문에서 현역입영또는소집통지서 ( 모집에의한입영통지서를포함한다 ) 를받은사람이정당한사유없이입영일이나소집일부터다음각호의기간이지나도입영하지아니하거나소집에응하지아니한경우에는 3년이하의징역에처한다. 라고정하면서, 제1호에서 현역입영은 3일 이라고정하고있다 ( 병역법은이사건이후수

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1 대법원 판 결 사건 2016 도 병역법위반 피고인상고인변호인원심판결 피고인피고인변호사오두진외 3인창원지방법원 선고 2014노466 판결 판결선고 주 문 원심판결을파기하고, 사건을창원지방법원합의부에환송한다. 이 유 상고이유를판단한다. 1. 사건의경위와쟁점이사건공소사실의요지는, 피고인이 경 까지육군 39사단에현역병으로입영하라 는경남지방병무청장명의의현역병입영통지서를받고도입영일인 부터 3일이지나도록입영하지않았다는것이다. 피고인은여호와의증인신도로서종교적양심을이유로입영하지않았다. 이에대하여검사는병역법제88조제1항을적용하여기소하였다. 병역법제88조제1항은본 - 1 -

2 문에서 현역입영또는소집통지서 ( 모집에의한입영통지서를포함한다 ) 를받은사람이정당한사유없이입영일이나소집일부터다음각호의기간이지나도입영하지아니하거나소집에응하지아니한경우에는 3년이하의징역에처한다. 라고정하면서, 제1호에서 현역입영은 3일 이라고정하고있다 ( 병역법은이사건이후수차례개정되었으나, 제88조제1항을비롯하여아래에서언급하는조항들의실질적내용에는변함이없다. 이하특별한표시가없는한현행병역법을가리킨다 ). 제1심은유죄를인정하여징역 1년 6개월을선고하였고, 피고인이항소하였으나원심은항소를기각하였다. 피고인은, 양심적병역거부는헌법제19조와국제연합의시민적및정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 자유권규약 이라하고, 국제연합을 유엔 이라하며, 위규약의이행을위한조약상의기구를 유엔자유권규약위원회 라한다 ) 제18조에서정한양심의자유에따른것이므로, 자신에게는병역법제88조제1항이정한정당한사유가있다고주장하면서상고하였다. 이사건의쟁점은이른바 양심적병역거부 가병역법제88조제1항의 정당한사유 에해당하는지여부이다. 2. 병역법제88조제1항의 정당한사유 가. 헌법제5조제2항은 국군은국가의안전보장과국토방위의신성한의무를수행함을사명으로하며, 그정치적중립성은준수된다. 라고정하고, 제39조제1항은 " 모든국민은법률이정하는바에의하여국방의의무를진다." 라고정한다. 즉주권자인국민은외적으로부터국가를방위하여국가의정치적독립성과영토의완전성을수호할헌법적의무를부담한다는것을명시하고있다

3 병역법제88조제1항은이러한국방의의무를실현하기위하여현역입영또는소집통지서를받고도정당한사유없이이에응하지않은사람을처벌함으로써입영기피를억제하고병력구성을확보하기위한규정이다. 위조항에따르면정당한사유가있는경우에는피고인을벌할수없는데, 여기에서정당한사유는구성요건해당성을조각하는사유이다 ( 대법원 선고 2004도2965 전원합의체판결등참조 ). 이는형법상위법성조각사유인정당행위나책임조각사유인기대불가능성과는구별된다. 정당한사유는구체적인사안에서법관이개별적으로판단해야하는불확정개념으로서, 실정법의엄격한적용으로생길수있는불합리한결과를막고구체적타당성을실현하기위한것이다. 위조항에서정한정당한사유가있는지를판단할때에는병역법의목적과기능, 병역의무의이행이헌법을비롯한전체법질서에서가지는위치, 사회적현실과시대적상황의변화등은물론피고인이처한구체적이고개별적인사정도고려해야한다. 나. 병역법은헌법상국방의의무중병역의무를구체적으로정하고있다. 먼저병역의무를 18세가된남성에게부과하고 ( 제3조, 제8조 ), 40세가되면면제한다 ( 제71조, 제 72조 ). 다음으로병무청장등이개별적인병역처분을할때에는병역의무자의신체와심리건강, 학력과연령등자질, 가사사정, 형사처벌여부, 귀화또는북한출신여부, 국외이주, 전문지식이나기술등을고려하여병역의무자에게부과할병역의종류 내용또는면제등을결정하도록한다 ( 제5조, 제11조, 제12조, 제14조, 제62조, 제63조, 제64조, 제65조등 ). 위와같이병역법은국민의다양한사정들을고려하여병역의무의부과여부와그종류 내용또는면제여부등을결정한다. 즉병역의무를감당할수있는사람에대 - 3 -

4 하여그에합당한병역의무를부과함으로써과도한부담이되지않도록하고있는것이다. 병역법제88조제1항이정한 정당한사유 를해석할때에도위와같은병역법의태도를반영하여야한다. 다. 그러므로병역의무의부과와구체적병역처분과정에서고려되지않은사정이라하더라도, 입영하지않은병역의무자가처한구체적이고개별적인사정이그로하여금병역의이행을감당하지못하도록한다면병역법제88조제1항의 정당한사유 에해당할수있다고보아야한다. 설령그사정이단순히일시적이지않다거나다른이들에게는일어나지않는일이라하더라도마찬가지이다. 3. 양심적병역거부와병역법제88조제1항의 정당한사유 가. 헌법상양심의자유와그제한 (1) 헌법제19조는 모든국민은양심의자유를가진다. 라고정하여양심의자유를보장한다. 양심의자유는우리헌법이최고의가치로상정하고있는도덕적 정신적 지적존재로서인간의존엄성을유지하기위한기본조건이고민주주의체제가존립하기위한불가결의전제로서다른기본권에비하여고도로보장되어야한다 ( 대법원 선고 2008다38288 전원합의체판결등참조 ). 양심의자유에는양심을형성할자유와양심에따라결정할자유등내심의자유뿐만아니라위와같이형성된양심에따른결정을외부로표현하고실현할수있는자유도포함된다. 양심의자유를내면적자유와외부적자유로구분할수있지만 ( 헌법재판소 선고 2008헌가22 등결정, 헌법재판소 선고 2011헌바 379 등결정등참조 ), 내면적자유는절대적권리이므로제한하여서는안되고외부적자유는상대적권리이므로언제나제한하여도된다는단순한형식논리로이어져서 - 4 -

5 는안된다. 양심실현의자유도헌법제37조제2항에서정한대로국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있고, 제한하는경우에도본질적인내용을침해할수없다. 양심이외부적으로표출되더라도이를제한할때에는위와같은헌법상원칙에위배되지않는지엄격하게평가하여야한다. 이를위해서는양심의자유에서보호하는양심의의미와작용, 문제되는실현행위가이루어지는모습, 다른헌법적가치와부딪치는국면등에대하여진지하게살펴볼필요가있다. (2) 헌법제19조에서보호하는양심은이른바 착한마음 또는 올바른생각 을뜻하는것이아니라, 옳고그른것에대한판단을추구하는가치적 도덕적마음가짐을뜻한다. 이것은개인의소신에따른다양성이보장되어야하고그형성과변경에외부적개입과억압에의한강요가있어서는안되는윤리적내심영역이다 ( 헌법재판소 선고 2001헌바43 결정등참조 ). 이러한양심은어떤일의옳고그름을판단할때그렇게행동하지않고서는자신의인격적존재가치가파멸되고말것이라는강력하고진지한마음의소리로서절박하고구체적인것이어야한다 ( 대법원 선고 2004도2965 전원합의체판결, 헌법재판소 선고 2011헌바379 등결정등참조 ). 양심의자유는내심에서우러나오는윤리적확신과이에반하는외부적법질서의요구가서로회피할수없는상태로충돌할때침해될수있다 ( 헌법재판소 선고 98헌마425 등결정참조 ). 이와같이상반되는 2개의명령, 즉양심의명령과법의명령이충돌하는경우개인에게그의양심을따를수있는가능성을부여하고자하는것이바로양심의자유가보장하고자하는대표적인영역이다 ( 헌법재판소

6 26. 선고 2002헌가1 결정등참조 ). (3) 양심은개인마다형성되어유지되고실현되는과정과모습이서로다르고, 그동기와내용역시다양하다. 그렇기때문에다른헌법적가치가양심의자유보다일방적으로우위에있다고말할수없고마찬가지로양심의자유가다른헌법적가치보다일방적으로우위에있다고해서도안된다. 보통양심이내면에머무르는상태에서는다른헌법적가치와충돌이발생하지않으므로국가가개입할이유가없다. 사람이내면에서단순히양심을형성하고유지하는것은양심의자유의본질적내용으로서제한되어서는안된다. 그러나양심이외부적으로실현될경우에는더이상혼자만의문제가아니다. 이때다른헌법적가치질서와충돌을일으킬수있기때문에제한의필요성이생긴다. 양심실현의모습이다양한만큼다른헌법적가치질서와충돌을일으키는양상과정도역시다양한형태로나타난다. 개인이자발적이고적극적으로양심을실현하는과정에서국가법질서와충돌을일으킬수있다. 이러한경우에는양심실현의자유가제한될수있다. 양심의자유가양심의명령에반한다는이유로법의명령을위반할수있는일반적자유를뜻하지는않는다. 어떠한기본권적자유도국가와법질서를해체하는근거가될수없고, 그러한의미로해석될수없다 ( 헌법재판소 선고 2002헌가1 결정등참조 ). 그러나국가가개인에게양심에반하는작위의무를부과하고그불이행에대하여형사처벌등제재를함으로써의무의이행을강제하는경우에는상황이다르다. 이러한강제는결국내면적양심을포기하고국가가부과하는의무를이행하거나, 아니면내면적양심을유지한채의무를이행함으로써자신의인격적존재가치를스스로파멸시 - 6 -

7 키는선택을강요하는것과다르지않다. 단순히양심실현을포기하는것으로해결될수없다. 형사처벌등제재를감수하지않는이상내면적양심을포기하거나자신의인격적존재가치를파멸시켜야한다. 스스로내면에머무르려는양심을국가가불러내어위와같은상황에직면하도록하는것은위에서본적극적양심실현의국면과동일한것이아니다. 이러한경우는단순히외부적자유또는상대적권리에해당한다는이유만으로이를제한해도된다고쉽게단정할수없다. 내면적양심을포기하거나스스로인격적존재가치를파멸시키게하고, 내면적양심과자신의인격적존재가치를지키고자하면형사처벌등제재를감수하도록하는것은기본권에대한과도한제한이되거나기본권의본질적내용에대한위협이될수있다. 소극적부작위에의한양심실현의자유는내면적양심의자유와밀접하게관련되므로그에대한제한에는더욱세심한배려와신중한접근이필요하다. 나. 양심적병역거부가병역법상 정당한사유 에해당하는지여부 (1) 양심에따른병역거부, 이른바양심적병역거부는종교적 윤리적 도덕적 철학적또는이와유사한동기에서형성된양심상결정을이유로집총이나군사훈련을수반하는병역의무의이행을거부하는행위를말한다. 양심을포기하지않고서는집총이나군사훈련을수반하는병역의무를이행할수없고병역의무의이행이자신의인격적존재가치를스스로파멸시키는것이기때문에병역의무의이행을거부한다는것이다. 결국양심을포기할수없고자신의인격적존재가치를스스로파멸시킬수도없기때문에불이행에따르는어떠한제재라도감수할수밖에없다고한다. 병역법제88조제1항은현역입영거부행위에대하여 3년이하의징역에처한다고 - 7 -

8 정하고있다. 실제재판에서는대부분양심적병역거부자의개별적인사정을고려하지않은채병역법시행령제136조제1항제2호가목에서정한전시근로역편입대상에해당하는 1년 6개월이상징역형의실형을일률적으로선고하고있다. 부자 ( 父子 ) 또는형제가모두실형을선고받아복역하는상황도적지않게발생하였다. 이러한형사처벌이계속되고있는데도양심적병역거부자는우리사회에서매년평균약 600명내외로발생하고있다. (2) 헌법상국가의안전보장과국토방위의신성한의무, 그리고국민에게부여된국방의의무는아무리강조해도지나치지않다 ( 대법원 선고 2004도2965 전원합의체판결등참조 ). 국가의존립이없으면기본권보장의토대가무너지기때문이다. 국방의의무가구체화된병역의무는성실하게이행하여야하고병무행정역시공정하고엄정하게집행하여야한다. 헌법이양심의자유를보장하고있다고해서위와같은가치를소홀히해서는안된다. 따라서양심적병역거부의허용여부는헌법제19조양심의자유등기본권규범과헌법제39조국방의의무규범사이의충돌 조정문제가된다. (3) 국방의의무는법률이정하는바에따라부담한다 ( 헌법제39조제1항 ). 즉국방의의무의구체적인이행방법과내용은법률로정할사항이다. 그에따라병역법에서병역의무를구체적으로정하고있고, 병역법제88조제1항에서입영의무의불이행을처벌하면서도한편으로는 정당한사유 라는문언을두어입법자가미처구체적으로열거하기어려운충돌상황을해결할수있도록하고있다. 따라서양심적병역거부에관한규범의충돌 조정문제는병역법제88조제1항에서정한 정당한사유 라는문언의해석을통하여해결하여야한다. 이는충돌이일어나는직접적인국면에서문제를 - 8 -

9 해결하는방법일뿐만아니라앞에서보았듯이병역법이취하고있는태도에도합치하는해석방법이다. (4) 위에서보았듯이소극적부작위에의한양심실현의자유에대한제한은양심의자유에대한과도한제한이되거나본질적내용에대한위협이될수있다. 양심적병역거부는이러한소극적부작위에의한양심실현에해당한다. 양심적병역거부자들은헌법상국방의의무자체를부정하지않는다. 단지국방의의무를구체화하는법률에서병역의무를정하고그병역의무를이행하는방법으로정한집총이나군사훈련을수반하는행위를할수없다는이유로그이행을거부할뿐이다. 헌법은기본권보장의체계로서기본권이최대한실현되도록해석 운용되어야한다. 헌법제10조는모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다고선언하고있다. 양심의자유는도덕적 정신적 지적존재로서인간의존엄성을유지하기위한필수적조건이다. 위에서본양심적병역거부의현황과함께우리나라의경제력과국방력, 국민의높은안보의식등에비추어양심적병역거부를허용한다고하여국가안전보장과국토방위를달성하는데큰어려움이있을것으로는보이지않는다. 따라서진정한양심적병역거부자에게집총과군사훈련을수반하는병역의무의이행을강제하고그불이행을처벌하는것은양심의자유에대한과도한제한이되거나본질적내용에대한위협이된다. 자유민주주의는다수결의원칙에따라운영되지만소수자에대한관용과포용을전제로할때에만정당성을확보할수있다. 국민다수의동의를받지못하였다는이유 - 9 -

