< 자유경제원과잉범죄화연속토론회제 6 차 > 채무불이행의형사범죄화, 이대로좋은가 개인들의생활에국가개입은어느정도가타당한가에대한물음은오랫동안법학, 경제학분야의관심사였습니다. 지나친국가의간섭, 법적통제는계약의자유와개인의선택을침해할수있기때문입니다. 사인간에체결된계약에기초한채무

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창숙 구
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1 < 과잉범죄화연속토론회제 6 차 > 채무불이행의형사범죄화, 이대로좋은가 일시 : 2015 년 9 월 14 일 ( 월 ) 오후 2 시 장소 : 자유경제원리버티홀

2 < 자유경제원과잉범죄화연속토론회제 6 차 > 채무불이행의형사범죄화, 이대로좋은가 개인들의생활에국가개입은어느정도가타당한가에대한물음은오랫동안법학, 경제학분야의관심사였습니다. 지나친국가의간섭, 법적통제는계약의자유와개인의선택을침해할수있기때문입니다. 사인간에체결된계약에기초한채무불이행에있어서도이질문은동일하게적용됩니다. 민사책임과별도로형사책임을부과하는것이타당한가의문제가그것입니다. 배임죄에관한최근판례분석을통해법이어느선까지를형사처벌의영역으로보는지검토해보고이러한관점에서다른형벌규정의타당성도고민해보는자리를마련했습니다. 일시 : 2015년 9월 14일 ( 월 ) 오후2시 장소 : 자유경제원리버티홀 문의 : 김연주연구원 ( , ellen@cfe.org) 프로그램 사회현진권원장 ( 자유경제원 ) 발제최준규교수 ( 한양대학교법학전문대학원 ) 토론 김기수변호사 ( 자유와통일을향한변호사연대 ) 류여해교수 ( 수원대학교겸임교수, 형사법박사 ) 전삼현교수 ( 숭실대학교법학과 ) - 2 -

3 < 발제문 > 채무불이행과형사처벌 - 최근대법원판례의경향과시사점 - 1) 최준규 한양대학교법학전문대학원교수 1. 들어가며 아래에서는배임죄와관련된최근대법원전원합의체판례 2건을살펴보고, 이로부터사법 ( 私法 ) 상의채무불이행에대하여가급적형사처벌을자제하려는판례의흐름을확인하고자한다. 나아가이러한관점을일관되게견지할경우, 1 형사실무상배임죄처벌의일반경향을비판적으로바라볼여지는없는지, 2 부정수표단속법등다른형벌규정의입법론과해석론에대해서도비판의여지가있는것은아닌지검토한다. 2. 동산이중매매와배임죄 : 대법원 선고 2008 도 전원합의체판결 가. 사안의개요및원심의판단피고인은인쇄기를 A에게 135,000,000원에양도하기로하고그로부터 1, 2차계약금및중도금으로합계 43,610,082원상당의원단을제공받아이를수령하였음에도불구하고그인쇄기를자신의채권자인 B에게기존채무 84,000,000원의변제에갈음하여양도함으로써동액상당의재산상이익을취득하고 A에게동액상당의손해를입혔다는이유로배임죄로기소되었다. 1) 미완성원고이므로인용을금합니다

4 1심과 2심은매매계약에따라 A에게이사건인쇄기를인도하여줄피고인의의무는민사상의채무에불과할뿐타인의사무라고할수없으므로위인쇄기의양도와관련하여피고인이타인의사무를처리하는자의지위에있다고볼수없다는이유로, 피고인에대하여무죄를선고하였다. 나. 판결요지다수의견은매매의목적물이동산일경우, 매도인은매수인에게계약에정한바에따라그목적물인동산을인도함으로써계약의이행을완료하게되고그때매수인은매매목적물에대한권리를취득하게되는것이므로, 매도인에게자기의사무인동산인도채무외에별도로매수인의재산의보호내지관리행위에협력할의무가없다는이유로, 동산매매계약에서의매도인은매수인에대하여그의사무를처리하는지위에있지아니하므로, 매도인이목적물을매수인에게인도하지아니하고이를타에처분하였다하더라도형법상배임죄가성립하지않는다고보았다. 부동산의이중매매와동산의이중매매를배임죄성립여부와관련하여달리취급할 합리적이유가없다는반대의견의비판에대하여, 다수의견에대한 2 개의보충의견 은다음과같은재반박을하고있다. 1 첫번째보충의견은부동산과동산을달리볼이유가없으므로부동산이중매매도궁극적으로배임죄로처벌하지않는것이타당하다는입장이다. 부동산이중매매시배임죄성립을인정해온종전판례들은, 물권변동에있어의사주의를취하고있던구민법하에서부동산이중매매가횡령죄로처벌되어오다가우리민법이형식주의를채택하게되자, 부동산의이중매매를범죄시해오던태도를현재의법제아래에서도그대로유지하려는과정에서나타난결과로서, 행위의비난가능성이라는측면에치중하여민사법의기본원리와어긋나게배임죄에관한형벌법규를해석한결과이다. 따라서부동산이중매매를배임죄로인정한기존판례를동산이중매매의경우에도그대로답습하는것은타당하지않다. 2 두번째보충의견은부동산과동산의거래구조상본질적차이가있으므로부동산이중매매의경우에만배임죄를인정하는것이타당하다는입장이다. 이견해는부동산에관한권리이전에관하여우리법은매도인과매수인이공동으로등기를신청하도록하는공동신청주의를택하고있고, 그로인하여매도인과매수인은공동으로등기관을상대로등기신청사무를처리하여야한다는점에서상호협력관계에 - 4 -

