공범론

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1 공범에관한규정 제 30 조 ( 공동정범 ) 2 인이상이공동하여죄를범한때에는각자를그죄의정범으로처벌한다. 제 31 조 ( 교사범 ) 1 타인을교사하여죄를범하게한자는죄를실행한자와동일한형으로처벌한다. 2 교사를받은자가범죄의실행을승낙하고실행의착수에이르지아니한때에는교사자와피교사자를음모또는예비에준하여처벌한다. 3 교사를받은자가범죄의실행을승낙하지아니한때에도교사자에대하여는전항과같다.

2 공범에관한규정 제 32 조 ( 종범 ) 1 타인의범죄를방조한자는종범으로처벌한다. 2 종범의형은정범의형보다감경한다. 제 33 조 ( 공범과신분 ) 신분관계로인하여성립될범죄에가공한행위는신분관계가없는자에게도전 3 조의규정을적용한다. 단, 신분관계로인하여형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아니한다.

3 공범에관한규정 제 34 조 ( 간접정범, 특수한교사, 방조에대한형의가중 ) 1 어느행위로인하여처벌되지아니하는자또는과실범으로처벌되는자를교사또는방조하여범죄행위의결과를발생하게한자는교사또는방조의예에의하여처벌한다. 2 자기의지휘, 감독을받는자를교사또는방조하여전항의결과를발생하게한자는교사인때에는정범에정한형의장기또는다액에그 2 분의 1 까지가중하고방조인때에는정범의형으로처벌한다.

4 범죄의참가형태 한사람만범행에참가하는형태단독범두사람이상이범행에참가하는형태공범 ( 최광의 ) 자기스스로범행을실행하는형태정범다른사람의도움을빌려서범행을실행하는형태가담범 ( 협의의공범 )

5 공범의개념 단독범 최광의공범 임의적공범 필요적공범 공동정범 ( 제30조 ) 간접정범 ( 제34조 ) 교사범 ( 제31조 ) 방조범 ( 제32조 ) 동시범

6 범죄의참가형태 정범 단독정범 공동정범 ( 제 30 조 ) 간접정범 ( 제 34 조 ) 공범 ( 가담범 ) 교사범 ( 제 31 조 ) 방조범 ( 제 32 조 )

7 최광의공범 구성요건상단독범으로규정되어있는범죄를 2 인이상이협력내지가공하여실현하는범죄 형태

8 공범의특성 주관적으로범행의사를강화하고, 객관적으로타인의행위를이용 보충하는것을그특성으로하는범죄형태따라서공범의경우에는개별적인관여자의행위와발생결과간의인과관계를각자논하는것이아니라, 공범자의행위전체를포괄하여인과관계를논하고그에따라책임을근거지운다.

9 필요적공범 범죄의성질상당연히 2 인이상의공동을필 요로하는범죄형태

10 필요적공범 진정필요적공범 부진정필요적공범 집합범대향범합동범 단체다중범죄

11 집합범 행위자간의행위가동일방향으로결합하는범죄형태 내란죄 ( 제 87 조 ), 소요죄 ( 제 115 조 ) 제 115 조 ( 소요 ) 다중이집합하여폭행, 협박또는손괴의행위를한자는 1 년이상 10 년이하의징역이나금고또는 1 천 500 만원이하의벌금에처한다.

12 대향범 행위자간의행위가상호대립방향에서결합하는범죄형태. 즉범행에가담한자들의이익이상호대립하는범죄형태 행위자쌍방의법정형이동일한대향범 도박죄 ( 제 246 조 ), 아동혹사죄 ( 제 274 조 ), 인신매매죄 ( 제 289 조 ) 등

13 제 246 조 ( 도박, 상습도박 ) 1 재물로써도박한자는 500 만원이하의벌금또는과료에처한다. 단, 일시오락정도에불과한때에는예외로한다. 제 274 조 ( 아동혹사 ) 자기의보호또는감독을받는 16 세미만의자를그생명또는신체에위험한업무에사용할영업자또는그종업자에게인도한자는 5 년이하의징역에처한다. 그인도를받은자도같다. 제 289 조 ( 인신매매 ) 1 사람을매매한사람은 7 년이하의징역에처한다.

14 대향범 행위자쌍방의법정형이상이한대향범 뇌물죄에있어서수뢰자 ( 제 129 조제 1 항 ) 와증뢰자 ( 제 133 조제 1 항 ) 의사등동의낙태죄의의사 ( 제 270 조제 1 항 ) 와부녀 ( 제 269 조제 1 항 ) 배임수뢰죄에있어배임수재자 ( 제 357 조제 1 항 ) 와배임증재자 ( 제 357 조제 2 항 )

15 제 129 조 ( 수뢰, 사전수뢰 ) 1 공무원또는중재인이그직무에관하여뇌물을수수, 요구또는약속한때에는 5 년이하의징역또는 10 년이하의자격정지에처한다. 제 133 조 ( 뇌물공여등 ) 1 제 129 조내지제 132 조에기재한뇌물을약속, 공여또는공여의의사를표시한자는 5 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다.

16 제 269 조 ( 낙태 ) 1 부녀가약물기타방법으로낙태한때에는 1 년이하의징역또는 200 만원이하의벌금에처한다. 제 270 조 ( 의사등의낙태, 부동의낙태 ) 1 의사, 한의사, 조산사, 약제사또는약종상이부녀의촉탁또는승낙을받어낙태하게한때에는 2 년이하의징역에처한다. 제 357 조 ( 배임수증재 ) 1 타인의사무를처리하는자가그임무에관하여부정한청탁을받고재물또는재산상의이익을취득하거나제 3 자로하여금이를취득하게한때에는 5 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 2 제 1 항의재물또는이익을공여한자는 2 년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처한다.

17 대향범 일방은처벌되고, 타방은처벌규정이없는대향범 음화등반포죄 ( 제 243 조 ) 청소년보호법제 16 조, 제 28 조등아동 청소년의성보호에관한법률제 13 조, 제 38 조성매매알선등행위의처벌에관한법률제 6 조, 제 21 조약사법, 변호사법, 세무사법화물자동차운수사업법등특별행정단속법규

18 대향범 일방은처벌되고, 타방은처벌규정이없는대향범제243조 ( 음화반포등 ) 음란한문서, 도화, 필름기타물건을반포, 판매또는임대하거나공연히전시또는상영한자는 1년이하의징역또는 500만원이하의벌금에처한다.

19 청소년보호법제16조 ( 판매금지등 ) 1 청소년유해매체물로서대통령령으로정하는매체물을판매 대여 배포하거나시청 관람 이용하도록제공하려는자는그상대방의나이및본인여부를확인하여야하고, 청소년에게판매 대여 배포하거나시청 관람 이용하도록제공하여서는아니된다. 제28조 ( 청소년유해약물등의판매 대여등의금지 ) 1 누구든지청소년을대상으로청소년유해약물등을판매 대여 배포 ( 자동기계장치 무인판매장치 통신장치를통하여판매 대여 배포하는경우를포함한다 ) 하거나무상으로제공하여서는아니된다. 다만, 교육 실험또는치료를위한경우로서대통령령으로정하는경우는예외로한다.

20 아동 청소년의성보호에관한법률제13조 ( 아동 청소년의성을사는행위등 ) 1 아동 청소년의성을사는행위를한자는 1년이상 10년이하의징역또는 2 천만원이상 5천만원이하의벌금에처한다. 2 아동 청소년의성을사기위하여아동 청소년을유인하거나성을팔도록권유한자는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 제38조 ( 대상아동 청소년에대한수사등 ) 1 성매매알선등행위의처벌에관한법률 제21조제1항에도불구하고대상아동 청소년에대하여는보호및재활을위하여처벌하지아니한다.

21 성매매알선등행위의처벌에관한법률제6조 ( 성매매피해자에대한처벌특례와보호 ) 1 성매매피해자의성매매는처벌하지아니한다. 제21조 ( 벌칙 ) 1 성매매를한자는 1년이하의징역이나 300만원이하의벌금 구류또는과료에처한다.