10 로형사처벌을감수하면서도자신의인격적존재가치를지키기위하여불가피하게병역을거부하는양심적병역거부자들의존재를국가가언제까지나외면하고있을수는없다. 일방적인형사처벌만으로규범의충돌문제를해결할수없다는것은이미오랜세월을거쳐오면서확인되었다. 그신념에선뜻동의할수는없다고하더라도이제이들을관용하고포용할수는있어야한다. (5) 요컨대, 자신의내면에형성된양심을이유로집총과군사훈련을수반하는병역의무를이행하지않는사람에게형사처벌등제재를해서는안된다. 양심적병역거부자에게병역의무의이행을일률적으로강제하고그불이행에대하여형사처벌등제재를하는것은양심의자유를비롯한헌법상기본권보장체계와전체법질서에비추어타당하지않을뿐만아니라소수자에대한관용과포용이라는자유민주주의정신에도위배된다. 따라서진정한양심에따른병역거부라면, 이는병역법제88조제1항의 정당한사유 에해당한다. (6) 이와달리양심적병역거부가병역법제88조제1항에서정한 정당한사유 에해당하지않는다고판단한대법원 선고 2004도2965 전원합의체판결, 대법원 선고 2007도7941 판결등을비롯하여그와같은취지의판결들은이판결의견해에배치되는범위에서이를모두변경하기로한다. 다. 대체복무제의도입문제와양심적병역거부에대한형사처벌여부헌법재판소는최근 양심적병역거부자에게대체복무를허용하지않는것은위헌이므로, 국회는 까지대체복무제를도입하여야한다 고결정하였다 ( 헌법재판소 선고 2011헌바379 등결정 ). 이와관련하여대체복무제가도입되기전에는양심적병역거부가허용되지않는것인지, 즉대체복무제가없는이상양심적병

11 역거부는처벌되어야하는것인지문제된다. 양심적병역거부를병역법제88조제1항의정당한사유로인정할것인지는대체복무제의존부와논리필연적인관계에있지않다. 대체복무제는양심적병역거부를인정하였을때제기될수있는병역의무의형평성문제를해소하는방안이될수있다. 즉대체복무제는양심적병역거부를인정하는것을전제로한다. 따라서현재대체복무제가마련되어있지않다거나향후대체복무제가도입될가능성이있더라도, 병역법제 88조제1항을위반하였다는이유로기소되어재판을받고있는피고인에게병역법제 88조제1항이정하는정당한사유가인정된다면처벌할수없다고보아야한다. 4. 진정한양심적병역거부의심리와판단가. 정당한사유로인정할수있는양심적병역거부를심리하여판단하는것은중요한문제이다. 여기에서말하는양심은그신념이깊고, 확고하며, 진실하여야한다. 신념이깊다는것은그것이사람의내면깊이자리잡은것으로서그의모든생각과행동에영향을미친다는것을뜻한다. 삶의일부가아닌전부가그신념의영향력아래있어야한다. 신념이확고하다는것은그것이유동적이거나가변적이지않다는것을뜻한다. 반드시고정불변이어야하는것은아니지만, 그신념은분명한실체를가진것으로서좀처럼쉽게바뀌지않는것이어야한다. 신념이진실하다는것은거짓이없고, 상황에따라타협적이거나전략적이지않다는것을뜻한다. 설령병역거부자가깊고확고한신념을가지고있다고하더라도그신념과관련한문제에서상황에따라다른행동을한다면그러한신념은진실하다고보기어렵다. 나. 구체적인병역법위반사건에서피고인이양심적병역거부를주장할경우, 그양심이과연위와같이깊고확고하며진실한것인지가려내는일이무엇보다중요하다

12 인간의내면에있는양심을직접객관적으로증명할수는없으므로사물의성질상양심과관련성이있는간접사실또는정황사실을증명하는방법으로판단하여야한다. 예컨대종교적신념에따른양심적병역거부주장에대해서는종교의구체적교리가어떠한지, 그교리가양심적병역거부를명하고있는지, 실제로신도들이양심을이유로병역을거부하고있는지, 그종교가피고인을정식신도로인정하고있는지, 피고인이교리일반을숙지하고철저히따르고있는지, 피고인이주장하는양심적병역거부가오로지또는주로그교리에따른것인지, 피고인이종교를신봉하게된동기와경위, 만일피고인이개종을한것이라면그경위와이유, 피고인의신앙기간과실제종교적활동등이주요한판단요소가될것이다. 피고인이주장하는양심과동일한양심을가진사람들이이미양심적병역거부를이유로실형으로복역하는사례가반복되었다는등의사정은적극적인고려요소가될수있다. 그리고위와같은판단과정에서피고인의가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험등전반적인삶의모습도아울러살펴볼필요가있다. 깊고확고하며진실한양심은그사람의삶전체를통하여형성되고, 또한어떤형태로든그사람의실제삶으로표출되었을것이기때문이다. 다. 정당한사유가없다는사실은범죄구성요건이므로검사가증명하여야한다 ( 대법원 선고 2006도6445 판결등참조 ). 다만진정한양심의부존재를증명한다는것은마치특정되지않은기간과공간에서구체화되지않은사실의부존재를증명하는것과유사하다. 위와같은불명확한사실의부존재를증명하는것은사회통념상불가능한반면그존재를주장 증명하는것이좀더쉬우므로, 이러한사정은검사가증명책임을다하였는지를판단할때고려하여야한다. 따라서양심적병역거부를

13 주장하는피고인은자신의병역거부가그에따라행동하지않고서는인격적존재가치가파멸되고말것이라는절박하고구체적인양심에따른것이며그양심이깊고확고하며진실한것이라는사실의존재를수긍할만한소명자료를제시하고, 검사는제시된자료의신빙성을탄핵하는방법으로진정한양심의부존재를증명할수있다. 이때병역거부자가제시해야할소명자료는적어도검사가그에기초하여정당한사유가없다는것을증명하는것이가능할정도로구체성을갖추어야한다. 5. 이사건의해결기록에따르면다음과같은사실을알수있다. 피고인은여호와의증인신도인아버지의영향으로만 13세이던 침례를받고그신앙에따라생활하면서 2003년경최초입영통지를받은이래현재까지신앙을이유로입영을거부하고있다. 과거피고인의아버지는물론최근피고인의동생도같은이유로병역을거부하여병역법위반으로수감되었다. 피고인은부양해야할배우자, 어린딸과갓태어난아들이있는상태에서형사처벌의위험을감수하면서도종교적신념을이유로병역거부의사를유지하고있다. 위에서본법리에비추어보면, 피고인의입영거부행위는진정한양심에따른것으로서병역법제88조제1항에서정한정당한사유에해당할여지가있다. 따라서원심으로서는위에서본판단방법에따라피고인이주장하는양심이병역법제88조제1항의정당한사유에해당하는지를심리하여판단했어야한다. 그런데도원심은위와같은사항에대하여심리하지않은채양심적병역거부는정당한사유에해당하지않는다고판단하였다. 원심의판단에는양심적병역거부와병역법제88조제1항에서정한 정당한사유 의해석에관한법리를오해하여판결에영향

14 을미친잘못이있다. 6. 결론피고인의상고는이유있으므로, 원심판결을파기하고사건을다시심리 판단하도록원심법원에환송하기로하여주문과같이판결한다. 이판결에는대법관이동원의별개의견과대법관김소영, 대법관조희대, 대법관박상옥, 대법관이기택의반대의견이있는외에는관여법관의의견이일치하였고, 다수의견에대한대법관권순일, 대법관김재형, 대법관조재연, 대법관민유숙의보충의견과대법관박정화, 대법관김선수, 대법관노정희의보충의견, 그리고반대의견에대한대법관김소영, 대법관이기택의보충의견과대법관조희대, 대법관박상옥의보충의견이있다. 7. 대법관이동원의별개의견가. 헌법상기본권의행사가국가공동체내에서타인과의공동생활을가능하게하고다른헌법적가치및국가의법질서를위태롭게하지않는범위내에서이루어져야한다는것은양심의자유를포함한모든기본권행사의원칙적인한계이므로, 양심실현의자유도결국그제한을정당화할헌법적법익이존재하는경우에는헌법제37조제 2항에따라법률에의하여제한될수있는상대적자유이다 ( 대법원 선고 82도1219 판결등참조 ). 우리헌법은제5조제2항에서 " 국군은국가의안전보장과국토방위의신성한의무를수행함을사명으로하며, 그정치적중립성은준수된다." 라고하고, 제39조제1항에서 " 모든국민은법률이정하는바에의하여국방의의무를진다." 라고하여주권자인국민에게국방의의무라는헌법적의무를부담시키고있다. 이는국민의기본권실현과보호를위한전제조건인국가의존립과안전을유지함으로써궁극적으로국민전체의

15 인간으로서의존엄과가치, 생명권과재산권등의헌법적법익을보장하기위한것이다. 위와같은헌법적법익을위하여서라면헌법제37조제2항에따라법률에의하여개인의양심의자유를제한하는것도허용될수있으므로, 국방의의무는개인의양심의자유보다더우선되는의무라고할것이다. 나. 그런데우리나라의병력규모와종교적신념을이유로하는병역거부자들의수, 그들에대한병력자원으로의현실적활용가능성, 공정하고객관적인심사및현역복무와대체복무사이의형평성확보등을통한병역기피방지대책마련의곤란정도, 정보전 과학전의양상을띠는현대전의특성등제반사정을고려하면, 현재의안보상황에서종교적신념을이유로하는병역거부자들에대하여대체복무를허용한다고하더라도그것이우리국방력의약화로이어져국가의안전보장이우려되는상황을초래할것이라고보기어렵다. 더욱이헌법재판소는최근병역의종류로대체복무제를규정하지아니한병역법제5조제1항에대하여헌법불합치결정을하고국회에 까지대체복무제를도입할것을촉구하였으므로 ( 헌법재판소 선고 2011헌바379 등결정 ), 조만간대체복무제도입이입법화될것으로보이기도한다. 이러한상황에서종교적신념을이유로하는병역거부자들에게종래와마찬가지로현역입영을강제함으로써그들에게종교적신념상감당하기어려운과도한부담을지우는것은헌법상기본권제한에있어최소침해의원칙에어긋난다. 따라서진정한종교적신념에따라병역을거부하는경우에는병역법제88조제1항이규정하는정당한사유가있다고보아야한다. 다만, 앞서본바와같이대체복무의허용은국가의안전보장에우려가없는상황을전제로한다. 그러므로종교적신념을이유로하는병역거부자들에대하여대체복무를

16 허용함으로써향후국가안전보장에지장이생기게된다면다시그들을현역병입영대상자등으로하는병역처분을하는것도허용된다고보아야할것이다. 다. 이상과같은이유로, 원심판결을파기한다수의견의결론에는찬성하나그논거에관하여는견해를달리하므로별개의견으로이를밝혀둔다. 8. 대법관김소영, 대법관조희대, 대법관박상옥, 대법관이기택의반대의견가. 개요 (1) 다수의견의요지는다음과같이요약된다. ( 가 ) 종전대법원 선고 2004도2965 전원합의체판결 ( 이하 종전대법원전원합의체판결 이라한다 ) 이양심적병역거부자에대한병역법 ( 법률제 11849호로개정되기전의것, 이하반대의견에서는 병역법 이라한다 ) 제88조제1항제1호 ( 이하반대의견에서는 이사건처벌규정 이라한다 ) 위반의죄에관한사건에서이사건처벌규정의 정당한사유 에관하여밝힌법리는더이상유지될수없다. ( 나 ) 대체복무제가입법을통해도입되기전이라도종교적양심등을이유로한현역병입영거부행위가 그에따라행동하지않고서는인격적존재가치가파멸되고말것이라는절박하고구체적인양심에따른것이며그양심이깊고확고하며진실한것 이라는등일정한요건을갖춘경우라면위 정당한사유 에해당하여이사건처벌규정위반의죄는성립하지않는다고보아야한다. ( 다 ) 여호와의증인 신도로서현역병입영을거부한이사건피고인이위요건에해당한다고볼여지가있는데도이를제대로심리하지않은채피고인에대해이사건처벌규정위반의죄에관해유죄를인정한원심판결에는법리오해의잘못이있다. (2) 이러한다수의견의논지는, 양심적병역거부자가받는형사적 행정적제재에따

17 른불이익, 안보환경의변화, 구제의필요성에대한사회적공감대형성등을감안하여국회가병역의무이행의대안으로서 대체복무제 등을마련해줄필요가있다는취지의입법정책론으로서는공감할만하다. 그러나그구체적결론과근거로제시된논리는, 확립된법리와논리칙 경험칙에기반한엄격한법적논증에따른것으로보기어려울뿐만아니라우리사회의건전한상식이나현실적상황과도괴리된법률해석론이어서도저히찬성할수없다. 오히려다수의견이변경되어야한다고주장하는종전대법원전원합의체판결에서제시된법리야말로우리의총체적규범체계와시대적 사회적맥락에서여전히그타당성이인정되므로이사건에도그대로적용 유지되어야한다. 나. 정당한사유 에관한종전대법원전원합의체판결의법리 (1) 대법원은, 이사건처벌규정은추상적으로존재하던병역의무가병무청장등의결정을통해구체적으로확정된후병역의무자가그내용이담긴현역병입영통지서를받고도 정당한사유 없이이에응하지아니한부작위를처벌함으로써입영기피를억제하여국가안보의인적기초인병력구성을강제하기위해입법된법률조항이라고보았다. 그에따라 정당한사유 는병무청장등의결정으로구체화된병역의무의불이행을정당화할만한사유, 즉질병등병역의무불이행자의책임으로돌릴수없는사유에한하는것으로보아야한다고판단하였다. (2) 다만대법원은, 구체적병역의무의이행을거부한사람이그거부사유로내세운권리가헌법에의하여보장되고, 이사건처벌규정의입법목적을능가하는우월한헌법적가치를가지고있다고인정될경우에는예외적으로그에게병역의무의이행을거부할정당한사유가존재하는것으로보았다. 그러면서도소극적부작위에의한양심

18 실현의자유가상대적자유로서, 국민전체의인간으로서의존엄과가치를보장하기위한헌법적법익인병역의무보다우월한가치라고할수는없다고보았다. 이를전제로, 병역의무에관한헌법적법익을위해헌법제37조제2항에따라양심의자유를제한하더라도이는헌법상정당한제한이고, 양심적병역거부자에대해이사건처벌규정을적용하더라도양심의자유가부당하게침해되었다고할수없으며, 양심의자유에반한다는사유로현역병입영을거부하는것은정당한사유가있는것으로볼수없다고판단하였다. 다. 정당한사유 에관한법률의해석 (1) 다수의견의요지및논거 ( 가 ) 다수의견은, 위 정당한사유 의범위를보다확장하여 병역법상병역의무의부과와구체적병역처분과정에서고려되지않은사정이라하더라도입영하지않은병역의무자가처한구체적이고개별적인사정이그로하여금병역의이행을감당하지못하도록한다면정당한사유에해당할수있다 고보면서, 추상적병역의무와구체적병역의무를부과하는과정에서입법자가고려하지않은일체의사유들, 특히집총훈련을거부하는종교적신념이나양심등병역의무자개인의주관이나신념에따른사유까지도이에포함될수있고, 그사유의발생시점과지속여부, 타인에게도발생가능한보편적성격의것인지여부등은불문한다는취지로주장한다. ( 나 ) 그러면서 ➀ 병역법은병역의무의부과여부와그종류 내용또는면제등을결정하면서병역의무자의신체와심리건강외에다양한사정을고려하여병역의무를 감당할수있는 사람에대해그에합당한병역의무를부과함으로써과도한부담이되지않도록하고있다 ( 이하병역법상병역의무의감당여부및정도를나타내는취지의