5 놓이게되지만, 동산의수령이라는행위는동산의인도라는상대방의적극적행위에대응하는소극적사실행위에그칠뿐그자체가물권변동을초래하는독자적의미를지닌행위개념으로평가될수없으므로, 매도인이물건의인도를통하여매수인의물건수령이라는사무처리에협력한다는논리구조를취하긴어렵다고한다. 그러나반대의견은매매계약의당사자사이에중도금을수수하는등으로계약의이행이진행되어임의로계약을해제할수없는단계에이른때에는그계약의내용에좇은채무의이행은채무자로서의자기사무의처리라는측면과아울러상대방의재산보전에협력하는타인사무의처리라는성격을동시에가지게되므로, 이러한경우그채무자는배임죄의주체인 타인의사무를처리하는자 에해당한다는종전판례의입장을지지한다. 반대의견에대한보충의견은판례상이사의업무집행이회사와의위임계약상의무위반행위임과동시에배임죄에도해당할수있음을지적하면서, 채무불이행을형사처벌하면안되다는일반명제만을말하는것은공허하고, 어떠한형태의계약위반을배임의죄책으로제재할것인가가논의될필요가있다고주장한다. 이러한관점에서우리부동산매매거래현실상거의모든경우에매수인이매매대금의상당부분을지급하였음에도불구하고그가온전하게매매목적물을취득한다는법적보장이없는점에주목하여, 부동산이중매매는형사처벌할정도로사회적반가치성이있는행위이고형사처벌함으로써일반예방의효과를누리는것이타당하다고주장한다. 또한동산인도의무도인도받는사람의협력이필요하다는점에서부동산소유권이전등기의무와차이가없음을지적한다. 반대의견에대한보충의견은, 양도담보로제공된동산을제3자에게다시담보로제공하는행위나채권이중양도는이미권리가양도담보권자나제1양수인에게귀속된이후에양도담보설정자나양도인이타인인권리자를위한사무를제대로처리하지않은것이므로, 동산이중매매와달리배임죄로처벌할수있다는다수의견에대한보충의견에대하여다음과같은이유로비판한다. 위와같은행위가형사처벌대상이될정도로비난가능성이높은주이유는, 타인에게이미귀속된권리에관하여임무위반행위가있었다는점이아니라, 양도담보설정자나양도인이계약상의무를위반하여상대방의권리를상실시켰다는점에있다. 따라서위경우와동산이중매매의경우를차별취급할합리적이유가없다

6 다. 평가동산과부동산의이중매매를달리취급할합리적이유는없다. 등기신청시매수인의협력이필요한것처럼현실인도시에도매수인의협력이필요하기때문이다. 그렇다면문제는동산과부동산의이중매매를모두배임죄로처벌할것인가처벌하지않을것인가이다. 대상판결의반대의견은전자의취지이다. 2) 이에반해대상판결의다수의견에따르면궁극적으로후자와같이보는것이수미일관하다. 3)4) 어느견해가타당한가? 핵심쟁점은결국이중매도인이배임죄의구성요건인 타인의사무를처리하는자 에해당하는지여부이다. 다수의견에대한제1보충의견은이에관하여법이론적 ( 도그마틱적 ) 관점에서다음과같은기준을제시한다. 이중매매사안에서타인의사무인지여부를결정짓는요소는계약의목적이된권리가계약의상대방에게이전, 귀속되었는지이다. 즉내가갖는권리에대한사무이면자신의사무이고타인이갖는권리에대한사무이면타인의사무이다. 5) 따라서매도인이자기소유물건에관하여제1매수인에게동산소유권을이전해줄사무는자기의사무이고, 배임죄가성립할수없다. 이에반해채권의이중양도에서는배임죄가성립할수있다. 소수의견에대한보충의견은행위에대한형법적가치평가를강조한다. 양도인이양수인의이익을치명적으로좌우할수있는지위에있으며양도인이그지위를악용하여불법한이득을취하지않을것이라고양수인이기대하고신뢰하는상태에있으면신임관계가존재하고, 이경우 타인의사무 를긍정할수있다는것이다. 즉, 배임죄에서타인의사무처리자성의핵심징표는 일방당사자가타방당사자에비하여재산에대한영향력측면에서얼마나불리하고취약한지위에있는지, 문제되는재산권이나재산상이익이얼마나중대한지 에놓여있고, 6) 기 2) 이에동의하는견해로는손동권, 배임죄성립에있어동산과부동산사이의차이문제, 형사법연구 25-4(2013), 303 면이하 ; 이창온, 동산이중매매와배임죄, 법학평론 2(2011), 8 면이하 ; 권오걸, 동산의이중매매와배임죄, 비교형사법연구 13-2(2011), 422 면이하 3) 이에동의하는견해로는백형구, 대물변제예약과배임죄, 법률신문 4288(2015); 오영근, 2011 년형법중요판례, 인권과정의 424(2012), 60 면이하 ; 이승준, 배임죄행위주체해석의방향, 인권과정의 422(2011), 98 면이하 ; 김종구 / 이동명, 동산이중양도의배임죄성립여부, 법학연구 51(2013), 425 면이하 ; 김덕중, 이중매매에따른매도인의형사책임, 법학논총 19-2(2012), 441 면이하 ; 4) 한편, 학설중에는잔금을지급받은후이중매매의경우에만배임죄또는횡령죄로처벌하자는견해가있다. 황태윤, 이중매매와횡령죄, 법학연구 39(2013), 125 면이하 ( 동산, 부동산이중매매모두에대하여횡령죄가성립한다고주장한다 ); 박찬걸, 부동산이중매매에있어서배임죄의성립시기, 경희법학 48-4(2013), 289 면이하 ( 부동산이중매매에한하여논의를전개하고있다 ) 5) 송희식, 배임죄의불법과치역, 한양법학 22-3(2011), 337 면이하 6) 이창온 ( 주 3) 면 - 6 -

