권기범, 600면 - 결의당시에주주가아니었더라도제소당시에주주이면무방하다. 의문은있으나제소주주는제소시부터취소판결이확정될때까지주주자격을유지하여야한다고본다. 손주찬, 728면 ; 서정갑, 518면 ; 이병태, 615면 ; 이원석, 434면 ; 채이식, 503면 - 소를제기한

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1 회사법의쟁점 이자료는상법 ( 회사법 ) 개정과관련하여현재논의가되고있는사안들을김성태교수 ( 연세대법과대학 ) 가국내에출간된상법 ( 회사법 ) 저서와논문을참고하여국내외학설, 입법례및판례등을정리한것으로 10 회에걸쳐연재될것이다. 편집자註 ) 제소주주가소송계속중제소자격상실시, 소각하요부 제소주주가소송계속중주식을양도하거나사망기타의사유로제소자격을상실한경우제소권의소멸을이유로소를각하하여야하는지 가다투어진다. 圓 ; 다수설 격을상실한때에는소의당사자적격도상실하게 된다. 임홍근, 415면 - 원고인주주가그 주식을양도하여주주자격을상실 홍복기, 258면 한때에는, 소송은당연히종료하고, 주식양수인이 소송을수계할수없다. 그러나원고인주주가사망 한경우에는, 그소송의원고지위는상속인에게승 - 주주는소를제기한때부터판결이확정될때까지 계속주주의자격을 유지하고있어야하며, 소의제 기후구두변론종결전에주주자격을상실한때는 계되며, 상속인이이를수계하게되어소송이당연당사자적격의상실로패소한다. 히종료하지는아니한다. 강희갑, 487 면 최기원, 530 면 - 결의당시에는주주가아니었더라도소제기시에주 - 주주는소를제기한때로부터당해소송의판결이주이면된다. 그러나소를제기한때로부터그소송 확정될때까지계속주주인자격을유지하고있어 의판결이확정될때까지주주의지위를 유지해야 야하며, 소의제기후구두변론종결전에주주자한다. 주 ) 1. 조문의표시 관련 ( 참조 ) 조문 ' 난에서, 會社法이포함된商法조문은, 열독의편의상법명칭을생략하 고, ( 조문이한개일경우 ) 또는 ( 조문이여러개일경우 ) 에조문번호로만표시함. 예 : 1 또는 2 3( 상법제2조 3항 ) ; 5의 2 4( 상법제5조의 2 제4항 ). 2. 대법원판결의표시최대한간략하게하기위하여, 대판 , 80다카1234' 로표시함. 하급심판결도이에준함. 한국상장회사협의회 81

2 권기범, 600면 - 결의당시에주주가아니었더라도제소당시에주주이면무방하다. 의문은있으나제소주주는제소시부터취소판결이확정될때까지주주자격을유지하여야한다고본다. 손주찬, 728면 ; 서정갑, 518면 ; 이병태, 615면 ; 이원석, 434면 ; 채이식, 503면 - 소를제기한때로부터그소송의판결이확정될때까지주주의지위를유지해야하므로소의각하를 ^정^ 다. 2. 소수설 서헌제, 333면 - 결의취소의소는회사전체의이익을위해제기하는공익적성질의소이므로제소권자의사정에소송을종결시키는것은부당하다고본다. 다만주주가사망한경우에는다른주주로하여금소송승계를허 용하여야할것이다. 이철송, 482면 - 결의취소의소는회사전체의이익을위해제기되는공익적성격의소이므로제소자의개인적사정에결부시켜종결짓는것은부당하다. 그러므로이런때에는다른주주또는다른이사 감사의소송수계를허용하여야할것이다. 최준선, 373면 - 소송의계속중에원고인주주가사망한경우에는그상속인이게소송이승계된다고본다. 청산회사에있어서는청산인도제소권을가진다 ( 제542조제 1항, 제376조 ). 정동윤, 367면 - 주주가가지는결의취소의청구권은재산권적성질을가지므로양도가가능하고, 따라서상속인이소송을승계한다고풀이하여야할것이다. 결의무효확인의소의성질 상법은결의무효확인의소에대하여결의취소의소의소송절차, 판결의대세적효력등의규정을준용하면서, 무효확인의소에대하여제소권자, 제소기간등에관하여규정을두고있지않아그성질이문제된다. 이다툼은 1995년개정전에는무효, 부존재판결의소급효를제한하여그실익이매우컸으나, 개정법이대세효를인정함에따라실익이크게감퇴하였다. 