19 위문구를 감당능력 이라한다 ). ➁ 양심적병역거부는소극적부작위에의한양심실현의자유에해당하고양심적병역거부자는양심을지키기위해병역을거부할수밖에없는데그와같은이유로처벌되는사람의수가매년평균 600여명에달하며양심적병역거부자들은헌법상국방의의무자체를거부하지않는다는등양심적병역거부의현황과함께우리나라의경제력과국방력, 국민의높은안보의식등에비추어양심적병역거부를허용하더라도국가안보와국토방위를달성하는데큰어려움이있을것으로보이지않는다. ➂ 따라서진정한양심적병역거부자에대해병역의무의이행을강제하고그불이행을처벌하는것은양심의자유에대한과도한제한이되거나본질적인내용에대한위협이된다. ➃ 사회적소수자인이들에대해관용과포용의입장을취함으로써자유민주주의의정당성을확보할수있고, 형사처벌만으로양심적병역거부에따른규범의충돌문제를해결할수없음이이미확인되었다는등을주된논거로들고있다. ( 다 ) 그러나이러한다수의견의논리는, 병역법의입법취지와목적, 병역의무의감당능력에관한병역법규정의취지를벗어난것일뿐만아니라, 정당한사유 가규정된병역법및다른법률문언에대한해석과체계적 논리적으로조화되지않는다. 또한이사건처벌규정및헌법상국방의의무규정이갖는헌법적가치와중요성, 소극적부작위에의한양심실현의자유의상대적권리성및양심의자유에관한헌법적제한의정당성등에관한대법원및헌법재판소의확립된법리에도부합하지않는다. (2) 법해석에관한일반원칙 ( 가 ) 법은원칙적으로불특정다수인에대하여동일한구속력을갖는사회의보편타당한규범이므로이를해석함에있어서는법의표준적의미를밝혀객관적타당성이

20 있도록하여야하고, 가급적모든사람이수긍할수있는일관성을유지함으로써법적안정성이손상되지않도록하여야한다. 그리고실정법이란보편적이고전형적인사안을염두에두고규정되기마련이므로사회현실에서일어나는다양한사안에서그법을적용할때에는구체적사안에맞는가장타당한해결책이될수있도록, 즉구체적타당성을가지도록해석할것도요구된다. 요컨대, 법해석의목표는어디까지나법적안정성을저해하지않는범위내에서구체적타당성을찾는데두어야한다. 그리고그과정에서가능한한법률에사용된문언의통상적인의미에충실하게해석하는것을원칙으로하고, 나아가법률의입법취지와목적, 그제 개정연혁, 법질서전체와의조화, 다른법령과의관계등을고려하는체계적 논리적해석방법을추가적으로동원함으로써, 앞서본법해석의요청에부응하는타당한해석이되도록하여야한다 ( 대법원 선고 2006다81035 판결등참조 ). ( 나 ) 입법기술상의제약등으로불가피하게범죄구성요건에관한법률규정에불확정개념을사용하는경우에도마찬가지이다. 그러한경우불확정개념을포함한해당규정의구체적의미나내용은개개의사안마다재판을통하여밝혀져야한다. 그렇지만이경우에도그해석은사안마다구체적타당성을도모한다거나피고인에게이익이된다는이유만으로그타당성을뒷받침할수있는구체적이고충분한법리적논증없이이루어져서는안된다. 그러므로해당처벌규정에불확정개념을두게된입법자의의사등에대한신중한고찰을토대로해당법률의입법취지와목적, 불확정개념이포함된해당처벌규정은물론, 관련된다른법령의취지등이종합적으로고려되고, 어디까지나사회평균인의건전한상식으로써합리적으로판단되어야한다 ( 대법원 자 2001그133 결

21 정, 대법원 선고 2013도850 전원합의체판결등참조 ). 이를위해법관은문언해석외에동일한법률의다른규정들을원용하거나다른규정과의상호관계를고려하거나이미확립된판례를근거로하는등정당한해석방법을통해그규정의해석과적용에대한신뢰성있는원칙을도출하여야하고, 그결과로서수범자인일반국민이그처벌규정이보호하려는가치및금지되는행위의태양, 이러한행위에대한국가의대응책등을예견할수있도록하여야한다 ( 헌법재판소 선고 89헌가104 결정등참조 ). ( 다 ) 특히우리나라와같은성문법중심의대륙법계국가에서법관의기본적사명은복잡하게얽힌실정법률의체계속에서법을발견하는것이다. 사안에따라명백한입법적흠결이라는이유로판결을통해법을보충 형성하는것이불가피한경우가없지않지만, 이는가급적자제되거나필요한범위내에서최소한에그쳐야한다. 이러한해석원칙은처벌규정에서도마찬가지로서처벌규정의제 개정이후시대적 사회적상황의변화등으로인해과거에는없던처벌상의불합리한점이나처벌의위헌여부에관한논란이제기되었을때정식의입법절차를거쳐해당처벌규정이개정되거나헌법재판소에의해위헌으로선언되지않았음에도, 법원이법률해석이라는명목아래당초입법자가의도하지도않은전혀새로운법을만들어내는것까지그권한에속한다고볼수는없다 ( 대법원 선고 2014다9212 판결등참조 ). 이는사법권의근거가되는헌법상법치주의원리, 권력분립원칙에따른당연한요청이다. (3) 병역법의입법목적및병역의무에대한감당능력 ( 가 ) 병역법은, 대한민국국민의병역의무에관하여규정함을목적으로하고 ( 제1조 ), 대한민국국민인남성은누구에게나일정한연령에달할때까지병역의무가있고, 여

22 성은지원에의해복무할수있도록하면서, 병역법에의하지않고는병역에관한특례를정할수없도록정하고있다 ( 제3조제1항, 제2항, 제71조, 제72조 ). 이는국민개병제, 징병제를근간으로한병역제도의채택및 병역부담평등의원칙 에기반하여병역에관한특례인정을최소화하고, 병역제도를투명하게운영할것임을선언한것이다. 따라서원칙적으로대한민국국민으로서남성인병역의무자가병역을연기하거나감면받기위한일체의특례사유는병역법에그내용이명확하게규정되어있지않는한허용될수없다고보아야하고, 이러한병역법의입법목적과병역제도의기본취지는입영이라는구체적병역의무의이행을강제하기위한수단으로서이사건처벌규정의 정당한사유 를해석할때에도당연히관철되어야한다. ( 나 ) 병역의무자가입영전에복무대상에서당연히제외되거나병역을면제받을수있는특례사유 ( 이하 병역면제등사유 라고만한다 ) 로서병역법에규정된것으로는, 중한자유형을선고받은전과 ( 제3조제4항 ), 징병검사결과등에따른병역면제처분 ( 제 12조제1항제3호, 제14조제1항제3호 ), 전신기형 질병 심신장애또는북한이주민등의사유에따른병역면제처분 ( 제64조제1항제1호, 제2호 ), 전상 공상등의사유로인한병역면제처분 ( 제65조제1항제1호 ) 등이있다. 다수의견은병역의무자에게병역의무이행에대한감당능력이있는지여부또는병역의무가과도한부담이되는지여부를판단하기위해병역법이다양한사정들을고려하고있다고주장하고있으나, 앞에서본성별, 연령외에 형사처벌여부, 북한출신여부, 심신장애여부 라는극히제한된사정만이병역면제등사유로인정되고있는것이다. 이들사유중성별과연령은해당사유가적용되는일정한집단을대상으로한것이어서특수한개인적사정이라고보기어려울뿐만아니라, 단순히구체적병역의무

23 이행에대한주관적감당능력에관한것이라기보다는적정방위력유지에필요한병역자원의규모와수급상황, 생리적특성에따른병력운용상의효율성등에관한고려를통한입법자의정책적 합리적결단에따른것이라고봄이상당하다 ( 헌법재판소 선고 2006헌마328 결정등참조 ). 그외의사유는병역의무자의개인적 주관적사정이기는하지만, 전투및훈련임무의수행가능성 ( 심신장애 ), 합숙내무생활에의적응가능성및동료나선후배와의융화가능성 ( 형사처벌, 북한이주민 ) 등을필수적요소로하는군복무를병역의무자가원만하고적절히수행할수있는지여부와도직결되는사유로서군대의효율적이고안정적운영이라는병무행정의목적달성과관련이깊다. 또한이는우리사회의평균인이라면누구나그인정의취지를수긍할수있고, 그내용도어느정도고정적 객관적 가치중립적인것들이어서이를인정하더라도병역의무부담의형평성에관한시비나불신을유발할가능성이적은사유들이다. 그리하여다수의견이병역의무의감당여부에대한판단시고려될수있다고보는개인의종교적신념과같은사유와는질적 양적으로뚜렷한차별성이있다. 그외에도병역법은, 제2국민역에의편입요건 ( 제5조제1항제5호 ), 징병검사의실시목적, 신체등위의판정및구체적병역의무의부과요건 ( 제11조제1항, 제12조제1항, 제14조제1항 ), 귀가조치자에대한보충역등에의편입내지병역면제의요건 ( 제47조제2항, 제3항 ), 입영연기자에대한병역처분변경의요건 ( 제61조제1항, 제2항 ), 제1국민역대상자의제2국민역에의편입요건 ( 제64조제1항제1호 ), 현역병등의보충역등에의편입내지병역면제의요건 ( 제65조각항 ) 등다수의규정에서병역의무의감당능력에관한구체적내용을정하고있다. 이는모두징병검사등에서확인되는질병이나심신장애를토대로구체적병역의무의이행을위해요구되는전반적인신체적 정신적

24 능력의존부나정도를판단하기위한가치중립적인기준으로사용되고있을뿐이다. 다수의견이주장하는것과같은병역에대한개인의가치판단을토대로한종교적 윤리적 도덕적 철학적또는이와유사한동기에의한양심상의수용가능성이나수용능력을판단하는것과는전혀관련이없다. ( 다 ) 병역부담평등의원칙을획일적으로관철하는것이불합리한결과가되는경우, 즉병역의무자의감당능력에비추어볼때병역의무를무조건이행하게함이과도한부담이될수있어일정한기준아래병역을감면받을수있도록하는예외를인정할필요성이있다는점을지적하는다수의견의논지에는공감하는바가없지않고, 병역법도이를인정하여이미병역면제등사유를정해두고있다. 앞서살펴본바와같이병역면제등사유는전투및훈련임무의수행, 합숙내무생활등병역의무이행과정이육체적 정신적제약과희생을수반한다는사실에기인한것이다. 그러므로설령병역의무의이행을감당할능력과관련된사유가위 정당한사유 에포함된다고보더라도, 이는병역법이규정하고있는병역면제등사유, 즉심신장애, 형사처벌, 북한이주민등의사유에준하는정도의것으로서, 병역의무의이행능력과관련된객관적 가치중립적인사정으로제한된다고보는것이옳다. 그렇게보는것이병역법제3조가병역에관한특례를엄격하게제한적으로인정하는취지에도부합한다. 다수의견이주장하는종교적신념등을이유로한양심적병역거부와같이병역에관한개인적신념이나가치관, 세계관등을포함한주관적사정은그신념의정도나지속성여부를불문하고이에포함될수없다. 앞에서본병역법의입법목적과병역부담평등의원칙, 국민개병제및징병제의병역제도를근간으로병역에관한특례및

25 병역의무감당능력을규정한병역법의취지에비추어보면, 병역에관하여는납세등다른헌법상의무와비교하더라도의무면제사유로서감당여부또는과도한부담여부에대한판단에있어서는더욱엄격한기준이적용되어야한다. (4) 문언 논리 체계등에따른해석 ( 가 ) 병역법은병역의종류를현역 ( 제1호 ), 예비역 ( 제2호 ), 보충역 ( 제3호 ), 제1국민역 ( 제4호 ), 제2국민역 ( 제5호 ) 의다섯가지로정하면서 ( 제5조제1항 ), 이사건피고인과같은현역병입영대상인병역의무자가입영에이르기까지거치게될절차를다음과같이정하고있다. 즉대한민국남성은 18세부터병역의무자로서제1국민역에편입되고 ( 제8 조 ), 19세가되는해부터징병검사수검의무를부담한다 ( 제11조제1항 ). 지방병무청장은징병검사의판정결과에따라신체등위가 1급부터 4급까지인병역의무자중에서현역병입영대상자를분류하여 병역처분 을하고 ( 제14조제1항제1호 ), 현역병입영대상자에대해징집순서를기초로구체적입영시기를정하여입영하도록하는 입영처분 을한다 ( 제16조제1항 ). 현역은그입영한날부터군부대에서복무하게된다 ( 제18조제1 항 ). 병역처분 은, 구체적인병역의무부과의전제인징병검사의판정결과에따른신체등위와학력 연령등자질을감안하여향후이행하게될현역, 보충역등역종을부과하는행정처분이다. 입영처분 은, 병역처분을받은사람을대상으로입영행위라는구체적인병역의무의부과와그이행을명하는행정처분이다. 따라서입영처분은병역처분을전제로하는것이기는하지만, 두처분은각각그근거규정을달리하면서단계적으로별개의법률효과를발생하는독립된행정처분이라고보아야한다 ( 대법원 선고 2001두5422 판결등참조 )

26 그런데이사건처벌규정은현역병입영통지서를받은병역의무자가정당한사유없이입영일로부터 3일이지나도록입영하지아니한경우 3년이하의징역에처한다고정하고있다. 이사건처벌규정의문언을병역처분과입영처분의독립성에관한법리에비추어살펴보면, 처벌대상이되는위반행위는 현역병입영통지를받고도 3일이내에이에응하지않는행위, 즉입영처분에따른구체적입영의무를이행하지않은것이라고보아야한다. 이사건처벌규정은지방병무청장에의한구체적이고현실적인입영처분의이행을강제하기위한수단으로해석될뿐, 이에선행하는병역처분, 징병검사수검처분등다른병역의무의이행확보와는무관하다. 따라서 정당한사유 도다수의견이주장하는것과는달리, 입영처분에근거하여일자와장소가구체적으로특정되는입영행위에응하지않은것을정당화할만한사정으로한정하는것이문언에충실한해석이다. 이러한결론의타당성은다음에서보는바와같은이사건처벌규정, 병역법및다른법률상의관련규정들과의체계적 논리적해석을통해더욱분명히드러난다. ( 나 ) 병역법시행령 ( 대통령령제24890호로개정되기전의것, 이하반대의견에서는 병역법시행령 이라한다 ) 은지방병무청장으로하여금징병검사수검대상자에게그에관한통지서를미리송달하도록정하고 ( 제9조제1항 ), 이를전제로병역법은위통지서를받은병역의무자가정당한사유없이그기일에징병검사에응하지아니할경우 6개월이하의징역에처하도록정하고있다 ( 제87조제3항 ). 또한병역법은병역의무자가지방병무청장의허가를받지않고국외로나가거나허가를받아국외에체류하면서병역의무의이행을연기중인경우에정당한사유없이허가된기간에귀국하지않거나지방병무청장의귀국명령을위반하여귀국하지않은때에도 3년이하의

