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1 저작자표시 - 비영리 - 변경금지 2.0 대한민국 이용자는아래의조건을따르는경우에한하여자유롭게 이저작물을복제, 배포, 전송, 전시, 공연및방송할수있습니다. 다음과같은조건을따라야합니다 : 저작자표시. 귀하는원저작자를표시하여야합니다. 비영리. 귀하는이저작물을영리목적으로이용할수없습니다. 변경금지. 귀하는이저작물을개작, 변형또는가공할수없습니다. 귀하는, 이저작물의재이용이나배포의경우, 이저작물에적용된이용허락조건을명확하게나타내어야합니다. 저작권자로부터별도의허가를받으면이러한조건들은적용되지않습니다. 저작권법에따른이용자의권리는위의내용에의하여영향을받지않습니다. 이것은이용허락규약 (Legal Code) 을이해하기쉽게요약한것입니다. Disclaimer

2 법학박사학위논문 배심재판에있어서공판준비절차에 관한연구 한국과중국의비교를중심으로 년 월 서울대학교대학원 법학과형사법전공

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4 국문초록

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22 그림 : 중국기층인민법원의형사법정구조

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34 중화소비에트공화국은노동자와농민의민주독재국이다. 소비에트의정권 ( ) 은노동자, 농민, 홍군전사 ( ) 및일체노고민중 ( ) 에속한다. 소비에트정권하에모든노동자, 농민, 홍군전사 ( ) 및일체노고민중 ( ) 은대표를선출하여정권 ( ) 을관리할권리가있다. 광범위한노고민중 ( ) 은주인이되고, 인민군중은참정권을가지며국가의진정한주인이된다. 인민은민주정권 ( ) 을감독할권리가있다. 78)

35 Великая Октябрьская социа листиче кая революция

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37 제 13 조법정은노동자조직으로구성되어야한다. 재판부장또는재판원 이주심을맡고그외 2 명은배심원이어야한다

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39 陕 陕

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41 제1심사건에서군중이공정한배심원을선거하여심판에임하게하는것은짧은시간내에사건의정황을요해할수있으므로사건을쉽고정확하게처리할수있을뿐만아니라이로인하여법원과군중의관계를밀접히하여군중은자신이국가의주인이라는것을실감하게하고그의국가에대한책임감을제고시킨다. 106) 인민의사법에대한업무는인민에의존하고인민에게편의를주어인민을위해봉사하는업무이다. 는반드시모든전력을다하여인민을위해봉사해야한다. 그러므로군중노선은인민사법업무의기본문제이고 )

42 인민배심원제도는인민법원민주화의중요한특징이다. 이제도는광범 위한인민군중을심판활동에참여하게함으로써인민군중은이와같은 방식을통하여국가의 에직접참여하게된다. 108)

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45 우리가논의를진행하는과정에서누군가가말하기를 인민배심원은장기적으로시행해오던중요한제도이고그것이공민의합법적권익을보장하고사건을정확하게처리하는데있어서적극적인역할을담당한다. 심판작업에참여하는것은결국인민이국가의 에참가하는것인데이것은인민이나라의주인이되는표현이다. 그러므로계속하여이제도를이어나가야한다. 라고말문을텄다. 그러자이에상반되는의견은 인민배심원제도가훌륭한제도라는것은인정하지만현재상황에서제대로작동되기에는많은어려움이따른다. 그원인은문화대혁명으로인하여법제가완전히파괴되어수많은사람들이법률상식조차없는데인민배심원이라는직무를제대로수행할수있는자는극히적을것이다. 그리고인민배심원으로선발되려고나서는자도극히소수인데다가인민배심원들에게일정한보수도지급해야하는데현재로서는그것마저어려운상황이니이러한상황이장기적으로지속되다보면설사인민배심원제도를헌법에규정한들위헌의소지가분명제기될것이라는것이다. 라고반박하였다. 그리하여인민배심원제도가결국에는헌법에규정하지못하게되었다 121)