7 존대법원판례도그와같은기준에서배임죄성부를판단해왔다는것이다. 7) 계약상채무는채무자가채권자를 위하여 부담하는 자신의 사무라봄이문언상으로자연스럽다. 그러나이러한단순한생각으로만연히타인사무성을부정할수는없다. 매도인의제1매수인에대한계약상의무가제1매수인의사무로서의성격도갖는다고봄이논리필연적으로불가능한것은아니다. 나아가회사이사나직원이위임계약이나고용계약에따라회사를위하여부담하는의무를위반하여회사에손해를끼친경우, 이러한의무는자신의사무이기때문에항상배임죄가성립하지않는다고볼수도없다. 따라서배임죄의구성요건해당성판단시사회통념, 처벌의당위성과같은가치판단적요소가개입되는것은불가피하고, 이점에서소수의견에대한보충의견은공감이가는부분이있다. 다만이러한불명확한개념을사용하는것은가급적자제해야하고특히가벌성을확대시키는방향으로사용하는것은더욱자제해야한다. 실무상배임죄인정여부가문제된상황은크게다음 4가지유형으로나뉠수있다. 8) 1 국가, 지방자치단체, 법인, 기타단체의기관또는임직원으로서그재산을관리하는경우 / 2 법률에의하여타인의재산을관리할임무를부여받은경우 ( 친권자, 후견인, 파산관재인등 )/ 9) 3 사인간계약에의하여재산관리, 처분을위탁받아타인의재산을관리하게된경우 / 10) 4 단독소유권의형태까지는이르지않았으나형법상보호필요성이인정되는타인의재산권내지재산상이익을관리하는경우 7) 배임죄에관한기존판례의태도는 1 충실의무나신뢰관계의보호가문제되는영역에서는신임관계의근거가반드시유효한대리권이나위임행위에의할것을요구할필요없이사실상의신임관계만있으면배임죄가성립할수있고, 이영역에서는재산범죄의속성이상대적으로희박해지므로법인이나단체의정책적목표를위반한행위를하는경우이거나내부절차규정을위배하여대출을해준경우또는무효인등기가경료된경우등과같이임무위배행위로인해구체적손해가발생하지는않았고실해발생의위험성만발생한경우에도배임죄의성립을인정한다. 이에반해 2 보호필요성이있는재산권이나재산상이익이문제되는영역에서는근거되는법률행위가무효이고보호할가치가없는경우에는배임죄가성립될수없다고보고, 이중저당의영역에서는담보물의잔존가치가인정되는한도에서는재산상손해를부정함으로써배임죄성립을엄격하게보고있다. 이창온 ( 주 3) 면 8) 이창온 ( 주 3) 18 면이하 9) 1, 2 의경우타인의사무를처리하는자에해당함은별다른의문이없고, 어떤경우에 임무위배 에해당하는지, 재산상손해 가발생하였다고볼수있는경우는언제인지가주로쟁점이된다. 10) 3 의경우판례는대등한교섭에의해당사자가충분히위험을고려한후대등한반대급부를받았거나받기로하고계약에나아간경우에는배임죄의보호를거부하는반면, 피해자가아무런반대급부를얻지못하면서반대당사자가일방적으로특정재산의관리, 처분권을부여받거나, 관리, 처분권을부여받은당사자가피해자에비하여특정재산에대한영향력이일방적으로클때에만비로소배임죄의보호를인정한다는지적으로는이창온 ( 주 3) 25 면참조