27 징역에처하도록정하고있다 ( 제94조, 제70조제1항, 제3항, 제83조제2항제10호 ). 위와같이병역법은입영처분외에도그에선행하는각각의병무행정처분의단계마다이사건처벌규정과유사한취지로 정당한사유 를소극적요건으로하는처벌규정을따로마련해두고있다. 또한병역법상이러한처벌규정들사이에적용상의우열이나배제여부에관한특별한규정이없다. 이러한사정을종합해보면, 각처벌규정은해당병무행정처분의단계에서병역의무자에게부과되는특정한내용의구체적병역의무의이행을강제하기위한수단이고, 각처벌규정의 정당한사유 도해당구체적병역의무의이행과관련된사유로제한된다고보는것이관련규정간의체계에부합하는해석이다. 그러므로이사건처벌규정의 정당한사유 도입영처분으로부과되는구체적병역의무인입영과관련된사유가되어야함은당연하다. 그런데병역법상 입영 이란병역의무자가징집에의해군부대에들어가는것을 ( 제2 조제1항제3호 ), 징집 이란국가가병역의무자에게현역에복무할의무를부과하는것을 ( 같은항제1호 ) 말한다. 병역법은입영에관한통지를받거나받게될병역의무자가질병 심신장애 재난등의사유로입영기일에입영하기어려운사정이있는경우에는그기일을연기할수있게하는 입영연기 제도를두고있는데 ( 제61조제1항 ), 입영연기제도에따른연기기간은 2년으로제한된다 ( 병역법시행령제129조제2항 ). 또한이사건처벌규정에의할때병역의무자는원칙적으로지정된입영기일에입영해야하지만, 지정된기일이지난경우라도 천재지변, 교통두절, 통지서송달의지연, 그밖의부득이한사유 로인한경우에는그때부터 3일이내에만입영하면되는 지연입영 제도가마련되어있다 ( 병역법시행령제24조제1항 ). 이같은병역법과그시행령상의입영및징집의의미, 입영연기및지연입영제도

28 의취지와사유등을종합해보면, 현역병입영과관련하여이사건처벌규정의 정당한사유 란입영통지에기해지정된기일과장소에집결할의무를부과받았음에도즉시이에응하지못한것을정당화할만한사유로서, 병역법에서입영을일시적으로연기하거나지연시키기위한요건으로인정된사유, 즉질병, 재난등과같은개인의책임으로돌리기어려운사유로한정된다고보아야한다. 이와달리, 다수의견이주장하는것처럼위 정당한사유 를구체적시기및대상등에관한아무런제한없이, 병역의무의부과와구체적병역처분을하는과정에서고려되지않은사정이라하더라도입영하지않은병역의무자로하여금그병역의이행을감당하지못하도록하는구체적이고개별적인사정 이라는지극히추상적 포괄적인의미로까지확장하여해석하는것은입법목적의범위내에서문언 논리 체계에입각하여이루어져야만하는법률해석의원칙과한계를벗어난것이다. ( 다 ) 기일이나기한등에맞추어의무이행이나권리행사를완료하지못한것을정당화할수있는사유에관하여의무이행자또는권리행사자의자기책임여부와관련짓거나질병, 재난등불가항력적인사유로한정하는법률규정은현행법체계에서도쉽게확인할수있다. 즉민사소송법은불변기간을준수하지못한것과관련하여소송행위의추후보완의인정요건으로 당사자가책임질수없는사유 를정하고있고 ( 제173조제1항 ), 행정절차법도행정절차상의각종기간및기한준수와관련하여 천재지변이나그밖에당사자등에게책임이없는사유 를그에관한특례인정사유로정하고있다 ( 제 16조제1항 ). ( 라 ) 결국다수의견이위 정당한사유 를 병역의이행을감당하지못하도록하는사유 로보면서그범위를위와같이광범위하게설정하는것은추상적인법률용어를해

29 석하면서또다른추상적인용어로대체한것에불과하다. 그리고그대체된용어가종래의확립된대법원판례, 병역법의취지와문언 논리 체계에도반하는것임은앞에서본바와같다. 이는병역법의해석상 정당한사유 에포섭되기어려운양심적병역거부를무리하게포함시키기위하여법해석원칙마저벗어나작위적인정의 ( 定義 ) 를한것이라고볼수밖에없다. (5) 국방의의무와이사건처벌규정의헌법적의의 ( 가 ) 헌법은인간의존엄과가치및기본적인권보장을최고의가치로삼고있다 ( 제 10조 ). 그런데오늘날국가중심의세계질서속에서국가안보와국토방위는개개인이누리는모든자유의전제조건이다 ( 대법원 선고 2009도7332 판결등참조 ). 그에따라국가안보와국토방위는기본적인권보장의헌법적가치추구를위한토대와바탕이되는중대한헌법적법익이라하지않을수없다 ( 대법원 선고 2007도4522 판결등참조 ). 이에헌법은, 국군에게국가안보와국토방위의신성한의무와함께그에관한사명을부여하고 ( 제5조제2항 ), 국군의조직과편성에관한구체적인내용은법률로정하도록하면서 ( 제74조제2항 ), 대통령에게국가의독립 영토의보전 국가의지속성과헌법을수호할책무 ( 제66조제2항 ) 및국군통수권 ( 제74조제1항 ) 을부여하였다. 또한국민모두에게기본적의무로서법률에서정하는바에따른국방의의무를지우고있다 ( 제39조제1항 ). 한편유엔헌장도, 국가는무력공격에대한개별적인또는집단적인자위의고유한권리를보장받는다고정하고있다 ( 제51조 ). 여기서국방의의무란외부적대세력의직 간접적인침략행위로부터국가의독립을유지하고영토를보전하기위하여국민에게부과된의무를말한다. 헌법은국방의의

30 무를통해주권자인국민모두에게국가공동체의안전과평화를확보하는데에필요한부담을나누어질것을, 즉국민개병제및병역부담평등의원칙에기반한국가안보와국토방위에관한책임을당위로서요구하고있다고볼수있다. 우리나라의안보현실등에비추어볼때우리나라에서이러한요구는다른어느사회와도비교할수없을정도로강력하고도절대적인사회적요구이다 ( 헌법재판소 선고 2005헌마 739 결정등참조 ). 국방의의무에관한헌법규정은대한민국임시헌법제10조에이미존재하였고, 제헌헌법제30조에 모든국민은법률의정하는바에의하여국토방위의의무를진다. 고규정된후 1962년개정헌법에서 국토방위 가 국방 으로변경되었을뿐현행헌법에이르기까지일관되게유지되고있다. 특히국방의의무는굳이헌법에규정되지않더라도오늘날영토방위와안전보장이라는국가의보편적인기능에따라대부분의국가에서자연스럽게인정되어왔던고유의국민적의무임에도, 우리헌법에서는이를별도로명기하고있다. 이러한점은국방의의무가기본적인권보장이라는헌법적가치와함께우리헌법의근본결단, 즉공동체구성원사이의기본적합의사항중하나로서헌법적정당성을갖는규범임을보여준다. 그에따라헌법적가치의향유를위해국가의존속을지지하고안전과평화가유지되기를기대하는국가공동체의구성원이라면헌법에의해부과되고병역법등에의해구체화되는국방의의무그자체를거부할수는없다고보아야한다. ( 나 ) 병역법은헌법상의법률유보규정에근거해국군의직접적인병력형성에관한기본적인사항을정함으로써 ( 제1조 ) 국방에관한활동을가장직접적으로규율하는기본법률이다. 흔히현대전은고도의과학기술과정보를요구하고국민전체의협력을

31 필요로하는이른바 총력전 으로서, 국방의의무가병역법에의한현역병으로서군복무에임하는등의직접적인병력형성의무만을가리키는것은아니지만, 병역법에따른직접적인병력형성의무의이행이야말로여전히헌법이국민모두에게국방의의무를부과함으로써실현하려는중대한헌법적법익, 즉국가안보와국토방위를실현하는초석이됨은명백하다. 이와같이병역법이헌법에근거할뿐만아니라그로부터특별히정당성을부여받은규범으로서중대한헌법적법익을실현하는수단이라는점은병역법의개별규정을해석 적용함에있어반드시고려되어야하고, 병역법의이러한목적이나기능이손상되지않도록하여야한다. 이러한점은병역에대한특례를허용하는결과로이어질수있는위 정당한사유 를해석함에있어더욱중요한의미를갖는다. ( 다 ) 다수의견은양심적병역거부의허용여부가양심의자유등기본권규범과국방의의무라는헌법적법익사이의충돌 조정문제임을전제로, 그충돌해결의직접적근거가되는헌법규범을제37조제2항의기본권제한에관한일반적법률유보규정이아니라제39조제1항의국방의의무에관한법률유보규정으로보는듯하다. 즉헌법이국방의의무에관한법률유보규정을통해국방의의무의구체적인이행방법과내용을법률로정하도록하였고, 이에병역법이병역의무를정하면서입법자가병역의무의부과와관련하여미처구체적으로열거하기어려운법익충돌상황을해결할수있도록이사건처벌규정의 정당한사유 를마련해두었다는것이다. 그러나위에서본바와같이헌법제39조제1항은국가에게국민에대하여국방의의무를부과할수있는권한을부여한수권규범으로서, 헌법제38조의납세의의무와마찬가지로국방의의무부과는반드시국민의대표기관인국회가제정한법률로규정

32 하도록하여국민의권익을보장하고, 의무부과의요건을명확하게규정하여국민생활의법적안정성과예측가능성을보장하기위한규정으로보아야한다 ( 헌법재판소 선고 96헌바52 결정등참조 ). 반면입법자가설정한병역제도의실현과정에서발생하는헌법적법익과기본적인권간의충돌 조정문제는기본권제한에관한일반적법률유보규정인헌법제37조제2항및과잉금지원칙에의해해결되어야한다 ( 위대법원 2009도7981 판결, 헌법재판소 선고 2011헌바379 등결정등참조 ). 헌법상기본적의무부과의법률유보규정과기본권제한에관한일반적법률유보규정은헌법이이를규정한목적과취지에서구별된다. 따라서헌법상국방의의무에관한법률유보규정을근거로이사건처벌규정에서정한 정당한사유 의해석이헌법상양심의자유와국방의의무간충돌상황에서그조정이나문제해결을위한방법이라거나다수의견과같은해석이병역법의취지에부합하는것이라는다수의견의주장은헌법해석론상받아들이기어려울뿐만아니라대법원과헌법재판소의확립된법리에도배치된다. (6) 양심의자유에관한헌법적해석 ( 가 ) 헌법제19조에서보장되는양심의자유중양심형성의자유와양심상결정의자유란외부로부터의부당한간섭이나강제를받지않고개인의내심영역에서양심을형성하고양심상의결정을내리는자유를말하고, 양심실현의자유란형성된양심을외부로표명하고양심에따라삶을형성할자유, 구체적으로는양심을표명하거나또는양심을표명하도록강요받지아니할자유 ( 양심표명의자유 ), 양심에반하는행동을강요받지아니할자유 ( 부작위에의한양심실현의자유 ), 양심에따른행동을할자유

33 ( 작위에의한양심실현의자유 ) 를모두포함한다 ( 헌법재판소 선고 2002헌가1 결정등참조 ). 양심형성의자유와양심상결정의자유는내심에머무르는한이를제한할수도그리고제한할필요성도없다는점에서절대적자유이다 ( 대법원 선고 2005 도9205 판결, 헌법재판소 선고 96헌바35 결정등참조 ). 한편양심의자유가다른기본권에비하여고도로보장되어야할기본권이라고하더라도헌법상기본권의행사가국가공동체내에서타인과의공동생활을가능하게하고다른헌법적가치및국가의법질서를위태롭게하지않는범위내에서이루어져야한다는것은양심의자유를포함한모든기본권행사의원칙적인한계이다. 이러한의미에서양심실현의자유는그제한을정당화할헌법적법익이존재하는경우에는헌법제37조제2항에따라법률에의해제한될수있는상대적자유라는것이대법원과헌법재판소의확립된법리이다 ( 대법원 선고 82도1219 판결, 대법원 선고 2009도 7981 판결, 헌법재판소 선고 2008헌가22 결정등참조 ). 즉양심표명의자유와소극적부작위에의한양심실현의자유는그양심의실현과정에서다른법익과충돌할수있고이때에는필연적으로제한이수반될수있으므로그에의하여제한받는다고하더라도양심의자유의본질적인내용이침해되었다고할것은아니다 ( 대법원 선고 2005도4083 판결등참조 ). 위법리에의할때, 다수의견이그취지는다소불분명하지만 양심의유지 를국가공권력에대한소극적방어권인양심의자유의내용으로보는것이라면, 이는결국국가등으로부터양심을표명하거나이를통해내면의양심을포기하도록강요받지아니할자유로서종래의 양심표명의자유 와사실상동일한것이라고보아야한다. 그런데

34 양심표명의자유는양심실현의자유의일종으로서상대적자유에해당하여다른헌법적법익보다우선한다고볼수는없고, 헌법제37조제2항에따라국가안보를위해필요한경우법률로써제한할수있다. 설령양심의유지또는소극적부작위에의한양심실현의자유가외견상으로는양심상의결정이나형성등내면적인양심의자유와밀접한관련이있다고보더라도단지그러한사유만으로달리취급할수는없다. 특히소극적부작위에의한양심실현의전제가되는국가에의한작위의무의부과가양심의자유와동등한헌법적법익을실현할목적으로모든국민에게동등하게적용되는헌법상의기본적의무에따른것일경우에는더욱그러하다. 따라서헌법상국방의의무규정에기해입법된병역법에서정한내용과절차에따라병역의무가부과되고, 그의무이행에있어집총훈련등이요구됨에도스스로의결정을통해형성한내면의종교적양심등에반한다는이유로그의무이행을거부하는양심적병역거부행위가 양심유지 또는 소극적부작위에의한양심실현의자유 라는이유로정당화될수는없다. 나아가병역법상병역의무부담의공평성과이행의실효성을확보하기위한불가피한수단으로서병역거부자에대해이사건처벌규정에기한형사처벌이이루어지더라도, 단지그러한사정만으로국가가개인의내면적양심을포기하고양심에반하는의무이행을강제함으로써인격적존재가치의파멸을초래하거나양심을유지하기위해형사처벌을감수하는선택을부당하게강요하는결과가되고, 이로써기본권에대한과도한제한이되거나기본권의본질적내용에대한침해나위협이된다고볼수도없다. ( 나 ) 다수의견은양심적병역거부가헌법과병역법이유지하고보호하려는국방의의무와관련된헌법적법익보다언제나더우위에있다는전제아래양심유지나소극

35 적부작위에의한양심실현의자유에대한제한과관련하여지금까지대법원과헌법재판소는물론학계에서도제대로거론된적이없었던양심유지의절대적권리성, 소극적부작위에의한양심실현의자유와적극적양심실현의자유간보호범위의차별성, 형벌권행사를통한소극적부작위에의한양심실현의자유에대한국가적제한의부당성, 소극적부작위에의한양심실현의자유에대한제한을통한내면적양심의과도한제한또는양심의자유의본질적내용에대한위협가능성등을그논거로들고있다. 그러나이는뚜렷한논리적 이론적근거없이소극적부작위를통해이미외부로실현된양심의자유를양심의자유의본질적내용과동일시함으로써사실상다른모든헌법적가치에대하여절대적우월성이있음을일방적으로선언하는것이다. 나아가대법원과각급법원이그동안치밀한논증과성찰을거쳐선고한판결들에대해하루아침에모두기본권의본질적내용을훼손한위헌적인판결이라고폄훼하는것과다르지않다. 종전대법원전원합의체판결이양심적병역거부가소극적부작위에의한양심실현의자유와관련된상대적자유에해당함을전제로, 헌법상비례의원칙내지과잉금지의원칙 ( 제37조제2항 ) 에따라합리적으로그주장의정당성여부가판단되어야한다는법리를제시한것은바로위와같은다수의견의해석론이갖는부당함을감안한것이다. ( 다 ) 다수의견은 양심적병역거부의현황과함께우리나라의경제력과국방력, 국민의높은안보의식등에비추어양심적병역거부를허용한다고하여국가안전보장과국토방위를달성하는데큰어려움이있을것으로는보이지않고, 따라서진정한양심적병역거부자에게집총과군사훈련을수반하는병역의무의이행을강제하고그불이행을