22 화물자동차운수사업법제56조 ( 유상운송의금지 ) 자가용화물자동차의소유자또는사용자는자가용화물자동차를유상 ( 그자동차의운행에필요한경비를포함한다 ) 으로화물운송용으로제공하거나임대하여서는아니된다. 다만, 국토해양부령으로정하는사유에해당되는경우로서시 도지사의허가를받으면화물운송용으로제공하거나임대할수있다. 제67조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 2 년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 7. 제56조를위반하여자가용화물자동차를유상으로화물운송용으로제공하거나임대한자

23 합동범 2 인이상이합동하여특정구성요건을실현하는범죄형태로, 단독범이나공동정범보다가중처벌 특수도주죄 ( 제 146 조 ) 특수절도죄 ( 제 331 조제 2 항 ) 특수강도죄 ( 제 334 조제 2 항 ) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법제 4 조의특수강간, 특수강제추행죄

24 제 331 조 ( 특수절도 ) 1 야간에문호또는장벽기타건조물의일부를손괴하고전조의장소에침입하여타인의재물을절취한자는 1 년이상 10 년이하의징역에처한다. 2 흉기를휴대하거나 2 인이상이합동하여타인의재물을절취한자도전항의형과같다. 제 334 조 ( 특수강도 ) 1 야간에사람의주거, 관리하는건조물, 선박이나항공기또는점유하는방실에침입하여제 333 조의죄를범한자는무기또는 5 년이상의징역에처한다. 2 흉기를휴대하거나 2 인이상이합동하여전조의죄를범한자도전항의형과같다.

25 성폭력범죄의처벌등에관한특례법제 4 조 ( 특수강간등 ) 1 흉기나그밖의위험한물건을지닌채또는 2 명이상이합동하여 형법 제 297 조 ( 강간 ) 의죄를범한사람은무기징역또는 5 년이상의징역에처한다. 2 제 1 항의방법으로 형법 제 298 조 ( 강제추행 ) 의죄를범한사람은 3 년이상의유기징역에처한다. 3 제 1 항의방법으로 형법 제 299 조 ( 준강간, 준강제추행 ) 의죄를범한사람은제 1 항또는제 2 항의예에따라처벌한다.

26 형법총칙의공범규정의적용여부 필요적공범은형법총칙제 30 조내지제 32 조에서규정하고있는 ( 임의적 ) 공범이아니므로원칙적으로형법제 30 조내지제 32 조의공범규정은적용되지않는다. 일방은처벌되고타방은처벌되지않는대향범의경우, 처벌되지않는타방에대해형법총칙제 30 조내지제 32 조가적용되느냐?

27 제 243 조 ( 음화반포등 ) 음란한문서, 도화, 필름기 타물건을반포, 판매또는임대하거나공연히전 시또는상영한자는 1 년이하의징역또는 500 만 원이하의벌금에처한다. 음화를소지하고있던갑은을이이를고가로자신이구입하겠다고적극적으로제의하자을에게이를판매히였다. 이경우갑에게음화의판매행위를적극적으로교사한매수자인을의행위가형법제 243 조음화판매죄의교사범에해당하는가?

28 형법총칙의공범규정의적용여부 제 243 조의음화등반포죄에있어서음화등의매수행위나기타청소년보호법, 약사법, 화물자동차운수사업법등특별행정단속법규에있어서일정한물건의매수행위는실질적으로는그판매행위를교사또는방조하는것이된다할지라도매수행위자체를처벌하는규정이없기때문에교사범또는방조범으로처벌할수없으며, 이점에서공범규정의적용이제한된다.

29 형법총칙의공범규정의적용여부 마찬가지로청소년의성보호에관한법률에있어서만약청소년의성의판매행위가실질적으로그매수행위를적극적으로교사내지방조하는경우에해당되는경우에도청소년의성판매행위를처벌하는규정이없기때문에성매수행위에대한교사범또는방조범으로처벌할수없으며, 이점에서공범규정의적용이제한된다.

30 형법총칙의공범규정의적용여부 [ 판례의입장 ] 매도, 매수와같이 2 인이상의서로대향된행위의존재를필요로하는범죄에있어서는공범이나방조범에관한형법총칙규정의적용이있을수없고, 따라서매도인에게따로처벌규정이없는이상매도인의매도행위는그와대향적행위의존재를필요로하는상대방의매수범행에대하여공범이나방조범관계가성립되지아니한다.

31 형법총칙의공범규정의적용여부 합동범에공모나단순가담한자의경우에합동범 의공동정범이성립되느냐? 3 인이상의범인이합동절도의범행을공모한후적어도 2 인이상의범인이범행현장에서시간적, 장소적으로협동관계를이루어절도의실행행위를분담하여절도범행을한경우와같이, 그공모에는참여하였으나현장에서절도의실행행위를직접분담하지아니한다른범인에대해합동범의공동정범이성립하는가?, 합동범의방조범이성립하는가?

32 형법총칙의공범규정의적용여부 합동범에공모나단순가담한자의경우에합동범 의공동정범이성립되느냐? 합동범의공동정범을인정하는견해공모공동정범설가중적공동정범설 합동범의공동정범을부정하는견해현장설

33 형법총칙의공범규정의적용여부 [ 종전판례의입장 ] 형법제331조 2항후단소정합동절도에는주관적요건으로서공모외에객관적요건으로서시간적으로나장소적으로협동관계가있는실행행위의분담이있어야하므로, 갑이공모한내용대로국도상에서을, 병등이당일마을에서절취하여온황소를대기하였던트럭에싣고운반한행위는시간적으로나장소적으로절취행위와협동관계가있다고할수없어합동절도죄로문의할수는없다. 따라서갑은일반절도죄의공동정범또는합동절도방조로서의죄책을면할수없다.

34 [ 변경된판례의입장 ( 주점삐끼사례 )] 3인이상의범인이합동절도의범행을공모한후적어도 2인이상의범인이범행현장에서시간적, 장소적으로협동관계를이루어절도의실행행위를분담하여절도범행을한경우에는공동정범의일반이론에비추어그공모에는참여하였으나현장에서절도의실행행위를직접분담하지아니한다른범인에대하여도그가현장에서절도범행을실행한위 2인이상의범인의행위를자기의사의수단으로하여합동절도의범행을하였다고평가할수있는정범성의표지를갖추고있다고보여지는한그다른범인에대하여합동절도의공동정범의성립을부정할이유가없다.

35 동시범 2 인이상이상호의사연락없이동시에또는근접한시간적전후관계에서구성요건적사실을실현하는범죄형태 상호범행의의사연락없는동시범은공동정범이아니므로, 각자독립하여자기행위에대하여책임을진다 ( 제 19 조 ) 인과관계의성립판단에따라 기수범또는미수범

36 동시범 다만상해죄의동시범에대해서는제263조의특례규정을두고있다. 제263조 ( 동시범 ) 독립행위가경합하여상해의결과를발생하게한경우에있어서원인된행위가판명되지아니한때에는공동정범의예에의한다.

37 정범과공범 ( 가담범 ) 의구별 단독정범 공동정범 간접정범등정범으로하여금정범이되게하는요소가무엇인가에대한논의 정범개념의우월성 공범 ( 가담범 ) 은정범개념을전제로하는개념이다. 따라서 1. 정범개념을먼저설정하고, 2. 정범으로서의표지를갖추고있으면공범 ( 가담범 ) 의성립을판단할필요없이정범개념이확정된다. 3. 정범개념에해당하지않는나머지범죄형태는공범으로판단한다.

38 정범개념의우월성 다수참가 범죄형태 발생 정범표지 정범 포섭해당나머지 공범 단독정범 공동정범 간접정범등정범으로하여금정범이되게하는요소가무엇인가에대한논의

39 정범의개념 확장적정범개념구성요건의실현에원인을제공한자가정범으로, 모든조건의동가치성을인정정범과공범을구별하지않는통일적정범개념으로, 이개념에의하면교사 방조범은형벌축소사유에해당

40 정범의개념 제한적정범개념구성요건을스스로실현한자가정범이며, 이러한정범의범행에가담한자는공범이개념에의하면교사 방조범은형벌확장사유에해당

41 현행형법의입장 정범의개념 고의범의경우는제한적정범개념을전제 형법제 30 조내지제 34 조는정범과공범 ( 가담범 ) 을구별하고있고, 형법제 31 조는타인을교사하여죄를범하게한자인교사범을죄를실행한자인정범과동일한형으로처벌하고있다. 즉제 31 조교사범과제 32 조방조범은형벌확장사유이다.

42 정범의개념 현행형법의입장과실범의경우는확장적정범개념을전제과실로결과를야기한자는모두과실범의정범으로, 과실범의공범은없다.