그러나무효판결은대세효라는일반확인소송에서는없는특수한효력을누리는데다가, 어떤성질론을취하느냐에따라서후속법를관계에대한소송의선결소송이되기도하고, 그렇지않기도하므로, 논의의실익은여전히있다. 圓 380; ; 확인소송설 임홍근, 424~425면 - 총회결의의내용이법령에위반하는때에는그결의는당연히무효이며, 누구든지시기 방법을가리 지않고이를주장할수있고, 필요가있으면결의무효확인의소를제기할수도있다고할것이다. 결의의무효에관하여주장권자 주장기간및주장방법에제한이없는것은무효원인이중대하고그성질도치유불가능할뿐만아니라, 시간의경과로 82 상장 월호

3 회사법의쟁점 V 인하여효력의판정이곤란하게되는일도없기때문이다. 최기원, 541면 - 이설은주총결의무효확인의소의법적성질을확인소송으로보는견해이다. 이설에의하면결의의내용에실질적인하자가있는때에는당연히무효이므로항변으로도결의의무효를주장할수있다고한다. 그리고필요한경우에는물론결의무효확인의소를제기할수있게한것이라고한다. 논거로는만약총회결의의내용에실질적인하자가있는경우에그결의가무효라고할수있는데그무효를소에의해서만주장할수있다면, 예컨대결의가선량한풍속기타사회질서에반하는경우나주식회사의본질에반하는경우에도소의제기에의하여결의의무효가확인되지않는한결의는유효하게된다는부당한결과가초래되기때문이다. 뿐만아니라형성소송설의허점은형성의소라면제소권자가한정되어야하는데, 상법제380조에서는제소권자자를한정하고있지않다는점도중요한논거가된다. 최준선, 379면 - 결의가주식회사의본질에반하거나강행법규를위반하는경우, 선량한풍속기타사회질서에반하는경우등에는이를처음부터무효라고보는것이정당하다. 결의무효의주장도반드시소에의하여하여야한다고하면결의의무효를전제로하는청구권의행사에서는이중의절차를강요하는결과가된다. 형성의소에서는제소권자가한정되는데, 상법제 380조에서는제소권자의제한이없다. 실제로는무효판결의소급효를인정하지않으면소제기자체가무의미한경우가많다. 홍복기, 262면 - 결의부존재는처음부터당연히무효이므로누구나, 언제든지소송만이아니라어떠한방법에의해서도그부존재를주장할수있기때문에법조문의표현대로확인의소라고보는입장이다. 상법학자들의다수견해이다. 이견해에따르면부존재확인의소에대하여대세적효력이인정되는것은법률관계의획일적확정을위한특별규정으로보고있다. 대법원판례의입장이다 ( 대판 , 65 다940). 학설대립의실익은첫째결의부존재를소만으로주장할수있느냐에있다. 생각컨대, 형성판결설은부존재확인판결에상법이대세적효력을인정하고있다는점에서는타당하지만, 법률상무효인부존재결의를판결이있을때까지는유효한것으로보아야한다는데에결정적인이론적난점이있다. 따라서, 확인소송설이타당하다고생각한다. - 이것은형성소송인다른회사법상의소송에있어서는일반적으로소만으로주장할수있고, 소제기기간, 소제기권자등의제한이있음에반하여부존재확인의소에서는이와같은제한을두고있지않은것을보아도알수있다. 다만 ', 부존재확인의소에대하여대세적효력을인정하고있는것은영리사단법인인주식회入에있어서법률관계의획일적확정과안정을위한특별규정으로볼수있다. 강위두, 470면 - 상법제380조에서주주총회결의의무효에관하여주주총회결의취소의경우와는달리무효를주장할수있는자 기간 방법등을제한하지않은것은주주총회결의의내용의법령위반은주주총회결의의성립과정의법령 정관위반, 현저한불공정또는주주총회결의의내용의정관위반보다그하자가중대하고또시간이경과하더라도그입증이곤란한것이아니기때문인것이다. 그러므로주주총회 한국상장회사협의회 83