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50 ... 인민배심원제도를보완하는입법을하는것은실무중에존재하는문제점들을해결하는데에필요한조치이다. 현재인민배심원제도가그실행에있어서규범적이되지못하는데에는많은문제가존재한다. 예컨대인민배심원의임직 ( ) 에관한요건이명확하지않고일부인민배심원들의소질이낮아배심작업에임할수없다. 그리고인민배심원선발에관한내용이규범적이못하고관리및감독이부족하다. 또한일부인민배심원들은법에의해자신의직책을수행하지않아 배석은하나심리를하지않고함부로배석하고함부로심리 ( ) 하는현상이나타나고있다 )

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81 지나 한계가 있어 보인다. 그렇기 때문에 검사와 변호인은 일반인의 눈 높이에서 배심원들이 잘 알아들을 수 있도록 간단하게 설명해야 하고 자 신의 주장을 배심원들에게 설득해야 한다. 이에 따라 반드시 구두로 변 론해야 한다. 그러므로 조서는 기존과 같은 큰 역할을 발휘하지 못하고 의미가 없어진다. 배심재판과 공판중심주의는 갈라서 의논할 수 없다. 배심재판은 그 대상이 되는 사건의 수와 관계없이 필연적으로 종래 조서재판을 가능하 게 했던 형사소송법 규정과 수사 및 재판 관행을 개선할 것을 요구하고 있는 것이다.236) 형사배심제의 도입은 기존의 형사절차, 형사 관행에 일 대 혁신을 초래할 수밖에 없다. 종래 형사소송법상의 이론적 원칙들과 한국의 형사현실이 괴리된 이유 중의 하나는 배심제를 상정하고 성립된 제도들을 오직 직업법관에 의한 재판으로 해결해 가려고 할 때 생기는 문제점들이다. 그러나 배심제가 도입되면 형사절차의 변화는 선택이 아 니라 필수가 되는 것이다.237) 아울러 국민을 사법절차의 객체로 취급하던 전관예우 나 유전무죄, 무전유죄 라는 고질병이 더 이상 힘을 발휘하지 못한다. 그 원인은 참여 재판은 전관예우 는 관심이 없는 일반 국민이 배심원으로 참석하여 시민 의 눈높이로 판단하기 때문에 유전무죄, 무전유죄라는 말이 발붙일 곳이 없게 되기 때문이다. 참여재판에서는 전관출신의 변호사와 돈 있는 자가 일반 서민들보다 특혜를 받을 수 없으므로 그 동안 사법부에 쌓여 왔던 국민의 불신을 해소하고 사법의 공정성을 도모할 수 있을 것이다.238) Ⅱ 국민참여재판제도의 입법과정 1. 국민참여재판제도의 출범 236) 민영성, 공판중심주의와 공정한 재판, 97면. 237) 안경환 한인섭, 배심제와 시민의 참여, 집문당, 2005, 57면. 238) 김병수, 민영성, 국민참여재판의 활성화 방안에 관한 연구, 형사정책, 제23권 제1 호(2011), 37면

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94 심제 요소를 가미하였다고 볼 수 있다. 이러한 모델은 미국, 독일과 다른 한국만의 독창적인 방식 이다.270) 그 결과 한국에서의 국민참여재판에서 배심원의 평의와 평결은 권고적 효력만 가진다. Ⅲ 첫 5년의 시행경험 및 검토 1. 첫 5년 결산 가. 신청 및 처리 상황271) 제1심 접수/처리/미제 건수 [ ] 처리 접수 국민참여재 합계 배제 판 철회 건수 비율 건수 비율 건수 비율 건수 비율 미 제 2008년 년 년 년 년 년 ) 한상훈, 사개추위의 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 성안시 쟁점과 결론, 을 참조. 271) 신동운, 한국의 국민참여재판제도의 현황과 발전방향, 앞의 대만 司法院 회의자료, 223면

