<38BFC0B0E6BDC42E687770>

Transcription

1 < 접수일 : 심사일 : 게재확정일 : > 191 성범죄피해자의관점에서친고죄와반의사불벌죄의형사정책적의미에관한연구 1) 오경식 * I. 서론 최근증가하고점차흉포화하는성범죄에대한대응방안의하나로성범죄의친고죄를폐지해야한다는사회각계의여론이비등하고있었다. 이와관련하여 2012년 11월 22일국회본회의에서성폭력범죄에대한친고죄폐지등의내용을담은형법일부개정안및아동 여성대상성폭력대책특별위원회 ( 이하성폭력특위 ) 에서심사한 5개법률개정안을모두가결했다. 아동 청소년대상성폭력범죄의경우이미대부분의친고죄가폐지되었지만성인대상강간이나강제추행의죄등은여전히친고죄로되어있었다. 이번법률개정으로피해자와합의했다는이유로형사처벌을받지않는것이불가능해진다. 또한성폭력범죄처벌등에관한특례법과아동 청소년성보호에관한법률에있는친고죄와반의사불벌죄규정도전면폐지되면서형량이강화되었다. 1) 또한강간행위의객체를부녀뿐만아니라남자와아동 청소년으로확대됐고, 유사강간죄를형법에규정토록해지금까지강제추행으로처벌하던것보다더욱강력한처벌을할수있도록했으며공소시효배제규정을두어처벌의강력성을 * 법학박사, 국립강릉원주대학교법학과교수 1) 아동 청소년대상강간죄의경우징역 5 년이상의법정형을징역 5 년이상최고무기징역까지선고할수있도록법정형을강화했으며아동 청소년이용음란물의제작 수입 수출도강간죄와동일하게최고무기징역까지선고할수있도록했다.

2 192 부여하였다. 2) 본연구에서는성범죄피해자의입장에서성범죄에친고죄와반의사불벌죄를규정하게된배경과그장단점등을살펴보고, 금범국회에서개정된성범죄에대한친고죄와반의사불벌죄폐지규정에대한평가와친고죄와반의사불벌죄의본질에대한내용등을연구 정리하고자한다. II. 성범죄관련법률에서의친고죄와반의사불벌죄 1. 성범죄관련법률규정 성범죄관련법률규정으로는기본법인형법, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법, 아동 청소년의성보호에관한법률, 성매매알선등행위의처벌에관한법률의 3개성범죄기본법이있다. 그밖에아동복지법, 청소년보호법, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법, 누범가중을정한특정강력범죄의처벌에관한특례법, 보복범죄와조직범죄에대한가중처벌을정한특정범죄가중처벌등에관한법률, 풍속영업의단속을위한풍속영업의규제에관한법률등이있다. 성범죄관련소송절차법규정으로는형사소송법, 소년법, 디엔에이신원확인정보의이용및보호에관한법률등이있으며, 범죄인처우와관련해서는치료감호법, 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률등이있다. 성범죄피해자의보호및구제와관련해서범죄피해자보호법, 성폭력방지및피해자보호등에관한법률, 성매매방지및피해자보호등에관한법률, 가정폭력방지및피해자보호등에관한법률, 성폭력범죄의증인신문및피해자보호에관한규칙등이있다. 다양한성범죄관련형사특별법이별다른기준과체계없이사회이슈가된중요사건에따라의원입법형태로산발적으로제정되어있어체계적정비가필요하다. 2) 공소시효배제대상을 '13 세미만의여자, 장애인여자 ' 에서 '13 세미만사람, 장애가있는사람 ' 으로확대하는한편강간살인죄의경우연령과상관없이공소시효를배제토록했다.

3 성범죄관련법률에서의친고죄와반의사불벌죄 1) 성범죄관련법률규정의통합의필요성과그가능성 (1) 가해자처벌중심의현재의법률체계형법상강간과추행죄의보호법익은성적자기결정권이다. 이들규정과별개로피해자에따라그리고행위방법에따라가해자의가중 감경구성요건을규정한다양한특별법이있다. 다양하고즉흥적입법의제정과개정으로여러법률과의관계속에서모순점이나법의흠결또는법적용의혼란이종종일어나고있다. 3) 성폭력특별법은전형적인가해자중심입법으로처벌규정, 수사및재판절차에관한규정이대부분이며, 피해자관점과보호를위해성폭력피해상담소에관한규정등이있을뿐이며, 입법당시가해자엄벌주의의여론속에서긴급입법의형태로제정되어보호주의, 실체법과절차법규정이서로혼재되어있어체계적논리가미약하다는비판도있다. 4) 성폭력범죄피해자에대한보호와지원체계에대한규정특히성폭력범죄의비친고죄화, 공소시효폐지등과관련하여성폭력범죄피해자에대한인격권과프라이버시보호방안, 공소시효, 증거능력등에대한특례규정, 성범죄자의교정을위한형사정책적규정의체계화가절실하다. (2) 보호객체와법익의체계적정비로피해자보호구현을위한법개정강간죄의보호객체는그동안부녀자에한정되었지만, 동성애자및트랜스젠더의증가등으로인하여그범위를남자로까지확대하였으며, 폭행 협박의존재이외에그러한폭행 협박이상대방의반항을불가능하게하거나현저하게곤란한정도를요구하여강간죄성립을매우협소하게인정하고있는것을완화할필요에의해서강간죄의폭행 협박의정도를강제추행죄의그것과일치시키고자하였다. 미성년자의방해없는성적발전을위한보호연령은현행 13세미만으로, 보 3) 실제성폭력관련법률의제정또는개정의경우대부분여론에서강력한성범죄자처벌의목소리를대변하는형태로입법이이루어지고있어충분한검토와논의없이진행되어왔다. 4) 김영환, 성폭력대책관련법률 ( 안 ) 과현행형사법체제와의관계, 형사정책, 제 7 호, 1994, 265 면.

4 194 호범위가너무협소한측면이있어미성년자성보호를위한보호연령을상향하여 14세미만자로하고, 14세이상 16세미만의자는양육 훈육등신뢰관계있는자로부터의성보호를강화하고, 16세이상 19세미만의자는양육 훈육등신뢰관계있는자의지위를이용한성범죄로부터보호할필요가있다. 장애인은신체적 정신적장애로자신의의사형성, 형성된의사의외부표현, 표현된의사의실현이불가능하거나어려운자로서, 성범죄에있어서이들에게일반인에게요구되는정도의저항을기대할수없으며, 따라서현행장애인성보호를강화할필요성이있다. 성범죄의특성상음주또는약물등으로인한명정상태에서의특별규정의필요성에서형벌감면을임의적재량사항으로변경하고, 완전명정죄신설의필요성이인정된다는제안이있다. 5) 2) 성범죄에서의피해자인격과신변호보제도강화성범죄가친고죄로규정되어있는경우그리고재판과정에서의양형감형을위해피의자또는피고인은그가족, 주변인에의한피해자및피해자가족, 주변인에대하여무차별적접근을시도하는경우가많이있다. 이과정에서 2차적피해를입는경우가많이있다. 이들의무차별적접근을규제하는제도적장치의마련이필요하다. 증인에대한신변안전조치 6) 피해자의신원과사생활비밀누설금지등, 7) 기타아동 청소년의주거등으로부터가해자를분리하거나퇴거하는조치, 피해를받은아동 청소년의주거지나학교로부터 100미터이내에가해자또는가해자대리인의접근을금지하는조치의청구등여러제도가흩어져규정되어있다. 5) 음주, 약물등으로인한명정상태에서성범죄가이뤄졌다고하더라도범죄가증가하과있는현실을감안해그전부의형벌감면을임의적재량사항으로변경하고, 완전명정죄를신설할것을제안하였다 ( 국회입법조사처정책보고서, 성범죄처벌법규의체계적정비방안, 2011) 6) 성폭력특례법제 21 조와특정강력범죄의처벌에관한특례법제 7 조. 7) 성폭력특례법제 22 조.

