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자경 장
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1 특집 2011 년분야별중요판례 2011년친족 상속법중요판례 * 1) Supreme Court Decisions on Domestic Relations in 2011 민유숙 (Min, You Sook) 대전고등법원부장판사 초록 : 2011년대법원은친족 상속법영역에서중요한법리를선언하는판결을하였다. 성전환자에대한성별정정을허용하는한계, 명예퇴직금에대한재산분할, 과거양육비청구와소멸시효, 친권자의법정대리권제한, 상속포기와사해행위취소권, 유언집행자, 배우자에대한증여와유류분계산등이그것이다. 한편서울가정법원역시퇴직연금에대한재산분할, 인공수정으로출산한자의친자관계확정등새로운영역에관한의미있는판결을선고하였다. Abstract : In 2011, the Supreme Court made important decisions on domestic relations. For example, limits on the sex correction of transsexuals, the property division on pensions, the child support and the extinctive prescription, the renunciation of the succession and the revocation of the obligee, the executor of the will, the gift between spouses. On the other hand, Seoul Family Court made meaningful decisions on the paternity test for those given birth by artificial insemination. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : 대법원 자 2009스117 전원합의체결정 : 혼인중이거나미성년자녀가있는성전환자 ( 性轉換者 ) 에대한성별정정은허가할수없다. 신청인은가족관계등록부상남성으로기록되어있으나학창시절부터여성적성향을보이며심한성정체성장애를겪었다. 신청인은 1992년 에법률상혼인을하였고 1994년에태어난아들이있지만그후이혼하였다. 신청인은 2006년에성전환수술을받고여성으로살고있다. [ 결정요지 ] 성전환자가혼인중에있거나미성년자인자녀가있는경우에는, 가족관계등록부에기재된성별을정정하여배우자나미성년자녀의법적지위와그에대한사회적인식에곤란을초래하 * 이글은독자의이해편의를위하여필자가대법원판결을요약한것으로서, 판결원문과완전히일치하지는않는경우가있습니다. 48 인권과정의 Vol. 424

2 2011 년친족 상속법중요판례 는것까지허용할수는없으므로성별정정은허용되지않는다 ( 다수의견 ). 반대의견 1 미성년자인자녀가있다는사정을성별정정의독자적인소극적요건으로볼수없다. 1) 반대의견 2 혼인중에있다는사정을성별정정의독자적인소극적요건으로볼수없다. 2) 주지하다시피대법원 자 2004스42 전원합의체결정은성전환증을가진사람이성전환수술을받고사회통념상전환된성으로인정될정도에이른다면그에대한가족관계등록부상성역시정정할수있다고선언하였다. 위최초전원합의체결정에서는구체적인성별정정허가기준은판시되지않았다. 대법원은 성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침 예규를제정하여운영하여왔는데, 위예규 6조는법원이허가여부를결정함에있어국적, 탈법목적유무등과아울러혼인여부 자녀유무역시조사하도록규정하였고실무에서는이점을고려하여허가여부를결정하여왔다. 이번전원합의체결정으로 현재혼인중인사실 과 미성년자녀 는단지고려대상이아니라허가결정을할수없는소극적요건으로확정된셈이다. 이결정에따라위대법원예규역시법원의심리대상을 신청인이현재혼인중인지, 신청인에게미성년인자녀가있는지여부 로한정하도록개정되었다. 2. 대법원 선고 2009므 2628,2635 판결 : 명예퇴직금에대한재산분할허용 원고 ( 아내 ) 는 30여년의혼인생활중 1/2의기간동안맞벌이를하였고, 피고 ( 남편 ) 는 에서근무하다가 1심소송계속중퇴직하면서명예퇴직금 5,000여만원을수령하였는데, 피고는위명예퇴직금에는명예퇴직위로금등이포함되어있고그러한돈은명예퇴직에대한보상금일뿐근로의대가가아니어서재산분할의대상이되지않는다고주장하였다. 