8 이중매매는대체로 4 영역에속한다. 대상판결은표면적으로는 타인의사무 에 해당하지않는다는법리적논거를들고있지만실질적으로는적어도 4 영역에서는 채무불이행을쉽사리형사처벌하지않겠다는가치관내지정책판단을밝히고있는 것이다. 이러한정책판단은 어느누구도계약상의무의이행불능만을이유로구 금되지아니한다 (No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation) 고정하고있는 시민적및정치적권리에 관한국제규약 제 11 조 (International Covenant on Civil and Political Rights Article 11) 에부합할뿐만아니라, 개인의사적자치를보장하는사법 ( 私法 ) 의영 역에국가형벌권이과도하게개입하는것은바람직하지않다는점에서, 충분히수 긍할수있다. 그런데문제는그리간단하지않다. 다른유형의행위를배임죄로 처벌하는것과의형평성문제가제기될수있기때문이다. 당장부동산이중매매의 경우배임죄처벌이타당한가라는문제가제기된다. 앞서본것처럼법이론적으로 도동산이중매매와차별취급할이유가없으므로, 결국부동산이중매매는비범죄 화의방향으로가는것이타당하다. 그렇다면채권의이중매매는어떠한가? 제 1 양 수인이채권양도계약체결만으로대내적으로채권을취득한다는점에서이문제상황 은 3 과 4 의중간영역에있다고볼수있다. 채권양도계약상양도인은양수인이 대항요건을갖추게하기위해채무자에게통지할의무를통상부담하고, 이는양수 인이대내적으로취득한채권의관리행위에해당한다고볼여지가있기때문이 다. 11) 대상판결에대한제 1 보충의견이든논거에따르면채권의이중양도인은배임 죄로처벌하는것이법리적으로타당할것이다. 횡령죄의객체가재물에한정됨으 로인하여재산상이익과관련된위법행위를처벌하는데생길수있는공백을배임 죄가일정부분보충하는기능을한다는점에서, 위결론을수긍할여지도있다. 그러나동산이나부동산의이중매매는형사처벌하지않고, 채권의이중양도는형 사처벌한다고했을때그리고그이유로각권리가이전되는법적구조가다르기 때문이라고설명할때, 과연일반국민들이이를수긍할수있을까? 12) 법감정이라는 것이불명확한개념이고이를근거로형사처벌여부를결정할수는없지만, 배임죄 구성요건해당성판단시사회통념이나처벌의당위성을고려하지않을수없다면, 결국채권의이중매매도비범죄화의방향으로가는것이대상판결의취지에부합하 는것아닐까? 13) 채권의이중매매가형사처벌대상이아니라면 3 영역에해당하는 11) 同旨신종열, 동산의이중매매와배임죄, 사법 16(2011), 291 면 12) 이창온 ( 주 3) 34 면은대상판결에대한제 1 보충의견에관하여, 다양한거래방식이존재하는현실세계에서관념적으로권리를취득하였다는것이배임죄의보호필요성여부를결정하는데있어큰의미를갖기어렵다고비판한다. 13) 그러나신종열 ( 주 12) 면은동산양도와채권양도의논리구조가다르고비난가능성에있어서도차이가있으므로채권의이중양도를배임죄로처벌하는논리를그대로동산의이중매매에적용하는것은적절하 - 8 -

9 다른행위를형사처벌하는것에대해서도마찬가지로형평성문제가제기될수있지않을까? 3영역의경우에도계약상의무는자기의사무일뿐타인의사무가아니라고얼마든지법리적근거를들수있는것아닌가? 그렇다면결국대상판결은기존에배임죄로처벌되어온행위들중상당부분을비범죄화함에있어단초가되지않을까? 3. 담보목적의대물변제예약이체결된부동산을채무자가제 3 자에게처분한 행위와배임죄 : 대법원 선고 2014 도 3363 전원합의체판결 가. 사안의개요및원심의판단피고인은 A에게차용금 3억원을변제하지못할경우피고인의어머니소유의이사건부동산에대한유증상속분을대물변제하기로약정하였고, 그후피고인은유증을원인으로이사건부동산에관한소유권이전등기를마쳤다. 그럼에도불구하고피고인은이를누나와자형에게매도함으로써이사건부동산의실제재산상가치인 1억 8,500만원상당의재산상이익을취득하고 A에게동액상당의손해를입혔다는이유로기소되었다. 1 심과 2 심은피고인에대하여배임죄성립을인정하였다. 나. 판결요지다수의견은다음과같은이유를들어배임죄성립을부정하였다. 채무자가대물변제예약에따라부동산에관한소유권을이전해줄의무는그예약당시에확정적으로발생하는것이아니라채무자가차용금을제때에반환하지못하여채권자가예약완결권을행사한후에야비로소문제가되는것이고, 채무자는예약완결권행사이후라도얼마든지금전채무를변제하여당해부동산에관한소유권이전등기절차를이행할의무를소멸시키고그의무에서벗어날수있다. 한편채권자는당해부동산을특정물그자체보다는담보물로서의가치를평가하고이로써기존의금전채권을변제받는데주된관심이있으므로, 채무자의채무불이행으로인하여대물변제예약에따른소유권등기를이전받는것이불가능하게되는상황이초래되어도채권자는채무자로부터금전적손해배상을받음으로써대물변제예약을통해달성하고자한목적을사실상이룰수있는것이다. 이러한점에서대물변제예약의궁극적목적은차용금반환채무의이행확보에있고, 채무자가대물변 지않다고한다

