에기초한해석론에집착하고있다. 6월항쟁 34) Id. 35) Id. 36) Id. ( 재판관송인준, 주선회의반대의견 ). 37) 박미숙, 183면 ; 백형구, 95, 405면 ; 신양균, 396면 ; 이재상, 138면 ; 정웅석, 158면. 38) 박미숙, 183면 ; 이재상, 138면. 39) 오세인, 82면

11 의산물로성취된 1987년헌법은형사절차상의인권보장과관련하여중대한의미를갖는데, 적정절차 의이념을헌법에명시하고형사절차상의인권보장을위한세세한규정을설정하였을뿐만아니라헌법재판소를설치함으로써헌법규범이바로형사절차의재판규범이되도록만들고있다. 이러한맥락에서우리형사소송법은 법률적형사소송 단계를벗어나 헌법적형사소송 (constitutional criminal procedure) 의의단계로접어들어섰다고할수있다. 40) 셋째, 변호인참여권을해석론으로인정할수없다는입장은현대민주주의국가에서사법부의역할을잘못이해하고있다. 부정설의논지의근저에는헌법제정권자가변호인의조력을받을권리의구체적인내용을입법부의구체적인법형성에맡겨두었는데, 민주적정당성 이없는법원이법해석이라는이름으로변호인의피의자신문절차참여권을인정한다면이는입법권의권한을침해하는것으로법해석권의남용이자법창조라는비판이깔려있다. 그러나입법부가결단을내리지않은법적사안에대하여사법부는자제해야한다는주장은 형식적삼권분립 의논리이다. 민주주의는 다수지배 와함께 소수의보호 를중요한이념으로삼고있다. 입법부와행정부는그형성과존립이국민다수의의사에의존한다는점에서 다수파기관 (majoritarian institution) 이기에, 소수자의의사와이익은무시되기쉽다. 그리하여소수자를보호하는역할을사법부가맡게되며, 사법부는소수의보호를위한적극적 창조적법해석을행함으로써민주주의에기여하는것이다. 41) 그리고그소수가적으면적을수록, 그소수의고통과필요가크면클수록소수의권익보호를위한사법부의개입은더더욱크게요청된다. 42) 넷째, 반대의견은현재수사기관의피의자신문의현실에대하여수사기관편향의평가를전제하고있다. 변호인의조력을받은권리가보장되고있고, 묵비권, 자백배제법칙등각종형사절차상의인권보장장치가있는것은사실이지만, 변호인참여가이루어지지않는신문상황에서는신문실에서무슨일이진행되고있는지가전혀외부에는드러나지않게되고, 따라서수사기관은각종의불법적수사방식의유혹에빠지고피의자에대한인권침해는은폐되는문제가재생산되고있다. 권위주의시대도아닌 2002년에서울지검특별조사실에서피의자가고문으로사망하였다는사실은우리의피의자신문의현실을보여주는비극적사례이다. 다섯째, 변호인참여권을보장하지않는다면신문단계에서의 무기평등 은원천적으로불가능하다. 심리적으로극도로위축되어있어법률적지식이빈약한피의자가 신체구속여부와관계없이 혼자힘으로강력한조직과풍부한수사경험을가진수사기관에대등하게맞서싸운다는것은애초에불가능하다. 아무리국가형벌권의엄격한집행과수사의기밀성이중요하다고하더라도, 이러한상태를방치하는것은헌법이보장하는변호인의조력을받을권리에대한중대한침해라고하지않을수없다. 여섯째, 변호인참여권의보장이피의자가체포 구속되었을경우특히중요하며, 비교법적으로도 미란다원칙 의경우도 인신구속하의신문 (custodial interrogation) 이이루어질때작동하는것은사실이다. 그러나별개의견이지적하였듯이, 피의자신문은체포 구속여부와관계없이모든피의자가당할수있는사태이며, 그본질은변하지않는다. 신체구속 40) 신동운, 6면. 41) 임지봉, 사법적극주의와사법권독립 (2004), 134, 139면 42) Jesse H. Chopper, Judicial Review and the National Political Process: A Functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court 69 (1980)