1심과원심은피고의주장을배척하고위명예퇴직금전액을재산분할의대상에포함시킨다음분할대상재산들중 50% 에상응하는재산분할을인정하였다. [ 판결요지 ] 한쪽배우자가명예퇴직을하고통상의퇴직금이외에별도로명예퇴직금명목의돈을이미수령한경우, 명예퇴직금이정년까지계속근로로받을수있는수입의상실이나새로운직업을얻기위한비용지출등에대한보상의성격이강하다고하더라도일정기간근속을요건으로하고상대방배우자의협력이근속요건에기여하였다면, 명예퇴직금전부를재산분할의대상으로삼을수있다. 다만법원은상대방배우자가근속요건에기여한정도, 이혼소송사실심변론종결일부터정년까지의잔여기간등을민법제839 조의2 제2항이정한재산분할의액수와방법을정하는데필요한기타사정으로참작할수있다 ( 상고기각 ). 1) 대법관 5 인 : 성전환자의미성년자녀가부또는모의성전환으로가혹한사회적차별과편견을받게되는상황이우려되는경우에는법원이이를중요한요소로고려하면충분하고, 미성년자녀가있다는사정을당연히성별정정을허용하지않는절대적인소극적요건으로설정할것은아니라는견해. 2) 반대의견 1 대법관중 3 인 : 혼인중에있다고하더라도, 성별정정신청당시그혼인관계의실질적해소여부와그사유, 혼인관계의실질적해소로부터경과한기간, 실질적으로해소된혼인관계의부활가능성등제반사정을종합적으로고려하여성별정정이신분관계에혼란을줄염려가있는지를가리고그에따라성별정정여부를결정하여야한다는견해. 인권과정의 2012 년 3 월 49

3 특집 / 2011 년분야별중요판례 퇴직금은혼인중에제공한근로에대한대가가유예된것이므로배우자가퇴직하여퇴직금을수령하였다면재산분할의대상이된다 ( 대법원 선고 94므1584 판결 ). 3) 최근에는公私기업을막론하고일반퇴직과별도로명예퇴직제도가운영되고있다. 일반퇴직의퇴직금은근속기간과평균임금을기준으로산정하는것에비하여명예퇴직금은산정방법이다양하나, 대체로장기근속자의조기퇴직을유도하기위하여퇴직일부터정년까지의기간이길수록많은금액이지급되는내용이다. 판례는 명예퇴직금은후불임금이라기보다는조기퇴직에대한사례금또는장려금적인성격이농후하여일반퇴직금제도와는성질을달리한다. 고판시하거나 4) 명예퇴직수당은정년이전의퇴직으로받게되는불이익, 즉계속근로로받을수있는수입의상실이나새로운직업을얻기위한비용지출등에대한보상이다. 고판시하였다. 5) 이와같이혼인중한쪽배우자가명예퇴직하면서받은명예퇴직금에는, 그배우자가정년까지계속근로로받을수있는수입의상실에대한보상이포함되어있고, 이는그배우자가이혼후정년까지제공할노동에대한대가에상응하는것이어서위부분을재산분할의대상으로삼을것인지의문이제기될수있다. 그러나위보상역시배우자가혼인중근로를제공하였던것을전제로일정한근속기간을요건으로하여인정되는것인바, 이러한혼인중근로제 공에는상대방배우자의유 무형의협력이기여하였던것이다. 그러한의미에서명예퇴직금전부를재산분할의대상으로삼을수있다는이대법원판결의판시를이해할수있다. 결국핵심은명예퇴직금에대하여재산분할을허용할것인가여부가아니라, 얼마나허용할것인가라는점에있다. 이판결은 근속요건에기여한정도, 정년까지의잔여기간 을참작할것을명시하고있다. 앞으로는위요건을보다객관화 계량화하는데에노력을경주할필요가있을것이다. 3. 대법원 선고 2010므 4699,4705,4712 판결 : 한쪽배우자의 1인회사에대하여재산분할을명할경우분할대상 피고 ( 남편 ) 는원고 ( 아내 ) 와의혼인중제3자로부터공장과기계전부를양수하여 주식회사를설립하였고, 회사의주식전부를실질적으로보유하면서대표이사로서위회사를운영하고있다. 원고는이혼과더불어위회사명의로등기된토지 건물에대하여재산분할을청구하였고, 원심은피고가소외회사의재산을실질적으로지배하고있기때문에소외회사명의의부동산은재산분할의대상인적극재산에포함된다고판단하여그시가평가액의 50% 에해당하는재산분할을인정하였다. 3) 이와달리, 이혼및재산분할소송의사실심변론종결당시부부일방이아직퇴직하지아니한채직장에근무하고있을경우그의퇴직일과수령할퇴직금이확정되었다는등의특별한사정이없다면, 그가장차퇴직금을받을개연성이있다는사정만으로그장래의퇴직금을청산의대상이되는재산에포함시킬수없고, 장래퇴직금을받을개연성이있다는사정은민법제 839 조의 2 제 2 항소정의재산분할의액수와방법을정하는데필요한 기타사정 으로참작된다는것이판례의입장이다 ( 대법원 선고 94 므 1713,1720 판결, 대법원 선고 94 므 1713,1720 판결, 대법원 선고 98 므 213 판결등 ). 4) 대법원 선고 2005 다 판결 ( 근로자퇴직급여보장법이적용되는私기업의경우 ). 5) 대법원 선고 2005 다 판결 ( 국가공무원법및국가공무원명예퇴직수당등지급규정이적용되는교육공무원의경우 ). 50 인권과정의 Vol. 424