95 합계 2,9 79 2, , , 구분 일치불일치합계 건수비율건수비율건수비율 건수 ( 비율 ) % % %

96 판결건수 항소 검사피고인전체 미항소 건수비율건수비율건수비율건수비율 % % % % 항소 판결건수 검사피고인전체 건수비율건수비율건수비율 98,876 24, % 48, % 57, % 접수 ( 인원 ) 처리 ( 인원 ) 소계파기항소기각항소취하 미제

97 % 건수비율건수비율건수비율 % % % 39 구분 국민참여재판항소심현황 처리건수판결건수파기건수파기율 전국고등법원 파기율 건수 ( 비율 ) % 40.4%

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105 법 위반사건 등에서 참여재판의 여지를 봉쇄하기 위한 것이라고 보고 있 다.300) 또한 판단자의 자질과 관련해서는 법관의 경우에도 나타날 수 있는 문제이고, 한국의 국민참여재판은 사법의 민주화 및 투명성의 확보를 목 적으로 도입된 만큼 국민 의 사법참여권 보장이 보다 강조되어야 되는 것이기 때문에 공정성을 해한다는 이유를 제시하는 논리는 설득력이 약 하다고 지적하였다.301) 법무부는 2013년 10월과 12월 두 차례에 거쳐 입법예고를 한 바가 있 다. 이처럼 연달아 두 번 입법예고를 한 것은 이례적인 일이라는 평가를 받고 있다. 이것은 정부 측이 정치적 사건에 대한 국민참여재판의 결론 을 문제 삼았기 때문이라고 보는 견해가 있다.302) 제3절 양국 배심제도의 비교 Ⅰ 도입취지의 차이 1. 민주적 정당성 한중 양국 모두 배심제도와 관련된 법률이 있다. 한국의 국민의 형 사재판 참여에 관한 법률 은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위 한 것에 목적이 있고(현행 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제1조), 중 국의 인민배심원제도 보완결정 은 기존의 인민배심원제도를 보완하고 공민이 법에 의해 심판활동에 참가하는 것을 보장하며, 사법공정을 촉진 하기 위한 것에 목적이 있다. 한국의 경우 민주적 정당성 이라는 문구가 눈에 뜨인다. 그러나 중국 300) 신동운, 한국의 국민참여재판제도의 현황과 발전방향, 앞의 대만 司法院 회의자료, 221면. 301) 김봉수, 앞의 논문, 면. 302) 신동운, 한국의 국민참여재판제도의 현황과 발전방향, 앞의 대만 司法院 회의자료, 220면

106 민주주의국가에서의국민주권의원리는무엇보다도대의기관의선출을의미하는선거와일정사항에대한국민의직접적결정을의하는국민투표에의하여실현된다. 선거는오늘날의대의민주주의에서국민이주권을행사할수있는가장중요한방법으로서, 선거를통하여국민은선출된국가기관과그의국가권력의행사에대하여민주적정당성을부여한다