36 처벌하는것은양심의자유에대한과도한제한이되거나본질적내용에대한위협이된다 고한다. 그런데다수의견은양심적병역거부의동기가되는양심이종교적양심외에윤리적 도덕적 철학적또는이와유사한동기에서형성된일체의양심을포함한다고보면서도, 양심적병역거부의현황과관련하여서는 1년 6개월이상의징역형의실형이일률적으로선고되고있다는점, 부자 ( 父子 ) 또는형제가모두실형을선고받아복역하는상황이적지않게발생하고있다는점, 이들이헌법상국방의의무자체를부정하지는않는다는점등특정종파소속신도들의사례만을들고있을뿐이들과는다른종교나종파의교리에따른경우는물론이고, 윤리적 도덕적 철학적또는이와유사한동기에서양심적병역거부를주장하고있거나주장할가능성이있는사람들에대해서는아무런언급이없다. 또한다수의견이제시한극히한정된양심적병역거부의현황, 그리고우리나라의경제력과국방력, 국민의높은안보의식등이양심적병역거부가허용되어야한다는것과어떠한관련성이있고, 어떠한근거로국가안보등을달성하는데큰어려움을주지않는다는결론에이르게된다는것인지알수없다. 나아가어떠한이유로양심적병역거부를허용하지않고처벌하는것이양심의자유의과도한제한을넘어본질적내용에대한위협이된다는것인지에관하여도다수의견은침묵하고있다. 이러한다수의견의태도는피고인을비롯한 여호와의증인 이라는특정종파에속한신도들의병역거부에한정하여이사건처벌규정을해석하는것으로보여진다. 그렇다면이사건에서국가안보라는헌법적법익과충돌하는피고인의기본권은보편적양심의자유가아니라, 헌법제20조제1항의종교의자유, 그중에서도자신의종교적인확

37 신에반하는행위를강요당하지아니하는소극적인종교행위의자유로서법률에따라제한할수있다고보는것이헌법규범에합치되는해석이다. ( 라 ) 앞서본바와같이입영기피에대한제재수단인이사건처벌규정은국방의의무중가장기본적인병역의무의실효성을확보하기위한합리적인수단으로마련되었다. 병역의무가제대로이행되지않아국가안보와국토방위의헌법적법익이확보되지않는다면인간으로서의존엄과가치라는헌법적가치도제대로보장될수없다. 양심적병역거부자의소극적부작위에의한양심실현의자유가상대적권리로서위와같은헌법적법익보다우월한가치라고는할수없는만큼이러한헌법적법익을위하여헌법제37조제2항에따라양심적병역거부를주장하는피고인의양심의자유를제한하더라도이는헌법상허용된정당한제한이라고보아야한다 ( 위대법원 2007도4522 판결등참조 ). 라. 다수의견의결론이갖는문제점 (1) 양심적병역거부의역사적 종교적 문화적배경 ( 가 ) 양심적병역거부가특정한종교적신념, 즉시기적으로는로마제국시대, 지리적으로는유럽및그주변국가들을포함한서구사회기독교의계율과전통에서유래한것임은주지의사실이다. 기록에의하면, 국내에서입영기피를이유로처벌된양심적병역거부자의거의대부분은기독교종파인 여호와의증인 신도이고 ( 공판기록 74쪽 ), 이사건피고인도예외가아니다. 다만모든기독교종파가집총훈련등을포함한병역에대한거부를교리로채택하고있지는않다. 오늘날상당수의국가는종교적계율이국가공동체에미치는영향력을축소내지단절시키고자국교를부인하고정교분리원칙을채택하고있다. 이와함께다원주의 민

38 주주의등새로운정치이념이사회의지배적가치체계로등장함에따라개인의종교적신념이전반적으로약화된것이사실이다. 그러나기독교적이념과교리는서구사회에서과거수천년간국가및사회질서, 개인생활의근저에자리잡은채지속적으로영향력을미치고있다. 그러한이유로기독교적계율과전통은아직까지서구사회구성원들에게뿌리깊은윤리적 도덕적판단기준내지생활규범으로작용하고있다고보인다. 이와같은공통의역사적 종교적 문화적배경아래에서상당수의서구사회구성원들사이에는양심적병역거부를주장하는다른기독교종파의교리에대해종교적또는윤리적관점에서공유하는부분이작지않을것으로보인다. 따라서기독교적이념에기초하여양심적병역거부를주장하는소수의사람들에대해서도사회적관용의분위기가보다쉽게형성될수있고, 나머지다수의구성원들사이에대체복무제나병역면제등의방법으로이들을법률적 제도적으로받아들이는데거부감이상대적으로적으며, 그에관한사회적합의를이루기도보다쉬울것이라는추론을해볼수있다. 양심적병역거부의합법화나이를주장하는사람들을보호하기위한대체복무제의도입에적극적으로찬성하면서주변국가에동참을촉구하는미국, 영국, 프랑스, 독일, 스웨덴, 노르웨이, 핀란드, 네덜란드, 이스라엘, 캐나다, 호주, 뉴질랜드등대부분의국가들은서구사회에속해있다는사실과이와는달리현재까지도양심적병역거부를처벌하고있다고알려진알제리, 싱가포르, 터키, 이집트, 투르크메니스탄등은대체로기독교의영향권으로부터벗어나있는국가라는사실은이러한추론의타당성을뒷받침하는강력한증거이다. ( 나 ) 반면우리나라는유구한역사와문화적전통을계승 유지해왔지만, 국가적으

39 로나사회적으로특정종교나이념을공동체구성원의사고및도덕체계를지배하는기본이념으로받아들인후이를고수해오지는않았음이주지의사실이다. 이러한전통은대한민국건국이후로도이어져, 헌법제정당시 ( 제12조 ) 부터국교를부인하고정교분리원칙을확립하였으며, 이는현행헌법 ( 제20조제2항 ) 에이르기까지일관되게유지되고있다. 그결과 2015년경을기준으로대한민국전체인구약 4,905만명중종교를가진사람의비율은약 43.9% 인 2,155만명이고, 개신교와천주교를포함한기독교외에불교, 원불교, 유교, 천도교, 대종교등다양한종교를가진사람이공존하고있다 ( 통계청의 2015년도인구총조사결과에의함 ). 또한우리나라에기독교가정식으로유입된것은조선후기로서그포교의역사가 200년정도에불과하고, 기독교를제외한나머지절반이상의인구를점유하는종교들중에는양심적병역거부의이유가된생명존중의이념등을토대로일체의집총훈련을거부하는취지의교리를갖는종교나종파가두드러지게나타나지않는다. 이러한사정을종합해보면, 우리사회에서기독교적이념을보편적인사회윤리로인정할수없음은물론이고, 이에기초한양심적병역거부는아직대다수사회구성원에게는익숙하지않은이념이나신조이다. 우리의역사적 종교적전통이나경험을토대로할때기독교적이념이나교리에기초한양심적병역거부의주장은대다수구성원이쉽게받아들이기어려운것으로보인다. 우리역사중조선시대 (1392년 ~1910년 ) 로한정해볼때, 통치세력에의해주도적인사회이념및윤리체계로기능하였던유교의경우사람의생명을존귀하게여겨살상과폭력을경계하고양심과인격에대한존중을통해사람을감화시킴으로써이른바 덕치 ( 德治 ) 와 왕도 ( 王道 ) 에의한인도주의국가를실현함을주된정치이념으로삼았

40 다. 또다른영향력있던종교인불교의경우에도이른바 불살생 ( 不殺生 ) 의계율을핵심적인생활규범으로한더욱더강력한생명존중사상으로일관하였다. 그리하여일견그이념이나교리면에있어서는양심적병역거부의이념적뿌리로인정되는서구사회의기독교적이념이나평화주의및전쟁거부의사상과도맞닿아있다고볼수있다. 그러나우리조상들은, 중국, 일본등주변강국의군사적침입으로국가안보와국토방위의위기에직면하고이에대응할병력형성이긴요한상황에서는자연스럽게위와같은개인적 종교적이념이나계율에서한발물러났고, 의병이나승병으로서병력을조직하여직접무기를들고전장에나아가외적에맞서투쟁하는데에주저함이없었다. 나아가이를사회의구성원으로서책무를다하는의 ( 義 ) 로운행위로간주함으로써양심적병역거부가토대로삼는이념이나신조와는달리행동하였음이너무나도익숙한역사적사실이다. 면면히이어져온이와같은역사적전통이나과거의시대적상황과비교해보더라도크게달라진것이없는오늘날주변강대국과의군사적 정치적대립상황속에서대다수국민들에게는우리조상들의국방에관한위와같은태도, 즉생명을존중하고살상과전쟁을경계하면서도개인적인종교적 사상적믿음과세속의공동체간의조화를도모하여자신의책임을다하려는보국헌신 ( 保國獻身 ) 의자세가보다친근하고자연스러운것으로각인되어있을수밖에없다. 이는결국우리사회구성원들대부분으로부터종교적양심등을이유로한병역거부의법률적 제도적수용에관한합의를도출하는것이서구사회의국가들보다는쉽지않을것임을의미한다. 즉양심적병역거부가사회적통념이나건전한상식으로자리를잡기까지는상당한경험적논증과시간이필요하거나적어도그동안의경험적인

41 식의토대를뒤집을만한안보상황의뚜렷한변화가있어야한다. 양심적병역거부의수용여부에관한태도변화가감지되지않고거부감을갖는사회구성원이많다는현실에대해단순히짧은민주주의의역사로인한다원성, 다양성에대한이해와관용의부족으로치부하여탓할바가아닌것이다. 기록에의하더라도, 과거수십년간양심적병역거부에대한형사처벌이이어져왔고언론에서그에관한보도와관심을표명하였음에도, 2013년 11월경실시된여론조사결과에서는양심적병역거부에대해이해할수없다는답변이 76% 를점유하여압도적다수였다. 2014년 11월경실시된여론조사결과에서는형사처벌에갈음한수단으로서대체복무제허용여부에대해반대한다는답변이 58.3% 로서다수였음을알수있다 ( 공판기록 80쪽, 149쪽 ). ( 다 ) 다수의견은불확정개념인위 정당한사유 의의미를해석하면서, 사회적통념과건전한상식의기초를이루는중대한역사적 종교적 문화적배경과차이점을간과하였다. 이러한다수의견의논리는, 사회구성원대부분의인식과판단을좌우할공통된이념과가치체계상의근본적인차이점이이사건쟁점에관한추론의과정에미칠영향을충분히고려하지못하고, 서로같지않은것을서로같다는전제아래결론을도출함으로써, 논리적비약과함께우리현실과괴리되는오류를범하였다는지적을받을수밖에없다. (2) 병역의무기피에대한제재 ( 가 ) 양심의자유가다른기본권보다고도로보장되어야할기본권이고, 국가는불가침의기본적인권을확인하고보장할의무를지니며, 양심적병역거부가지향하는평

42 화주의, 생명존중의사상이보편타당성을갖는인류공통의가치로서존중되어야할뿐만아니라우리의헌법적가치와도일치하여그실현을위해노력해야한다는상고이유주장에대해서는동감한다. ( 나 ) 그런데위헌법적가치를보호하고지키기위한기본적전제가되는것이지속가능한안전과평화이다 ( 헌법재판소 선고 2005헌마268 결정등참조 ). 헌법은전문에서평화통일의과제와국제평화주의를천명하면서, 그본문에서국제평화유지를위한노력및침략적전쟁의부인 ( 제5조제1항 ), 조약및국제법규의존중 ( 제6 조제1항 ), 외국인의지위보장 ( 같은조제2항 ) 등에관한규정을두어이를헌법적이념내지목적으로삼고있다 ( 헌법재판소 선고 2007헌마369 결정등참조 ). 안전과평화는외부의위협이나침략으로부터국가의존립과안전을지키고영토를보전하는것, 즉국가안보와국토방위의실현을통해서만온전하게확보될수있다 ( 헌법제5조제2항참조 ). 국가안보와국토방위가제대로확보되지않는다면헌법적가치로서양심의자유나생명존중, 세계평화와인류공영은결코제대로보장될수없다 ( 위대법원 2009도7981 판결등참조 ). 국방의의무와이에기초한현행의국민개병제및징병제는국가안보와국토방위의목적을실현하기위하여헌법이채택한중요한수단이다. 국민개병제와징병제아래에서병역의무이행의실효성을담보하기위해서는병역부담평등의원칙에입각하여공평한징집이라는병역상의정의를실현하는것이무엇보다도중요하다. 이를실현하려면의무부과가평등하게이루어져야할뿐만아니라, 병역의무의이행을확보하는수단또한확실하게마련되어야한다. 그런데병역의무의이행확보수단은복무여건이

43 어떤가에따라강도가달라질수있고, 복무여건이위험하고열악할수록의무이행을회피하는행위에대하여강력한제재가사용될수밖에없다 ( 위헌법재판소 2008헌가22 결정등참조 ). 한편특정의인간행위에대하여그것이불법이며범죄라하여국가가형벌권을행사하여이를규제할것인지, 아니면다른제재수단을강구할것인지및법정형의종류와범위의선택문제는그범죄의죄질과보호법익에대한고려뿐만아니라우리의역사와문화, 입법당시의시대적상황, 국민일반의가치관내지법감정그리고범죄예방을위한형사정책적측면등여러가지요소를종합적으로고려하여입법자가결정할사항으로서입법재량내지형성의자유가인정되어야할분야이다 ( 헌법재판소 선고 2009헌바46 결정등참조 ). ( 다 ) 현역병을기준으로그복무여건은다음과같다. 현역병의복무기간은 2년내지 2년 4개월정도이다 ( 병역법제18조제1항 ). 현역병은복무기간종료후에도예비역에편입되어국가비상사태에는병력동원소집에응할의무를부담하고 ( 병역법제5조제1항제2호, 제44조제1호 ), 예비군으로편성되어약 8년간연간 20일의한도내에서동원또는소집훈련에응할의무를부담한다 ( 예비군법제3조제1항제2호, 제6조제1항 ). 병역법및군인사법의위임에따라군인의복무기타병영생활에관한기본사항을규정함을목적으로입법된군인복무규율 ( 대통령령제24077호로개정되기전의것 ) 에의하면, 군인은위험을회피함이없이성실하게직무를수행할의무 ( 제7조제1항 ), 전쟁상황에서 전쟁법 을준수할의무 ( 제10조의2 제1항 ), 근무지를이탈하지않을의무 ( 제12조 ), 상관명령에복종할의무 ( 제23조 ), 국가비상사태등에는비상소집에응할의무 ( 제26조, 제27조 ), 내무생활을할의무 ( 제29조제1항 ) 등복무상의각종의무를부담할뿐만아니라종교교리또는종교생활을이유로임무수행에위배되거나군의