4 2011 년친족 상속법중요판례 [ 판결요지 ] 부부의일방이실질적으로혼자서지배하고있는주식회사 ( 이른바 1인회사 ) 라고하더라도그회사소유의재산을바로그개인의재산으로평가하여재산분할의대상에포함시킬수는없다. 주식회사와같은기업의재산은다양한자산및부채등으로구성되는것으로서, 그회사의재산에대하여는일반적으로이를종합적으로평가한후에야 1인주주에개인적으로귀속되고있는재산가치를산정할수있을것이다. 따라서그의이혼에있어서재산분할에의한청산을함에있어서는특별한사정이없는한회사의개별적인적극재산의가치가그대로 1인주주의적극재산으로서재산분할의대상이된다고할수없다 ( 파기환송 ). 제3자명의의재산이더라도그것이부부중일방에의하여명의신탁된재산또는부부의일방이실질적으로지배하고있는재산으로서부부쌍방의협력에의하여형성된것이라면재산분할의대상에포함된다는것이확립된대법원판례이다. 6) 다만직접제3자명의재산에대하여분할을명할수는없으므로그가액을산정하여금전지급을명하거나다른재산의분할에계상하는방법을택하여야할것이다. 따라서대상재산이제3자인회사명의로되어있더라도그회사가상대방배우자가혼인중취득 ( 인수 ) 하여실질적으로혼자서지배하고있는회사, 즉 1인회사라면재산분할의대상이된다. 재산분할의대상이되는재산은상대방배우자의적극재산에서소극재산을공제한부분이다. 1인회사의경우에도그회사명의로등기된 부동산이있다하여그시가평가액전액을위 1 인회사의재산이라고할수는없다. 주식회사와같은기업의재산은다양한자산및부채등으로구성되는것으로서, 그회사의재산에대하여는일반적으로이를종합적으로평가하여야만 1인회사의재산가치를산정할수있고, 재산분할의대상이되는범위는그절차를거쳐산정된액수가된다. 이판시에따를때 1인회사의분할대상재산확정은상당히어려운작업이될것이다. 기업회계적지식과시가감정이필요한경우도많을것이다. 나아가 1인회사의가치 7) 중상당부분을차지하는 1인주주의경영권프리미엄, 영업권등무형의재산적가치는어떻게산정할것인가? 운영자의사업적역량에의존하는소규모회사의시장가치를자산 부채대조의장부가격에만의존하는경우위무형적자산가치를포함시키지못할우려가있고, 결국그회사의가치를저평가하는문제가생기지않을까? 앞으로이에관한사건에서이점역시충분히고려되기를기대한다. 4. 대법원 자 2008스67 결정 : 과거양육비를청구할권리는소멸시효에걸리지않는다. 청구인 ( 女 ) 은상대방 ( 男 ) 과동거생활중자식들을출산하였으나, 상대방이양육비를지급하지않자성년이될때까지자식들을혼자양육하였다. 청구인은위기간의과거양육비를청구하였는데, 일부기간에대하여는심판청구일당시 10년이도과된상태이다. 6) 대법원 선고 92 므 1054,1061 판결, 대법원 선고 96 므 1434 판결, 대법원 자 2008 스 111 결정, 대법원 선고 2009 므 2840,2857 판결. 7) 회사의재산가치산정은그회사의공정한시장가격을산정하는과정으로볼수있다. 인권과정의 2012 년 3 월 51

5 특집 / 2011 년분야별중요판례 [ 결정요지 ] 양육자가상대방에대하여자녀양육비의지급을구할권리는당초에는기본적으로친족관계를바탕으로하여인정되는하나의추상적인법적지위이었던것이당사자사이의협의또는당해양육비의내용등을재량적 형성적으로정하는가정법원의심판에의하여구체적인청구권으로전환됨으로써비로소보다뚜렷하게독립한재산적권리로서의성질을가지게된다. 이와같이당사자의협의또는가정법원의심판에의하여구체적인지급청구권으로서성립하기전에는과거의양육비에관한권리는양육자가그권리를행사할수있는재산권에해당한다고할수없고, 따라서이에대하여는소멸시효가진행할여지가없다. 대법원 자 92스21 전원합의체결정이, 부모의자녀양육의무는자녀의출생과동시에발생하므로과거의양육비에대하여도상대방이분담함이상당하다고인정되는경우에는그비용의상환을구할수있다고판시함으로써혼자서자녀를양육한부모는가정법원에과거양육비의분담청구를할수있게되었다. 법원은양육기간, 양쪽부모의경제력등을고려하여양육비의액수를결정하는데, 매월소요양육비에기간을곱하여계산하는것이아니라, 보통여러사정을고려하여일정액수 ( 예컨대 5,000만원 ) 로정한다. 과거양육비 ( 장래양육비청구도같다 ) 는재산분할청구와마찬가지로가사소송법상마류가사비송사건으로정해져있다 ( 가사소송법 2조 1 항 ). 민법이나가사소송법에는양육비청구권, 재산분할청구권의구체적인범위를규정하지않고법원이재량에의하여범위를확정하도록하는것이다. 이에따라당사자의양육비청구권, 재산분할청구권은모두가정법원의재판이있기전에는 상대방에대하여양육비 ( 재산분할 ) 를구할권리를가진다. 라는추상적인법적지위에불과하고가정법원이당해양육비 ( 재산분할 ) 를재량적 형성적으로정하는심판에의하여비로소구체적인그액수만큼의지급청구권이발생하게된다. 