5 195 III. 외국의성폭력범죄에대한친고죄여부에대한입법례 1. 미국의성폭력범죄에대한친고죄여부입법례 미국에서강간범죄는자연법적범죄로서영국의전통관습법 (common law) 위반에해당되며, 역사적으로유괴납치범죄 (kidnapping) 의일종으로간주되었다. 피해여성의이전성적품행과관련된평판에근거하여고소의신뢰성을평가하는등여성의성은기본적으로남성의성에의해규정되는것으로하는등성차별적관념에따른성폭력범죄를평가하고있었다. 미국에서의성범죄즉강간에대한생각의전환점의시기는 1970년대초부터시작되었다. 입법적으로는 1975년여성주의를타파하고형사사법실무와조화되는성폭력관련법개정작업부터시작되었으며, 이와관련하여미시건주의성행위형사법령 (Criminal Sexual Conduct Statute) 이확대된강간규정을위한국가표준모델이되었다. 8) 강간객체와섹슈얼리티와관련하여성중립성을채택하고, 강간 (rape) 용어를성학대 (sexual abuse) 로바꾸고행위범위를폭넓게규정하였으며, 범죄구성요건과관련특정행위를강간으로규정하기위하여피해자를규정하지않았으며친고죄등의제도는실시하고있지않았다. 다만피해자의처우개선을위해서의료및정신보건서비스의강조와강간위기센터및피해자지원을위한기금을늘리는정책에주력하고있다. 2. 독일의성폭력범죄에대한친고죄여부입법례 1871년독일제국형법의기본사상은시민혁명이후의복고주의가그배경이며성범죄에대한관념또한전통적성윤리가그대로유지되었다. 1990년대부터본격적으로성폭력범죄의논의가시작되었으며, 1997년제33차형법개정에서성적자기결정권을침해하는행위에대한입법이본격화되었으며, 가족문제나성문제에대한국가의개입이나형법적대응은최소한으로그쳐야한다는관념이 8) 박강우, 서구의여성주의법운동및강간죄개혁의성과와성적자기결정권의함의, 형사법연구제 26 호, 한국형사법학회, 2007, 841 면참조.

6 196 지배하였다. 9) 국가가형벌로써개입하게되면부부간의또는가족내의대립이격화되고, 이는결국혼인관계의회복을더욱어렵게만드는것으로보았다. 10) 성적자기결정권을혼인외와혼인내로구분하여차별적으로파악하고있다는점이전제로서구축되어있음을알수있다. 11) 1997년제33차형법개정이후성적자기결정권을혼인외와혼인내로구분하여차별적으로대응하는것이타당한것인가에대한본질적의문이제기하였으며, 강간죄의객체등과같이다양한변화가있었다. 12) 독일에서는성폭력범죄에대한순수한의미의친고죄규정은두고있지않다. 독일은친고죄규정이형사소추의불평등성이라든가, 고소제도가고소를어렵게결정한피해자보다피고소인에대한강압수단으로악용하는고소인에게유리한결과를가져온다는이유로폐지하였다. 그럼에도불구하고화해사상에기반을두고피해자의비밀보장등피해자의이익을위한장점으로인해친고죄를유지하려는여론이있었으나, 성폭력범죄의경우피해자의이익보다공공의이익이우월하다는이유로비친고죄로인정하고있다. 13) 3. 캐나다의성폭력범죄에대한친고죄여부입법례 캐나다강간관련법은미국과마찬가지로영국의관습법전통에서유래된성차별주의적법률로서강간을고소하는여성에대한노골적불신은형사법시스템의완전한무능력을나타내는것이라는비판이있었다. 14) 그후캐나다에서는 1980년대초정부주도로새로운형법개정작업의일환으로강간범죄를성중립적용어 (gender-neutral terms) 로, 성적행위에대한용어를강간 (rape) 대신에성폭행 (sexual assault) 이라는용어로대체하였으며, 강간 9) 조준현, 독일형법에있어서성범죄규제의변화와의미, 정암정성진박사고희기념논문집, 2010, 면참조. 10) 한상훈, 최근독일의성폭력범죄에대한입법과성적자기결정권의보호성, 우범이수성화갑기념논문집, 2000, 199 면. 11) 조국, 아내강간의성부와강간죄에서의폭행 협박의정도에대한재검토, 형사정책, 제 3 권제 1 호, 2001, 16 면. 12) 독일형법제 177 조제 3 항. 13) 이러한독일법의이념이금번친고죄폐지를규정한개정법의근간이되었다고볼수있다. 14) 이러한보고결과는미국에서도동일하게나타났다. 미국연방조사국은강간을가장적게보고되는폭력범죄로평가하였고, 강간 4 건중오직 1 건만이경찰에보고되는것으로추정하고있다.

7 197 은폭행 (assault) 의한유형으로재분류하였으며, 사건직후고소 (the recent complaint) 라는조건은폐지되었고, 보강증거를위한특별한규칙도폐지되었으며, 고소인의이전타인과의성적품행에대한조사심문 (Inquiries) 도제한되어소위강간항변규칙 (rape shield rules) 은법원에서이의제기가되었으며, 이후캐나다대법원에서위헌판결을받게되었다. 그결과고소인의신뢰성과관련하여피해자의성적전력에대한조사는금지되었다. 캐나다에서의 1983년성폭력법률의개정은강간피해자에게특별히차별적인규칙을폐지했다는점에서긍정적발전으로평가된다. 특히증거보강규칙및고소시한조건의폐지가특히긍정적평가를받았다. 이로인해신고율의증가가이루어졌으나친고죄형태의폐지등근본적문제의해소까지는이루어지지않았다. 법률적차별폐지는일부있었으나여전히형법전의성폭력에관한아무런개념규정이없었으며, 성폭력범죄의신고의증가 15) 는성범죄의방지와억제라는측면보다는성폭력범죄를중대하고심각한범죄유형으로인식한결과이며, 여성의불평등한성차별주의적관념이해소되었다고평가할수는없다. IV. 친고죄와반의사불벌죄에대한형사정책적분석 1. 친고죄와반의사불벌죄의개념과유형 1) 친고죄의개념과유형 국가형벌권은피해자의의사와관계없이실행하며, 이과정에서피해자는범죄신고나증인으로서형사소송과정에객체로서참여만할수있을뿐이어서피해자의권리와보호는범죄자의인권보장의역사과정에서소외되었다. 16) 국가는형벌권의행사와모든범죄는다소추되어야한다는공공의이익이피해자의법익을우선하기때문이다. 17) 헌법상인간의존엄과행복추구권 ( 헌법제10조 ) 의 15) 신고된사건중경찰에의해 1 급성폭력으로분류된비율이 1983 년 88% 에서 1992 년 96% 로지속적으로증가하였다. 16) 전보경, 성폭력범죄관련법상친고죄규정에대한비판적고찰, 동아법학, 제 56 호 (2012.8), 동아대학교법학연구소, 229 면참조. 17) 김선복, 친고죄에대한고찰, 형사법연구, 제 10 호, 한국형사법학회, 1998, 158 면.