10 제예약에따라부동산에관한소유권이전등기절차를이행할의무는그궁극적목적을달성하기위해채무자에게요구되는부수적내용이어서이를가지고배임죄에서말하는신임관계에기초하여채권자의재산을보호또는관리하여야하는 타인의사무 에해당한다고볼수는없다 위설시는계약의구속력의정도와의무위반자의상대방이 1차적으로추구하고자하는목적 ( 부동산자체 vs 금전채권만족 ) 이부동산이중매매의경우와다르므로배임죄성부에관하여양자를달리취급하더라도합리적이유가있다는취지로읽힌다. 다수의견에대한보충의견은한발더나아가 계약에따른등기협력의무가자기의거래를완성하기위한자기사무의처리라는측면과상대방의재산보전에협력하는타인사무의처리라는성격을동시에가진다고보아이를부동산이중매매, 이중저당등사안에서배임죄의처벌근거로삼아온 종래판례태도에의문을제기하고있다. 채무자가계약의내용에좇아채무를이행하는것은 자기사무 의처리이고, 채무자가계약에따른이행을함으로써결과적으로채권자가권리의실현이라는이익을얻는다고하여도그이행은어디까지나채무자가자기의의무를다하는것일뿐이기때문이다. 그러나반대의견은, 담보계약을체결한채권자와채무자사이에는담보계약자체로부터피담보채권의발생원인이된법률관계와는별도의독자적인신임관계가발생한다고보아야하므로, 부동산이중매매, 이중근저당설정, 이중전세권설정시배임죄를인정하는것과차이를둘이유가없다고주장한다. 즉, 담보목적으로체결된대물변제예약에서신임관계의본질은담보로제공하기로한부동산의담보가치를채권자에게취득하게하는데있으므로, 채무자가신임관계를위반하여당해부동산을제3자에게처분함으로써채권자로하여금부동산의소유권취득을불가능하게하거나현저히곤란하게하였다면이러한행위는대물변제예약에서비롯되는본질적 전형적신임관계를위반한것으로서배임죄에해당한다는것이다. 반대의견은, 채무자의배신행위로인하여대물변제예약에따른소유권이전등기를넘겨받는것이불가능하게되더라도채권자는채무자로부터금전적손해배상을받음으로써대물변제예약을통해달성하고자한목적을사실상이룰수있으므로배임죄를논할것이아니라는다수의견의논리에대하여, 형법상범죄의성립여부를논의의차원을달리하는민사상손해배상채권에견련시키는것으로서옳지않다고비판하고있다

11 다. 평가대상판결은부동산이중매매가문제된사안은아니다. 그러나대상판결을계기로부동산이중매매를배임죄로처벌하는것에더더욱의문이제기될수있다. 계약의구속력의정도와의무위반자의상대방이 1차적으로추구하는목적이다르다는이유로, 부동산대물변제예약의경우배임죄성립을부정하되부동산이중매매의경우배임죄성립을긍정할수있다는주장 14) 이과연타당한지는의문이다. 대물변제예약과매매계약은그법적성질이다르고, 특히채무자가채무를변제한경우양자의법률관계는확연히달라지지만이러한차이는어디까지나 가능성 일뿐이다. 그러한가능성이실현되지않는경우채권자는소유권이전등기청구권을행사하여소유권을이전받는다는점에서결과적으로매매계약의법률관계와큰차이가없다. 보다정확히표현하면, 그러한가능성이실현되지않을경우를대비하여대물변제예약을체결하는것이다. 따라서이러한가능성으로인해, 채권자의소유권이전등기청구권보호정도와매수인의소유권이전등기청구권보호정도가달라져야한다는것은본말이전도된논리전개라고사료된다. 보험계약의경우보험사고가발생하지않으면보험자는보험료만지급받고보험계약자에게보험금을지급하지않는다. 그렇다고이러한경우에한해보험계약이무상계약이라고말하지는않는다. 보험사고가발생하면보험금지급의무를부담하게된다는가능성만으로도충분히보험계약을유상계약이라고말할수있다. 이와비슷하게, 채무를이행하지않아대물변제를실행할가능성이있다는점만으로도충분히, 대물변제예약을매매계약과동등하게취급할수있지않을까? 이점에서는반대의견의지적이타당하다고생각한다. 대상판결과같이대물변제예약이체결된부동산을제3자에게처분한행위가배임죄에해당하지않는다면, 부동산의이중매매도배임죄성립을부정하는것이수미일관할것이다. 이러한결론의배경에는채무불이행을과도하게형사벌화하는것에대한경계내지반성이있음은물론이다. 4. 다른형벌규정의입법론과해석론 : 부정수표단속법 부정수표단속법제 2 조제 2 항은 수표를발행하거나작성한자가수표를발행한후 에예금부족, 거래정지처분이나수표계약의해제또는해지로인하여제시기일에 지급되지아니하게한경우 형사처벌의대상으로삼고있고, 제 2 조제 3 항은과실 14) 학설로는강수진, 부동산대물변제예약의채무자와배임죄에서의타인의사무처리자, 고려법학 76(2015), 227 면이하