종래대법원은재산분할청구권에관하여, 가정법원의재판으로범위와내용이형성되기까지는구체적으로권리가발생하였다고할수없으므로이를보전하기위하여채권자대위권을행사할수없다고하였고, 8) 양육비채권은가정법원의심판에의하여구체적인청구권의내용과범위가확정되기전에는이를자동채권으로하여상계할수없다고하였는데, 9) 이대법원판결은위선례들과같은맥락으로이해할수있다. 가정법원이과거양육비를정한재판이확정된경우그구체적인양육비지급의무는소멸시효에걸리는것일까? 양육의무가부모와자식이라는친족관계 ( 신분관계 ) 에서비롯한의무라는점을강조하면소멸시효에친하지않은것처럼느껴질수도있다. 그러나판례는가정법원의심판으로확정된구체적인양육비채권은완전한재산권으로서친족법상의신분으로부터독립하여처분이가능하다는것이다. 10) 따라서이러한심판이확정된과거양육비지급의무는소멸시효에걸리고, 소멸시효기간은민법 165조 1 항 11) 에따라재판확정후 10년으로보아도무방할것이다. 8) 대법원 선고 98 다 판결. 9) 대법원 선고 2006 므 751 판결. 10) 대법원 선고 2006 므 751 판결. 11) 제 165 조 1 판결에의하여확정된채권은단기의소멸시효에해당한것이라도그소멸시효는 10 년으로한다. 52 인권과정의 Vol. 424

6 2011 년친족 상속법중요판례 5. 대법원 선고 2011다 판결 : 친권자의법정대리권남용행위로인한법률효과의부정 A 女는 B 男과혼인하여 C, D를출산하였으나 B 男과협의이혼하였다. 이혼당시협의로 B 男이 C, D의친권자로되었는데, B 男이얼마후사망함으로써 A 女가 C, D의단독친권자가되었다. A 女는이를기화로 B 男이 C, D에게물려준상속재산을 C, D의법정대리인으로서제3자에게매각하고대금을전부가져갔다. [ 판결요지 ] 법정대리인인친권자의대리행위가객관적으로볼때미성년자본인에게는경제적인손실만을초래하는반면, 친권자나제3자에게는경제적인이익을가져오는행위이고, 그행위의상대방이이러한사실을알았거나알수있었을때에, 민법제107 조제1항단서의규정을유추적용하여행위의효과는자 ( 子 ) 에게는미치지않는다 ( 매매계약의효력부정 ). 친권자는미성년인자녀의법정대리인으로전면적인법률행위대리권을갖지만, 친권은자녀의복리를위한권리이자의무이므로친권자가자녀의복리를위협하는결과를초래하는대리행위를하는것을제한, 방지할필요가있다. 먼저생각할수있는제도는민법 921조의이 해상반행위이다. 12) 이해상반행위의기준에관하여판례는형식적판단설에입각하여 행위의객관적성질상 친권자와자녀사이에이해의대립이생길우려가있는행위만이에해당한다고본다. 13) 즉, 친권자가미성년자녀를대리하여자기자신과거래를하는행위, 친권자개인의채무를담보하기위하여미성년자녀가연대보증을하는행위등객관적 형식적으로이해대립이존재하여야만한다. 친권자의의도, 경제적효과가미성년자녀에게불리하더라도행위의형식에이해대립이없다면이해상반행위에포함되지않는다는것이다. 14) 이러한판례의입장에대하여는실질적판단설의입장에서비판이있지만, 거래안전과의조화를위하여부득이하다고여겨져왔다. 이판례는그동안형식적판단설의문제점을해결하기위하여대안으로제시되었던해석론인, 대리권남용 법리를받아들여민법 107조 1 항을유추적용하여친권자의이익을위하여미성년자녀에게경제적손실을입힌대리행위의효력을부정하였다. 미성년자들이법률행위의효력을부정하는소송을하려면어떻게하여야할까? 법정대리인인친권자는소제기를거부할것이다. 민사소송법 62조의 법정대리인이없거나대리권을행사할수없는경우 로보아친족 이해관계인명의로법원에특별대리인선임신청을하여선임결정을받은다음그특별대리인으로부터소송위임을받아소를제기할수있을것이다. 12) 제 921 조 ( 친권자와그자간또는수인의자간의이해상반행위 ) 1 법정대리인인친권자와그자사이에이해상반되는행위를함에는친권자는법원에그자의특별대리인의선임을청구하여야한다. 2 법정대리인인친권자가그친권에따르는수인의자사이에이해상반되는행위를함에는법원에그자일방의특별대리인의선임을청구하여야한다. 13) 대법원 선고 96 다 판결. 14) 실질적으로자녀에게경제적손실을끼치는대리행위를 친권남용 으로무효로판단한판례가있었지만법률적근거가명확하지는아니하였다. 대법원 선고 81 다 649 판결, 대법원 선고 96 다 판결. 인권과정의 2012 년 3 월 53