43 정범의표지에관한학설 객관설, 주관설, 행위지배설 1. 객관설 1) 형식적객관설 ( 형식설, 제한적정범개념설 ) 2) 실질적객관설 (1) 필연 ( 필요 ) 설 (2) 동시설 (3) 직접설 (4) 우위설

44 정범의표지에관한학설 2. 주관설 1) 극단적주관설 (1) 이익설 ( 목적설 ) (2) 의사설 ( 고의설 ) 2) 제한적주관설

45 정범의표지에관한학설 3. 행위지배 ( 범행지배 ) 설 범행지배를기준으로정범과공범을구별하고자하는견해로, 범행지배의개념을어떻게파악하느냐에따라다양한이론이전개 1) 목적적행위지배설 2) 규범적행위지배설

46 정범의표지에관한학설 3. 행위지배 ( 범행지배 ) 설 1) 목적적행위지배설행위자가지배가능한외부적행위를하는목적적행위지배가있으면정범이고, 이러한목적적행위지배없이단지고의만있으면공범 구성요건을실현할의사를가지고그러한의사실현에적절한수단과방법을사용하여실제로지배가능한외부적행위 ( 목적적행위지배 ) 를가한경우가정범

47 정범의표지에관한학설 3. 행위지배 ( 범행지배 ) 설 2) 규범적행위지배설 행위지배란구성요건에해당하는사건진행의장 악내지사태의핵심영역의지배를의미하는개념 정범성판단을위한유형적기준 ( 정범성의표지 ) 으로서행위지배, 의사지배, 기능적행위지배제시

48 정범의표지에관한학설 3. 행위지배 ( 범행지배 ) 설 2) 규범적행위지배설정범의성립은단독정범의경우는실행행위지배, 간접정범은실행의사지배, 공동정범은기능적행위지배에의하여이루어진다.

49 공범 ( 가담범 ) 의처벌근거 1. 책임가담설 2. 불법가담설 3. 야기설 1) 순수야기설 2) 종속야기설 3) 혼합야기설결과불법은정범의결과불법에종속하고, 행위불법은공범스스로의행위에서정범과는관계없이독자적으로인정

50 공범 ( 가담범 ) 의 ( 정범 ) 종속성과종속정도 공범의종속성에관한논의 가담범은정범의범죄성립에종속되는종속범인가, 아니면정범의범죄성립과는독립되는독립범인가 정범의현실적인실형행위가있는때에한하여공범은성립하는가, 아니면정범의행위와는별도로독립하여가담범은성립하는가?

51 공범 ( 가담범 ) 의종속성과독립성 정범 공범 성립여부에따라 성립여부결정 정범 공범 성립여부와관계없이 성립여부결정

52 공범종속성설 공범의성립은정범의성립에종속된다는견해로, 공범을일종의차용범죄로파악정범의실행행위가있기전의공범의행위는예비에불과하며, 정범의성립가능성이확정되어야비로소공범의성립가능성도확정

53 공범종속성설 [ 판례의입장 ] 교사범이성립하기위해서는교사자의교사행위와정범의실행행위가있어야하는것이므로, 정범의성립은교사범의구성요건의일부를형성하고교사범이성립함에는정범의범죄행위가인정되는것이그전제요건이된다.

54 공범종속성설 [ 판례의입장 ] 원래방조범은종범으로서정범의존재를전제로하는것이다. 즉정범의범죄행위없이방조범만이성립될수는없다. 이른바편면적종범에있어서도그이론은같다. 즉방조죄는정범의범죄에종속하여성립하는것으로서방조의대상이되는정범의실행행위의착수가없는이상방조죄만이독립하여성립될수없다.

55 공범종속성설 공범종속성설에의하면공범독립성설과는반대로타인에게범행을교사하였으나피교사자인타인이실행에착수하지아니한경우에교사의미수 ( 이른바기도된교사 ) 를부정하며, 미수의교사만인정한다. 또한간접정범의정범성을인정

56 공범종속성설 제 33 조 ( 공범과신분 ) 신분관계로인하여성립될범죄에가공한행위는신분관계가없는자에게도전 3 조의규정을적용한다. 단, 신분관계로인하여형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아니한다. 제 252 조 ( 촉탁, 승낙에의한살인등 ) 1 사람의촉탁또는승낙을받어그를살해한자는 1 년이상 10 년이하의징역에처한다. 2 사람을교사또는방조하여자살하게한자도전항의형과같다.

57 공범종속성설 제33조본문을당연규정으로파악할뿐아니라, 자살의공범처벌규정 ( 제252조제2항자살관여죄 ) 을예외규정으로본다.

58 공범독립성설 공범을일종의고유범내지개별범으로보는견해공범의범죄성또는가벌성은정범과독립하여독자적으로판단 교사의미수나미수의교사모두인정되며, 간접정범을본질상공범내지공동정범으로파악또한제 33 조본문은예외규정이며, 자살관여행위를처벌하는제 252 조제 2 항을당연한규정이라고한다.

59 공범종속성설과공범독립성설의구별 1) 미수범의성립범위, 즉교사내지방조가있더라도정범이실행에착수하지않은경우 2) 간접정범의본질, 즉정범이냐공범이냐 3) 제 33 조공범과신분규정의법적성격 4) 제 252 조제 2 항자살관여죄의법적성격

60 현행형법의입장 제31조제1항은교사범에대하여 타인을교사하여죄를범하게한자 이라고규정하고있으며, 방조범에대해서도제32조는 타인의범죄를방조한자 라고하여공범은정범의존재를전제로하여이에종속하여성립한다는규정으로해석하는것이타당하다.

61 현행형법의입장 제31조제2항의 교사를받은자가범죄의실행을승낙하고실행의착수에이르지아니한때 나제31조제3항의 교사를받은자가범죄의실행을승낙하지아니한때 에는교사자를예비 음모에준하여처벌한다고규정하고있는바, 이는공범종속성설을전제로하는규정이다. 따라서현행형법은공범종속성설을취하고있다고볼수있다.

62 공범 ( 가담범 ) 의 ( 정범에의 ) 종속정도 공범종속성설을취하는경우에도가담범이성립하려면정범의범행은어느정도의범죄구성요건을갖추어야하는가에대한논의 최소한종속형식제한적종속형식극단적종속형식초극단적종속형식

63 공범과신분 제33조 ( 공범과신분 ) 신분관계로인하여성립될범죄에가공한행위는신분관계가없는자에게도전3조의규정을적용한다. 단, 신분관계로인하여형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아니한다. 제33조는정범인신분있는자가범한진정신분범 ( 본문 ) 또는부진정신분범 ( 단서 ) 에신분없는자가공동정범이나교사범또는방조범으로가담했을때, 가담한신분없는자에대한형법적취급을규정

64 공범과신분 제 33 조 ( 공범과신분 ) 신분관계로인하여성립될범죄에가공한행위는신분관계가없는자에게도전 3 조의규정을적용한다. 단, 신분관계로인하여형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아니한다. 제 33 조본문은신분이있어야만범죄가성립되 는진정신분범을범한신분있는자와이에가 담한신분없는자의책임의연대를규정 제 33 조단서는신분으로인하여처벌이가중 또는감경되는부진정신분범을범한신분있는 자와이에가담한신분없는자의책임의개별 화를규정

65 제 33 조본문 ( 진정신분범 ) 공무원아닌갑이공무원인을의수뢰죄에가담한경우 진정신분범 ( 수뢰죄 ) 의정범 신분없는자 가담 ( 공모, 교사, 방조 ) 신분있는자 진정신분범인수뢰죄의의공동정범, 교사범, 방조범

66 제 33 조단서 ( 부진정신분범 ) 비신분자인갑이신분자인을의존속살해죄에가담한경우 부진정신분범 ( 존속살해죄 ) 의정범 신분없는자 가담 ( 공모, 교사, 방조 ) 신분있는자 단순범죄인보통살인죄의공동정범, 교사범, 방조범으로처벌

67 신분범 행위자의일정한신분이범죄성립그자체에영향을미치거나또는범죄의성립과는관계없지만행위자의신분으로인하여형의가중 감경에영향을미치는범죄 일정한신분이있어야만범죄가성립하는범죄유 형 ( 진정신분범 ) 또는일정한신분이없더라도범 죄는성립하지만신분이있음으로써형이가중되 거나감경되는형태의범죄유형 ( 부진정신분범 )

68 신분개념 남녀의성별, 내 외국인의구별, 친족관계, 공무원의자격등에한하지않고널리일정한범죄행위와관련된범죄자의인적관계로서의특수한지위또는상태를총칭하는개념 범죄의성립이나형의가중 감경에영향을미치는일신적특성또는관계및상태로서, 행위자에관련된 - 객관적이면서행위자관련적인 - 표지

69 법률적쟁점 ( 논의의대상 ) 제33조 ( 공범과신분 ) 신분관계로인하여성립될범죄에가공한행위는신분관계가없는자에게도전3조의규정을적용한다. 단, 신분관계로인하여형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아니한다. 목적범에공범과신분에관한규정인형법제33조가적용될수있는가?, 즉목적범에서주관적불법구성요건표지 ( 범죄자의심리적상태 ) 인목적이형법제33조의 신분 개념에해당하느냐?