12 로위와같은행위를한경우형사처벌하고있다. 제2항은수표발행시장차예금부족등의사정으로지급되지않는다는점에대하여확정적또는미필적고의가있는경우적용되고, 15) 제3항은수표발행시그러한고의는없지만과실이있는경우적용된다. 그러나수표발행후이를부도내었다고하여형사처벌까지하는것은단순채무불이행을형사벌화하는것으로서타당하지않다는비판이제기될수있다. 16) 2항에관한대법원해석론과달리, 실무에서는수표발행시고의여부를엄밀히심리하지않고수표가부도처리되었다는사실자체만으로처벌이이루어지는경우가많기때문에더더욱비판이제기되고있는실정이다. 2항에대해서헌법재판소가 2차례에걸쳐합헌결정을내린바있으나 ( 헌재결 헌가13; 헌재결 헌바267), 3항의과실범처벌규정에대해서는아직판단이이루어진바없다. 채무자가파산한경우에도사기파산죄등의일정한요건을갖춘예외적인경우에만형사처벌을하고파산에이르렀다는자체만으로는처벌하지않고있음을고려할때, 과실범까지처벌하는것은특히문제가있는것으로사료된다. 17) 나아가수표발행인의고의에대하여충실히심리하지않고 2항의죄책을만연히인정하는실무경향이있다면, 이는대법원판례에도명백히배치되는것이므로마땅히개선되어야할것이다. 5. 결론에갈음하여 이상으로최근형사판결에서보이는비범죄화경향을살펴보았다. 견강부회인부분이많을것으로사료된다. 채무불이행에대하여무조건형사처벌을하지않는것이올바른길은아니다. 다만우리현실에서형사처벌이과잉으로이루어지고있고사법부도일정부분그와같은인식을공유하고있음을확인하는작업은그자체로의미가있다고생각한다. 앞으로비범죄화에대한진지한고민이계속되길바라며, 부족한글을마치고자한다. 15) 확고한판례의입장이다. 대법원 선고 65 도 324 판결등다수. 그러나학설중에는수표발행후수표금결제이전에발행자가임의로예금부족상태를야기한경우에도 2 항으로처벌해야한다는반대견해가있다. 김대웅, 부정수표단속법제 2 조제항및제 4 조범죄에관하여, 청연논총 (2010), 면 ; 조용호, 부정수표단속법제 2 조제 2 항의문제점, 재판자료 31(1986), 면. 16) 이에관해서는우선김대근 / 안성조, 부도수표의형사처벌현황과개선방향, (2011) 참조. 17) 결론에있어同旨윤성승, 부도수표에대한법적규제검토, 경찰법연구 6-2(2008), 290 면이하. 이에대한반론으로는안성조, 부정수표단속법상과실범처벌의정당성, 경찰법연구 12-2(2014), 109 면이하

13 < 토론문 1> 채무불이행의형사범죄화, 이대로좋은가 김기수 자유와통일을향한변호사연대변호사

14 < 토론문 2> 과잉범죄화그리고비범죄화, 사면, 범죄유발성형법 류여해 18) 수원대학교법정대학겸임교수 8.15 광복절에많은사람이사면이라는제도의특혜를받았다. 범죄를저지르고처벌을받고있던사람이사면이라는또다른법의적용에의하여비범죄자가된것이다. 19) 수많은사람들이고소를하고소송에휘말리고검찰앞에서조사를받는다. 우리나라를특별법공화국이라고한다. 국회에서는하루에평균 50여개의새로운법안이발의된다.( 참고 1) 수많은법안이계류되어있고 2015년9월9일에는민병두의원의대표발의로드디어불효자방지법이발의되었다. 이법이통과되면불효자도범죄자가된다. 불효가무엇이라고정의할수있을까? 효라는것은상대적이며개인적임에불구하고그것조차도이제범죄화하고있다. 얼마전에위헌결정을받은간통죄는오랜시간범죄여야하는이유를설명하기어려운범죄였다. 분명가정이깨지고한배우자의인생이무너졌지만국가가무엇을해줘야하는가에대한답은할수없는범죄였다. 오히려가정문제에국가의공권력이개입한다는것이더무리수가있었다. 물론이제는비범죄가되어서역사속으로사라졌지만. 간통죄이외에도많은종류의범죄가지금도끊임없는논의를불러온다. 성매매죄. 피해자가누구이고가해자가누구인가? 피해자가없는범죄인것이다. 18) 수원대학교법학과겸임교수, 독일 jena 대학교형사법박사, 법률평론가 19) 물론비범죄가아니라고할수있을지모르지만형을면제받거나집행유예등을면제받기때문에비범죄라는표현을사용하기도한다

15 어찌보면성매매는허용해야할대상이아니고비범죄를해야할대상인것이다. 독일이왜성매매를합법화하여공창제를운영했는지를보면그이유를찾을수 있다. 교통관련범죄가바로또비범죄가되어야하는대상이다. 고의로사고를낸경우에는예외로하고고의가아닌경우에는민사상손해배상으로그책임을지게하면충분한것을형사상책임을지게하는이유가무엇일까? 범죄예방효과또는교육적효과아니면재범방지효과무엇을바라고형사처벌을가하는지목적을알기어려운것이바로교통사고범죄이다. 마약의비범죄화를발하는학자들도있지만마약은그유통과정에서범죄가연관되기때문에아직은시기상조라생각한다. 하지만, 명예훼손, 성추행죄, 모욕죄, 뇌물죄, 횡령죄, 등의범죄는범죄로처벌하는것보다는징벌적손해배상제도를도입하는것이더효과적이라는연구결과가있다. 범죄유발성형법 20) 결국범죄를만드는것은우리형법이다. 입법자가입법을하여그것이통과되어법이라고이름짓게되면바로그법은또하나의범죄를만드는것이다. 죄형법정주의의폐단이다. 이제층간소음도범죄로처리된다. 사랑하는사람을열번찍기위해따라다녀도스토킹범죄가된다. 키우던개를여름에먹기위해잡으면동물학대죄가된다. 새로운법이발의되었다. 성희롱을괴롭힘으로바꾼법안이다. 이제일못하는부하 에게 넌정말무능하다 라고말을하면괴롭힘죄가된다. 법은특히형법은우리사회에서가장소중한사람의생명, 신체의온전성과자유, 재산권등도덕으로가능하지않은최소한의것을보호하기위해만든것이다. 그러나모든것을법으로강제화한다면우리는항상법정에서소송을하면서살아야할것이다. 20) 류여해, 당신을위한법은없다.( 개인저서에서처음범죄유발성형법을사용하기시작했고현재국제학술지에게재예정임 )