8 198 일종이며, 성적행동도자기운명결정권에포함되어모든사람의성행위여부와그상대방을결정할수있는권리를모든인간이가지고있다고인정한다. 18) 성적자기결정권은인격적자유보다넓은개념으로성생활여부에대한결정권뿐만아니라성생활에서필요한충분한인격성숙을전제로한개념이라고할수있지만, 이자유는성행위에대한자유를적극적으로보호하는것이아니라, 원치않는성행위를하지않을소극적자유를의미한다고볼수있다. 19) 그동안피해자의의사를존중하여국가형벌권즉수사와공소권의제한을친고죄라는제도를통해실현하고있다는취지에서입법화되어있었다. 이는성범죄사건이경찰에신고될경우피해여성의성폭력경험이공식적으로드러나성폭력피해자라는낙인으로인해고통받을것이라는예상때문이다. 20) 최근이러한문제에대한논란이학계와여성계등에서비판적으로논의되기시작하였다. 21) 국가형벌권의작용에제한을가하는제도인친고죄란고소권자의고소를소송조건으로규정하는범죄로서형법과각종특별법에규정되어있다. 22) 피해자의형식적고소를전제로형사소추에대한결정권은국가에서피해자로이동되지만여전히형사소추의주체는피해자가아니라국가이기때문이다. 23) 친고죄는절대적친고죄, 상대적친고죄와조건부친고죄로구별된다. 절대적친고죄는공소가능여부가조건없이전적으로피해자등의의사표시, 곧고소유무에따라결정되는범죄즉범죄자와피해자의관계와상관없이일정한범죄사실에대한형사소추를위해서피해자기타고소권자의고소를필요로하는범죄이다. 24) 형법상간통죄 ( 형법제241조 ), 약취유인의죄 ( 형법제291,292), 강간죄 ( 형법제297조 ), 강제추행죄 ( 형법제298조 ), 준강간 준강제추행죄 ( 형법제299조 ), 미성년자등간음죄 ( 형법제302조 ), 업무상위력등에의한간음죄 ( 형법제303조 ), 혼인빙자간음죄 ( 형법제304조 ), 미성년자에대한간음, 추행죄 ( 형법제 305조 ), 사자명예훼손죄와모욕죄 ( 형법제312조 ), 비밀침해죄 ( 형법제317조 ) 와업무상비밀누설죄 ( 형법제318조 ) 등이여기에해당된다. 25) 18) 헌법재판소 , 89 헌마 82 참조. 19) 이재상, 형법각론, 제 7 판, 박영사, 2010, 158 면 ; 임웅, 형법각론, 법문사, 2000, 153 면. 20) 한국성폭력상담소상담일지분석을통해본친고죄피해실태, 2012 한국성폭력상담소쟁점토론자료집 ( ), 20 면. 21) 서보학, 형사절차상성범죄피해아동보호방안, 형사정책연구제 7 권제 4 호, 1996, 겨울, 182 면. 22) 2012 년 11 월 22 일국회본회의에서성범죄와관련된친고죄규정폐지를의결하였다. 23) 전보경, 앞의논문, 230 면. 24) 윤동호, 피해자의의사와형사절차, 피해자학회, 제 14 권제 1 호 (2006.4), 한국피해자학회, 122 면참조.

9 199 상대적친고죄는범죄자와피해자사이에일정한신분관계를필요로하는범죄유형으로친족상도례규정과권리행사방해죄 ( 형법제328조제2항 ), 절도와강도의죄 ( 제38장 ) 중절도죄, 야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 자동차등불법사용죄, 이들죄의상습범, 이들죄의미수범 ( 형법제344조 ), 사기와공갈의죄 ( 제39 장 ) 모두와횡령과배임의죄 ( 제40장 ) 모두, 장물에관한죄 ( 제41장 ) 모두가이에해당된다. 26) 상대적친고죄의경우에는고소할때신분관계에있는범인을지정하여야하며, 그효력은신분관계에없는공동정범이나공범에대해서는미치지않는다. 27) 조건부친고죄란친고죄의범주로되어있으나예외적으로피해자등의고소여부와관계없이국가가직권으로소추할수있는범죄로상대적친고죄의범주에속한다는입장이있으나범죄의형태와구성이다르므로이를구별하는것이타당하다. 28) 舊부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제18조의기업의영업비밀침해죄를조건부친고죄로볼수있다. 29) 2) 반의사불벌죄의개념반의사불벌죄는해제조건부범죄로피해자의의사와관계없이수사와소추가가능하며공판을진행할수있지만피해자가처벌을원하지않는다는의사를표시하거나, 처벌의사표시를철회할경우공소기각의판결 30) 을선고하여야하며, 이때처벌을원하는의사표시의철회는 1심판결전까지해야하고, 일단고소를취소하면다시고소할수는없다. 31) 처벌을원하는피해자의의사표시없이도공소를제기할수있다는점에서고소 고발이있어야만공소를제기할수있는친고죄와구별된다. 독일형법의경우모욕죄와사자명예훼손죄 ( 독일형법 25) 박달현, 반의사불벌죄와고소불가분의원칙, 법조, , 178 면참조. 26) 윤동호, 앞의논문, 120 면. 27) 윤동호, 앞의논문, 120 면. 28) 윤동호, 앞의논문, 121 면. 29) 舊부정경쟁방지법제 18 조제 5 항은제 1 항및제 2 항의죄는고소가있어야공소를제기할수있다. 다만국가안전보장또는중대한공공의이익을위하여필요하다고인정되는때에는그러하지아니한다고규정되어있어친고죄로볼수있었으나 2004 년일부개정으로삭제되었다. 30) 형사소송법제 327 조제 6 항 ; 대판 , 99 도 ) 형사소송법제 232 조제 3 항 ; 형법의외국원수에대한폭행 협박등의죄 ( 형법제 107 조 ), 외국사절에대한폭행 협박등의죄 ( 형법제 108 조 ), 외국의국기 ( 國旗 ) 국장 ( 國章 ) 모독죄 ( 형법제 109 조 ), 폭행죄 존속폭행죄 ( 형법제 283 조제 3 항 ), 명예훼손죄및출판물등에의한명예훼손죄 ( 형법제 312 조제 2 항 ) 등이여기에해당된다.