70 목적범의유형 진정목적범 : 목적이있어야만범죄 ( 목적범 ) 가성립즉목적이범죄성립을좌우하는범죄유형 ( 각종위조와변조죄 : 행사할목적으로 ) 부진정목적범 : 목적이없더라도일반범죄는성립하지만, 목적이있는경우형이가중되거나감경즉목적이범죄성립과는관계없으나형의가중이나감경에영향을미치는범죄유형 ( 형법제 150 조제 1 항의단순위증죄와같은조제 2 항의모해목적위증죄 )

71 신분개념에대한소수견해 행위관련적표지인목적도제33조본문과단서의신분개념에포함된다고보는견해행위관련적표지인목적은제33조본문의신분개념에는해당하지않지만, 제33조단서의신분개념에는포함된다고보는견해

72 신분개념에대한견해대립의실익 행위관련적심리적요소인목적이라는개념이신분에해당하느냐에따라 목적없는자가목적있는자의진정목적범또는 부진정목적범에가담한경우, 목적없는자에게 제 33 조가적용되는냐가문제 나아가목적있는자가목적없는자의부진정목 적범에가담 ( 교사 ) 한경우, 가담 ( 교사 ) 한목적 있는자에게제 33 조단서를적용할수있는냐 가문제

73 신분개념에대한견해대립의실익 [ 모해목적위증교사사례 ] 갑은을을모해할목적으로병에게을의형사재판에서위증을하도록교사하였고 ( 형법제 152조제2항모해목적위증죄의교사범 ), 이에병이을의형사재판에서선서를한후허위의진술 ( 단순위증죄의정범, 형법제152조제1항 ) 을하였다. 갑의죄책은? ( 대법원 선고 93도1002 판결 )

74 경박정현이정진복에게모해목적위증교사 정진복이단순위증일자불상검사가정진복을단순위증의공소사실로기소 ( 적용법조 : 형법제152조제1항 ) 정진복의단순위증죄의형이확정 검사가박정현을모해목적위증교사의공소사실로기소 ( 적용법조 : 형법제152조제2항 )

75 교사범 정범 모해목적위증교사 ( 부진정목적범 ) 교사 단순위증죄 교사범의죄책 단순위증교사죄 모해목적위증교사죄

76 모해목적위증교사사례에서의법률적쟁점 1. 갑의행위에대한공소시효완성여부갑이제152조제1항단순위증죄의교사범인경우갑이제152조제2항모해목적위증죄의교사범인경우 2. 목적범에서주관적불법구성요건표지 ( 범죄자의심리적상태 ) 인목적이형법제33조의 신분 개념에해당하느냐? 목적범에공범과신분에관한규정인형법제33조가적용될수있는가? 3. 형법제33조단서가제31조보다우선적용되느냐?, 아니면형법제31조가제33조단서보다우선적용되느냐?

77 1. 갑의행위에대한공소시효완성여부 제152조 ( 위증, 모해위증 ) 1 법률에의하여선서한증인이허위의진술을한때에는 5년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 2 형사사건또는징계사건에관하여피고인, 피의자또는징계혐의자를모해할목적으로전항의죄를범한때에는 10년이하의징역에처한다 개정전형사소송법제249조 ( 공소시효의기간 ) 1 공소시효는다음기간의경과로완성한다. 1. 사형에해당하는범죄에는 15년 <25년 > 2. 무기징역또는무기금고에해당하는범죄에는 10년 <15년 > 3. 장기 10년이상의징역또는금고에해당하는범죄에는 7년 <10년 > 4. 장기 10년미만의징역또는금고에해당하는범죄에는 5년 <7년 >

78 1. 갑의행위에대한공소시효완성여부 제326조 ( 면소의판결 ) 다음경우에는판결로면소의선고를하여야한다. 1. 확정판결이있은때 2. 사면이있은때 3. 공소의시효가완성되었을때 4. 범죄후의법령개폐로형이폐지되었을때

79 1. 갑의행위에대한공소시효완성여부 제252조 ( 시효의기산점 ) 1 시효는범죄행위의종료한때로부터진행한다. 2 공범에는최종행위의종료한때로부터전공범에대한시효기간을기산한다. 제253조 ( 시효의정지와효력 ) 1 시효는공소의제기로진행이정지되고공소기각또는관할위반의재판이확정된때로부터진행한다. 2 공범의 1인에대한전항의시효정지는다른공범자에게대하여효력이미치고당해사건의재판이확정된때로부터진행한다.

80 2. 목적범에서주관적불법구성요건표지 ( 범죄자의심리적상태 ) 인목적이형법제 33 조의 신분 개념에해당하느냐? 제 33 조 ( 공범과신분 ) 신분관계로인하여성립될 범죄에가공한행위는신분관계가없는자에게도 전 3 조의규정을적용한다. 단신분관계로인하여 형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아 니한다. 목적범에공범과신분에관한규정인형법제 33 조 가적용될수있는가?

81 행위관련적주관적 ( 심리적요소 ) 인목적의신분개념해당여부 1) 신분개념에해당하지않는다는견해 ( 다수견해 ) 제 33 조단서는적용되지않으며, 공범종속성에의 하여교사자인목적있는자는단순위증죄의교사범 이성립 2) 신분개념에해당한다는견해 ( 소수견해및판례 )

82 3. 형법제 33 조단서가제 31 조제 1 항보다우선적용되느냐?, 아니면형법제 31 조제 1 항이제 33 조단서보다우선적용되느냐? 제 33 조 ( 공범과신분 ) 신분관계로인하여성립될 범죄에가공한행위는신분관계가없는자에게도 전 3 조의규정을적용한다. 단신분관계로인하여 형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아 니한다. 제 31 조 ( 교사범 ) 1 타인을교사하여죄를범하게 한자는죄를실행한자와동일한형으로처벌한다.

83 심리적요소인목적이신분개념에해당한다는견해에의하더라도목적있는자가목적없는자의부진정목적범에가담 ( 교사 ) 한경우공범종속성을규정한제 31 조제 1 항과책임개별화를규정하고있는제 33 조단서가충돌 1) 제 31 조제 1 항을적용할경우공범종속성설에의하여교사자인목적있는자는단순위증죄의교사범이성립

84 공범종속성설에의할경우 제 31 조 ( 교사범 ) 1 타인을교사하여죄를범하게한자는죄를실행한자와동일한형으로처벌한다. 교사범 정범 모해목적위증교사 ( 부진정목적범 ) 교사 단순위증죄 교사범의죄책 단순위증교사죄

85 심리적요소인목적이신분개념에해당한다는견해에의하더라도목적있는자가목적없는자의부진정목적범에가담 ( 교사 ) 한경우공범종속성을규정한제 31 조제 1 항과책임개별화를규정하고있는제 33 조단서가충돌 2) 제 33 조단서를적용할경우책임개별화의원칙에의하여교사자인목적있는자는모해목적위증죄의교사범이성립

86 제 33 조단서 ( 책임개별화 ) 에의할경우 제33조 ( 공범과신분 ) ~ 단, 신분관계로인하여형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아니한다. 교사범정범 모해목적위증교사 ( 부진정목적범 ) 교사 단순위증죄 교사범의죄책 모해목적위증교사죄

87 신분개념에대한판례입장 형법제 152 조제 1 항 ( 단순위증죄 ) 과제 2 항 ( 모해목적위증죄 ) 은위증을한범인이형사사건의피고인등을모해할목적을가지고있었는가아니면그러한목적이없었는가하는범인의특수한상태의차이에따라범인에게과할형의경중을구별하고있으므로, 이는바로형법제 33 조단서소정의신분관계로인하여형의경중이있는경우에해당한다.

88 신분개념에대한판례입장 형법제31조제1항은협의의공범의일종인교사범이그성립과처벌에있어서정범에종속한다는일반적인원칙을선언한것에불과하고, 신분관계로인하여형의경중이있는경우에신분이있는자가신분이없는자를교사하여죄를범하게한때에는형법제33조단서가형법제 31조제1항에우선하여적용됨으로써신분이있는교사범이신분이없는정범보다중하게처벌된다.