7 특집 / 2011 년분야별중요판례 6. 대법원 선고 2011다29307 판결 : 상속포기는사해행위취소의대상이아니다. 원고는 A에대한금전채권자이다. A는채무초과상태에있던중어머니의사망으로다른형제들과공동으로부동산을상속받게되었다. A 는법원에상속포기신고서를제출하였고같은날나머지공동상속인들은 A를제외하고상속재산분할협의를하고 (A를제외한공동상속인들이상속지분에따라위부동산을분할한다는내용이다 ) 이에따른소유권이전등기를마쳤다. A의상속포기서는며칠후법원에수리되었다. 원고는, A의상속포기와같은날이루어진나머지상속인들의상속재산분할협의는전체로서 A는상속분을포기하고나머지상속인들이상속재산을분할하는 1개의상속재산분할협의라는취지로주장하면서이에대하여사해행위취소소송을제기하였다. [ 판결요지 ] A의행위는상속포기이며, 상속포기는민법 406조 1항에서정하는 재산권에관한법률행위 에해당하지아니하여사해행위취소의대상이되지못한다. 상속포기는포기자의재산에영향을미치고 그범위에서포기자의채권자에게도영향을미친다. 그러나상속포기는 1 상속인으로서의지위자체를소멸하게하는행위로서 인적결단 으로서의성질을가지는점 15) 2 상속은피상속인의권리 의무가포괄승계되어다수인에게이해관계를가지는데, 여기에채권자수익자 전득자사이에서만상대적효력을갖는채권자취소권이인정되면상속을둘러싼법률관계가상속인확정부터복잡하게되는점 3 상속포기가채무자인상속인의재산을현재의상태보다악화시키는것은아니라는점등을종합적으로고려하면상속포기에대하여채권자취소권을부정하게된다. 16) 공동상속인중채무초과상태에있는 1인은상속포기서를제출하고, 나머지공동상속인들은별도로상속재산분할협의를하는행위를어떻게평가할것인가? 17) 이는상속포기에관한이판례와상속재산분할협의에관한종래판례의상반된결론을어떻게이해하여야할것인가의쟁점으로연결된다. 상속재산분할협의에관하여대법원판례는, 상속재산분할협의는재산권을목적으로하는법률행위이므로사해행위취소권행사의대상이되고, 공동상속인중 1인 ( 채무초과상태 ) 이상속을포기하고그의상속분을다른상속인에게귀속시키는내용의상속재산분할협의는일반채권자에대한공동담보를감소시키는사해행위라고판시하였다. 18) 설령그상속인은상속재산인부동산에관하여자신의상속분을포기하고 15) 따라서순전한재산법적행위와같이볼것이아니다. 16) 위대법원판결이판시한법리적근거이다. 17) 상속포기의효과는수리심판이효력을발생한때, 즉수리심판이당사자에게고지된때에그효력이발생한다 ( 대법원 선고 2004 다 판결 ). 위사건에서 A 를제외한상속재산분할협의는 A 의상속포기효과가발생하기전에이루어졌으므로상속인전원이참여하여야한다는요건이흠결된것이아닌가라는의문이제기될수는있다. 원심은이에대하여, 나머지공동상속인들은 A 의상속포기신고가수리되면 A 는처음부터상속인에해당하지않는다고생각하여 A 를제외한채상속재산분할협의를한것으로보고, A 의행위는상속포기이지만설령 A 가상속재산분할협의에참여하여당사자가되었더라도협의내용이 A 의상속포기를전제로상속재산에대한권리를인정하지아니하는것으로서같은날행하여진 A 의상속포기신고가그후수리됨으로써상속포기의효과가적법하게발생한이상이를달리볼것이아니라는취지로판단하였고, 위대법원판결은원심판단을수긍하였다. 54 인권과정의 Vol. 424

8 2011 년친족 상속법중요판례 대신현금을지급받기로하였더라도실질적으로채무자가자기의유일한재산인부동산을매각하여소비하기쉬운금전으로바꾸는것과마찬가지여서사해행위가된다. 19) 공동상속인인 A, B, C, D가 1개의상속부동산을놓고 A는상속을포기하고 B, C, D가 1/3 지분씩재산을갖는다. 는상속재산분할협의서를작성한행위와, A는상속포기서를법원에제출하고 B, C, D만모여 B, C, D가 1/3 지분씩재산을갖는다. 는내용으로상속재산분할협의서를작성한행위는, A만을기준으로본다면상속재산분할협의와상속포기로서법률적으로다르다고평가할수도있다. 판례에따르면前者 ( 분할협의 ) 는 A의채권자에대하여사해행위가되는반면, 後者 ( 상속포기 ) 는사해행위가되지않게된다. 그러나그실질에차이점이있을까? 법률적으로달리평가하여야하는이유는어디에서찾아야할것인가? 앞으로兩者의관계를정면으로다루는대법원판결을기다려야할것같다. 7. 대법원 선고 2009다8345 판결 : 여러명의유언집행자에대한유증의무이행청구의소 = 고유필수적공동소송 은원고 ( 차남 ) 에게재산중일부를증여한다는유언증서를작성하였는데, 유언집행자지정은하지아니하였다. 의사망으로원고와피고 ( 망인의처 ) 외에 6명의자녀들이공동상속인이되었다. 민법 1095조는유언또는유언자의위탁에따라지정된유언집행자가없는때에는상속인이유언집행자가된다고규정하 므로이에따라피고와 6명의자녀들은공동유언집행자가되었다. [ 판결요지 ] 유언집행자가여러명인경우, 유언집행자를지정하는등특별한사정이없는한유증목적물에대한관리처분권은유언집행자들에게합유적으로귀속되고관리처분권행사는과반수의찬성으로써합일하여결정하여야하므로, 유언집행자들에게유증의무의이행을구하는소송은유언집행자전원을피고로하는고유필수적공동소송이다. 