10 200 제 194 조제 1 항, 제 2 항 ) 를반의사불벌죄로볼수있다. 32) 3) 친고죄와반의사불벌죄의관계 친고죄와반의사불벌죄는피해자의처벌의사가소송조건이되는점에서는동일하나친고죄는고소즉처벌을희망하는의사표시의존재가소송조건이되지만, 반의사불벌죄는명시적으로처벌을원하지않는다는의사표시의부존재가소송조건이된다는점에서구별된다. 33) 친고죄와반의사불벌죄를동일한유형으로보는가아니면별개의유형으로보는가에따라전자를친고죄설이라하며, 후자는비친고죄설이라한다. 친고죄설은반의사불벌죄를친고죄의일종으로보는견해로모두국가형벌독점주의의예외로서동일유형이며, 34) 형사소송법제233조의고소불가분의원칙을반의사불벌죄의경우에도준용해야하는데이러한준용규정을두지않은것은입법의불비라고주장하는견해 35) 도있다. 36) 이입장에의할경우친고죄는성범죄와같이범죄를기소하여일반에게알림으로써피해자에게이중으로불이익을줄우려가있는경우즉피해자의명예를존중하는경우와모욕죄와사자의명예훼손죄와같이경미범죄이므로피해자의의사나감정을무시해서까지소추할필요가없다고인정되는경우에피해자의의사를존중하려는입법취지라고할수있다. 특히피해자가심리적압박감또는후환의두려움에서고소를주저하여친고죄로규정하여도그기능을다하기힘들다고인정되는경우를예상한특별한유형이라할수있다. 비친고죄설은친고죄의경우피해자의고소또는고발이있어야공소를제기할수있으나, 반의사불벌죄는피해자가후환이두려워서고소하기를주저하는 32) 독일형법제 194 조제 1 항제 1 문에서는모욕죄를절대적친고죄로규정하면서도, 제 2 문에서는먼저모욕행위가문서의배포나공개적접근또는집회나방송을통해이루어지고 ( 특별한행위방식 ), 다음으로피해자가국가사회주의의지배집단또는다른폭력적이고자의적지배집단의주민이자구성원으로서소추된바있는데, 모욕행위가이러한소추와관련된 ( 피해자의특정한속성 ) 때는피해자쪽의고소의필요없이직권으로소추할수있도록하고있으며, 다만아울러피해자가반대의사를밝힌경우에는이러한직권소추를할수없다고규정하고있다 ( 독일형법제 194 조제 1 항 )( 윤동호, 앞의논문, 127 면 ). 33) 윤동호, 앞의논문, 129 면. 34) 박달현, 앞의논문, 185 면. 35) 윤동호, 앞의논문, 130 면. 36) 반의사불벌죄는처벌을희망하지않는의사표시또는처벌을희망하는의사표시의철회는고소의취소와동일하므로그본질이친고죄와동일한범죄유형으로반의사불벌죄를준친고죄라한다 ( 권문택, 형법학연구, 박영사, 1983, 면 ).

11 201 경우를고려하며, 이경우피해자의고소가없더라도공소를제기할수있지만피해자가공소제기에대해반대의사를표시한때에는공소를수행할수없기때문에친고죄와는달리비친고죄의일종으로보아야한다는견해 37) 이며, 동일한취지로대법원에서도형사소송법이반의사불벌죄에관하여고소취소의시한과재고소금지에관한제232조제1항과제2항의규정을준용하도록규정하면서도고소불가분에관한제233조를준용하는규정을두지않은것은입법의불비가아니라, 반의사불벌죄의경우이원칙을적용하지않는것이라고판시하였다. 38) 즉반의사불벌죄는친고죄와는다른입법배경에의해만들어진것으로그이유로첫째, 친고죄와반의사불벌죄는피해자의의사가소추조건이된다는점에있어서는동일하지만피해자의의사를조건으로하는이유나방법에있어서는같다고할수없고, 반의사불벌죄는피해자에대한배상이나당사자사이의개인적차원에서이루어지는분쟁해결을촉진하고존중하려는취지도포함되어있다고볼수있으며, 둘째, 친고죄는피해자의명예보호를위하여이경우고소는피해자가범죄사실이알려지는것을감수하고수사기관에대하여범죄사실을신고하여범인처벌을희망하는것이므로, 고소의대상인범죄사실이특정되기만하면되고원칙적으로범인을특정하거나범인이누구인가를적시할필요는없는것이며, 고소나고소취소불가분의원칙은친고죄의이러한특징에서비롯한것이지만, 반의사불벌죄의경우는그입법취지가반드시피해자명예보호에있는것은아니라고볼수있으며, 처벌을희망하지아니하는의사표시도반드시고소불가분원칙에따라야한다고할수없으며, 셋째, 경미한범죄에대하여피해자의의사에따라처벌여부에차등을둔다고하여형사소송의목적에배치된다고하기는어려우므로, 반의사불벌죄의경우그의사표시는범죄사실에대하여할수도있고범죄자에대하여할수도있으며, 이중어느것으로할것인가는입법정책의문제라고할수있지만, 입법자는반의사불벌죄의경우그의사표시를해당범죄자에대해하도록하기위해서친고죄와는달리형사소송법에그공범자간에불가분원칙을적용하지아니한다는뜻을나타낸것으로서이를입법의불비로해석할것은아니라할것이다. 39) 37) 이건호, 형법각칙, 일신사, 1957, 274 면. 38) 대판 , 93 도 ) 윤동호, 앞의논문, 132 면.

12 성범죄에서의친고죄와반의사불벌죄의효과적기능 1) 성범죄에서의친고죄의효과적기능 형사절차에서의피해자의지위강화규정이라도국가공형벌제도의기본적형태에제약을가하는것은인정될수없다. 특히친고죄와관련하여형사적해결뿐만아니라이를통해서민사와형사문제의통합적해결을강조하고이것과함께사회질서의안정과규범의식의제고가가능하다면친고죄가가지고있는장점이부각된다고할수있다. 그러나친고죄의장점이피해자보호와직접연결되지는않지만, 친고죄폐지로이러한기능이약화될것은충분히감안해서이를보완해야한다. 피해자의명예보호기능과관련하여. 40) 성범죄의경우형사소추에대한국가이익이크게존재하고위법성도커서경미한범죄라고할수없으나, 국가가피해자의이익및수치심을배려하고피해자가행위자의형사소추및처벌을희망한다고하는것이고소에의해명백히표시되지않는한형벌권을포기하는것역시피해자의사적생활을보호하기위한것과관련이있다고하며, 형법상간통죄 ( 형법제241조 ) 와강간죄 ( 형법제297조 ) 에대한친고죄규정은피해자의사생활과명예를보호한다는이유를그근거로들고있다. 41) 친고죄에의하여보호하는명예의실체가과연무엇인가? 확인되지않은실체를친고죄라는형식을빌어서까지특별히보호해야만하는필요성을극복해야한다는비판이있다. 42) 성범죄의경우피해자가그사실이수사와재판과정에알려지기를원하지않는경우가있어이를차단하기위하여친고죄가그기능을한다고한다. 43) 세째, 피해법익의경미성으로인해공익에대한직접적영향이없는경우친 40) 정동욱, 친고죄 반의사불벌죄의소송법상의취급, 고시계 (1994.8), 145 면. 41) 대법원판례에서도법이친고죄를인정하는이유는두가지유형이있다고보았다. 그하나는범죄를소추해서그사실을일반에게알리는것이도리어피해자에게불이익을줄우려가있기때문에이와같은경우에는피해자의처벌희망의의사표시가있어야비로소소추해서처벌할수있게하는것이고,...( 중략 )... 이와같은경우에는피해자로부터아무런말이없으면소추하지아니하고피해자가처벌을희망하여올경우에그때에논하게하겠다는것이다 ( 대판 , 93 도 1689). 42) 박달현, 보충성원칙과친고죄의본질, 비교형사법연구, 제 3 권제 1 호 (2001,6), 245 면. 43) 김선복, 친고죄에대한고찰, 형사법연구, 제 10 호 (1998), 한국형사법학회, 1998, 167 면.