89 교사범 정범 모해목적위증교사 ( 부진정목적범 ) 교사 단순위증죄 교사범의죄책 모해목적위증교사죄

90 신분의분류 ( 형식적분류 ) 제 33 조 ( 공범과신분 ) 신분관계로인하여성립될범죄에가공한행위는신분관계가없는자에게도전 3 조의규정을적용한다. 단, 신분관계로인하여형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아니한다. 제 33 조본문과단서의문언형식을기준으로구성적신분 ( 제 33 조본문 ) 가감적신분 ( 제 33 조단서 ) 소극적신분 ( 위법조각, 책임조각, 처벌조각적신분 ) 으로분류

91 신분의분류 ( 형식적분류 ) 제 33 조해석과관련하여전통적인분류방법은공범간의관계에있어서구성적신분은위법신분으로공범에게연대적으로작용하고, 가감적신분은책임신분으로정범과공범간에개별적으로작용한다고해석

92 제 33 조본문 ( 진정신분범 ) 공무원아닌갑이공무원인을의수뢰죄에가담한경우 진정신분범 ( 수뢰죄 ) 의정범 신분없는자 가담 ( 공모, 교사, 방조 ) 신분있는자 진정신분범인수뢰죄의의공동정범, 교사범, 방조범

93 ( 가감적 ) 신분없는자 제 33 조단서 ( 부진정신분범 ) 비신분자인갑이신분자인을의존속살해죄에가담한경우 가담 ( 공모, 교사, 방조 ) 부진정신분범 ( 존속살해죄 ) 의정범 ( 가감적 ) 신분있는자 단순범죄인보통살인죄의공동정범, 교사범, 방조범으로처벌

94 제 33 조해석론 제 33 조 ( 공범과신분 ) 신분관계로인하여성립될범죄에가공한행위는신분관계가없는자에게도전 3 조의규정을적용한다. 단, 신분관계로인하여형의경중이있는경우에는중한형으로벌하지아니한다. < 사례 > 병 ( 피해자 ) 의직계비속인갑이자신의직계존속인병을살해하는행위에, 피해자인병과는아무런신분관계없는을이공동정범이나교사범또는방조범으로가담한경우갑과을의형사책임은?

95 제 33 조해석론 < 사례 > 병 ( 피해자 ) 의직계비속인갑이자신의직계존속인병을살해하는행위에, 피해자인병과는아무런신분관계없는을이공동정범이나교사범또는방조범으로가담한경우갑과을의형사책임은? < 법률적쟁점 > 가감적신분없는자가가감적신분있는자의부진정신분범에가담한경우가감적신분없는자와가감적신분있는자에게어떤범죄가성립하는가?

96 비신분자인갑이신분자인을의존속살해죄에가담한경우 공동정범, 교사, 방조범 부진정신분범 ( 존속살해죄 ) 의정범 ( 가감적 ) 신분없는자 가담 ( 공모, 교사, 방조 ) ( 가감적 ) 신분있는자 가감적신분없는자와가감적신분있는자에게어떤범죄가성립하는가?

97 제 33 조해석론 < 다수견해 > 전통적인신분의분류방법에입각하여제 33 조본문은진정신분범 ( 구성적신분 ) 의 ( 불법 ) 성립의연대성을, 제 33 조단서는부진정신분범 ( 가감적신분 ) 의 ( 책임 ) 성립과과형의개별화를규정 따라서신분자인갑과비신분자인을은제 33 조단서에의하여갑의존속살해죄와을의단순살인죄의공동정범 ( 교사범, 방조점 ) 이성립하고, 갑은존속살해죄, 을은단순살인죄로처벌

98 제 33 조해석론 < 비판 > 다수견해와같이제 33 조본문을진정신분범에게만적용되는것으로해석하게되면현행법상부진정신분범의공범성립에대한근거규정이없게될뿐아니라, 형법제 33 조단서가부진정신분범의과형에대해서만규정하고있기때문에본문을진정신분범에제한하여적용해야할근거가없다.

99 제 33 조해석론 < 소수견해 > 제 33 조본문과단서사이의모순을해결하기위해제 33 조본문은진정신분범만이아니라부진정신분범의성립의근거를규정하고있으며 ( 연대성 ), 제 33 조단서는부진정신분범의과형만을규정한것으로해석

100 제 33 조해석론 < 소수견해 > 본문의신분은진정신분범이든부진정신분범이든신분범일반에대하여공범의성립문제를규정한것이고, 단서는특히부진정신분범에관해과형의문제를각각규정한것으로, 본문은단서의적용을위한전제규정 < 소수견해 > 신분자인갑과비신분자인을은제 33 조본문에의하여존속살해죄의공동정범 ( 교사범, 방조범 ) 이성립하되, 과형에있어서만제 33 조단서에의하여갑은존속살해죄, 을은단순살인죄로처벌

101 제 33 조해석론 < 다수견해와소수견해의차이 > 병 ( 피해자 ) 의직계비속인갑이자신의직계존속인병을살해하는행위에, 피해자인병과는아무런신분관계없는을이공동정범이나교사범또는방조범으로가담한경우갑과을의형사책임은? < 다수견해 > 신분자인갑과비신분자인을은제 33 조단서에의하여갑의존속살해죄와을의단순살인죄의공동정범 ( 교사범, 방조점 ) 이성립하고, 갑은존속살해죄, 을은단순살인죄로처벌

102 제 33 조해석론 < 다수견해와소수견해의차이 > 병 ( 피해자 ) 의직계비속인갑이자신의직계존속인병을살해하는행위에, 피해자인병과는아무런신분관계없는을이공동정범이나교사범또는방조범으로가담한경우갑과을의형사책임은? < 소수견해 ( 판례입장 )> 신분자인갑과비신분자인을은제 33 조본문에의하여존속살해죄의공동정범 ( 교사범, 방조범 ) 이성립하되, 과형에있어서만제 33 조단서에의하여갑은존속살해죄, 을은단순살인죄로처벌

103 자수범 제 34 조 ( 간접정범, 특수한교사, 방조에대한형의가중 ) 1 어느행위로인하여처벌되지아니하는자또는과실범으로처벌되는자를교사또는방조하여범죄행위의결과를발생하게한자는교사또는방조의예에의하여처벌한다. 반드시행위자자신이직접실행해야하고타인을범죄의도구로서이용하는간접정범의형태로서는실현할수없는범죄유형즉범죄행위가행위자의인격과밀착되어있음으로해서행위자의직접적실현에의해서만범죄의특수한행위반가치가실현될수있는범죄유형

104 자수범 < 진정자수범 > 신분있는자의행위에의해서만직접정범이성립하는범죄유형즉간통죄나위증죄등과같이신분없는자가신분있는자를이용하더라도간접정범이성립할수없음은물론, 신분있는자가신분없는자를이용하더라도간접정범이성립하지않는범죄유형

105 자수범 < 부진정자수범 > 직접정범이될수있는자는간접정범의형태로도범죄를범할수있으나, 직접정범이될수없는자는간접정범의형태로도범죄를실행할수없는범죄유형즉신분범이나목적범과같이신분있는자는다른신분있는자또는신분없는자를이용하여간접정범을범할수있으나, 신분없는자는신분있는자를이용하여간접정범을범할수없는범죄유형

106 자수범 A 회사의직원인갑은예비군훈련에참석한다는구실로결근하고예비군훈련에도참석하지않았다. 갑은다음날회사에출근하면직장상사에게훈련참석확인서를제출해야하므로아침일찍예비군중대에가서확인서의작성권자인예비군중대장에게자기는훈련에참석했는데확인서받는것을깜빡잊어버렸다고거짓말을하여확인서를받아회사에제출하였다. 갑의형사책임은?

107 자수범 공무원아닌자가관공서에허위내용의증명원을제출하여그정을모르는공무원으로부터그증명원내용과같은증명서를발급받은경우 공무원아닌자 공무원인자 신분없는자 이용 ( 교사 ) 신분있는자 허위공문서작출

108 자수범 A 회사의직원인갑은예비군훈련에참석한다는구실로결근하고예비군훈련에도참석하지않았다. 갑은다음날회사에출근하면직장상사에게훈련참석확인서를제출해야하므로아침일찍예비군중대에가서예비군중대장을보좌하는방위병을과공모하여을이허위로확인서의초안을작성하고그사실을모르는작성권자인중대장으로부터결재를받았다. 갑과을의형사책임은?

109 공무원인자 공무원인자 신분있는자 ( 기안자 ) 신분있는자 ( 결재권자 ) 이용 ( 교사 ) 허위공문서작출 공모, 교사 신분없는자

110 제 225 조 ( 공문서등의위조 변조 ) 행사할목적으로공무원또는공무소의문서또는도화를위조또는변조한자는 10 년이하의징역에처한다. 제 227 조 ( 허위공문서작성등 ) 공무원이행사할목적으로그직무에관하여문서또는도화를허위로작성하거나변개한때에는 7 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다.

111 제 228 조 ( 공정증서원본등의부실기재 ) 1 공무원에대하여허위신고를하여공정증서원본또는이와동일한전자기록등특수매체기록에부실의사실을기재또는기록하게한자는 5 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 2 공무원에대하여허위신고를하여면허증, 허가증, 등록증또는여권에부실의사실을기재하게한자는 3 년이하의징역또는 700 만원이하의벌금에처한다.