44 단결을저해하는행위를하는것이금지된다 ( 제32조 ). 나아가이러한의무이행을강제하기위한수단으로서군형법 ( 법률제 12232호로개정되기전의것 ) 은, 초병의수소이탈에대해적전인경우에는사형, 무기또는 10년이상의징역에처하고 ( 제28조제1호 ), 군인의근무태만에대해무기또는 1년이상의징역에처하고 ( 제35조제3호 ), 항명에대해적전인경우에는사형, 무기또는 10년이상의징역에처하고 ( 제44조제1호 ), 무단이탈에대해 1년이하의징역이나금고또는 300만원이하의벌금에처하도록 ( 제79조 ) 정하고있다. 또한병역법은, 현역입영대상자를위한대리입영에대해 1년이상 3년이하의징역에처하고 ( 제88조제2항 ), 징병검사나신체검사대상자를위한대리수검에대해 1년이상 3년이하의징역에처하고 ( 제87조제1항 ), 병역기피나감면을목적으로도망하는등의행위에대해 1년이상 5년이하의징역에처함으로써 ( 제86조 ) 병역의무를대신하게하거나기피하려는일체의시도에대해엄벌하고있다. 이와같이현역병인병역의무자는대부분 20~30대의나이에 2년이상의상당한기간동안학업을중단하거나안정적직업과직업훈련의기회를포기한채병역에복무하게됨으로써작지않은경제적부담을지게된다. 또한상명하복의엄격한규율과열악한복무환경에적응하는과정에서상당한정신적갈등과어려움을겪게되고, 복무기간및예비역편입기간중반복되는훈련및작전환경에서총기와폭발물취급에따른각종사고로생명 신체에직접적인위해를가할수있는중대한신체적위험에수시로노출된다. 병역의무의이행에수반되는이같은엄중한신체적 정신적 경제적부담과위험으로인해국가에대한충성심, 사회공동체에대한책임감등에도불구하고현역병인병역의무자로서는기회만있다면그의무이행을면제받고싶은욕구를

45 가지게될것이다. 이는인간으로서는너무나도자연스러운감정임을부정하기어렵다. 이러한점을감안하여병역법은병역의무를어떠한경우에도대체불가능한의무로규정해놓았다. ( 라 ) 또한군형법은군복무상의임무수행과의무이행을강제하기위한수단으로형사처벌을규정하면서그법정형의정도를국가적목적이나공익과관련된다른어떠한형사범죄에비하더라도중하게정하고있다. 현재의국방력유지를위해필요한병력수요, 군사전략이나무기기술의수준이그대로유지되는이상현역병으로입영할병역의무자중어느 1인에대한병역면제는필히다른병역의무자에의한병역의무의대체와분담으로이어진다. 그러나적군이침략할때에병역의무를이행하는군인으로서는당연히총포를들고적군에맞서생명과신체에대한위험을감수하면서전투행위를하여야하고, 자신만뒷전으로물러나다른사람을대신전선으로내보낼수는없다. 이점이병역의무가다른국가적의무는물론, 모든공익적의무와는구별되는점이요, 그부담과이행과정에대해헌법적정당성을부여하고엄격한기준에의한형평성을요구하고있는이유이다. 현역병으로입영하여병역의무를이행하는과정에서불가피하게발생하는이러한각종의신체적 정신적 경제적부담과위험을회피할목적으로국적을이탈하거나자해를하거나또는관련서류를조작하는등병역기피의극단적인수단까지를동원한탈법 불법행위가사회적 경제적지위의높고낮음을불문하고지금까지도우리주변에서수시로자행되고있음이주지의사실이다. 이사건처벌규정이국가적의무위반에대한가장강력한제재수단인형벌, 그중에서도오로지징역형만을법정형으로둔채 정당한사유 가없는병역기피행위를사

46 회적으로비난가능성이큰위법행위로간주하여엄하게처벌해온당위성도바로여기에있다 ( 위대법원 2005도4083 판결등참조 ). 병역법이병역기피자에대해서는국가기관등에의취업및각종관허사업을제한 ( 제76조제1항, 제2항 ) 하는등행정적불이익까지가하도록정하고있는것도같은맥락에서이해될수있다. ( 마 ) 다수의견은양심적병역거부자에대해형사처벌등제재를가하여병역의무이행을강제하는것자체를기본권에대한과도한제한으로서위헌 위법이라고주장한다. 그런데이사건처벌규정에기한형사처벌로인해신앙이나종교적신념을포기한사례등이드러나있지않는사정을감안하면, 형사처벌을받거나향후이를받을것을예상하여애초에진정한양심에기해형성 유지하던병역거부에관한의사결정을포기한사람이있었는지여부와그규모, 더나아가양심에기한병역거부를하려는사람에대해과연어느정도중한형사처벌이가해졌을때병역거부에관한진정한양심을포기하게됨으로써그의인격적존재가치가파멸에이르게될수있는지등에관하여구체적증거가뒷받침되지않는한, 위와같은다수의견의주장은그자체로논리적비약일뿐만아니라, 사회적통념이나건전한상식과도배치되는것이다. ( 바 ) 이러한사정에도불구하고법원이양심적병역거부도위 정당한사유 에포섭될수있다는이유로형사처벌을포기하고이를허용한다면, 그동안형사처벌을포함한의무강제수단에따르는각종의불이익에압도되어병역기피를결행하지못하고기회만을노리던적지않은병역의무자들로하여금양심상의사유등을주장하면서입영을거부하게만드는우려스러운상황을초래하게될것이다. 특히병역의무의이행에수반되는각종위험또는부담과의등가성이확보된대체복무제등이마련되지않은

47 상태에서그러한상황은더욱심각한것이될수있고, 자칫병역부담평등의원칙에입각하여그동안탄탄하게유지되어오던병무행정의근간을하루아침에허무는결과가초래될위험성이있다. 이는또한병역의무이행을국가와사회에대한봉사와희생으로알고명예롭게여기면서성실하게임무를수행중인국군전체의사기에악영향을미침으로써전반적인국토방위의태세를약화시키는계기가될수있다. 이로인해남 북한이무력으로대치하고주변강대국들로부터의끊임없는군사적압박이지속되는안보적위기상황속에서도국방과병역에대한규범적 제도적신뢰를토대로유지되어온안전과평화에대한국민적신뢰는순식간에불신으로바뀌게될지모른다. 국가안보에대한불안이상존하는상황에서는지속가능한안전과평화를기초로하여서만가능할수있는기본적인권보장의헌법적가치실현은요원해질것이다. ( 사 ) 다수의견이양심적병역거부의인정에도불구하고안보태세에큰어려움이있을것으로보이지않는다고추측하면서그근거로들고있는사실, 즉현재까지양심을이유로병역의무를이행하지않으려한병역의무자의수가매년평균 600여명정도에불과하여전체병역의무자의숫자에비해상대적으로소수로남은채폭증하지않을수있었던것은, 오로지이사건처벌규정에의한형사처벌및추가적인각종제재수단이병역의무의이행에비하여적지않은부담으로작용하여위법행위의유혹에대한강력한위협으로서병역기피범죄에대한억제효과를발휘한데에따른결과였음을간과해서는안된다. (3) 양심적병역거부의인정과규범적혼란 ( 가 ) 다수의견은, 다수결이지배하는사회에서사회적소수자인양심적병역거부자를보호하는것이이들에대한관용, 포용을주된가치로하는자유민주주의의헌법적이

48 념에부합하는것이고이를허용하더라도국가안보나국토방위의실현에큰어려움이있을것으로보이지않는다고하면서, 대체복무제가도입되기도전이라도 정당한사유 의해석을통해일정한요건을갖춘양심적병역거부자에대해서는이사건처벌규정에기한형사처벌의면제를인정할필요가있다고주장한다. ( 나 ) 그러나앞서인용한여론조사결과등에비추어보면, 우리국민대부분이여전히종교적교리에기초한양심적병역거부의사회적수용에대해상당한거부감을갖고있고, 대체복무제를도입하여이들을구제하려는시도에대해서조차부정적인식을하고있다고보인다. 이는단순히병역법등제도나법질서의산물만은아니다. 종교적이념과세속적가치가생활속에서조화를이루도록노력하고특정종교의이념에전적으로지배되지않는종교적다양성을유지해온우리의역사적 종교적 문화적전통, 여느국가와는구별되는우리나라만의안보현실및국민개병제, 징병제아래병역의무의분담이나이행을국민적희생과기여로바라보는우리국가공동체구성원들의사고와인식또는고유한가치관때문이라는점은앞에서살펴본바와같다. 이처럼최근까지사회적문제로수시로논란의대상이되었음에도병역의무자본인뿐만아니라사회구성원대부분에게양심적병역거부는이사건처벌규정의 정당한사유 에결코포섭될수없는명백한위법행위로인식되었다. 이러한배경과현실을외면하고행위의반가치성, 위법성여부를최종적으로판단하는역할을하는법원이양심적병역거부를위 정당한사유 에포섭된다고보아그에대한형사처벌을포기한다면그로인한부작용과사회적파장은결코해당사건에만그치지않는다. 양심을이유로한병역거부행위가합법성과정당성을갖게되고, 이러한비범죄화를기화로양심적병역거부자의대부분이 여호와의증인 등특정종파의

49 비교적소수에불과한신도로국한되던지금까지와는달리, 병역의무를면제받기위하여해당종교로개종하는사람이나오지않으리라는보장이없다. 선교를통한교리의전파를신앙생활의핵심으로여기는기독교의이념에비추어본다면이러한추론은결코비현실적인것이아니다. 더나아가자신의종교에서일반적으로받아들이는교리에따르면반드시병역거부가요구되는것은아님에도대부분의종교가내포하고있는평화주의, 생명존중의사상을이유로또는구체적인종교와관계없이기존의양심적병역거부자들과같은맥락에서자신의가치관과세계관을이유로병역거부를정당화하고자하는사람역시그수가대폭증가할가능성을배제하기어렵다. 실례로독일의경우, 징병제아래에서대체복무제의도입을통해양심적병역거부가합법화된직후에는그수가불과수백명에불과하였으나, 그후모병제로전환하기직전해인 2010년까지그수가크게증가하여많게는연간약 130,000명에까지이르렀다. 그리고우리나라가처한안보현실과의유사성을근거로양심적병역거부의합법화에대한성공적사례로인용되는대만의경우도, 대체복무제가도입된해의이듬해인 2001년부터 2017년사이대체복무자수는적게는 10,000명에서많게는 26,000여명에이르고있는데, 그기간동안종교를이유로병역을거부한대체복무자수는불과수십명에불과하다. 이러한통계수치가가지는의미와내용은국가별병역제도의구체적내용과역사적 종교적 문화적특수성에따라달라지는것이기는하지만, 양심적병역거부를합법화한후특정종교와관계없이대체복무자수가크게증가한사실만큼은명백히확인된다. ( 다 ) 우리헌법은정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에있어서성별 종교또는사회적신분에의한차별을금지하면서 ( 제11조제1항후문 ), 사회적특

50 수계급의제도를부인하고어떠한경우에도국가가이를창설할수없음 ( 제11조제2 항 ) 을선언하고있다. 양심적병역거부자가추구한다는평화주의, 생명존중사상이우리의헌법적가치에도부합하는것이라면특정종교나종파를불문하고가급적더많은사회구성원들로하여금이를향유하고주장할수있도록해주어야한다. 그리하여종국적으로모든병역의무자들의양심등을이유로한병역거부를다받아주어야한다는결론에이르게될것이다. 만약그렇지않고이러한헌법적가치를토대로한사회적배려와보호를특수한종교적교리에따른일부양심적병역거부자에게만국한시킨다면, 양심적병역거부자에대한형사처벌의면제는결국특정종교의일부신도들에대한편파적인보호수단내지불공정한병역상의특례로받아들일수밖에없고, 헌법에서명시적으로금지하고있는종교에기초한사회적생활에서의차별내지사회적특수계급의제도를창설하는위헌적제도라는비난을면하기어려울것이다. ( 라 ) 다수의견의논리는양심적병역거부에대해규범적정당성, 합법성을부여함으로써양심적병역거부가더이상사회적으로불리한처지에놓인소수의특수한이념이나신조가아니라보편적 일상적인것이될수있고되어야함을주장하는것과다름아니다. 그렇다면이들이보호받아야한다는당위성의조건으로서 사회적으로소수자에불과하여설령이를허용하더라도병역자원의고갈등으로말미암은병역제도운영상의곤란이나이를통한국가안보와국토방위의실현에대한큰지장이없을것 이라는전제는더이상유지될수없음이명백하다. 다수의견은그타당성이의심되는치명적인구성상의오류를내포하고있어, 체계모순적인법적 논리적주장이라하지않을수없다. (4) 양심적병역거부와국방의의무와의관계

51 ( 가 ) 다수의견의논리에서는간과되고있거나뚜렷하게드러나지않지만, 기본권보장과기본적의무에대한강제간의충돌과긴장관계가이사건의핵심내지본질이다. ( 나 ) 헌법은전문에서모든영역에서의기회균등과함께자유와권리에따른책임과의무를헌법적이념으로제시하면서, 법앞의평등 ( 제11조제1항본문 ) 을헌법의기본원칙으로선언하고있다. 또한우리헌법을포함해오늘날대부분의국가가기본권보장규범의모태로삼고있는 인간과시민의권리선언 도자유란다른사람을해하지아니하는한도내에서모든것을할수있는것으로규정하고있다 ( 제4조 ). 한편대법원은과거종교의자유가문제되는사건에서, 수혈이라도하지않으면미성년자환자인피해자가사망할것이라는위험이예견가능한상황에서피해자의생모가자신의종교적신념등을이유로피해자에대한수혈을거부하여피해자로하여금사망에이르게할수있는정당한권리가있다고는할수없고, 이경우생모를유기치사죄로처벌하는것이자유권의행사인정당행위에해당한다거나종교의자유를보장한헌법규정에위배된다고볼수는없다고하였다 ( 대법원 선고 79도 1387 판결등참조 ). 뿐만아니라국가의고등학교평준화정책에따라자신의신앙과무관하게입학하게된학생들을상대로특정의종교교리를전파하는종파교육형태의종교교육을실시하는경우에사회공동체의건전한상식과법감정에비추어볼때용인될수있는한계를초과한종교교육이라고보이는경우에는위법성을인정할수있다고도하였다 ( 대법원 선고 2008다38288 전원합의체판결등참조 ). 한편헌법재판소는병역법에서구체화된국방의의무를이행함에있어서그의무자의기본권이여러가지면에서제약을받게된다고하더라도이는헌법상의국방의의

52 무의규정에의하여이미예정되어있는것으로서, 국가나공익목적을위하여개인이특별한희생을하는것이아님을반복적으로확인한바있다 ( 헌법재판소 선고 98헌마363 결정, 위헌법재판소 2006헌마328 결정등참조 ). 그런데앞서의논의에서명백히드러난바와같이, 이사건양심적병역거부의문제는전자의 수혈거부 사건에서처럼대다수의사회구성원들과는직접관련없는특정개인이나극히소수에불과한집단구성원의종교적자유가다른기본권이나개인적법익과충돌하는국면에서국가가어느한쪽의편을들어개입하는것이아니다. 또한후자의 종립학교 사건에서처럼교육등특수한공익적 정책적목표를달성하기위해국가가그목표와관련된소수의사람들의자유로운종교활동에개입하여그들의종교적신념이나신조에반하는의무를부담시키거나그이행을강제하는상황도결코아니다. 이사건의본질은양심적병역거부를주장하는사람들과마찬가지로기본적인권보장의헌법적가치를향유하고주장할권리가있는국가공동체구성원모두가헌법상의규범적정당성에따라병역의무에대한부담을골고루나누어지고이를공정하게이행함으로써자기책임을다하는가의문제이다. 다수의견이주장하는것처럼, 국가공동체를이념적으로지배하는민주적다수가자신들이설정한특수한제도와는대립되는종교적교리를갖는개인또는사회적소수자에대해형사처벌등을수단으로의무이행만을강제함으로써다수의의지를일방적으로관철하거나이들을특별히희생시키려는것이아니다. 뿐만아니라국가가국가안보등중대한공익적목적과는관련없이단순히특정이념이나종교를가진개인에게형사처벌등제재수단을동원하여양심을간접적으로표명하도록함으로써궁극적으로이를포기하거나변경하도록강제하는등개인이양심을보유 유지하는것, 그