13 203 고죄로규정하여국가형벌권이피해자의의사나감정을무시하면서까지처벌할필요가없다. 44) 이러한논거에대해서는몇가지견해가있다. 먼저비교적경미하고주로피해자개인의법익을침해하는범죄를굳이피해자의의사나감정을무시해가면서까지처벌할필요성이없기때문에, 피해자등고소권자가고소를통해처벌을희망하여올경우에만소추할수있도록한것이라는입장 45) 과또다른논거로경미한범죄의경우형법상중요한이익침해를행위자에게귀속시키기위해서는단지유책하고구성요건에해당하는것만으로는불충분하고, 오히려이러한상황은피해자의명시적의사표시가있을경우에만소추할수있도록한것이라는입장 46) 또는경미범죄는기본적으로소추이익이너무적어서피해자등고소권자의고소불제기또는고소취소와같은소극적의사표시를통해그작은소추이익은제거될수있도록한것이라는입장등이있다. 47) 네째, 범죄자와피해자와의특별한관계를그존재근거로들수있다. 행위자와피해자가특별히밀접한관계가있는경우형사소추에대한공공이익이결여된경우라고할수는없지만피해자또는피해자와일정한관계를가진자에게부담을주는형사소추를회피할가능성이인정되는경우로예컨대가족및친족이보호되어야하는경우는피해자가고소를하지않음으로써인간관계에부담을줄형사절차를회피할수있게하는것이범죄자가피해자의관계에기초하여정당화되는것 48) 이라는것을그근거로하고있다. 이러한유형은일정한범위의친족간의재산범죄에대한것으로이는상대적친고죄에해당한다고볼수있다. 다섯째, 가해자와피해자의화해를친고죄의기능으로볼수있다. 화해사상은범죄에의해야기된공동체내의법적교란은국가가범죄자에게가하는형벌과같은제재를통해서뿐만아니라가해자인범죄자와피해자의화해를통해서도회복될수있다는이론이다. 49) 그러나화해를존재근거로하는것은피해자와범죄자사이의화해를근거로위험감과불안감이해소될수있다고하지만여전 44) 김성규, 공소제기의조건으로서고소 - 친고죄에있어서의고소를중심으로 -, 성균관법학, 제 15 권제 1 호, 2003, 115 면. 45) 대판 , 93 도 ) 한석현 / 이재일, 성범죄처벌법규의체계적정비방안, , 정책보고서 Vol.8, 국회입법조사처, 148 면. 47) 한석현 / 이재일, 앞의보고서, 148 면. 48) 김동형, 친고죄에대한고찰, 서울대학교대학원석사논문, 2011, 45 면. 49) Maiwald Manfred, Die Beteiligung des Verletzten am Strafverfahren, in: GA, 1970, 36 면.

14 204 히추상적단언이라고밖에할수없다. 여섯째, 관점교환 이라는입장과이에기초한인간주의적용서의여지가봉쇄된다는논거에서친고죄폐지를반대하는입장이있다. 50) 이논거는친고죄를폐지하면가해남성과피해여성의 관점교환 과이에기초한인간주의적용서의여지가봉쇄된다는것이그근거이며, 이입장에서는가해남성의반성이전제된상태에서피해여성이남성의형사처벌로인한좌절과고통을고려하여진정한용서를하는상황이있을수있으며, 이경우에도국가형벌권이작동하는것은과도한형벌권행사라는주장이다. 51) 그러나실제사건에서는가해남성의반성과 관점교환 이일어나는경우는드물며, 피해여성을꽃뱀등다른논점으로진행되는경우가많다는점에서관점교환의논거는설득력이미약하다. 또한여성단체의친고죄폐지주장에대한반론으로자신들이경험한현실의여성상을과잉으로일반화하는것 52) 으로비판하였으나이에대한반론으로실제강간사건에서소수의사건에불과한상황을전제로친고죄유지를주장하고있으며, 관점교환 과인간주의적용서가가능하기위해서도처벌의위협은피해자의고소와무관하게항시적으로존재해야한다고하는비판적입장이있다. 53) (1) 성범죄에서의친고죄비판적기능초기형법에서는성범죄의보호법익을여성의정조로보았으나, 최근에는성범죄의보호법익을성적자기결정권으로보고있다. 과거여성의정조를보호법익으로여기던시절에는강간등성범죄피해사실이외부에알려지는것이피해자의명예를더침해하는것이라고생각하였으나, 지금은국가형벌권을통한단죄가공공의이익보호와개인의법익보호에더필요한것이라는공감대가형성되고있다. 친고죄의경우고소기간내에가해자의금전적보상을통한화해시도로피해자의신상이수사과정이나재판과정에공개되어 2차적피해를입는경우가많다. 금전적화해가성범죄피해자의피해회복으로치유될수있을지는의문이며, 금전적보상이성범죄자에게면죄부를부여하게되는부정적측면이존재하고있다. 50) 이상돈, 형법학, 법문사, 1999, 면. 51) 이상돈, 앞의책, 84 면. 52) 이상돈, 앞의책, 84 면. 53) 조국, 여성주의관점에서본성폭력범죄, 법학, 제 43 권제 2 호 (123 호 )(2002.6), 서울대학교법학연구소, 179 면.

15 205 친고죄또는반의사불벌죄를체택하고있는나라가우리나라만의제도는아니고독일과일본의형법체계에도존재하고있는것은사실이다. 그러나성범죄와관련되어친고죄를규정하고있는형법체계는우리나라와일본이그제도를유지하고있다. 54) 우리나라도 2012년 11월 22일성범죄에대한친고죄폐지를채택하였다. 이제성범죄친고죄의존재근거인피해법익의경미성, 피해자의명예보호및사생활보호, 화해사상, 보충성의원칙은설득력이없는근거라고할수있어친고죄의존재근거는점점희박해지고있는것이현실이다. (2) 결어성범죄에대한친고죄규정은이제그존재근거의정당성은타당성과역사성및그입법배경또한인정될수없어수명이다한제도일수밖에없다. 또한성범죄피해자를보호하기위한제도적방안은성범죄를친고죄로규정하여보호하는방법이아닌다른형사절차에서의제도적피해자보호를통해이루어져야할것이다. 즉피해자의형사절차과정에서전문가를통한조사와직접출석을제한하도록영상녹화를통한증언의증거능력부여제도, 수사및재판과정에서피해자와신뢰관계있는자의동석을의무화와재판절차의비공개심리의강화를하는등형사절차상발생될수있는성범죄피해자의 2차피해를방지하는제도적방안이필요하다. 또한피해자와의화해와금전적보상등과피해자에대한반성과노력등은재판과정에서감경사유로인정하면된다고생각한다. 2) 성범죄에서의반의사불벌죄의기능 (1) 성범죄에서의반의사불벌죄의개념반의사불벌죄는형벌권을행사하는국가기관이수사와공판을독자적으로진행하되, 피해자가처벌을원하지않는경우에는그의사에반하여형사소추를할수없도록하는범죄이다. 55) 피해자가처벌을원하지않는다는명시적인의사표시를할경우공소기각의판결을하여야하며 ( 형사소송법제327조제6호 ), 반의 54) 독일의경우도형법쩨 182 조제 3 항의 16 세미만의자에대한간음 추행죄가부분적친고죄로규정되어있지만, 형사소추기관인검찰이형사소추에대한중대한공공의이익이있다고생각되면피해자의고소여부와관계없이공소를제기하여처벌할수있다. 55) 정웅석, 형사소송법, 전정제 3 판, 대명출판사, 2009, 390 면.