112 공무원아닌자 공무원인자 신분없는자 신분있는자 허위공문서작출 이용 ( 교사 )

113 공무원인자 공무원인자 신분있는자 ( 기안자 ) 신분있는자 ( 결재권자 ) 이용 ( 교사 ) 허위공문서작출 공모, 교사 신분없는자

114 공범정범 제 30 조 ( 공동정범 ) 2 인이상이공동하여죄를범한때에는각자를그죄의정범으로처벌한다. 2 인이상이공동하여범죄를실행하는형태로, 전체로서하나의범죄를각자분담하여실행함에도불구하고각자를발생된결과인종합된전체에대하여형사책임을지움

115 공범정범의본질 제 30 조 ( 공동정범 ) 2 인이상이공동하여죄를범한때에는각자를그죄의정범으로처벌한다. 공동정범은무엇을공동으로하여성립되는가라는, 공동정범의공동성에관한논의 범죄공동설행위공동설공동의사주체설공동행위주체설목적적행위지배설기능적행위지배설

116 범죄공동설 공범정범의본질 객관주의범죄이론의입장에서공동정범이란수인이공동하여특정범죄특정의범죄사실을예정하고그사실을공동으로실현하는를공동으로하는, 즉범죄형태로, 여기서의공동이란주관적의사연락을공동하여범죄를실행하는고의의공동을의미한다고보는견해

117 범죄공동설 이견해에의하면공동정범에있어서수인의공동관계는특정의범죄사실의범위내에한정되며, 공동자의고의도동일한범죄사실에속해야한다. 따라서고의범의공동정범만을인정하며, 과실범의공동정범의성립을부정한다. 그리고동일한범죄사실에대한공동정범만을인정하기때문에갑의살인죄와을의강도죄의공동정범의성립을인정하지않는다.

118 행위공동설 공범정범의본질 주관주의범죄이론의입장에서공동정범이란수인이행위를공동하여각자가범죄를수행하는범죄형태로, 여기서의공동이란주관적요건인의사공동은반드시특정구성요건적고의의공동을요하지아니하며, 전구성요건적 전법률적 자연적의사의공동으로족하다는견해

119 행위공동설 이견해에의하면공동하는사실이수개의범죄사실에걸쳐있든, 1 개의범죄사실에속하든관계없으며, 수인의공동자는반드시동일한고의를가져야할필요도없다. 따라서고의범의공동정범뿐만아니라, 과실범의공동정범의성립을인정한다. 그리고공동정범이성립하기위해서는수인의공동자가반드시동일한범죄사실에대한고의를가져야할필요가없기때문에갑의살인죄와을의강도죄의공동정범의성립을인정한다.

120 공동의사주체설 공범정범의본질 민법상의조합이론을형법에원용하여, 법률이공동정범을규정한것은 2 인이상이합하여공동목적을실현하려는특수한사회심리적현상을억제하려는것이며, 따라서공동정범이성립되려면수인의행위자사이에공동목적이존재해야한다는견해따라서공동정범은고의범에만인정되고과실범에서는부정된다고본다. 이견해에의하면공모공동정범은인정된다.

121 공동행위주체설 공범정범의본질 공동의사주체설을수정한것으로, 어느의미에서든지간에실행행위를공동으로수행했다고볼수있는경우에만공동정범의성립을인정하는견해다. 즉공동정범이란공동의사가존재하고공동의사를실현하려는행위를의미한다. 이견해에의하면공모공동정범은부정되지만, 과실범의공동정범은인정된다.

122 목적적행위지배설 공범정범의본질 공동정범은정범의일종으로, 정범의표지인고의와목적적행위지배가있어야공동정범이성립된다고보는견해이견해에의하면과실범의공동정범은인정되지않는다.

123 기능적행위지배설 공범정범의본질 기능적행위지배의공동, 즉각행위자의행위지배가범죄실현의전체계획에기능상불가분적으로역할이분배되어공동작용하고있어야만공동정범이성립된다고하는견해따라서이견해에의하면주의의무의공동과기능적행위지배의공동이있는한과실범의공동정범도인정된다.

124 < 판례 > ( 대법원 선고 2007도4702 판결 ) 형법제30조의공동정범은공동가공의의사와그공동의사에기한기능적행위지배를통한범죄실행이라는주관적 객관적요건을충족함으로써성립하는바, 공모자중구성요건행위일부를직접분담하여실행하지않은자라도공동정범으로서의죄책을질수도있는것이기는하나, 이를위해서는전체범죄에있어서그가차지하는지위, 역할이나범죄경과에대한지배내지장악력등을종합해볼때, 단순한공모자에그치는것이아니라범죄에대한본질적기여를통한기능적행위지배가존재하는것으로인정되는경우여야한다.

125 < 판례 > ( 대법원 선고 2002도7477 판결 ) 형법제30조의공동정범은 2인이상이공동하여죄를범하는것으로서, 공동정범이성립하기위하여는주관적요건으로서공동가공의의사와객관적요건으로서공동의사에기한기능적행위지배를통한범죄의실행사실이필요하고, 공동가공의의사는타인의범행을인식하면서도이를제지하지아니하고용인하는것만으로는부족하고공동의의사로특정한범죄행위를하기위하여일체가되어서로다른사람의행위를이용하여자기의의사를실행에옮기는것을내용으로하는것이어야한다.

126 따라서피해자일행을한사람씩나누어강간하자는피고인일행의제의에아무런대답도하지않고따라다니다가자신의강간상대방으로남겨진피해자에게일체의신체적접촉도시도하지않은채다른일행이인근숲속에서강간을마칠때까지피해자와함께이야기만나눈경우, 피고인에게다른일행의강간범행에공동으로가공할의사가있었다고볼수없다.

127 주관적 ( 심리적 ) 요건 공범정범의성립요건 행위자상호간에범죄를공동으로범한다는의사의연락, 즉공동실행의의사 ( 공동범행의사 ) 가존재 공동가공의의사는타인의범행을인식하면서도이를제지하지아니하고용인하는것만으로부족하고, 공동의의사로특정한범죄행위를하기위하여일체가되어서로다른사람의행위를이용하여자기의의사를옮기는것을내용으로하는것이어야한다.

128 주관적 ( 심리적 ) 요건 공범정범의성립요건 편면적공동정범우연적 ( 묵시적 ) 공동정범승계적공동정범과실범의공동정범

129 승계적공동정범 갑이범죄의실행에착수하였으나아직범죄가실질적으로종료되기전에타인인을 ( 후행자 ) 이중도에서참가하여선행자인갑과의사의연락하에, 즉선행행위를용인하고그범죄를공동으로수행하는경우 공동의범행결의가실행행위도중, 즉실행행위의일부종료후그기수전에성립한경우에후행자가개입하기전인선행자의행위를포함한전체행위에대한공동정범의성립을인정할것인가?

130 승계적공동정범 갑 ( 선행자 ) 을 ( 후행자 ) 범죄사실일부실현 결합 나머지일부실현 강도죄완성 협박 재물강취

131 과실범의공동정범 2 인이상이어떠한과실행위를서로의의사연락하에실행하여범죄되는결과를발생케한경우에공동정범으로인정할것인가의문제 갑과을이자기가떨어뜨리는돌에는행인이맞지않을것이라는내기를하면서옥상에서돌을떨어뜨렸는데, 갑이떨어뜨린돌에지나가는행인이맞아다친경우 결과적가중범의공동정범 결과적가중범

132 과실범의공동정범 갑 을 과실행위 결합 과실행위 과실결과발생

133 객관적요건 공범정범의성립요건 행위의공동, 즉공동실행의사실이존재 범죄공동성설은각자가상호협력하여구성요건에해당하는행위를분담 실행함을의미한다고해석하나, 행위공동성설의입장에서는전구성요건적행위도포함하여동가치의행위이면족하다고본다. 실행행위인지의여부와인과관계여부는 2 인이상의행위를전체적으로종합하여구성요건에따라개별적 구체적으로판단하여야한다.