53 자체에대하여부당하게개입하거나간섭하는상황도결코아닌것이다. ( 다 ) 대법원은헌법적가치나공익의경중면에서이사건사안에비해결코우월하다고볼수없는위의 수혈거부 사건이나 종립학교 사건등에서조차이미종교적신념에의해지배되는개인이나법인의종교의자유내지종교적양심실현의자유에는상당한제한이있을수있음을명백히선언한바있다. 이러한법리에다가앞서본바와같은병역의무이행에따르는막중한부담과위험, 병역의대체곤란성, 병역특례인정의최소화및투명성확보에관한병역법의요청, 자유에따른책임을강조하는헌법적이념, 정의와형평의일반원칙등을종합적으로고려하면, 결국양심적병역거부를주장하는일부사회구성원들에대해병역을면제해줄지여부를결정할권한은이로인하여그들이부담하는병역의무를추가로나누어부담하게될나머지대다수의사회구성원들에게있다고보아야한다. 우리가양심적병역거부자에대하여형사처벌을포기하기위하여는먼저대다수사회구성원들에게서이를허용해도좋다는명백한태도변화를감지할수있어야함은물론이고, 국회에서의입법절차를통하여공식적인사회적합의를도출해낼필요가있다는점을지적하는것은이러한헌법적규범에따른것이다. (5) 진실한양심에관한사법적심사의불가능성 ( 가 ) 다수의견은, 대체복무제도입전이라도양심적병역거부의인정요건을 집총이나군사훈련을수반하는병역의무의이행을거부하지않고는자신의인격적존재가치가파멸되고말정도의절박하고구체적이며깊고확고할뿐만아니라진실한양심 ( 이하 진정한양심 이라한다 ) 에기한경우로한정하여법원이엄격한심사를거쳐이를가려낸다면, 병역기피만을목적으로한양심적병역거부의급증등앞서지적된여러

54 문제를회피할수있다고주장한다. 그리고인간의내심에있는양심을직접객관적으로증명할수없는만큼범죄구성의요소로서범의에대한증명과유사하게사물의성질상양심과관련성이있는간접사실또는정황사실을증명하는방법으로 진정한양심 의존부를판단할수있다고보고있다. 나아가종교적신념에따른양심적병역거부인경우 진정한양심 여부를판별하기위한주요간접사실또는정황사실로, 해당종교의교리상양심적병역거부가명해지고있는지여부, 병역의무자가해당종교를신봉하게된동기와경위, 병역거부자의신앙기간과실제종교활동및정식신도로의인정여부, 병역거부자가교리일반을숙지하고이에철저히따르고있는지여부등을제시하면서, 양심적병역거부와관련하여피고인이주장하는양심과동일한양심을가진사람들이이미양심적병역거부를이유로실형으로복역한사례가반복된사정이적극적고려요소가될수있다고주장한다. ( 나 ) 형사소송법은증거재판주의와자유심증주의를기본원칙으로하면서, 범죄사실의인정은증거에의하되증거의증명력은법관의자유판단에의하도록하고있다. 그러나이러한원칙은그것이실체적진실발견에적합하기때문이지법관의자의적인판단을인용한다는것은아니다. 비록사실의인정이사실심의전권이더라도범죄사실이인정되는지는논리와경험법칙에따라야하고, 충분한증명력이있는증거를합리적이유없이배척하거나반대로객관적인사실에명백히반하는증거를근거없이채택 사용하는것은자유심증주의의한계를벗어나는것으로서법률위반에해당한다. 또한범죄의유무등을판단하기위한논리적논증을하는데반드시필요한사항에대한심리를다하지도아니한채합리적의심이없는증명의정도에이르렀는지에대한판단에섣불리나아가는것역시실체적진실발견과적정한재판이이루어지도록

55 하려는형사소송법의근본이념에배치되는것으로서위법하다 ( 대법원 선고 2015도17869 판결등참조 ). 한편헌법이양심의자유를통해보호하고자하는양심은 ' 어떤일의옳고그름을판단함에있어서그렇게행동하지않고는자신의인격적존재가치가파멸되고말것이라는강력하고진지한마음의소리로서절박하고구체적인양심 ' 을말하는것으로서, 양심형성의자유와양심상결정의자유는내심에머무르는한제한할수없고제한할필요도없다는점에서이른바절대적자유이다 ( 위대법원 2005도4083 판결등참조 ). 양심의자유에관한위의법리에의할때, 양심적병역거부에있어보호대상이되어야할 진정한양심 은병역의무의이행이강제되는상황에직면함으로써외부로표출되기이전에내심의영역에서형성 결정되어있던절대적자유의대상으로서의양심이되어야만한다. 그런데이러한의미의 진정한양심 은논리적으로그주체의주관적인관점에서만판단될수밖에없다. 진정한양심 은객관적으로잘드러나지않을뿐만아니라, 경험칙상본인조차도이를객관적인증거로드러내보임으로써제3자로하여금그존재사실을알게하는것이결코쉽지않다. 따라서다수의견의결론을따라병역거부에관한 진정한양심 을이사건처벌규정의 정당한사유 에해당하는사유로볼수있다하더라도, 이는내심의영역에만머물던것으로서그존부에대해객관적인재현이나증명은물론, 그주장에대해과학적 합리적인반증이나탄핵을하는것자체가대단히어렵거나거의불가능하다. 이로인하여형사사법절차가예정하는논리칙, 경험칙에입각하고합리성에기초한객관적인증명의대상으로는적절치않은것이다. 이러한까닭에만약이를증명함에있어위와같은구조적 사실적장애가존재하고

56 그러한장애가원인이되어병역거부에관한 진정한양심 의부존재사실에대해검사가충분한증명을하지못한것임에도불구하고, 법관이그증명에대한노력의부족등을탓하여만연히 정당한사유 의존재를인정하여피고인에대해무죄로판단할위험이있다. 한편다수의견의법리에따라검사의본격적인증명에앞서 진정한양심 의존재를수긍할만한소명자료를제시할책임이있는피고인이같은사유로그에관하여필요한소명을다하지못한것임에도불구하고, 법관이그의소명에관한노력부족등을지적하면서 정당한사유 의존부에관한충분한심리를다하지않은채그부존재를인정하여피고인의병역거부행위를유죄로판단할가능성도배제할수없다. 이러한경우들은실체적진실발견을추구하고적정한재판을할사명을지닌법관의태도가아님은물론, 형사소송법의근본이념에배치되는재판이라고하지않을수없다. ( 다 ) 다수의견이제시한 진정한양심 의심사기준및방법에관한법리는, 범죄구성의주관적요소인범의를증명하는방법에관한대법원 선고 2016도 판결등에서제시된이른바 간접증명 의법리를차용한것으로보인다. 본래위법리는외부로드러나는범죄사실을결행하려는내심의의사인범의를피고인이부인할경우그자체를객관적으로증명할방법이없다는이유때문에이와상당한관련성있다고인정되는간접사실또는정황사실을증명하고이를통해범의를추단하는방법으로간접증명할수있음을밝힌것이다. 그런데다수의견이제시한위간접증명의법리에의하더라도, 병역거부자의신앙기간이상당히길었고적극적인종교활동을하였다는간접사실이증명되었을때, 이로써법관이공정하게인정할수있는사실이란기껏해야 병역거부자에게신앙을오래지

57 속하고적극적인종교활동을하려는내심의의사가있었다 는사실및이로써 병역의무자가다른사람과비교하여좀더신앙이깊을것이다 라는사실정도이다. 이를넘어서서보다깊은내면적상태로서 진정한양심 의존재까지를추단하기는어렵다고보아야한다. 다수의견이기대하는것처럼병역의무자가실제로 진정한양심 에기인하여오랜기간신앙생활을하고적극적인종교활동을한것일수도있지만, 단순히가족등주변사람의기대나관심에부응하려는현실적 환경적동기또는외부에드러나지않는지속적인위력이나협박등에의해정신적으로강제된상태에서그와같은행동을한것일가능성을배제할수없기때문이다. 만약병역거부자의내심에이러한후자의동기가조금이라도뒤섞여있다면위의간접사실은다수의견이상정하고있는절대적이고순수한마음의소리로서 진정한양심 의징표로보기는어려울것이다. 이러한점은다수의견이제시한나머지간접사실들도마찬가지여서, 설령이들각각을증명한다고하더라도병역거부자의내심의상태가오로지 진정한양심 에의해서만전면적으로지배되고있음을확증하기에는부족하다고보인다. 다수의견의논리는, 이사건에서다루는증명대상이범인의거동에의해비교적쉽게겉으로드러나는범의와는달리인간행동의근본동기를형성하고본질적으로내면에만머무르는 양심 이라는특수한실체라는사실을간과한것이다. 본래간접증명에서최종적증명대상으로삼는범의는확정적인것뿐만아니라미필적인것까지도포함하며 ( 위대법원 2016도15470 판결등참조 ), 범죄사실에대한인식과의사로서, 그대상이되는객관적으로드러난특정범죄사실의존재를전제로한다는점에서이를인정하기위해필요한간접사실의범위나이를통한증명에의성공여부는해당특정범죄사실과의관련성등을통해비교적쉽게판단될수있다. 그러나양심은그렇지

58 않다. 특히다수의견이제시하는정도의엄격한요건을갖춘 진정한양심, 즉개인의생각과행동전체를지배하면서그에따르지않을경우인격적존재가치가파멸에이르게될정도로깊고분명한실체를지닌것으로서, 유동적이거나가변적이지않다는의미에서확고할뿐만아니라, 거짓이없고상황에따라타협적이거나전략적이지않은진실된양심은, 범의와는달리결코미필적인수준에서인정될수있는것은아니라고보아야한다. 그에따라재판절차를통해이와관련된것으로보이는간접사실이아무리많이수집 축적되더라도이를신뢰성있게추단해내는것이애초에불가능에가깝거나대단히곤란하다고봄이상당하다. 그러한까닭에위간접증명의법리를 진정한양심 에관한증명방법으로사용할수있다고보는다수의견의주장은근거가부족하다. ( 라 ) 다수의견은종교적동기외의윤리적 도덕적 철학적또는이와유사한동기에기한양심적병역거부가허용될수있다고보면서도, 진정한양심을식별하기위한구체적인심사기준으로는종교활동과관련된것만을제시하고있을뿐이다. 그런데앞에서살펴본것처럼특정종교적이념이나교리에입각하여양심적병역거부를주장하는병역의무자에있어서조차그양심의진정성을판별하는것이곤란하다면, 지극히개인적 주관적인양심의형성과정을추적하여비종교적양심을빙자한병역기피자를재판절차에서가려내는것은더욱어렵고거의불가능에가깝다고보인다. 더욱이헌법상양심의자유에의해보호되는양심은시대적 문화적맥락에따라전혀달리취급되기도하고개인에있어서도고정불변이아니라변할수있는것이다. 따라서종교생활등기간의장단이양심의진정성을판단하는절대적인기준이라고볼

59 수도없다. 만약특정한경험으로부터양심이형성되거나양심상의결정을한시기가병역거부의의사를표시한때로부터시간적으로근접해있다면, 양심형성의인과관계나진정성등에관하여파악할수있는객관적자료를얻는것이과연가능한지의문이다. 기록에의하면, 진정인공소외 1 등의유엔자유권규약위원회에대한개인통보사건의진정인들중, 공소외 2(2.35항 ) 는입영통지를받기 8일전에, 공소외 3(2.45항 ) 은입영통지를받기 5개월전에, 공소외 4(2.32항 ) 는입영통지를받기 8개월전에각침례를받아 여호와의증인 신도가되었음을알수있다. 위진정인들은침례를받음으로써다수의견이주장하는것처럼양심적병역거부와관련하여널리알려진종파에속하는신도라는사실은확인되었다. 그러나각각의입영통지를받은시점과대비해볼때, 이러한사실만으로위진정인들의병역거부에관한진정한양심이소명되었다고보기는어려우므로, 앞서의의문이근거없는것이아님을알수있다. 특히전투가벌어지는현장에서전쟁의참혹한현실을보고갑자기생명존중과평화주의에기반해양심상의결정을하고이를이유로병역의무의이행을거부하는경우가있을수도있다. 그런가하면단순히가족이나친지등의권유로양심적병역거부를교리로삼는특정종교에귀의하여, 다수의견이지적하는정도의 진정한양심 에이르지못한채로종교활동을하다가징병검사결과현역입영의처분을받게될상황에이르러, 그때까지계속해왔던종교생활에관한외형적증거에편승하여양심적병역거부를주장하는경우도배제할수없다. 제3자가병역거부자의이러한결정의바탕이되는양심형성의인과관계나진지성을구체적으로파악하는것은불가능하다. ( 마 ) 병역거부와관련된진정한양심의존부에대한심사기준및판정방법내지절

60 차에내재한이상의문제점을종합해본다면, 그심사기준및방법이란어떠한경우에도형사소송법이지향하는실체적진실발견에부합한다고평가될정도로양심적병역거부자의 진정한양심 을확인하기에충분하고도완전한기준이되기는어렵거나불가능하다고보는것이합리적이다. 따라서그심사기준및방법은양심적병역거부의규범적 제도적수용여부및정도에대한사회구성원들의인식과반응, 양심적병역거부자에대한직 간접적인병력형성의무의면제로인해초래될병력자원의부족및대체가능성, 국군의사기및국가안보와국토방위에미칠부정적영향등에대한정책적고려까지도모두감안된타협적이고의제적인것일수밖에없다. 위와같은특수한심사기준이나방법이없는상태에서병역거부와관련된 진정한양심 을심사하는것은실체적진실발견을사명으로하는법관으로서감당하기어려운임무이다. 다수의견은이점을간과하고있다. 한편병역거부와관련된 진정한양심 을재판과정에서정확히가려낼신뢰성있는심사기준및방법이없다는것은, 결국다수의견이주장하는바에의할때 1차로소명할책임을부담하는병역거부자가법원의절차진행결과를제대로예측할수없다는것이나마찬가지여서방어권행사에상당한불이익이있을수밖에없다. 특정종파에속하지는않지만오랜기간의성찰과고민을통해병역거부에관한 진정한양심 을형성한병역거부자가이를인정받지못하는경우가있는반면, 장기간특정종파의신도였다는사실이유력한증거로작용함으로써 진정한양심 의존부가제대로확인되지않음에도양심에따른병역거부를인정받을가능성을배제할수없다. 이러한결과가재판에대한국민적신뢰에미칠악영향은분명하다. 이러한심사기준및방법을도출하는것은여론을수렴하고이를토대로중대한국