16 206 사불벌죄는친고죄와함께국가형벌권에대하여개인의의사개입을허용하지않는국가형벌독점주의의예외라고할수있다. 56) 사인의고소나처벌희망의사표시에대한법적효력의부여는제한된범위에그쳐야하므로반의사불벌죄의경우고소나처벌희망의의사표시가없더라도원칙적으로수사는허용되지만, 고소의가능성이없는때에는수사가허용되지않거나제한되어야한다는견해로다수의입장이다. 57) (2) 성범죄에서의반의사불벌죄의기능성범죄에서의반의사불벌죄는친고죄의긍정적기능과거의일치된다. 성범죄에서의친고죄긍정적기능중대다수의근거가이에해당된다. 따라서친고죄와반의사불벌죄의근거규정에대한차이점은뚜렷히구별되지는않는다. 다만긍정적기능이계속존치로작용되지않아성범죄에서는전면적폐지가이루어졌다. 반의사불벌죄는피해자가심리적압박감이나후환이두려워고소를주저하여법이그기능을다하기어려울것이라는예측에서존재근거가있다. 58) 3. 피해자의관점에서본친고죄와반의사불벌죄 1) 성범죄에서의피해자의지위성범죄의사법처리과정에서제2차피해가발생할가능성이높다. 성범죄발생의경우대부분목격자가없으며피해자가유일한증인인경우가많으며, 가해자와피해자가일정한관계인경우가많다. 상반된진술로인해사법절차의입증단계가서로논쟁의단계에이르러성폭력범죄와무고의경계점에서사법당국은 56) 형법에규정된반의사불벌죄는외국원수폭행죄 ( 형법제 107 조 ), 외국사절폭행죄 ( 형법제 108 조 ), 외국의국기 국장모독죄 ( 형법제 109 조 ), 폭행죄 ( 형법제 260 조제 1 항 ), 존속폭행죄 ( 형법제 260 조제 2 항 ), 협박죄 ( 형법제 283 조제 1 항 ), 존속협박죄 ( 형법제 283 조제 2 항 ), 명예훼손죄 ( 형법제 307 조 ), 출판물에의한명예훼손죄 ( 형법제 309 조 ) 등이있다. 특별법상의반의사불벌죄로는업무상비밀누설죄 ( 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률제 29 조제 2 항, 제 49 조제 2 항 ), 부정수표발행죄 ( 부정수표단속법제 2 조제 4 항 ), 정보통신망이용비방목적명예훼손죄 ( 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제 70 조제 1 항 -3 항 ), 교통사고처리특례법위반죄 ( 제 3 조제 2 항 ), 부정수표단속법위반죄 ( 제 2 조제 2 항, 제 3 항 ) 등이있다. 57) 정웅석, 앞의책, 390 면. 58) 대판 , 93 도 1689.

17 207 중립적입장에서관련증거를수집하고진술과목격자와관련정황에서실제성범죄피해자는수사와공판의객체로전락할위험이언제든지잔존해있는것이현실이다. 성범죄에서피해자가비난받을수있는요소, 59) 피의자측의회유와협박, 또재판과정에서피고인의무죄를입증하기위해견딜수없을정도의집요한과정이끝나야결정이되기때문에성범죄피해가발생할경우이러한고통스런과정을이겨낼정도로강인하여야한다는전제가있다. 이를견디지못할경우중도에사법절차에서포기하고싶은심리적충동이일어나며, 화해를통한고소취소로범죄자는면죄부를받고피해자는그과정에서더이상보상을받지못하는구조로되어있다. 이는성범죄가남성중심의사법절차의산물 60) 이기때문이다. 61) 강간등성폭력범죄는단순한성교가아니라피해자에게육체적고통을주는것외에이른바강간피해증후군 62) 이라는증상을가져오는중대한폭력이며테러이며, 강간은여성을죽이지않았을뿐피해여성의존재자체에대한침탈 63) 이라는점을분명히인식할필요가있다. 64) 성범죄에서의피해자의지위는일반형사범죄의피해자의지위와다르다고볼수있다. 먼저성범죄에대한피해로인한정신적 신체적회복이필요하며이와동시에피해에대하여형사사법절차과정에서의제2피해를생각해서신고여부를고민하며, 신고또는고소할경우일반형사범죄와달리피해자자신에대한과거의이력과피해발생당시의재현등으로또다시 2차적피해를당할우려가많다. 2) 개정법률에서의친고죄폐지만이최선의방안일까성범죄에서친고죄의폐지만이성범죄피해자의보호를위한최선의방안인가? 현행법의성범죄규정의구성요건을실무에서는엄격하게해석하고있다. 강간 강제추행죄에서구성요건으로정한폭행또는협박의해석이너무엄격하며, 판 59) 정경자, 성폭력피해현황과그대책, 피해자학연구, 제 2 호, 1993, 피해자학회, 72 면. 60) 조국, 앞의논문, 189 면. 61) 조국, 형사절차에서성폭력범죄피해여성의처지와보호방안, 형사정책, 제 14 권제 2 호 ( ), 한국형사정책학회, 186 면. 62) 조은경, 강간피해의심리적반응에대한고찰, 피해자학연구, 제 3 호, 1994, 한국피해자학회, 75 면이하참조. 63) 조국, 앞의논문, 189 면참조. 64) 조국, 앞의논문, 189 면.

18 208 례와통설에서피해자의항거를불가능하게하거나현저히곤란하게할정도여야함으로써최협의의폭행및협박으로해석한다. 65) 이와같은해석은강간 강제추행죄의범죄입증을위한지루한수사와재판과정이예상되며, 성범죄피해자보호를위해친고죄폐지가되었을경우에도마찬가지이다. 개정법에서는성범죄피해자보호를위한친고죄폐지가되었고강간죄의폭행또는협박의구성요건완화를위한개정을하였지만그효과는크지않을것이다. 따라서단순거절과관련된행위규정의개정으로피해자보호를강화할필요가있다. 66) 실제재판과수사과정에서강간죄성립여부를피해자의반항여하와연계시킴이없이피해자의진지한거부의사가있을경우가입증되면약한정도의폭행또는협박이있더라도즉여성의반항을억압혹은곤란하게할정도의것이아니더라도피해자의성적자기결정권을침해하면강간죄성립을인정하여야한다. 67) 3) 개정입법의성범죄친고죄폐지이후피해자보호를위한방안 친고죄폐지로모든사건이수사와재판과정에출현되어질경우성범죄사건의피해자는일반형사범죄의피해자보호보다는더섬세한제도적장치가요구된다. 성범죄사건도수사나재판과정에서유무죄와관련하여동일한심문과조사를받을것을예상할수있다. 특히피해자의성적자기결정권이라는보호법익의침해여부에대한치열한법리다툼이벌어질가능성도있다. 친고죄폐지전에는피해자의선택권이있었으나친고죄폐지로피해자의사색의시간은주어지지않게되며, 현행사법절차제도를그냥둔채친고죄폐지만으로과연피해자의보호의최선의방안으로볼수있을것인지에대해서는의문이든다. 성범죄피해자를위한별도의사법절차의보완이필요하다. 즉수사와공판과정에서의성범죄피해자보호만을위한개선방안이함께마련되어야한다 년의성범죄수사및공판관여시피해자보호에관한지침이제정되었으며이를철저히준수하여야하며, 법원은성범죄피해자의품행, 평판및성관계이력을 65) 대판 , 2010 도 9622; 대판 , 2004 도 2611; 대판 , 2005 도 3071; 대판 , 2006 도 5979; 임웅, 형법각론, 제 4 전정판, 2012, 171 면이하 ; 김일수 서보학, 새로쓴형법각론, 제 7 판, 2007, 161 면 ; 오영근, 형법각론, 제 2 판, 2009, 172 면이하 ; 배종대, 형법각론, 제 7 전정판, 2011, 250 면이하 ; 정성근 박광민, 형법각론, 제 4 판, 2011, 172 면이하 ; 조준현, 형법각론, 제 3 정판, 2012, 183 면이하. 66) 이재상, 형법각론, 제 7 판, 2010, 162 면이하 ; 정영일, 형법각론, 개정판, 2008, 142 면이하. 67) 박상기, 형법각론, 제 8 판 2011, 146 면.