4 상장자료실 결의의내용이법령에위반한경우에는누구라도언제든지어떤방법으로도주주총회의결의의무효를주장할수있고, 다만다툼이있는때에는주주총회결의무효확인의소를제기할수있다고보는것이타당하다. 강희갑, 492면 - 결의내용이강행법규또는주식회사의본질에반하는것까지일단효력이발생하고소로써만무효로할수있다는것은부당하므로확인소송설이타당하다. 권기범, 606면 - 양견해모두일장일단이있으나, 확인소송설이보다타당하다고본다. 이때일반확인소송에는없는판결의대세적효력은상법상의특칙으로이해하면될것이다. 형성소송설에의할경우법률관계의획일적 안정적처리라는장점은있으나, 하자가중하여처음부터무효인결의도판결확정시까지유효한것으로취급되고또위법배당 위법한이사의보수결정등의경우에는먼저무효판결을얻은후다시반환청구를하여야하는이중부담이있기때문이다. 이기수, 404면 - 결의무효확인의소와결의부존재확인의소는그내용의위법성으로인하여그자체무효인것을확인하는것이요, 그무효를소만으로주장하여야한다면소의제기에의하여결의의무효가확정되지않는한결의는유효하다는부당한결과가초래되며, 또한소만에제한하면결의의무효를이유로하는청구, 예컨대위법배당금반환청구 ( 제462조제2 항 ), 이사 감사등에대한손해배상청구 ( 제339 조, 제401조, 제414조, 제415조 ) 를함에있어이중의절차를강요하게되어결의의무효를전제로 하는청구권의행사를제한하는불합리를초래하게되어무효의주장은항변으로도가능하다. 이범찬, 268~269면 - 형성소송설에따르게되면, 명백한공서양속위반의결의나주식회사분질에반하는결의도무효판결이있을때까지유효한것으로취급되어회사의위법행위에대한주주나회사채권자및회사자신의구제도곤란하게된다는결점이있다. 또한, 형성소송설은기성사실존중을그근거로하나, 무효판결이확정되고나면소급하여무효가되므로이는확인소송설과동일한결과가된다. 또한이사는회사에대해선관의무및충실의무를부담하므로결의에무효의의혹이있다면소를제기하여대세적으로확인시켜분쟁을미연에방지할의무가있다. 정찬형, 518면 - 어느설을취하느냐에따라발생하는실제적인차이는소로써만무효를주장할수있느냐 ( 형식소송설 ), 또는소이외의방법으로도무효를주장할수있느냐 ( 확인소송설 ) 에있다. 생각컨대결의의내용이강행법규또는주식회사의본질에반하는결의까지일단효력이발생하고소로써만무효로할수있다는것은부당하므로확인소송설에찬성한다. 서헌제, 343면 - 형성소송설을취할경우에는명백한공서양속위반이나주식회사의본질에위반이있는경우에도무효 ( 부존재 ) 확인판결이있을때까지는그결의를유효한것으로취급하여야하는데, 이는부당하다고할수있다. 또종래에는확인판결의소급효를제한하고있었으나 1995년상법개정으로이를폐지하였으므로형성소송이라는주장은큰의미가없 84 상장 월호

5 회사법의쟁점 V 게되었다. 그리고판결의대세적효력은기판력의주관적범위를확장한데지나지않으므로이를인정하였다고하여반드시형성판결이라고보아야할이유는없다고본다. 대판 , 4294 민상 주주총회의결의의내용이법령또는정관에위배되는경우에는그결의는당연히무효인것으로일반원칙에의하여누구나언제든지여하한방법으로라도그무효를주장할수있는것이고, 그무효의주장은소의방법에한한다고해석할수없다. 대판 , 91다 주주총회의결의의효력이그회사아닌제3자사이의소송에있어선결문제로된경우에는당사자는언제든지당해소송에서주주총회결의가처음부터무효또는부존재한다고다투어주장할수있는것이고, 반드시먼저회사를상대로제소하여야만하는것은아니며, 이와같이제3자간의법률관계에있어서는상법제380조, 제190조는적용되지아니한다. 대판 , 4294민상1114; 다5365; 다 주주총회결의의내용이법령에위반되는경우에는그결의는당연히무효인것이므로일반원칙에의하여누구나언제든지어떠한방법으로라도그무효를주장할수있는것이고그무효의주장은소의방법에의한다고해석할수없다. 2. 형성소송설 정동윤, 374면 - 결의무효확인의소는형성의소로보고소에의하여만하자를주장할수있다. 상법제380조가소절차에관하여법정하고, 판결의효력에관하여대세효 를부여한점, 단체법률관계의획일화를기하는점등을근거 ( 확인소송설에대한비판 ) 제소기간과제소권자자를규정하지않은것은하자의성질에기한것이므로소의성질과무관하다. 강행법규나주식회사본질에반하는결의는그결의의무효확인판결이있기전이라도그결의를전제로한후속행위자체가무효원인을안고있어무효가될것이다. 