61 가적정책을형성할재량을가진국회에게남겨진몫이다. 또한양심적병역거부와관련하여 진정한양심 여부에관한 1차적심사도향후도입될대체복무제의운영등과관련하여전문성을갖춘독립위원회가맡도록함이합당하다. (6) 대체복무제입법과의불일치또는혼란 ( 가 ) 헌법재판소는 2011헌바379 등결정에서국회에대해 경까지양심적병역거부자를위해병역의무와등가성을갖춘대체복무제를도입하는내용의개선입법을할것을촉구하였다. 그러나다수의견은양심적병역거부의허용여부와대체복무제의도입여부는논리필연적관계가없는별개의문제로보고있다. ( 나 ) 양심적병역거부자를위한대체복무제의도입에관하여국회에서발의된의안중대표적인사례로보이는 2016년 11월 15일무렵의병역법일부개정법률안 ( 의안번호 3582) 에의하면, 현행병역법의병역종류조항 ( 제5조 ) 을개정하여병역의일종인보충역에 대체복무요원 을추가하면서 사회복무요원 의복무에관한규정 ( 제33조 ) 이하에대체복무요원과관련된신설규정을두고, 그에관한업무를병무청장이주도하거나관여하도록정하고있다. 또한대체복무요원의복무분야를 아동 노인 장애인 여성등의보호 치료 요양 훈련 자활 상담 사회복지관련업무 또는 소방 의료 재난 구호등의공익관련업무 로한정하면서대인용무기를소지한상태에서수행하여야하는업무등에는복무하게할수없도록하고, 그복무기간을병역의무기간의 1.5배로정하고있다. 현재국회에서입법논의중인대체복무제의복무내용은앞에서살펴본병역의무와는크게구별되는순수한민간영역에서의사회봉사의무를부과하는것으로서, 그복무기간도병역의무기간에비해크게늘어나는것으로보이지않는다. 이러한논의내

62 용등에비추어보면병역부담평등의원칙을손상시키지않는범위내에서현역병등의병역의무와복무의강도면에서등가성이확보되는내용으로대체복무제가마련될수있을지는그추이를좀더지켜볼필요가있다. 물론현역병등의병역의무와등가성을확보한다는명목아래대체복무요원의복무기간을현역병에비해훨씬길게하여양심을가장한병역기피자가대체복무를신청할가능성을줄일여지가없는것은아니다. 그러나대체복무의내용이지나치게무거우면, 반대로이는양심의자유를침해한다거나형평에어긋난다는또다른논란을불러올수있다. 한편이사건피고인을포함한 여호와의증인 신도들은그교리상직 간접의병력형성과군작전명령에대한복종 협력뿐만아니라, 군사훈련및군사업무지원을거부하고, 군과관련된조직의지휘를받거나감독을받는민간영역에서의복무도거부하는것으로알려져있다. 그런데위법률안에서는대체복무제를병역법상의병역과관련된제도의일종으로취급하여국방부장관의소관업무로하고, 병무행정을담당하는병무청장이그운영및관리에개입하도록하고있다. 만일위와같은내용으로대체복무제가도입된후양심적병역거부자가이러한점을문제삼아다시양심상결정을이유로대체복무마저도거부한다면 대체복무기피죄 로서지금과같이형사처벌을받을수밖에없다는결론이된다. ( 다 ) 이처럼병역의무와의등가성이확보된대체복무의세부내용및그의무이행의절차를정하는것자체가대단히까다로운일이다. 이를정함에있어서는병역의무와대체복무각각의부담에관한국회차원에서의일반적 추상적인수준에서의비교형량을통한판단만으로는부족하고, 사회적여론수렴의결과를토대로다양한이해관계자들의입장을조정하는동시에현실적이고공정한내용이될수있도록상당한기간

63 연구와검토가필요하다. 만약충분한논의와과정을거치지않은채대체복무제가시행된다면사회통합을해하고또다른갈등과대립을유발한다는비판을면하기어려울것이다. 단순히관용과포용의정도가성숙하였다는전제에서해결될수있는간단한문제가아니다. 아직대략적인윤곽만확인되고그마저도여러논란의소지가있다고보이는대체복무제입법안의논의내용과상황을감안하지않은채, 다수의견의논리대로대체복무제의도입여부와양심적병역거부에대한처벌여부는별개라는인식아래대체복무제도입에선행하여이사건처벌규정의 정당한사유 에양심적병역거부의사유가포섭될수있는지여부를판단하는것은타당하지않다. 다수의견의결론에따라이사건피고인의 진정한양심 을보호하기위해원심을파기하고향후피고인에대해무죄가선고되더라도, 입법을통해대체복무제가실제로도입되었을때그내용과요건, 판단기준등에따라서는피고인에대해다시대체복무기피죄로처벌하게되는등형사사법절차상의혼란이발생될위험이없지않다. 마. 양심적병역거부와관련된국내외상황 (1) 국내의규범적상황 ( 가 ) 대법원은양심적병역거부에관한종전전원합의체판결이후비교적최근까지도일관되게양심적병역거부가형사처벌의대상이됨을밝혀왔다. ( 나 ) 양심적병역거부와관련하여헌법재판소, 국가인권위원회, 법무부등유관기관의입장도이러한대법원의법리와크게다르지않다고보인다. 먼저헌법재판소는종전대법원전원합의체판결이있은직후양심적병역거부에관한쟁점을다룬위 2002헌가1 결정에서, 헌법제19조의양심의자유는개인에게병역

64 의무의이행을거부할권리를부여하는것이아니라고하면서이른바 양심적병역거부권 을정면으로부정하였다. 또한양심적병역거부자에대한처벌규정의위헌여부내지처벌의필요성은입법자에의한대체복무제의도입여부와밀접한관련이있다고하면서, 이는기본적으로는입법자가해결하여야할과제임을명백히함으로써종전대법원전원합의체판결의취지에부합하는입장을보였다. 특히다수의견과는달리양심적병역거부자에대한이사건처벌규정상의예외인정의문제, 즉 정당한사유 에양심에따른병역거부의사유가포함되는지여부는입법자에의한대체복무제의도입이라는상황변화와긴밀한관련이있고위제도의도입이선행되어야한다고보았다. 이는최근병역법제5조제1항의병역종류조항에관해헌법불합치를선언한위헌법재판소 2011헌바379 등결정에이르기까지헌법재판소가일관되게유지하는입장이기도하다. 이러한헌법재판소의입장은국가인권위원회, 법무부등유관기관에도그대로이어져위기관들도일관되게양심적병역거부자를위한대체복무제의조속한도입을촉구하고있을뿐, 그도입과는무관하게양심적병역거부자에대한형사처벌을포기할것까지주장하고있지는않다고보인다. ( 다 ) 이사건피고인의상고이유주장도기본적으로는병역의무와등가성을갖춘대체복무제가도입됨을전제로그위헌성내지부당함을다투는취지라는점에서앞서의논의로부터크게벗어나있지않다. ( 라 ) 이처럼각계각층으로부터양심적병역거부자를위한대체복무제의신속한입법적도입촉구가지속되는상황에서국회에서는종전대법원전원합의체판결이있은후부터최근까지적어도 10여회이상양심적병역거부자를위한대체복무제의도입을

65 주된내용으로한병역법개정안이발의되었으나아직그에관한뚜렷한논의의진전은없는것으로보인다. 이는헌법상대의기관으로서광범위한입법형성권을갖고그동안양심적병역거부의문제를지속적으로다루어왔던국회조차도아직국가공동체차원에서양심적병역거부에대해합법성과정당성을부여할지여부, 대체복무제도입이국가안보등에미치는영향, 대체복무의구체적인내용등핵심적사항에관한국민적합의가이루어졌다는점에대한확신을하지못하고있다는취지로이해된다. 아직우리사회의통념이양심적병역거부자에대해병역의무를면제해주는대신이를대체할수단을마련하는데에이르지못하였음을방증하는것이기도하다. 그럼에도불구하고이사건처벌규정의 정당한사유 에양심적병역거부의사유가포함되는것으로해석해야한다는다수의견의결론은우리사회평균인의건전한상식에따른합리적인판단과는괴리된것이라보지않을수없다. 한편국회내에서지난수개월사이에새로이여러건의개정안발의가동시다발적으로이루어졌음은주목할만한변화라고볼여지가없지않다. 그러나이는헌법재판소의위 2011헌바379 등결정직후국회가후속조치마련을위해적극적인모습을보인데에따른것이다. 즉국회가헌법재판소의결정취지를좇아입법기관으로서그자신의책임을다하기위해주도적으로문제해결에나선것이다. ( 마 ) 단순히병역법이제정된이래이사건처벌규정에근거하여처벌된양심적병역거부자의누적인원이 14,000여명에육박한다는상고이유에서의지적이형사처벌여부에대한판례변화의필요성을판단할때중요하게참작할요소라고볼수는없다. 이는아직합법성, 정당성이인정될수없는법위반행위가지속됨으로써그수가

66 늘어난데에따른필연적인결과일뿐이다. 여기서핵심적인문제는양심적병역거부자를처벌하는이사건처벌규정의규범적정당성여부, 즉양심적병역거부주장의합법성여부를가늠할만한사회통념이나사회평균인의건전한상식에따른합리적판단에있어서의명백한여건변화여부이다. 그러나최근까지국내에서전개된위와같은사정을종합해보더라도, 아직종전대법원전원합의체판결의취지를변경해야할만한국내에서의명백한여건변화가있다고보이지는않는다. (2) 국제규범적상황 ( 가 ) 피고인은자유권규약제18조가국내법과동일한효력이있음을전제로이른바 양심적병역거부권 이위규정에서파생되는권리라고주장한다. ( 나 ) 그러나자유권규약제18조는물론, 자유권규약의다른어느조문에서도양심에따른병역거부를할수있는권리를인정함으로써이를기본적인권의하나로명시하고있지않다. 자유권규약제8조의문언등에비추어볼때자유권규약은가입국으로하여금양심적병역거부를반드시인정할것을요구하고있지도않다. 단순히대체복무제를두지아니하였다하여자유권규약위반으로평가할수는없을뿐만아니라양심적병역거부자에게병역의무면제나대체복무의기회를부여하지아니한채이사건처벌규정을근거로처벌한다하여자유권규약에반한다고해석되지는아니한다 ( 위대법원 2007도7941 판결, 위헌법재판소 2008헌가22 결정등참조 ). 또한유엔자유권규약위원회가그와관련된권고안을제시하였다하더라도이것이어떠한법률적구속력을갖는다고볼수도없다 ( 대법원 선고 2014도7972 판결등참조 ). 나아가특정국가에서양심적병역거부자에대한형사처벌여부를판단함에있어단지상당수의다른나라에서징병제도를폐지하거나대체복무제를두고있다는일부피

67 상적인현실에만기반하여외국과우리나라가처한현실을평면적 추상적으로비교하는것은국가의안전보장과국토방위라는막중한국가적과제가갖는의미나중요성에비추어볼때적절한태도가아니다. 반대로이와관련하여서는개별국가의역사와안보환경, 사회적계층구조, 정치적, 문화적, 종교적또는철학적가치등국가별로상이하고도다양한여러요소에기반한국내에서의정책적선택이더욱존중되어야함이당연하다 ( 위대법원 2007도7941 판결등참조 ). 한편기록에의하면, 앞서살펴본자유권규약관련진정인공소외 1 등에관한사건에서유엔자유권규약위원회가진정인들의주장을받아들이는취지의견해를표명하게된주된논거는자유권규약제18조에기해진정인들에게종교적신념에따른양심적병역거부권이인정된다는점이라고보인다. 그러나위법리에비추어볼때, 자유권규약위원회의견해가국내에서는규범력을인정받기어려운것일뿐만아니라그판단의핵심근거중의하나가종래대법원은물론, 헌법재판소판결례에서일관되게부인해온이른바 양심적병역거부권 이어서국내의규범체계와는정합성이떨어지는논리이다. 따라서이를중요하게참작할만한국제규범적상황변화의증거로볼수없다. ( 다 ) 기록에나타난유엔인권위원회및유엔인권이사회에서의회원국에대한결의내용, 유엔인권고등판무관실의우리나라에관한조사보고서결과, 유럽연합의회가채택한유럽연합기본권헌장의취지, 유럽인권협약에관한해석에기초한유럽인권법원의회원국관련사건에서의판례취지등피고인이상고이유에서같은취지로인용하고있는사유들도모두우리나라의규범적현실과는거리가있는내용들로서이와달리판단되지는않는다

68 (3) 우리의국가안보현실 ( 가 ) 다수의견은현재상황에서양심적병역거부를인정한다고하여국가안보나국토방위를달성하는데큰어려움이있을것으로보이지않는다고한다. ( 나 ) 대법원은, 북한은조국의평화적통일을위한대화와협력의동반자이기도하지만다른한편남 북한관계의변화에도불구하고여전히적화통일노선을고수하면서우리의자유민주주의체제를전복하고자획책하는반국가단체로서의성격도아울러가지고있음을명확히하였다 ( 대법원 선고 2007도10121 판결, 대법원 선고 2015도1003 판결등참조 ). 헌법재판소도, 우리나라와북한은휴전상태에서여전히군사적 정치적으로대치하고있고, 북한은현재까지도우리나라에대해적대적태도를가지고핵무기개발등각종도발을계속하고있으므로, 이러한특수한긴장상황에서국가의존립과안전, 대한민국의헌법질서를위태롭게할우려가있는행위를사전적으로방지할필요성은매우크다고보았다 ( 헌법재판소 선고 2016헌바361 결정등참조 ). 이러한판단은군사적 정치적대치상태에있는분단국가라는우리나라가처한안보현실을직시한결과에따른것이다. 더욱이올해초까지도계속된한반도의위기상황은주변국의정치 외교 안보에도큰영향을미치고있어국지적으로우발적인군사충돌의가능성은상존하고있다고보인다. 전세계적으로도오늘날우리나라가처한정도의급박한안보현실에직면한국가는찾아보기힘들다. 특히우리나라는중국, 러시아, 일본등주변국가들에둘러싸인지정학적특수성속에서다른국가와의군사적 정치적유대를토대로한집단적안보체제를구축하는것을기대하기는몹시어려운상황이다. 이로인하여군비면에서지속적인재정적투자

69 를함으로써질적수준을유지함은물론, 병력면에서도우방국의지원없이단독으로자위권을행사할수있을정도로일정규모를유지하는것이국가안보와국토방위실현의관건이다. 우리가처한이와같은특수한지정학적인안보여건은일찍이양심적병역거부를제도적으로받아들였던미국, 영국, 프랑스, 독일, 노르웨이, 네덜란드, 캐나다등이처한안보환경, 즉기독교적전통을공유하는동시에지리적 정치이념적 문화적환경의동질유사성을토대로 북대서양조약기구 (NATO) 라는강력한집단적안보체제를구축함으로써개별국가차원에서의군비및병력형성에대한부담을줄일수있었던대부분의서구사회국가들의그것과는크게구별되는점이라할수있다. 오히려우리의안보상황은냉전체제의붕괴와함께동구권의집단적안보체제인 바르샤바조약기구 (WTO) 의해체와더불어서구사회및중국등과의대결구도아래에서독자적인군사기반을확충해야할부담을지닌러시아또는우리와비슷한시기에제국주의에의한식민지침략을경험하고독립후에는지정학적으로인도네시아, 말레이시아등강대국에둘러싸인불리한환경속에서자주적국방력을확보할필요성이큰싱가포르의그것과유사하다고볼수있다. 그런데러시아는기독교종파인중의하나인 러시아정교회 의탄생지로서오랜기간서구사회에마찬가지로강력한기독교적전통아래있던국가였음에도군사적성격을포함한대체복무제를운영함으로써양심적병역거부를불완전하게수용하고있고, 싱가포르는우리와마찬가지로아직까지도이를수용하고있지않다. 한반도를둘러싼국제정세및안보상황이시시각각으로급변하고향후그전개양상이예측불허인이른바 안보상의과도기 야말로그어떤시기보다도헌법에기한법