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122 위에서 인민배심원제도의 발전방향에서 기술한 바와 같이 인민배심원 제도는 영미식 배심제도의 요소도 가미되었다. 그렇다면 이와 같은 설정 은 중국 대륙법계의 틀에 어긋나지 않는가 하는 의문이 든다. 이와 관련하여 한국의 경우를 예로 들면 한국은 대륙법계의 뿌리를 가진 국가이다. 그러나 사법제도를 개혁하는 과정에서 영미식 당사자주 의 요소를 많이 도입하였다. 특히 국민참여재판제도가 그러하다. 국민참 여재판제도는 영미식 배심제에 독일식 참심제를 가미한 독창적인 방식으 로 설계되었다. 현재까지 시행한지 8년이 다 되어 가는데 일부 보완해야 할 문제점들은 별론으로 하고 대체적으로 국민들이 적극 사법에 참여하 는 모습이 보이고 전반적으로 보았을 때 잘 가동되고 있다는 느낌이 든 다. 생각건대 일반 시민이 사법에 참여하는 것으로 인하여 사법민주를 실 현하고 공정한 재판을 하여 정의를 실현하고, 국민이 사법에 대한 신뢰 를 제고하고자 하는 면에 있어서는 모두 취지가 같다. 자본주의 국가이 든 사회주의 국가이든, 대륙법계의 틀을 가진 국가이든 영미식 당사자주 의 소송구조를 가진 국가이든, 재판에 있어서 모두 일반 시민이 법정에 앉아있다. 그저 그 일반 시민이 법정에서의 역할이 적극적인가 소극적인 가 하는 것에 차이가 있을 뿐, 검사와 변호인이 대등하여 함께 일반 시 민을 설득해야 하는 것은 다 똑같다. 그렇기 때문에 인민배심원제도는 대륙법계의 틀에 어긋나지 않는다. Ⅳ 한국 배심제도가 중국에 주는 시사점 1. 중국의 수사중심주의 중국도 현재 한국에서와 마찬가지로 조서에 의한 재판문제로 골머리 를 앓고 있다. 중국 형사소송제도 역시 수사중심주의 특성이 있기 때문 에 이에 따른 공판심리의 형해화 문제는 상당히 엄중하게 나타나고 있 다.341) 수사중심주의는 심판중심주의342)(审判中心主义)에 상반되는 개념

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125 판기일 전에 상대방에게 미리 보여주도록 함으로써 증거조사를 둘러싼 쟁점을 미리 정리하여 공판기일을 신속하게 진행할 수 있게 하는 제도로 서 주목되고 있다.348) 두 법적 장치는 모두 재판의 신속한 진행이라는 기능을 담당하고 있 다. 이로써 공판이 지연되는 것을 막을 수 있다. 특히 한국의 국민참여재 판의 경우 일반 시민이 재판에 참여하는 것이기 때문에 재판은 신속하게 이루어져야 한다. 그렇게 하기 위해서는 공판기일 전 사건의 쟁점을 집 약하여 공판기일에 쟁점만 가지고 다툴 수 있도록 하는 장치를 마련할 필요가 있다. 그것이 바로 공판준비절차와 증거개시이다. 이를 통하여 쟁 점을 정리하는 것으로 공판기일에서의 절차의 신속한 진행을 담보하게 된다. Ⅴ 소결 위에서 검토한 바와 같이 중국에서 사법부의 독립을 강화하고 사법부 패를 방지하려면 인민배심원제도를 유지해야 한다. 특히 인민배심원제도 는 중국이 가장 간고하고 힘들었던 시기 함께 걸어온 제도라는 점에서 그 필요성이 더욱 두드러진다. 이와 관련하여 현재 인민배심원제도는 陪 而不审, 审而不议 현상이 심각하게 드러나고 있어 유명무실하다는 평가 를 받고 있다. 그러나 앞서 검토한 바와 같이 인민배심원제도라고 하는 제도자체에 문제가 있는 것이 아니라 그 제도가 제대로 작동될 수 있는 일련의 제도적 장치가 미비하였기 때문에 생긴 것이라고 생각된다. 인민 배심원재판을 제대로 하려면 이를 활성화 할 수 있는 장치가 필요하다. 그것은 바로 공판준비절차의 정비이다. 공판준비절차에서 사건의 쟁점을 집약하여 공판기일에서는 쟁점만 가지고 다툴 수 있도록 해야 한다. 그 래야만이 공판기일이 신속하게 진행되어 일반 시민은 생업으로 빠르게 348) 신동운, 한국과 일본의 증거개시제도 비교연구, 서울대학교, 제53권 제3호(통권 164호), 273면