확인소송설에의하면무효의주장방법에제한이없고처음부터당연무효인데, 상법이대세효를인정하는것과충돌된다. 결국무효확인소송을제기하지않으면확인소송이고, 제기하면형성소송이되는모순이생긴다. 또한동일한결의의효력이원고에따라상이해지는모순이생긴다. 제3자간의소에서도결의무효가주장될수있게되어부당하다 ( 이철송 485). 이철송, 487~488면 - 확인소송설의강력한근거는상법제380조가제소권자와제소기간을규정하지않았다는점이다. 그러나무효확인소송에관해제소권자와제소기간을두지않은이유는소의성질에서비롯된것이아니고하자의속성때문에그러한것이다. 확인소송설을취하는학자들은결의무효확인소송을형성의소라고본다면강행규정이나사회질서에반하는결의또는주식회사의본질에반하는결의를하더라도무효확인판결이있기까지는무효를주장할수없어부당하다고한다. 그러나, 이와같이강행법규나사회질서또는주식회사의본질에반하는결의는그결의의무효확인판결이있기전이라도그결의를전제로한후속행위자체가무효원인을안고있어무효가될것이고, 따라서결의가실효를거둘수없으므로이와같은이례적인사안만으로형성의 한국상장회사협의회 85

6 소임을부정할수는없다. 확인소송설에의할경우에는무효의주장방법에제한이없고처음부터당연무효가되는데, 이는상법이무효확인판결에대세적효력을인정하는것과명백히충돌한다. 확인소송설을취한다면동일한결의의효력이원고에따라상이해지는모순이생긴다. 확인소송설에의하면제3자간의소에서도결의무효가주장될수있게되어부당하다. 형성의소로볼때에는결의무효를원인으로하는청구에대해 2중의소절차를강요하는불경제가있기는하나, 보다중요한것은주주총회결의에의해형성된단체법률관계를획일확정하는것이다. 그러 므로상법이정하는판결의효력에중점을두어결의무효확인의소는형성의소라고보아야한다. 3. 비교법 ( 외국의입법례, 학설, 판례 ) 우리와사정이같은것은아니지만독일에서도형성소수설은소수설 (Schmidt, in : Gro^kommentar, 249, R n. 8 참조 ) 이다. 독일의주식법에서는무효판결의효력에절대적효력을인정하면서 (AktG 248 S.1), 무효는소이외의방법으로도주장할수있음을명문으로규정하고있다 (AktG S.2). 주총결의취소의소등과합병무효의소등과의관계 합병계약서의승인결의 ( 522) 분할합병게약서또는분할계획서의승인결의 ( 530의3) 자본감소승인결의 ( 438 1) 주식교환계약서또는주식이전계획서승인결의 ( 360의3; 360의 16) 에하자가있는경우에주주가해당결의에대하여취소 무효확인 부존재확인의소롤제기할수있음은두말할나위가없다. 그런데상법은이들결의에터잡아이루어진합병 분할또는분할합병 자본감소 주식교환또는주식이전에대하여각기합병무효의소 분할또는분할합병무효의의소 자본감소무효의소 주식교환무효또는주식이전무효의소를별도로인정하고있어 ( 360의 14; 360의23; 529; 530의 11 1; 445) 양자의관계가문제가된다. 신주발행권한을주주총회에부여한경우에도같은문제가발행하는데 ( 416 제2문참조 ), 특히제소기간이총회결의후 2월내로제한되어있는결의취소의소의경우에더욱첨예한문제로대두되고있다. 圓 360의3; 360의 14; 360의 16; 360의23; 380; 438 1; 445; 529; 522; 530의3; 530의 11, 민사소송법제262조 1. 흡수설 손주찬, 743면 - 예컨대, 분할에대하여보면, 흡수설은분할등기전에분할승인결의의효력을다투는것은유이나분할등기로분할이성립한후에는반드시분할무효의소로써만다투어야한다는견해이다. 이견해에의하면분할승인결의를다투는소송은분할등기후에는분할무효의소로청구의변경 ( 민사소송법제 262조 ) 을하여야한다. 정동윤, 380면 - 여기에는다시합병의효력의발생유무를묻지않고처음부터흡수된다고하는견해 ( 제1설 ) 와합병의효력발생전에는결의취소등의소를제기할수있으나, 그발생후에는결의취소등의소를제기할수없고, 종전의결의취소등의소는당연히또는소의변경에의하여합병무효의소로이행한다는견해 ( 제2설 ) 가있다. 제2설에서는결의의절차상의하자를이유로하는합병무효의소는합병등기의날로부터 6월내가아니라, 결의의날로부터 2월 86 상장 월호