유언집행자는유언집행에필요한행위를할권리의무가있고, 이에관한소송의수행은유언집행자가이른바법정소송담당으로서당사자적격을가지며, 상속인은소송수행권이없다. 20) 유언자는유언을하면서직접유언집행자를지정하거나지정을제3자에게위탁할수있는데 ( 민법 1093조 ), 만약유언자가유언집행자를지정하거나지정위탁하지않은경우에는상속인이유언집행자가된다 ( 민법 1095조 ). 따라서여러명이공동상속한경우에는그들모두유언집행자가된다. 민법 1095조는우리나라에독특한규정이다. 유언집행자는상속재산에대하여유언집행을위한관리처분권을갖는다 ( 민법 1101조 ). 유언집행자가여러명인경우임무집행은과반수의찬성으로써결정한다 ( 민법 1102조 ). 공동상속인들이공동유언집행자가되었다면, 역시과반수찬성으로유언집행을하여야하고관리처분권역시공동으로귀속된다. 이들이원 피고가되 18) 대법원 선고 2007 다 판결. 19) 대법원 선고 2007 다 판결. 20) 대법원 선고 97 다 판결, 대법원 선고 2000 다 판결, 대법원 선고 2009 다 판결. 인권과정의 2012 년 3 월 55

9 특집 / 2011 년분야별중요판례 는경우필수적공동소송이된다. 필수적공동소송은소송목적이공동소송인모두에게합일확정되어야할경우의공동소송이다 ( 민사소송법 67조 ). 공동소송인전원이또는전원에대하여소를제기하여야만당사자적격을갖추게된다. 필수적공동소송인가운데일부를누락하고소를제기한경우에는 1심에한하여당사자의추가를법원에신청할수있다 ( 민사소송법 68조 ). 일부당사자만취하 화해 인낙하더라도효력이없고, 일부의상소로전체당사자의소송이상소심으로이심된다는점도유의하여야한다. 결국유증을하면서유언집행자를선임하지않으면공동상속인에대한소송은필수적공동소송이될터이므로, 소제기시특히주의하여야한다. 더구나공동상속인중유증이행의무를인정하는사람까지도필수적으로피고로포함시켜야한다. 청구취지는어떻게기재할까? 공동유언집행자들을상대로유증전체의이행을구하여야할것이다. 21) 8. 대법원 자 2011스108 결정 : 유언집행자의해임사유 A는예금대부분이상속개시당시이미인출되었음을알게되자청구인들 ( 예금인출자, 상속인중 4명 ) 에게인출된금원의반환을요구하면서아직인출되지않고남아있던나머지예금을자신의예금계좌로이체시켜보관하고, 유산분배를거절하였다. A는청구인들 4명을횡령등으로고소하였으나무혐의결정이내려졌다. A 는다른공동상속인 ( 망인의처 ) 로부터의의뢰가없었음에도청구인들의개인재산에가압류를하기도하였다. 청구인들은 A를유언집행자로부터해임할것을법원에청구하였다. [ 결정요지 ] 유언집행자는유언의집행에필요한범위내에서는상속인과이해상반되는사항에관하여도중립적입장에서직무를수행하여야하므로, 유언집행자를해임하기위하여는유언집행자와일부상속인들사이에서갈등이초래되었다는사정만으로는부족하고유언집행자가일부상속인에게만유리하게편파적인집행을하는등으로공정한유언의실현을기대하기어려워상속인전원의신뢰를얻을수없음이명백하다는등유언집행자로서의임무수행에적당하지아니한구체적사정이소명되어야한다. 亡 은처와 5명의자녀들 ( 또는그의가족 ) 에게각기유산 ( 부동산과예금 ) 을분배하고 A 를유언집행자로지정하는유언을하였다. 그의사망후위공동상속인 ( 또는受遺者 ) 들내부에서이해관계가대립되었다. 민법 1106조는유언집행자의해임사유로 임무해태또는적당하지아니한사유가있는때 라고포괄적으로규정하고있을뿐이다. 유언이공동상속인중일부에게상속분을초과하는재산을분배하는내용이거나, 상속인아 21) 공동유언집행자와공동상속인이일치하는경우도있을것이다. A 가甲에게주택 1 채를유증하였으나유언집행자를지정하지않았고, A 사망으로 B, C, D 가공동상속인이된경우를상정해본다. B, C, D 는위주택에관하여 1/3 지분씩甲에대하여유증을원인으로한소유권이전등기의무자가된다 ( 실체법상의무자 ). 한편 B, C, D 는공동유언집행자가되며, 소송역시 B, C, D 전원을상대로이전등기청구의소를제기하여야한다 ( 법정소송담당 ). 甲은 B, C, D 를상대로 B, C, D 는甲에게소유권이전등기절차를이행하라. 라고청구취지를기재하여야할것이다. B, C, D 는 1/3 지분씩甲에게소유권이전등기절차를이행하라. 라는내용이아니라는점을유의하여야할것이다. 56 인권과정의 Vol. 424