134 공범정범의성립요건 객관적요건으로행위의공동, 즉공동실행의사실이존재 공모공동정범 2 인이상이범죄를공모한후그중일부만실행행위에나가고, 나머지일부는실행행위를분담하지않은경우에, 실행행위를분담하지않은공모자에대해서도공동정범의성립을인정할수있느냐의문제

135 공범정범의성립요건 객관적요건으로행위의공동, 즉공동실행의사실이존재 공모공동정범 즉범죄를공모하고그중일부인으로하여금범죄의실행에착수 실행케한경우에직접실행행위에가담하지않은자도공모사실만으로실행행위전체의공동정범으로처벌할수있느냐의문제공동정범의성립요건중공동실행의사실이라는객관적요건을완화하고자하는이론

136 공범정범의성립요건 객관적요건으로행위의공동, 즉공동실행의사실이존재 공모공동정범 범죄를수행한자만처벌하고그범죄수행에참가하지아니한채공모에만가담한자를처벌할수없다면, 조직범죄의수괴나배후자를처벌할수없고, 따라서조직범죄를뿌리뽑지못한다는형사정책적결함을시정하기위하여일본최고재판소판례에서나온이론

137 공모자처벌에관한규정 제 87 조 ( 내란 ) 국토를참절하거나국헌을문란할목적으로폭동한자는다음의구별에의하여처단한다. 1. 수괴는사형, 무기징역또는무기금고에처한다. 2. 모의에참여하거나지휘하거나기타중요한임무에종사한자는사형, 무기또는 5 년이상의징역이나금고에처한다. 살상, 파괴또는약탈의행위를실행한자도같다. 3. 부화수행하거나단순히폭동에만관여한자는 5 년이하의징역또는금고에처한다.

138 공모자처벌에관한규정 제 114 조 ( 범죄단체의조직 ) 1 범죄를목적으로하는단체를조직하거나이에가입한자는그목적한죄에정한형으로처단한다. 단, 형을감경할수있다. 2 병역또는납세의의무를거부할목적으로단체를조직하거나이에가입한자는 10 년이하의징역이나금고또는 1 천 500 만원이하의벌금에처한다. 3 전 2 항의죄를범하여유기의징역이나금고또는벌금에처한자에대하여는 10 년이하의자격정지를병과할수있다.

139 공모자처벌에관한규정 폭력행위등처벌에관한법률제 4 조 ( 단체등의구성 활동 ) 1 이법에규정된범죄를목적으로한단체또는집단을구성하거나그러한단체또는집단에가입하거나그구성원으로활동한자는다음의구별에의하여처벌한다. 1. 수괴 : 사형, 무기또는 10 년이상의징역 2. 간부 : 무기또는 7 년이상의징역 3. 수괴 간부외의자 : 2 년이상의유기징역

140 < 공모공동정범성립에관한판례 > 형법제30조의공동정범은공동가공의의사와그공동의사에기한기능적행위지배를통한범죄실행이라는주관적 객관적요건을충족함으로써성립하는바, 공모자중구성요건행위일부를직접분담하여실행하지않은자라도공동정범으로서의죄책을질수도있는것이기는하나, 이를위해서는전체범죄에있어서그가차지하는지위, 역할이나범죄경과에대한지배내지장악력등을종합해볼때, 단순한공모자에그치는것이아니라범죄에대한본질적기여를통한기능적행위지배가존재하는것으로인정되는경우여야한다 ( 대법원 선고 2007도4702 판결 ).

141 < 공모공동정범성립에관한판례 > 공모에의한범죄의공동실행은모든공범자가스스로범죄의구성요건을실현하는것을전제로하지아니하고, 그실현행위를하는공범자에게그행위결정을강화하도록협력하는것으로도가능하며, 이에해당하는지여부는행위결과에대한각자의이해정도, 행위가담의크기, 범행지배에대한의지등을종합적으로고려하여판단하여야한다 ( 대법원 선고 2006 도 1623 판결 ).

142 < 공모공동정범성립에관한판례 > 어느범죄에 2인이상이공동가공하는경우공모는법률상어떠한정형을요구하는것이아니고 2인이상이공모하여범죄에공동가공하여범죄를실현하려는의사의결합만있으면되는것으로서, 비록암묵적으로라도수인사이에의사가상통하여의사의결합이이루어지면공모관계가성립하고, 범죄의실행과정에그와같은공동의사에기한기능적행위지배가인정되는경우에는실행행위에직접관여하지아니한자라도다른공모자의행위에대하여공동정범으로서형사책임을진다할것이다 ( 대법원 선고 2005도825 판결 ).

143 < 공모자가공동정범에해당하는예 > 범죄수행에결정적또는핵심적기여를한경우 통상적으로일반인이알수없는피해자의인상착의또는거주지, 이동경로등을알려준경우 통상적으로일반인이알수없는피해품의장소를알려준경우 피해품의시정장치의비밀번호를알려준경우 범행장소의은밀한침입경로또는도주경로를알려준경우

144 공모단계에서이탈한자의형사책임 공모과정에는참가하였으나다른공범이실행에착수하기전에범행과정에서이탈한자의죄책공모관계의이탈의요건중주관적요건은충족하였지만이탈의객관적요건이충족되었는지여부에대한판단으로, 이탈의표시는반드시명시적임을요하지아니함

145 공모단계에서이탈한자의형사책임 < 학설 > 1. 인과성제거필요설 실행에미친영향력, 즉인과성을제거해야한다는견해 2. 인과성제거불요설 공모자는자신의행위기여를예비단계에서행하였더라도공동의범행에서이탈한자는기능적행위지배가결여되기때문에이탈의사표시만으로공동정범이부정된다는견해

146 공모단계에서이탈한자의형사책임 3. 주모자와평균적일원구별설 이탈자가주도자로서다른공모자의실행강화에영향을미친때에는실행에미친영향력이나인과성을제거하기위한노력이필요하지만, 공모자가운데평균적일원에불과한때에는이탈의표시만으로족하다는견해

147 공모단계에서이탈한자의형사책임 < 판례 > 1. 공모에단순히가담한공모자의경우 범행에가담하려는의사가있어공모관계가인정된다하더라도다른공모자들이범행에이르기전에그공모관계에서이탈했다면위공모관계에서이탈한이후의행위에대하여는공동정범으로서의책임을지지아니한다 [ 대법원 선고 94 도 2654 판결 ( 청주조직폭력배시라소니파사례 ) 등 ].

148 공모단계에서이탈한자의형사책임 < 판례 > 2. 공모에주도적으로참여한공모자의경우 공모공동정범에있어서공모자중의 1 인이다른공모자가실행행위에이르기전에그공모관계에서이탈한때에는그이후의다른공모자의행위에관하여는공동정범으로서의책임은지지않는다할것이나,

149 공모단계에서이탈한자의형사책임 공모관계에서의이탈은공모자가공모에의하여담당한기능적행위지배를해소하는것이필요하므로공모자가공모에주도적으로참여하여다른공모자의실행에영향을미친때에는범행을저지하기위하여적극적으로노력하는등실행에미친영향력을제거하지아니하는한공모관계에서이탈되었다고할수없다 [ 대법원 선고 2008 도 1274 판결 ( 군산월명공원사례 ) ; 대법원 선고 2010 도 6924 판결 ( 청소년성매매사례 ) 등 ].

150 부작위범의공동정범 부진정부작위범사이의공동정범은다수의부작위범에게공통의의무가부여되어있고, 그의무를공동으로이행할수있을때에만성립한다. 다만, 진정부작위범은신분범에해당하므로, 보증인적지위에없는자라도보증인적지위에있는자가범하는진정부작위범에가담한경우에는형법제 33 조본문에따라진정부작위범의공동정범이성립한다.

151 간접정범 제 34 조 ( 간접정범, 특수한교사, 방조에대한형의가중 ) 1 어느행위로인하여처벌되지아니하는자또는과실범으로처벌되는자를교사또는방조하여범죄행위의결과를발생하게한자는교사또는방조의예에의하여처벌한다. 독일형법제 2 장제 3 절정범과공범제 25 조 (Täterschaft, 정범 ) 1 범죄행위를스스로또는타인을통하여수행한자는정범으로벌한다.

152 간접정범 간접정범이란타인을생명있는도구로이용하여범죄를실행하는행위, 즉어느행위로처벌되지아니하는자나과실범으로처벌되는자를교사 방조하여범죄결과를발생케하는범죄형태

153 규범적행위지배설 정범의표지에관한학설 정범의성립은단독정범의경우는실행행위지배, 간접정범은우월적의사지배, 공동정범은기능적행위지배에의하여이루어진다.

154 간접정범 제 34 조가규정하고있는범죄형태의본질제 34 조제 1 항규정하고있는간접정범이정범이냐, 공범이냐에대한논의 간접정범이성립하기위해서는범죄행위를실행한직접정범이처벌되지아니하는것이외에직접정범에대한우월적의사지배를필요로하느냐의논의 배후정범이론 ( 도구형간접정범 ) 의사능력있는타인을의사지배하여범죄를실행케한경우에간접정범이성립하느냐의문제

155 < 판례 > ( 대법원 선고 83도515 전원합의체판결 ) 형법제34조제1항이정하는소위간접정범은어느행위로인하여처벌되지아니하는자또는과실범으로처벌되는자를교사또는방조하여범죄행위의결과를발생케하는것으로이어느행위로인하여처벌되지아니하는자는 ( 중략 ) ~ 책임무능력자, 범죄사실의인식이없는자, 의사의자유를억압당하고있는자, 목적범, 신분범인경우그목적또는신분이없는자위법성이조각되는자등을마치도구나손발과같이이용하여간접으로죄의구성요소를실행한자를간접정범으로처벌하는것이다.