19 209 추궁하는등범죄사실과크게관계되지않는오로지명예를훼손하는신문에대하여는엄격하게통제를해야하도록구체적지침을정해야하며진술녹화제도를적극활용하고관련영상물에대한증거능력을부여하여피해자의수사기관또는공판과정에서의 2차적피해의야기가능성이있는불필요하게반복되는심문및증거제도를개선해야할것이며, 성범죄피해자보호를위한수사및증거제도를위한법을형사소송법에규정하도록하여성범죄피해자의인격과프라이버시를보호하고, 수사과정과재판과정에서제2차피해 68) 를막고, 재판의중점을피해자의도덕성이아닌피고인의유무죄문제로옮기도록법제도를보완해야할필요가있다. V. 결론 성범죄에대한친고죄규정은이제그존재근거의정당성은타당성과역사성및그입법배경또한인정될수없어수명이다한제도일수밖에없다. 또한성범죄피해자를보호하기위한제도적방안은성범죄를친고죄로규정하여보호하는방법이아닌다른형사절차에서의제도적피해자보호를통해이루어져야할것이다. 성범죄피해자를위하여피해자의신원과사생활의비밀을누설한경우형사처벌하도록하고있으며 69) 성폭력범죄의피해자전담조사제 70) 와전담재판부 71) 를운영하고있으며, 피해자가증인으로참석하는경우신뢰관계에있는사람을동석하도록하며 72) 피해아동 청소년등에대해서는변호인선임의특례를정하고있으며, 73) 영상물의촬영 보존등의특례 74) 를정하고비디오등중계장 68) 한국성폭력상담소가지난 2009 년부터 3 년동안상담한성폭력사건 3,700 여건가운데친고죄때문에 2 차피해를입은사례 512 건을분석한결과, 가해자에의한피해가전체의 27.2% 에이르는것으로나타났는데, 이중에서가해자측이피해자를찾아와합의를종용하는경우가전체의 43.2% 로가장많았고, 피해자를협박해고소를막은사례도 18.2% 나되었고, 수사와재판과정에의한피해는 13.3% 로이역시합의를권유하거나종용했다는응답이가장많았으며, 이러한결과는성범죄를범죄가아닌둘만의개인적문제로치부하기때문이라고상담소는지적하였다 (YTN 뉴스, 자참조 ). 69) 성폭력범죄특례법제 22 조, 제 43 조제 2 항 ; 아동청소년성보호법제 19 조. 70) 성폭력범죄특례법제 24 조. 71) 성폭력범죄특례법제 25 조 72) 성폭력범죄특례법제 29 조 ; 아동청소년성보호법제 18 조의 4. 73) 아동청소년성보호법제 18 조. 74) 성폭력범죄특례법제 26 조 ; 아동청소년성보호법제 18 조의 2.

20 210 치에의하여증인을신문하도록하고있으며 75) 심리를비공개로하도록하고있으며 76) 증거보전의특례를정하여공판기일에출석하여증언하는것에대한예외를인정하고있으며 77) 그밖에성폭력범죄사건의증인신문및피해자보호를위한제도를시행하고있다. 폭행이나협박으로아동 청소년대상성폭력범죄의피해자또는아동복지법제3조제3호에따른보호자를상대로합의를강요한자를 7년이하의유기징역에처하도록하고있으며 78) 특정범죄가중처벌등에관한법률제5조의 9( 보복범죄의가중처벌등 ) 에의하여고소 고발과관련하여수사단서의제공, 진술, 증언또는자료제출을하지못하게하거나고소 고발을취소하게하거나거짓으로진술 증언 자료제출을하게할목적으로사람을살해한때에는사형, 무기또는 10년이상의징역으로그리고상해 폭행 체포 감금 협박한때에는 1년이상의유기징역에처하도록함으로써강력하게피해자및증인을보호하고있다. 79) 법률과제도로는친고죄폐지와그효과면에서는동일하지만현실적문제가여전히남아있다고할수있다. 특히범죄피해자또는잠재적인범죄피해자에대한제도와법률이현실적으로실현될수있을것인가에대해서는여전히체험적으로다가오지못하고있다. 결국성범죄가개인의이익에만관련되는것이아니라사회적 국가적사안의측면이인정므로국가형벌권의발동을개인의처분권에종속시키는것은바람직하지못하므로친고죄를폐지하는것은타당한측면이있다. 그러나친고죄의폐지로가해자와피해자의합의는사법절차에서아무런역할을못하는것인가? 피해자의실질적인회복적사법의관념에서가해자와피해자의합의는친고죄존속의근거중가장긍정적인측면이었다고평가되었으나, 친고죄의폐지로더이상그역할을하지못할것이다. 물론가해자의적극적이고진지한합의는재판의양형과정에서중요한참고요인으로작용될수있다. 따라서합의를그내용으로하는양형인자로인하여가해자의합의종용으로피해자에게제2차적피해발생가능성은친고죄폐지여부와관계없이여전히남아있다. 그러나양형은행위의불법을판단하는단계가아니라형량을결정하는단계 75) 성폭력범죄특례법제 30 조. 76) 성폭력범죄특례법제 27 조. 77) 성폭력범죄특례법제 31 조.; 아동청소년성보호법제 18 조의 3. 78) 아동청소년성보호법제 17 조. 79) 친고죄폐지의경우특정범죄가중처벌등에관한법률제 5 조의 9 는적용되지않게된다.

21 211 라는점, 피고인의모든피해회복을위한노력을부인하는경우도리어피해자의피해회복은행위자로부터기대할수없게된다는점, 피고인에대한감경사유들중에서합의를그내용으로하는사유들만고려하지못하도록하는데대한충분한이유를찾을수없다는점그리고공판단계와양형단계는피고인에게불리하게만작용하도록만들어진것이아니며공정한재판과양형이담보되도록구성되어있다는점을고려할때양형단계에서피고인에게중벌을피하기위한목적을위하여피고인에대한감경사유를제한하는것은적절하지않다. 친고죄의폐지에대한대안적제도적조치로친고죄를반의사불벌죄로규정하려는논거도제시된다. 그러나합의의강제적빌미를제공한다는점에서반의사불벌죄로규정하는방안은적절하다고볼수없다. 80) 현행사법절차제도를그냥둔채친고죄폐지만으로과연피해자의보호의최선의방안으로볼수있을것인지에대해서는의문이든다. 성범죄피해자를위한별도의사법절차의지속적개선과보완이필요하다. 주제어 : 친고죄, 반의사불벌죄, 성범죄, 피해자보호, 국가형벌권 80) 이호중, 강간과추행의죄규정의개정방안, 형법개정연구회, 형사법개정연구 (IV): 형법각칙개정안, 한국형사정책연구원, 2009, 203 면이하.