7 회사법의쟁점 V 내에제기하여야한다고한다. 합병의효력발생전에결의취소등의소를부정할이유가없으므로, 흡수설중제2설이타당하다. 최기원, 533면 - ( 합병이나본감소 ) 등기후에는이들소는합병무효또는감자무효의소에흡수되어따로제기할수없다고할것이다. 왜냐하면합병결의는합병절차의일부에지나지않고결의의하자는당연히합병무효의효과를가져오기때문이다. 결의취소의경우에제소기간이경과되기전인때에도같다. - 그러나, 합병또는감자의등기전에제기된결의취소또는무효확인이소는합병또는감자등기후법률상당연히합병무효또는감자무효의소로승계또는유지되는것은아니고, 합병무효또는감자무효의소로의이행을위하여소의변경 ( 민사소송법제262 조 ) 이필요하다. 소의변경은합병등기또는감자등기후 6 월내에하여야하며소의변경이없는때에는소의이익을상실하여소는각하된다. 유효를전제로축적된과거의법률관계가일시에무너지는문제점이생긴다. 이같이대외적인거래에생기는문제는부실등기의주장을제한한상법제39조와제395조의표현대표이사제도를원용함으로써해결해야할것이다. 최준선, 370면 - 특수절차가일반절차에우선하고병용설이주장하듯일반주주총회결의의하자에관한소가확정되면자본감소 합병 신주발행이당연히무효가된다고볼수도없는것이므로흡수설이옳다고본다. 홍복기, 269~ 270면 - 합병결의 감자결의는합병 감자절차의한부분에불과하고, 합병무효 갑자무효는소만으로써만주장할수있게한상법의취지를고려할때합병 감자의효력발생후에는합병 감자결의부존재확인의소는합병무효 감자무효의소에흡수되어독립하여주장할수없다고보아야할것이다. 권기범, 610면 - 분할의성립전에일단분할승인결의취소등의소를제기하는것은당연히허용된다고본다. 문제는분할이성립한이후인데, 분할무효의소등을별도로규정하고있는상법의취지에비추어분할승인결의취소등의소는제기할수없고, 이미제기된소는분할무효의소로변경하여야한다는흡수설이옳다고본다. 이철송, 499면 - 설립무효, 신주발행의무효, 합병무효등회사법상의형성의소에서는예외없이판결의효력이소급효를갖지않으나, 취소등판결은예외이다. 취소등판결이내려지면당해주주총회의결의는결의당시로소급하여효력을상실한다. 그결과결의의 대판 , 92누 회사합병에있어서합병등기에의하여합병의효력이발생한후에는합병무효의소를제기하는외에합병결의무효확인청구만을독립된소로서구할수없다 고하여흡수설을따르고있다. 2. 병존설 임홍근, 423면 - 현행법의해석으로는결의취소의소에관한규정과합병무효또는감자무효의소에관한규정은병립적으로적용된다고해석하여야할것이다. 다만그경우에도예컨대합병승인결의취소의소를제기하고, 그최소판결이확정한때에는별도로합병무효의소를제기할필요없이합병은당연히무효가되 한국상장회사협의회 8

8 는동시에, 다른한편합병승인결의의성립절차의하자를이유로하여합병무효의소를제기하는때에는그제소기간은 2월내로한정되는것으로해석하여야 ^다. 3. 비교법 ( 외국의입법례, 학설, 판례 ) 일본의통설과판례는흡수설을취하고있다 ( 前田, 面참조 ). 이 ^ᅡ 의기관성 주식회사의업무집행기관이원칙적으로이사회와대표이사로분화되는경우에, 이사를회사의기관으로볼것인지여부에관하여견해가 나뉜다. 1. 부정설 ( 다수설 ) 정찬형, 524면 - 부정설이타당하다고본다. 이렇게볼때상법상업무집행기관은원칙적으로이사전원으로구성되고업무집행의의결을하는 이사회 (board of director) 와이사회 ( 또는주주종회 ) 에서선임되고업무집행자체를수행하며, 제3자에대하여회사를대표하는대표이사로구성된다. 그러므로부정설에서보면이사는직접회사의기관이되는것이아니고이사회와대표이사만이기관이며, 이사는다만이사회의구성원이나대표이사의전제자격에불과하다. 정찬형, 주식회사의지배구조와권한의분배 - 긍정설은의용상법의연혁적잔재를유지시키고자하는것이나, 우리상법이이점에관하여전혀다른입법태도를취하고있는점에서볼때무리이며또실익도없다고본다. 