12 피의자가그렇지않은피의자에비하여보다좋은조건에서피의자신문을받을것이라는점은예상될수있으나, 그러한차이는피의자신문자체의본질을바꿀수는없는것이다. 그리고대상판결의사실관계이외에, 임의동행 한피의자가조사를받는경우도고려해야한다. 43) 사실신체구속이된피의자에비하여범죄혐의가적거나, 죄질이가볍거나, 증거인멸이나도주우려가낮아불구속피의자나임의동행된피의자에게신체구속된피의자에비하여기본권보장을덜해주는것은중대한논리모순이라할것이다. 사실대법원은변호인의조력을받은권리는체포 구속된피의자는물론이고, 임의동행의형식으로수사기관에연행된피의자또는피내사자의경우에도똑같이보장되는권리이기도함을이미밝힌바있다. 44) 일곱째, 변호인참여를통하여수사기밀이유출되거나사건관계자의사생활이나명예가훼손될우려가있다고하지만, 이는주객이전도된논리이다. 변호인참여를통하여발생할수있는이러한문제점은변호인에대한징계또는형사처벌강화등과같은방식으로해결해야지, 변호인참여자체를부정함으로써해결되어서는안되기때문이다. 그리고신문에참여한변호인이변호활동의범위를넘어수사를방해 간섭할가능성이있지만, 이역시변호인참여권자체를부정하기보다는이권리의예외사유를정밀하게규정함으로써그부작용을없애는방식을취해야할것이다. IV. 맺음말 2003년대법원의 송두율교수사건 결정과 2004년헌법재판소의 총선시민연대사건 결정은향후한국형사절차에서피의자신문의모습을바꾸어놓을것이다. 형사소송법상의명문규정이없음에도헌법을동원하여변호인참여권을인정한준 ( 準 ) 입법적판결에경의를표하고싶다. 이제공은법무부로넘어갔다. 법무부는이러한두결정의정신을살려빠른시간내에형사소송법개정안을만들어국회에제출해야한다. 45) 한편이번판결에도불구하고아직 미란다법칙 중도입되지않고남은사항에대한관심도필요하다. 즉, 형사피의자 피고인이묵비권또는변호인접견권을요구하는경우그즉시모든신문은중단되어야한다 는점이다. 물론피의자와의접견을요구한변호인이부당하게출두를연기하거나, 또한변호인접견이전에신문을개시하지않으면증거가인멸되거나공범이도주하거나또는제3자타인에게육체적위해가발생할것이라고믿을만한상당한이유가있는경우에한하여예외적으로변호인없는신문이가능하다고할것이나, 피의자가묵비권이나변호인접견권을행사하겠다고밝혔음에도신문이계속행해지는우리수사현실을고려할때향후이점에대한진지한논의가긴요하다. 43) 물론임의동행의외관을띠고있더라도실질적으로는불법적인체포나구속에해당하는경우가있으므로인신구속여부에대한판단은형식적이아니라실질적으로이루어져야한다. 참조로미국연방대법원은연방헌법수정제 4 조의규율을받는 체포 와그렇지않은 Terry v. Ohio 판결 [392 U.S. 1 (1968] 상의 정지 의구별은, 합리적인간 (reasonable person) 이생각하여자신이그자리를떠날수없겠구나라고믿는상황이라면이는 정지 의정도를넘어서는것이어서수정헌법제 4 조의규율을받아야한다는입장을취하고있다 [ 이른바 합리적인간 / 떠날자유 심사 ( reasonable person/ freedom to leave test); U.S. v. Mendenhall, 446 U.S. 544, 545, 554, 560 (1980)] 44) 대법원 선고, 96 모 18 결정. 45) 신체구속되지않은피의자에게도변호인참여권이인정된다고하면, 현행형사소송법상의준항고 ( 제 417 조 ) 요건을변경할필요가발생한다. 왜냐하면현행법상준항고는수사기관의 구금에관한처분 에대하여불복이있는경우에가능하므로, 체포 구속되지않은피의자에대한신문시에변호인참여가불허되면이에대한구제방법으로준항고는사용할수없기때문이다. 따라서향후형사소송법개정시제 417 조의개정이필요하다

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<37322DC0CEB1C7BAB8C8A3BCF6BBE7C1D8C4A2C0C7B0DFC7A5B8ED5B315D2E687770> 인권보호수사준칙개정안에 대한 국가인권위원회의 의견 국가인권위원회는 국가인권위원회법 제20조 제1항에 따른 법무부의 인권보호 수사준칙개정안에 대한 국가인권위원회의 의견 요청에 대하여 검토한 결과 국가인권위원회법 제19조 제1호에 의하여 아래와 같이 의견을 표명한다. 1. 개정안 제12조의 체포 등에 대한 신속한 통지조항에서 지체없이 라는 용어는 명확성의 원칙을