22 212 참고문헌 고홍석, 아동성폭력피해자보호의문제점과대책, 저스티스, 통권제115호, 2010 곽병선, 성범죄에대한비판적검토, 비교법학제8집, 전주대학교비교법학연구소, 2008 곽병선, 성범죄에대한비판적검토-피해자의관점에서-, 피해자학연구, 제14권제1호, , 한국피해자학회권문택, 형법학연구, 박영사, 1983 김선복, 친고죄에대한고찰, 형사법연구, 제10호, 한국형사법학회, 1998 김성규, 공소제기의조건으로서고소-친고죄에있어서의고소를중심으로-, 성균관법학, 제15권제1호, 2003 김성언, 성폭력의실태와원인에관한연구, 한국형사정책연구원, 1998 김영환, 성폭력대책관련법률 ( 안 ) 과현행형사법체제와의관계, 형사정책, 제7호, 1994 김일수 서보학, 새로쓴형법각론, 제7판, 2007 김태업, 구청소년의성보호에관한법률제16조에규정된반의사불벌죄에서피해청소년이처벌불원여부등의의사표시를하는데에법정대리인의동의가필요한지여부, 대법원판례해설, 제82호, 2009하반기, 법원도서관김택수, 형사절차상성폭력피해자의보호와지위강화, 형사정책연구제20권제3 호, 한국형사정책연구원, 2009 김택현, 고소와친고죄, 새법정제21호,1972 류병관, 성폭력피해자보호를위한증거제한에관한연구, 전북대학교법률행정연구소, 법학논총제28집제1호, 2008 박강우, 서구의여성주의법운동및강간죄개혁의성과와성적자기결정권의함의, 형사법연구제26호, 한국형사법학회, 2007, 박달현, 반의사불벌죄와고소불가분의원칙-그문제점및개선방향, 법조, 2004 박달현, 보충성원칙과친고죄의본질, 비교형사법연구, 제3권제1호, 2001,6 박달현, 친고죄와고소불가분의원칙, 형사법연구제12호, 한국형사법학회, 1992 박미숙, 아동성폭력피해자보호의문제점과대책, 저스티스통권제115호, 2010 배종대, 형법각론, 제7전정판, 2011 백형구, 친고죄와고소, 법정, 1970

23 213 법무부훈령제556호, 인권보호수사준칙, 대검범죄피해자보호및지원에관한지침, 성폭력범죄피해자조사지침, 성폭력피해자보호를위한공판절차에서여성검사 수사관활용및조사지침법무연수원, 범죄백서, 변웅재, 아동 청소년에대한성범죄관련개정입법의실효성과개선방향 오늘의청소년제26권제3호, 2010 서보학, 성폭력범죄와형법정책, 현상과인식제22권, 1998 서청원미국형사소송법, 법원사, 2005 신동운, 효당엄상섭형사소송법논집, 서울대학교편집부, 2005 심영희, 위험사회와성폭력, 나남출판사, 1998 여성가족부, 아동 청소년대상성폭력버모지사실상친고죄폐지, 성년때까지공소시효정지, 2010 오경식, 미국형사소송법개요, 도서출판피데스, 2007 오영근, 형법각론, 제2판, 2009 오영근, 형사특별법정비방안 (6)-성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률, 한국형사정책연구원, 2008 유숙영, 성폭력범죄의친고죄적용에대한검토, 한국여성학, 제19권제1호, 2003 윤동호, 피해자의의사와형사절차, 피해자학연구제14권, 한국피해자학회, 2006 이건호, 형법각칙, 일신사, 1957 이규호, 형사소송법상고소에관한소고, 한국사법행정학회, 2010 이동임, 성폭력범죄처벌의개선방안에관한연구, 박사학위논문, 경상대학교대학원, 2007 이미경, 성폭력관련공판에서의 2차피해와피해자권리, 한국성폭력상담소, 2005 이상돈, 형법학, 법문사, 1999 이상철, 친고죄와반의사불벌죄에관한연구-고소및명시한의사의법적효과를중심으로-, 서울대학교대학원, 1986 이승현, 아동 청소년성범죄관련처벌규정의문제점과개선방안, 형사정책제 21권제2호, 2009 이영란, 성폭력특별법의형사법적고찰, 피해자학연구제3호, 한국피해자학회, 1994

24 214 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2008 이재상, 형법각론, 제7판, 박영사, 2010 이주일, 친고죄와고소, 비교법학연구제3집, 한국비교법학회, 2004 이천현, 청소년대상성폭력범죄처벌규정의현황과개선방안, 소년보호연구제12 호, 2009 이호중, 피해자변호인의신문참여권, 형사정책연구, 제18권제2호, 2007 임웅, 형법각론, 법문사제4전정판, 2012 전보경, 성폭력범죄관련법상친고죄규정에대한비판적고찰, 동아법학, 제56호 (2012.8), 동아대학교법학연구소정경자, 성폭력피해현황과그대책, 피해자학연구, 제2호, 1993, 피해자학회정동욱, 친고죄 반의사불벌죄의소송법상의취급, 고시계 ( 정성근 박광민, 형법각론, 제4판, 2011 정순영, 청소년성보호법개정안에대한검토보고서, 국회정무위원회, 2007, 4, 정웅석, 형사소송법, 전정제3판, 대명출판사, 2009 정현미, 성폭력범죄형사절차상피해자보호, 1999, 한국형사정책연구원정현미, 장규원, 진수명, 박철현, 성폭력범죄형사절차상피해자보호, 한국형사정책연구원, 1999 조국, 아내강간의성부와강간죄에서의폭행 협박의정도에대한재검토, 형사정책, 제3권제1호, 2001 조국, 여성주의관점에서본성폭력범죄, 법학, 제43권제2호 (123호)(2002.6), 서울대학교법학연구소조국, 형사절차에서성폭력범죄피해여성의처지와보호방안, 형사정책, 제14권제2호 ( ), 한국형사정책학회조은경, 강간피해의심리적반응에대한고찰, 피해자학연구, 제3호, 1994, 한국피해자학회조주은 / 이만우, 여성가족부의성범죄사건분석의문제점및정책과제, 이슈와논점, 국회입법조사처, 조준현, 독일형법에있어서성범죄규제의변화와의미, 정암정성진박사고희기념논문집, 2010 조준현, 형법각론, 제3정판, 2012 한국성폭력상담소상담일지분석을통해본친고죄피해실태, 2012 한국성폭력

25 215 상담소쟁점토론자료집, 한상훈, 최근독일의성폭력범죄에대한입법과성적자기결정권의보호성, 우범이수성화갑기념논문집, 2000 한석현 / 이재일, 성범죄처벌법규의체계적정비방안, , 정책보고서 Vol.8, 국회입법조사처한인섭, 성폭력특별법과피해자보호 : 그문제와개선책, 피해자학연구, 제3호, 한국피해자학회, 1994 황지태, 한국사회의범죄증가추세에대한비판적연구 : 공식통계상범죄율증가와범죄피해조사상피해율감소에대한설명을중심으로, 고려대학교대학원, 2010 대판 , 73도2817 대판 , 93도1689. 대판 , 94도252 대판 , 96도1167. 대판 ,2002도51 전원합의체판결대판 , 2004도2611 대판 , 2005도3071 대판 , 2010도9622 대판 , 2006도5979 Maiwald Manfred, Die Beteiligung des Verletzten am Strafverfahren, in: GA, 1970 YTN뉴스, 자

26 216 Study on the Antragsdelikt and No punishment against Will in criminology from the point of view of the sexual crime victims 81) Oh, Kyung-Sik* To the increase in violent sexual crimes, abolishing Antragsdelikt and no punishment against will in the sexual crimes has been a suggested solution. The senate has passed the 5 related laws in November 11, Antragsdelikt is the inability to punish without the consent of the victim, which resulted in making a heavy crime such as sexual crime into a personal problem that could lead to a secondary damages such as threatening the victim for consent. This paper will look into and organize the backgrounds behind establishing the Antragsdelikt and no punishment against will, their pros and cons, the evaluation of their abolishment, and their nature. The concept of Antragsdelikt in sexual crime was explained to analyze the previous law and explore ways for improvements. Foreign laws have also been analyzed and compared with the domestic laws to lead to an appropriate revision. This research seeks to analyze the relationship between the state and the victim in the theoretical, rational backgrounds of the policies and its effect. Even with these measures, sexual crime is continually increasing, proving that law is not enough to prevent them. The fundamental causes of the ineffectiveness in the laws will be analyzed to find the gaps in the system. Keywords : Antragsdelikt, no punishment against will, secondary damages, violent sexual crimes * Professor, Gangneung-Wonju National University