10 2011 년친족 상속법중요판례 닌제3자에게재산을분배하는내용인경우유언집행자는공동상속인전부또는일부와이해상반되는내용을집행하여야한다. 유언집행자는유언의집행에필요한범위내에서는상속인과이해상반되는사항에관하여도중립적입장에서직무를수행하는것이핵심이다. 따라서유언집행자가유언의내용에따라유언의집행을위하여직무를수행하는이상그것이상속인전부또는일부와갈등이초래되더라도해임사유가될수없음이명백하다. 또한유언집행에필요한한도에서상속인의상속재산에대한처분권은제한되며소송수행권역시유언집행자에게만인정된다. 22) 이사건에서 A가인출된예금에관하여상속인으로부터의위임이없더라도직접 A자신의이름으로보전조치를취할권한과의무가있기때문에이를두고편파적인업무집행이라고할수도없는것이다. 9. 대법원 선고 2010다66644 판결 : 배우자가피상속인으로부터재산의생전증여를받은경우유류분반환대상에서제한할수있다. A는사망 7년전에아내인 B에게자신의모든재산을증여하고, 사망시까지 B와 43년간의혼인을유지하였다. 공동상속인은 B외에딸 C, D, 아들 E가있다. C, D는 A를상대로유류분반환청구를하였다. 원심은, B가증여받은재산은전부민법 1008조에규정된 특별수익 으로상속분의선급이고따라서유류분반환의대상이라고판단하였다. [ 판결요지 ] 생전증여를받은상속인이배우자로서일생동안피상속인의반려가되어그와함께가정공동체를형성하고이를토대로서로헌신하며가족의경제적기반인재산을획득 유지하고자녀들에대한양육과지원을계속해온경우, 그생전증여에는위와같은배우자의기여나노력에대한보상내지평가, 실질적공동재산의청산, 배우자의여생에대한부양의무의이행등의의미도함께담겨있다고봄이상당하므로그러한한도내에서는위생전증여를특별수익에서제외하더라도자녀인공동상속인들과의관계에서공평을해친다고말할수없다 ( 파기환송 ). 민법 1008조, 1118조는상속인이생전증여를받은부분은 상속분의선급 으로보아유류분반환대상인적극재산의일부로계산하도록규정한다. 이른바특별수익반환의무이다. 공동상속인사이의형평을도모하려는취지이다. 그러나피상속인이공동상속인중일부에게만특별히이익을부여하기위하여생전증여를하려는의사였다면, 이를존중하여특별수익반환의무를면제하여야한다는의견도제기된다. 위판결은생전에배우자에게증여를하는행위에는가족공동체에헌신해온데에대한보상, 재산형성에유 무형의기여를한데에대한청산, 부양자없이여생을보낼것에대한배려등의의미가포함되어있다고보아그한도에서특별수익반환의무를면제하도록한것이다. 현행민법상배우자의상속분이자녀들과동등지분으로정해진결과자녀의수가많을수록배우자상속분이낮아짐으로써이혼시받는재산분할과균형이맞지않는점, 민법 1008조의2 로기여분제도가인정되지만배우자의내조와헌신은통상적인기여에불과하다는이유로기 22) 대법원 선고 2000 다 판결, 대법원 선고 2009 다 판결. 인권과정의 2012 년 3 월 57

11 특집 / 2011 년분야별중요판례 여분이부정되었던점등상속인으로서의배우자의지위가열악하다는비판이있는바, 이판결로일정부분보완될것으로기대된다. 구체적으로어떤경우에어느범위에서반환의무가면제될것인지앞으로재판례가축적되면서섬세한기준이마련되어야할것이다. 10. 대법원 자 2011스25 결정 : 사망한자에대한가족관계등록창설은허용되지않는다. 신청인가족의호적은 6 25사변때멸실되었다. 신청인가족중 A 男을제외한사람들만호적복구신청을하여호적이재제되었다 (A 男은북한에있었던탓에호적이재제되지않았다고한다 ). 신청인은 2009년오빠인 A 男 (1917년생 ) 에대하여실종선고심판을받았다. A 男에게는, 남자형제 4명과공동소유로등기된부동산이있다. 신청인은 A 男명의로등기된부동산에대하여상속등기를하고자하였으나 A 男의가족관계등록부, 제적등본등상속을증명할서면이없는탓에상속등기를할수없게되었다. 신청인은 A 男에대하여가족관계등록의창설신고 23) 를위하여법원에허가신청을하였다. [ 결정요지 ] 가족관계의등록등에관한법률 101조 1항은 등록이되어있지아니한사람은 가족관계등록창설을할수있다. 고규정하고있으므로가족관계등록창설허가신청은가족관계등록이되어있지아니한사람 ( 무등록자 ) 자신이신청하는것이고, 무등록자가이미사망하였다면 가족관계등록창설이허용되지아니한다. 가족관계등록창설은가족관계등록부가없는우리나라국민에대하여가족관계등록부를갖게하는것으로구호적법상취적과같은기능을한다. 판례는호적법당시부터사망한사람에대한취적을허용하지않았고 24) 이대법원결정은종래의흐름을따른것이다. 실종선고로 A 男은사망자가되었지만, 그의상속관계는공적으로확인할길이없다. 신청인의주장대로북한에살았다면그곳에서아내와자식등 1순위상속인이존재할수도있다. 따라서법원이가족관계등록창설을허가함으로써신청인등 A 男의 3순위상속인들이상속등기를할수있는길을열어주는것은섣부른조치일수있다. 