따라서부정설이타당하다고본다. 이러한부정설에의하면우리상법상주식회사의이사는원칙적으로대내적으로는이사회의구성원으로서이사회를통하여회사의업무집행에관여할권한이있고, 대외적으로는대표이사가될 수있는자격을갖는지위에있다고볼수있다. - 이렇게볼때, 상법상이사가주주총회에출석하여의사록에기명날인또는서명하는권한, 설립무효의소총회의결취소의소신주발행무효의소자본감소무효의소합병무효의소등각종의소롤제기할수있는권한, 이사의불법행의의무및임무해태로인한책임등은이사가기관으로서갖는권리 의무 책임이아니라, 이사가관계구성원으로서개인의지위에서갖는권리 의무 책임이라고보아야할것이다. 강희갑, 5이면 - 이사가갖는다고하는권한은기관으로서의이사의권한이아니고기관구성원으로서의이사가개인의지위에서가지는권한이라고할것이므로부정설이타당하다. 이범찬, 면 - 이사는각각이회사의기관을구성하는것은아니고, 이사그자체로서는회사의업무집행기관인이사회구성원인지위를가지는것에불과하므로기관성이부정된다. 88 상장 월호

9 회사법의쟁점 V 권기범, 628면 - 이사가 1인뿐인주식회사의경우를제외하고서는이사는그단독으로는회사의의사를결정하거나또는결정된의사를대내외적으로집행하는지위에서있지아니하기때문에기관으로보기어렵다. 최준선, 390면 - 부정설이타당하다고본다. 따라서주식회사의업무집행기관은의사결정기관인이사회와집행및대표기관인대표이사로분화되고이사는기관이아니라이사회의구성원으로서대표이사의전제자격에지나지않는다. 사가단독으로행사할수있는권한을가지는것만으로이사를회사의기관이라고할수없는것이다. 현행상법은회사의업무집행이신중과적정을기하기위하여이사회제도를채택하여이사회를업무집행의의사결정기관으로하고또이사회에서선임한대표이사를업무집행과회사대표의기관으로하는기관체제를구성하고있으므로, 상법의입장에서보면이사는이사회의구성원이고대표이사의지위의전제이지이사자체가기관이라고할수없는것이다. 2. 긍정설 최기원, 556면 - 이사는업무집행의의사결정기관인이사회의구성원으로서업무집행의의사결정에참여할뿐이며대표이사가아니면회사의활동과관련하여회사의기관인지위를갖지못한다. 다만각이사는회사법상의소제기권이있을뿐이다 ( 328; 376; 429; 445; 529). 이사의소제기권을이유로이사도회사의기관이라는설 ( 이철송, 쪽 ) 도있으나, 주주는소제기권이있어도회사의기관이될수없다는점에비추어볼때의문이다. 이사가갖는각종의권한은이사회의구성원인지위에기한것일뿐이다. 이철송, 511면 - 이사는주식회사의필요적상설기관이다. 우리舊상법에서는이사회란것이없이이사가독자적인업무집행권을가지는기관이었고, 그연혁적잔재로현재도이사의지위와이사회구성원으로서의지위는동시성을갖는것으로되어있으며, 이사에게각종의단독적인권한을부여하고있기때문에이론적으로는이사도회사의기관이라고보는것이옳다. 3. 저13 설 정동윤, 382면 - 각개의이사는이사회의구성이고대표이사인지위의전제로됨에그치고그자체로서는업무집행기관이아니라고풀이한다. 강위두, 477면 - 이사는단독으로행사할수있는권한을가지나, 주주가의결권, 각종의소권등단독으로행사할수있는권한을가져도회사의기간이아닌것처럼이 홍복기, 280면 - 이사의권리 의무를포함하여그지위가상법상명문화되어있으므로기관긍정설이나기관부정설이나간에현실적인차이가나타나는것은아니다. 따라서이사로선임된이상대표이사이건아니건, 업무담당을하건안하건, 사용인을겸하건안하건, 또는상근이사이건비상근이사이건, 나아가사내이사이건사외이사이건묻지아니하고이사로서의법적지위는마찬가지이다. 한국상장회사협의회 89