16 헌법은 ' 자유로운시장경제체제 ' 를위해경제상자유와창의를존중할것을분명히규정하고있지만위헌적요소를가지고법률이만들어져서기업활동, 혹은개인의활동에대해과도한규제를한다면절대법치국가로서의똑바른길이라고할수없다. 배임과횡령등기업인의범죄행위에대한제재수위가높아지고있는가운데 ' 지나친행정규제때문에범죄자로낙인찍히는기업이많아지고있다 ' 는문제점아래판례는움직임을보이고있다. 그러나법은법대로판례는자의적으로해석된다면역시옳지않은길이다. 법의이름이과도하니시행령등으로규제하려는것도옳지못하다. 행정벌, 과태료, 벌금등어려운용어로개인의자유를제재한다. 꽁초를땅에버리면범죄인가? 소리를지르면범죄인가? 우리는왜과태료를내는지정확히알지못하면서결과에순응한다. 형벌과행정벌은분명히다르다. 기업범죄에대해서는형사적영역즉범죄화가아닌손해배상제도로간다면오히려더자유경제가실현될것이다. 21) 기업범죄의대부분은과도한규제의결과로규제를어긴범죄자들이다수라는것을살펴보면과도한규제즉법이범죄자를만들고있다는범죄유발성형법이론이합당하다는것을알게된다. 특히규제범죄의과다한형벌화로인하여국민의 5분의 1, 성인의 4분의 1 이상이전과자로내몰리고있는과잉범죄화현상이발생하는것을보면규제에관한개혁이필요함을알수있다. 특히독과점금지법과동종업의거리제한등을보면과연시장경제활성화에이규제가도움이되는것이맞을까라는의문의견해가종종보이고있다. 특별법공화국대한민국수천건의규제법속에서과연자유경제가실현될수있을 21) 함부르크대한스베른트쉐퍼 (Hans-Bernd Schafer) 독일의유명한법경제학교수인쉐퍼교수님은경제와기업은형법이나민법이대신할수없으며어긋난윤리를가진기업의행위는징역이아닌벌금제도의도입으로민사상손해배상이나일수벌금제의활용이좋을것이라고항상논문에서밝히고있다

17 까라는의문은끊임없이제기되고전국민이범죄자가되어가고또때대로사면을 하게되는웃지못할상황이계속반복되고있다. 입법자에의해만들어진법은법집행자에의해자율적집행이되고그단계에서 억울한국민은계속발생하게된다. 자유는지키려노력할때지킬수있다. 그런데만들어진법은우리의자유를억압하고경제를억압하며결국법의과부하에걸려그어떤것도자유로운결정을할수없는단계가온다는것을잊어서는안된다. 최소한의도덕이법이란것을잊지않는다면과잉범죄화도발생하지않을것이다. 핵심어 : 범죄유발성형법, 비범죄화. 일수벌금제, 과잉범죄, 피해자없는 범죄, 과잉입법

18 < 토론문 3> 이중매매에대한형사처벌, 헌법정신에위배된다 전삼현 숭실대학교법학과교수 기업소송연구회장 I. 머리말 최교수께서이중매매를배임죄로처벌하는것에대한매우흥미로운법리판단을하였다. 참으로시사하는바가큰발표라고생각한다. 특히, 채무불이행으로다뤄져야할부분을배임죄라는형사벌로규율하는것에대한사회적가치를판단하고자하였다는점에서우리사회에큰화두를던진발표라고생각된다. 발표문에서언급한동산이중매매를배임죄로기소했던사건을다룬대법원 선고 2008도10479 전원합의체판결과담보목적의대물변제예약이체결된부동산을채무자가제3자에게처분한행위를배임죄로기소한사건을다룬대법원 선고 2014도3363 전원합의체판결은전통적인사법의영역에속한법률행위도국가가형벌로다스리는것이법리상타당한지를다루었다. 이와관련하여 2사건모두에서대법원은민사책임을형사책임으로추궁할수없다는판결을하였고, 발표자인최교수께서도 채무불이행에대하여무조건형사처벌을하지않는것이올바른길은아니다 라는입장을나타내신것으로이해된다. 이에대해전적으로공감하면서 비범죄화 란용어를 사법 ( 私法 ) 영역의보호 라는용어로대체하여사용하고자한다. 특히, 우리형사법상배임죄는형법제 355 조의배임죄, 형법제 356 조의업무상배임 죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률제 3 조의배임죄, 상법제 622 조의특별배