그러나법원이진정한상속관계를심리한것도아니면서일률적으로판시와같은이유로사망자에대한가족관계등록부창설의길을차단한다면과연진정한상속인은어떤절차에따라지위를인정받아상속등기를할수있다는것일까? 이를배려하는판시가아쉬워진다. 11. 그밖의대법원판결 1 대법원 선고 2011도2170 판결친족상도례가적용되는친족의범위는민법의규정에의하여야하는데, 민법 767조는배우자, 혈족및인척을친족으로한다고규정하고있고, 민법 769조는혈족의배우자, 배우자의혈족, 배우자의혈족의배우자만을인척으로규정하고있을뿐, 구민법 ( 법률제4199호로개정되기전의것 ) 769조에서인척으로규정하 23) 가족관계의등록등에관한법률제 101 조 ( 가족관계등록창설신고 ) 1 등록이되어있지아니한사람은등록을하려는곳을관할하는가정법원의허가를받고그등본을받은날부터 1 개월이내에가족관계등록창설의신고를하여야한다. 24) 대법원 자 82 스 24 결정, 대법원 자 2006 스 23 결정. 58 인권과정의 Vol. 424

12 2011 년친족 상속법중요판례 였던 혈족의배우자의혈족 을인척에포함시키지않고있다. 따라서사기죄의피고인과피해자가사돈지간이라고하더라도이를민법상친족으로볼수없고, 친족상도례가적용되지않아친고죄에해당하지않는다. 2 대법원 선고 2010도13583 판결형사소송법 25조 1항, 17조 2호에따라통역인이피고인또는피해자의친족또는친족관계가있었던자인때에는제척사유에해당하지만, 사실혼관계에있는사람은민법에서정한친족이라고할수없어위규정상친족에해당하지않으므로, 통역인이피해자의사실혼배우자라고하여도제척사유가없다. 3 대법원 선고 2007다17482 판결공동상속인사이에서상속재산협의분할의무효를주장하며 협의분할을원인으로한등기 의말소를구하는소는상속회복청구의소이다 (10 년의제척기간적용 ). 4 대법원 선고 2010다29409 판결상속개시전에한유류분포기약정은효력이없다. 퇴직연금액중 40% 의비율에의한돈을매월말일에지급하라. 27) 2 서울가정법원 선고 2009드합 판결 28) 인공수정중배우자의정액을사용하여출생한자의친자관계는자연적인성결합대신에인공적인기술이사용되었을뿐이어서통상의자와마찬가지로서민법 844조에의해父의친생자로추정받고, 사실혼부부사이에위인공수정에의한출생자가있으면그출생자는모의혼인외의子가되나, 그후부부가혼인신고를하게되면민법 855조 2항에기해준정에의한혼인중의子가된다. 주제어 : 2011년친족, 상속법에관한대법원판결, 성전환자, 명예퇴직금 ( 연금 ) 과재산분할, 과거양육비청구와소멸시효, 친권자의법정대리권제한, 상속포기와사해행위취소권, 유언집행자, 배우자에대한증여, 인공수정 12. 주목할만한각급법원판결 1 서울가정법원 선고 2010드합 10979,10986 판결 25) 공무원연금중퇴직연금은재산분할참작사유로삼는것만으로는부족하고직접재산분할대상으로삼는것이상당하다. 26) 피고는재산분할로원고에게이판결확정일다음날부터피고가사망하기전날까지피고가매월지급받는 Key Words : Supreme Court Decisions on domestic relations, transsexual, property division on pension. child support and extinctive prescription, renunciation of succession and revocation of obligee. executor of will, gift between spouses. artificial insemination 25) 1 심에서확정되었다. 26) 현재대법원판례는, 향후수령할퇴직연금은여명을확정할수없으므로바로분할대상재산에포함시킬수는없고, 이를참작하여분할액수와방법을정함이상당하다는입장이다. 대법원 선고 96 므 1533,1540 판결. 27) 위판결이선택한재산분할의방법이다. 향후계속적으로발생하는연금을현가로계산하지않고판결이확정되어재산분할이개시될때부터피고가사망할때까지매월지급받게되는퇴직연금중원고의재산분할비율에해당하는만큼을지급하는것으로정하여주문에서위와같은방법으로지급을명하였다. 28) 항소심에서조정이성립되었다. 인권과정의 2012 년 3 월 59

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자 문 1] 채권의목적에관한다음설명중가장옳지않은것은? - 1 - 정답 : 5 문 2] 이행지체에관한다음의설명중가장옳지않은것은? - 2 - 정답 : 4 문 3] 채무불이행으로인한손해배상청구에관한다음설명중옳은것을모두고른것은?