10 상장자료실 이사해임의효력발생시기 이사는주주총회에서선임하며 ( 382 1), 언제든지그리고정당人丨유가없더라도특별결의로서해임할수있다 ( 정당人丨유없는경우에는 회사가손해배상책임을진다 : 385 1). 그런데해임의효력이어느시점에서발생하는가에관하여는다툼이있다 , 해임고지시설 2. 해임결의시설 정찬형, 539면 - 해임의효과는해임되는이사에게해임의고지를한때에발생하는것이지, 해임결의로즉시생기는것이 ^아니다. 이범찬, 330면 - 대표이사의해임의효력은본인에게통지한때에발생하는것이아니라이사회의해임결의즉시발생한다. 강희갑, 510 면 - 이사의승낙을요하지않으나이사에게해임의고지 를한때발생한다고할것이다. 이철송, 522 면 - 해임청구의소는형성의소이다. 최준선, 398 면 이기수, 302 면 - 해임결의에의하여즉시발생하는것이아니라피해 임자에게해임의고지를한때에발생한다. - 이사해임청구의소의성질은형성의소이다. 따라 서이사해임의판결이확정되면당연히해임의효 력이발생한다. 임홍근, 461면. - 이사에대한통지로해임의효력이발생하고, 그이사는그지위를잃으며, 회사와이사간의위임관계도당연히종료하는것으로해석한다. 해임의통지후에는그철회는허용되지아니한다. 정동윤, 389면 - 이사의해임결의에있어서해임대상인이사가주주인경우에그주주는특별이해관계인에해당하지않는다. 해임의효과는피해임자의동의를요하지않고또그에게해임의고지를요하지않고발생한 다고본다. 최기원, 572면 - 해임결의는단체법상의행위로서상대방의승인과관계없이상대방에대한고지에의하여효력이생긴다고할것이다. 그러나해임등기를하기전에는선의의제3자에게대항하지못한다. - 이사의해임권은주주가이사를통제하기위하여행사할수있는가장유용한도구이므로, 이사의해임결의가권리남용에해당하는경우에도그결의자체는유효하고, 다만회사가손해배상책임을지는데불과하다고본다 { 상제385 조제1항 ). 이경우에결의의효력이없다고풀이하는것 ( 최기원, 490 면 ) 은독일과같이이사의해임사유를제한 ( 독일 90 상장 월호

11 회사법의쟁점 V 주식법제 84 조제 3 항참조 ) 하고있지아니한우리나 3. 비교법 ( 외국의입법례, 학설, 판례 ) 라에서는타당하지않다고생각한다. 일최고판 ( 민집 20-10, 2160) 해임즉시 효력이발생한다고한다. 이사의보수중상여금의성격 통상이사의보수 ' 라함은이사의명칭여하를불문하고, 이사직무집행에대한대가를지칭한다. 그런데상여금이여기에포함된다고볼 것인지에관하여는견해가나뉜다. 견해의차이는그지급의절차에관한차이로이어진다. 圓 388, 보수긍정설 임홍근, 451 면 - 상여 ( 금 ) 라는이름이붙어있더라도, 이익처분으로 정찬형, 544면一이사의보수란이사의직무집행대한대가로서지급되는것으로그명칭을불문한다. 따라서봉급 각종의수당 상여금 퇴직위로금등을포함한다. 다만상여금이이익처분의방법으로지급되는특별한경우에는보수라고볼수없다. 따라서이때에는상법제449조에의한주주총회의결의만있으면되고상법제388조에의한주주총회의결의를요하지않는다. 이철송, 525면 - 보수 라함은월급 상여금 연봉등명칭여하를불문하고회사의직무수행에대한보상으로지급되는일체의대가를뜻하며, 정기적이든부정기적이든불문한다. 최준선, 405면 서지급되는것이아니면, 단지임시또는부족액의급여에불과하므로상법제388조가미치는것은의심할여지가없다. 이에대하여상여는상법제 462조에의한주주총회의결의가필요하기때문에별도로상법제388조의절차를취하지아니하여도된다고해석할여지가있다. 이학설에서도주주총회의통제를받아야하는것은차이가없다. 또상여가상법제388조의보수에포함된다고하는학설에서도, 총회에서 2번결의를하여야한다고하는것도아니다. 그러나다른보수와상여를별도로결정할때에는주주가종합적판단을내리기가어렵다고하는난점이있다. - 이사가회사로부터지급을받는이익의총액이주주의관심대상이기때문에적어도입법론으로는상여도포함시켜서전체적으로결의를하든지또는별개로결정할때에도총액으로는얼마가되는지를알수있도록할필요가있다. - 이사의보수란이사의직무집행에대한대가로회사 가지급하는것으로서봉급 각종의수당 상여 금 퇴직위로금그명칭을불문한다. 홍복기, 288 면 - 봉급 상여금 퇴직위로금등그명칭여하를불문 한국상장회사협의회 91