156 교사범 제 31 조 ( 교사범 ) 1 타인을교사하여죄를범하게한자는죄를실행한자와동일한형으로처벌한다. 2 교사를받은자가범죄의실행을승낙하고실행의착수에이르지아니한때에는교사자와피교사자를음모또는예비에준하여처벌한다. 3 교사를받은자가범죄의실행을승낙하지아니한때에도교사자에대하여는전항과같다.

157 교사관계로부터이탈하여교사범의죄책을부담하지않기위한요건 교사자가교사한후피교사자에게교사한내용을철회한경우, 어떤요건하에서교사범으로서의죄책을부담하지않는가에대한논의 교사로인한피교사자의범행결의후, 피교사자의실행착수이전에피교사자의범행실행을방지하는진지한노력으로교사로인한범행결의라는인과관계를단절하였다고평가될정도의행태가존재해야함

158 교사관계로부터이탈하여교사범의죄책을부담하지않기위한요건 1 피교사자가범죄의실행행위에나아가기전, 2 교사범이피교사자에게교사행위를철회한다는의사를표시, 3 피교사자의범죄실행을방지하기위한진지한노력을다하여당초피교사자가범죄를결의하게된사정을제거, 4 교사행위에의하여형성된피교사자의범죄실행의결의가더이상유지되지않는것으로 ( 교사로인한범행결의라는인과관계단절 ) 평가할수있어야함

159 교사관계로부터이탈하여교사범의죄책을부담하지않기위한요건 < 사례 > 갑은을에게 A 의불륜관계를이용하여공갈할것 을교사하였는데, 그후피교사자인을이피해자 A 를미행하여동영상을촬영한후그촬영결과 를교사자인갑에게알렸다. 이에갑이을에게전 화를걸어돈을줄테니자신에게동영상을넘기 고 A 를공갈하는것을단념하라고만류하였으나 을은갑의제안을거절하고동영상을이용하여 A 를공갈하였다. 갑의죄책은?

160 교사관계로부터이탈하여교사범의죄책을부담하지않기위한요건 < 판례 > 교사범이란정범인피교사자로하여금범죄를결의하게하여그죄를범하게한때에성립하는것이고, 교사범을처벌하는이유는이와같이교사범이피교사자로하여금범죄실행을결의하게하였다는데에있다. 따라서교사범이그공범관계로부터이탈하기위해서는피교사자가범죄의실행행위에나아가기전에교사범에의하여형성된피교사자의범죄실행의결의를해소하는것이필요하고,

161 이때교사범이피교사자에게교사행위를철회한다는의사를표시하고이에피교사자도그의사에따르기로하거나또는교사범이명시적으로교사행위를철회함과아울러피교사자의범죄실행을방지하기위한진지한노력을다하여당초피교사자가범죄를결의하게된사정을제거하는등제반사정에비추어객관적 실질적으로보아교사범에게교사의고의가계속존재한다고보기어렵고당초의교사행위에의하여형성된피교사자의범죄실행의결의가더이상유지되지않는것으로평가할수있다면,

162 설사그후피교사자가범죄를저지르더라도이는당초의교사행위에의한것이아니라새로운범죄실행의결의에따른것이므로교사자는형법제 31 조제 2 항에의한죄책을부담함은별론으로하고형법제 31 조제 1 항에의한교사범으로서의죄책을부담하지는않는다고할수있다. 한편교사범이성립하기위해교사범의교사가정범의범행에대한유일한조건일필요는없으므로, 교사행위에의하여피교사자가범죄실행을결의하게된이상피교사자에게다른원인이있어범죄를실행한경우에도교사범의성립에는영향이없다 [ 대법원 선고 2012 도 7407 판결 ( 동영상공갈사례 ) 등 ].

163 피교사자의객체착오와교사자의죄책 [ 사례 1] Rosahl은채무를면탈하기위하여채권자 A를살해할것을자기하인인 Rose에게교사하였다. 교사를받은하인 Rose는그날저녁에채권자 A 인줄알고살해하였는데알고보니지나가던학생이었다. Rose와 Rosahl의형사책임은? ( 독일제국재판소 Rose-Rosahl 사건 )

164 피교사자의객체착오와교사자의죄책 [ 사례 2] 농부인 A 는농장을상속하게될아들 Karl-Friedrich M 에게농장을이용할수있는권리를넘겨주었다. 그후아버지와아들사이의불화로여러차례다툼이있었고그후 A 는농장과고향마저잃을까전전긍긍했으며, 급기야는아들을죽여야겠다고결심하기에이르렀다. A 는자기손으로아들을죽이고싶지는않았기때문에 St. 에게돈을주겠다고약속하면서 M 을살해하도록설득하는데성공하였다. A 는 St. 에게 M 이집에올때통상지나치는마구간에서그를죽이라고지시하면서더상세한과정은그에게맡겼다.

165 피교사자의객체착오와교사자의죄책 다른사람이잘못해서피해를당하지않도록하기위해 A 는 St. 에게 M 이찍힌사진을보여주면서 M 의습관이나용모를꼼꼼히설명해주었다. St. 는이미다른기회에 M 을본적이있었기때문에 A 는 St. 가쉽게 M 을알아볼수있으리라고생각했다. 어느날 St. 가어두운마구간에숨어서 M 을기다리고있었을때마침이웃인 Bernd Sch. 가 우연히그곳을지나가며마구간의문을열었다. 그의외모가 M 과닮았고 - M 도늘그렇게했듯이 - 손에장바구니를들고있었다. 그리하여 St. 는 Sch. 를 M 으로오인하고조금떨어진곳에서그를쏘아살해하였다. A 와 St. 의형사책임은? [ 농장상속인 (Hoferben) 사례 ] (BGHSt.37, 214ff.)

166 피교사자의객체착오와교사자의죄책 1. 객체의착오설피교사자인정범이객체의착오를일으켰다면그것은교사자에게도일어날수있는착오이므로피교사자의객체의착오를교사자에게도귀속시켜야한다는견해이다. 즉이견해에의하면교사자는범행을교사한이상피교사자가일반적으로범할수있는착오를경험칙상예견할수있으므로, 그에대한책임을당연히부담해야하기때문이라고한다. 또한공범의종속성에철저하면정범자인피교사자에게중요하지않은착오는교사자에게도그착오의효과가동일해야한다는점을논거로들고있다.

167 피교사자의객체착오와교사자의죄책 2. 방법의착오설피교사자인정범의객체의착오는교사자에게방법의착오가된다는견해이다. 즉이견해에의하면피교사자인정범의객체의착오를교사자의입장에서보면, 행위수단또는행위방법의잘못으로대상이빗나가게된방법의착오와동일한구조를가지고있기때문이라고한다. 또한실제공격의대상이되어피해를입은피해자는교사자의고의내용에전혀포함되어있지않다는점에서도방법의착오와동일한구조를띠고있다는점을논거로들고있다.

168 피교사자의객체착오와교사자의죄책 3. 인과과정의착오설피교사자인정범의객체의착오사례에대해인과과정의착오사례를해결하는공식을적용하거나, 객관적귀속을전제로고의귀속을인정하는견해이다. 즉이견해에의하면교사행위와피교사자인정범의실행행위사이에불일치가있기는하지만, 양자의불일치가일반적인생활경험에따라예견가능한범위내에있는경우에는양자를다른행위로볼수없어그불일치가중요하지않기때문에그불일치를전혀고려함이없이교사자의고의를그대로인정한다. 독일의판례도이러한입장을취하고있다.

169 피교사자의객체착오와교사자의죄책 4. 착오문제의해결방안에따라착오유형을결정하는견해피교사자인정범의객체의착오가교사자에게어떤착오가되는지는착오의해결방안중어느견해를취하느냐에따라결정된다는견해이다. 즉이견해에의하면구체적부합설에따르면피교사자인정범의객체의착오는교사자에게방법의착오가되는데반하여, 법정적부합설에의하면피교사자인정범의객체의착오는교사자에게객체의착오가된다고한다.

170 방조범 제 32 조 ( 종범 ) 1 타인의범죄를방조한자는종범으로처벌한다. 2 종범의형은정범의형보다감경한다.