19 임죄등다양한법률로사적자치에대한과도한형벌확대의대표적인범죄로평가받고있다. 이는선진각국의입법례와비교해보더라도잘알수있다. 더욱이우리형법상배임죄규정은다른일본이나독일과비교해볼때에도목적이없어도처벌하는것은물론이고손해발생의위험만있어도처벌하고미수범도처벌하는등과도한형벌규정이라고할수있다. 그럼에도이러한배임죄규정을민사책임에적용하는것은죄형법정주의원칙중명 확성의원칙에위배는과도한사법 ( 私法 ) 침해행위라고본다. II. 사법영역의보호필요성 전통적으로사적자치를존중하는사법영역에국가적통제를근간으로하는공법영역이침범하는것에대하여헌법상의죄형법정주의원칙 ( 제12조 ) 과과잉금지의원칙 ( 제37조제2항후단 ) 을통해통제해왔다. 앞의 2개의대법원판결은채무불이행자가배임죄의구성요건인 타인의사무를관리하는자 ( 형법제355조제2항 ) 에해당하지아니하므로배임죄가성립하지않는다는입장을취하였다. 즉, 죄형법정주의원칙을근거로비범죄화의정당성을피력하였다. 이는과도하게사적영역에공법이침범하는것에대한부정적입장을나타낸것으로이해된다. 사법과공법과의관계는그영역면에서볼때공법이라는영역안에사법이라는영역이자리매김을하고있다. 따라서공법의영역이확대되면사법의영역이축소되고, 사법의영역이확대되면공법의영역이축소되는결과를갖는다. 따라서사법질서는공법질서에의하여그고유영역이변하게되는종속적지위에있다고할수있다. 22) 즉, 사법은사적자치의구현수단인계약자유의원칙을보장하고있는헌법제10조의행복추구권에의거하여그영역을보호받고있지만, 때로는공공복리를위하여필요한경우에는이를제한할수있다는헌법제37조제2항전단에의거지속적으로공법에의하여그고유영역을침범받을수있다. 22) 사적자치가私法의기본질서이며, 공공복리라는공익은이를보충하고제한하는질서라고보는견해 ( 양창수, 민법입문, 신수판, 354 면이하참조.) 가있는반면에공공복리, 즉공익이私法의최고원리이며, 공공복리가사적자치를제한하는것은적극적인것이며, 사적자치는공공복리의제한내에서승인된다고이해하는견해가있다 ( 곽윤직, 민법총칙 ( 민법강의 1), 박영사 (2013), 37 면이하참조 ). 제철웅, 사적자치와공익의상호관계, 서울대학교法學 (2006.9), 제 47 권제 3 호, 124 면

20 이는사법의영역은전적으로공법의영역의확대와축소에따라좌우되는것을의미하며, 사법질서는공법질서와의관계에서수동적지위를갖게된다는것을의미한다. 따라서공권력의지배력이강하면강할수록사법영역은축소되고, 사법영역에비해공법영역의지배력이확대되면확대될수록전체주의나권위주의체제에더욱가까워지게된다. 이러한점에서위 2개의대법원의판단은헌법질서에부합하는합헌적판결이라고평가할수있다. III. 과잉범죄화보다는비범죄화가헌법정신에부합 자유민주주의국가에서공공복리라는명분을앞세워사적자치를범죄시하는입법이증가하면증가할수록국민들의과잉범죄화는가속화될수밖에없다. 따라서이시점에서다시한번우리헌법의기본정신인자유민주주의에대한본질적검토가활발히진행되어야한다고본다. 헌법재판소에서자유민주주의를정의함에있어서 자유민주주의적기본질서 를정의한내용중사법 ( 私法 ) 과관련된부분은 사유재산과시장경제를골간으로한경제질서 라고한바있다. 23) 따라서사법 ( 私法 ) 상자유민주적기본질서위반의판단기준을정하는것은매우중요하다고할수있다. 이와관련하여우리헌법은제23조와제37조제2항후단에서국민의재산권을보장하고있다. 그리고헌법제119조제1항에서는사적자치를근간으로하는경제질서의기본원리를규정하고있으며, 제10조에서는본인의의사에따라행복을추구할수있는권리를인정하고있다. 따라서이러한사적인권리를공공의복리를위하여어느정도까지통제할수있는 지여부를판단하기위해서는, 이러한통제가우리헌법이보장하고있는자유민주 적기본질서에위반되는지여부를판단하는기준을제시하는것이필요하다. 이를위해서는우선, 최근입법작업과사법부의판단을통하여나타난사법의공법 화현황을분석하고, 이러한현상이헌법제 119 조제 1 항에서규정하고있는자본 23) 헌법재판소 헌가 113; 헌마 238; 헌마 221; , 2003 헌가

21 주의적시장경제질서및제 10 조에서규정하고있는행복추구권에내재된사적자치 원칙의본질에반하는지여부를검토해볼필요가있다. 그리고또한사법의공법화논란이있는규정과사법부의판단들이헌법제23조제1항에서규정하고있는재산권보장원칙의본질을침해하는지여부, 그리고그러한제한이헌법제12조에서규정하고있는죄형법정주의원칙과제37조제2항후단의과잉금지원칙에위반되는지여부에대하여도검토해볼필요가있다

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