12 하고이사의직무대행의대가로지급되는것은모 두보수로보는것이타당하다. 최기원, 586 면 - 상여금도직무집행의대가라고하여보수에포함된 다는설도있으나, 상여금은보수와는다르다. 보수 2. ^ 수부정설 이기수, 309면 - 상여금은이사가회사에이익을발생시킨공로에대해회사에이익이있는경우에만지급되는이익처분의방법이므로결산기의정기총회에서이익잉여금처분계산서의승인결의에의하여정하면되고, 는이익의유무에불구하고회사의경비로써지급되는데에비하여, 상여금은회사의이익이발생한경우에한하여그처분이가능한회사의이익중에서지급되고정기주주총회의이익처분안에관한승인결의에의하여정하여지기때문이다 ( 447 제3 호참조 ). 그러나보수나상여금은모두주주총회의결의가필요하다는점에서는같다고할것이다. 이로써족하다. 3. 국내판례요지 서헌제, 366 면 - 양대가의구분이사실상어렵다는점, 우리나라회사의거의대부분이사들이사용인겸직이사라는점을감안하면, 이사의보수에대한주주의실효성있는통제의필요상그부분도주주총회의승인을받아야한다고본다. 대판 , 77다 대법원은공로상여금의지급을보수로보고있다. 회사주식의 80% 를소유한대주주인대표이사가이사에게공로상여금의지급을약속한경우에는주주총회의결의가있었음과다름이없어 유효하다. 사용인겸무이사의사용인분급여도이사보수에포함되는가? 회사에따라서는이사에게지배인이나특정부서의장등사용인의지위를겸하게하는예가적지않다. 이경우이사가사용인으로서받는보수는상법제388조에의하여정관또는주주총회에서정해야할보수에포함되는가? 이문제를보는관점에따라, 그절차도달라질수있다. 圓 ^ 포함설 정동윤, 392 면 - 상법제 388 조의보수는이사의지위에기한직무집 정찬형, 544면 - 사용인분급여는사용인의노무에대한노동계약에기한대가로서이사의경우와는그법적성질을달리하므로이에포함시키지않는것이타당하다고본다. 행의대가라고생각되므로사용인의지위에기한노무의대가는본조의보수에포함되지않고, 따라서주주총회의결의를요하지않는다고풀이하는다수설이타당하다. - 다만, 본조의입법취지를회피하는것을방지하기위 92 상장 월호

13 회사법의쟁점 V 하여사용인겸무이사의사용인분의급여의금액은이를주주총회에서명확히밝힐필요가있다. 권기범, 676면 - 법리적으로볼때두번째견해가타당하고, 이는상업사용인겸임이사가퇴직시상업사용인의자격에서받는퇴직금에대하여도동일하게보아야할것이다. 따라서상업사용인분으로이사가받는급여는상법제398조 ( 자기거래 ) 에의거이사회승인만으로족하고, 만일이사회결의등으로미리정한급여체계가있으면이마저불필요하고대표이사에위임되어있다고해석된다. 2. 포함설 이철송, 527면 - 별도의사용인분급여를허용한다면상법제388조의탈법을허용하는결과가되므로이사의보수에포함시켜야한다. 이사의보수를정관이나주주총회에서정하는이유는이사와회사의관계는사용인의그것과성질을달리하기때문이기도하지만, 현실적으로는이사가회사경영자로서의지위를남용하여사익을추구하는것을견제하려는뜻이더욱강한점을근거 - 이사의보수에대하여는근로기준법이적용될수없다. 이기수, 308면 - 이사가동시에지배인 공장장등의사용인의지위를겸하고있는경우에이사의지위에서받는보수는당연히그적용을받지만, 사용인의지위에서받는급료에관해서는정관또는총회의결의를요하지않는다고본다. 왜냐하면이사의보수에관한규정은이사의지위에서받는직무행위의대가를목적으로한다고보아야하기때문이다. - 그러나이사가받는보수를그지위에따라명확히구별하지않은때는법규의의미를잃을염려가있으므로이사의보수를결정할때그뜻을명확히하여야한다. 3. 국내판례요지 대판 , 2002다 근로기준법상의근로자에해당하는지여부는근무의실질에따라판단할것이라하면서, 상법상의이사, 감사라도동법상의근로자로보고, 따라서그보수를근로자의보수로볼수있음을시사함. 4. 비교법 ( 외국의입법례, 학설, 판례 ) * 일본최고재판소 판결 : 사용인으로서받는급여의체계가명확히확립되어있는경우에는이사의보수에포함되지아니한다 ( 判例 I 寺報 1159호 150면 ). 한국상장회사협의회 93