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127 제3장 한국과 중국 공판준비절차의 비교법적 검 토 중국은 공판이 중단되는 것을 막기 위하여 2012년 형사소송법 개정에 서 공판전회의라는 조문을 신설하였다. 그러나 실무에 있어서 공판전회 의 절차를 적용하는 경우가 극히 적다.349) 그렇다면 왜 이와 같이 저조 한 실적을 보이는 것일까? 본장에서는 현재 공판전회의의 운용상황과 그 에 대한 문제점을 살펴보고 한국의 공판준비절차와의 비교 검토를 통하 여 중국 공판전회의 절차의 문제점에 대해 검토하기로 한다. 제1절 중국의 공판준비절차의 개관 Ⅰ 서론 중국에서의 공판절차는 자소(自诉)사건을 제외하고 수사기관에서 증 거를 수집하고 범죄 피의자에 대한 조사가 끝난 후 인민검찰원의 공소를 계기로 시작된다. 인민검찰원은 공소제기 시 사건자료350)(案卷材料)와 증 거를 법원에 이송한다. 인민법원은 인민검찰원이 이송한 사건을 받은 후 해당 자료에 대해 심사를 진행하여 개정하여 심판할 것인지 여부를 확정 하는데 이러한 소송활동을 공판 전 공소사건에 대한 심사라고 한다.351) 인민법원은 심사를 거친 후 개정하여 재판할 요건이 부합되면 개정을 위 하여 준비하는 단계에 들어서게 된다. 349) 베이징시와 상하이시의 공판전회의절차의 운용상황을 놓고 보면 2013년 한 해 동안 각각 81건, 40건의 공소사건에 대해 공판전회의를 열었다고 한다. 이것은 같은 해 제1 심 보통절차로 공소사건을 심리한 건수의 1.2%(베이징시), 0.6%(상하이시)를 차지한 다. 李斌, 庭前会议程序的适用现状与发展完善, 法学杂志, 2014년 제6기, 면. 350) 사건자료는 한국에서의 사건기록을 말한다. 351) 樊崇义, 앞의 책, 414면

128 공소제기(인민검찰원) 공소사건에 대한 심사 (인민법원이 행하는 형식적인 심사) 개정하여 재판함 인민검찰원에 반송함 심리를 중지 또는 사건을 접수하지 아니함(不予受理) 1. 인민법원의 공판 전 공소사건에 대한 심사내용 및 처리 인민법원은 공소제기된 사건에 대해 심사를 거친 후 공소장에 범죄사 실이 명확하게 지목되어 있는 경우에는 반드시 개정하여 심판할 것을 결 정하여야 한다(중국 2012년 형사소송법 제181조). 이 과정은 반드시 거 쳐야 한다. 중국에서는 모든 공소제기된 사건에 대해 반드시 개정해야 하는 것은 아니다. 공소제기 된 사건에 대해 법원의 일정한 심사를 거친 후 법률요건에 부합될 때 비로소 개정하여 심리한다. 인민검찰원은 공소 제기 시 사건자료와 증거를 인민법원에 이송하는데 인민법원은 이에 근 거하여 대체적으로 다음과 같은 내용에 대해 심사를 진행한다. 해당 사건이 본 법원의 관할에 속하는지 여부. 공소장에 지목된 범죄사실 이 명확한지의 여부. 공소장에 피고인이 받은 강제조치352)의 종류, 구 금된 장소, 피고인의 재물을 압수 또는 동결여부 및 재물보관 장소, 피해 자의 성명, 거주지, 연락처 등이 기재되었는지의 여부. 피고인이 변호 인 또는 대리인을 선임한 경우 변호인 또는 대리인의 성명, 성별, 나이, 거주지, 연락처 등이 첨부 되었는지의 여부. 형사부대민사소송(刑事附 352) 강제조치는 공안기관, 인민검찰원, 인민법원이 형사소송의 순조로운 진행을 위해 피 의자, 피고인의 인신자유를 제한하거나 박탈하는 것을 말한다. 여기에는 소환(拘传), 취보후심(取保候审), 감시거주(监视居住), 구류(拘留), 체포(逮捕) 등 다섯 가지가 포함 된다(중국 현행 형사소송법 제64조 내지 제98조)

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130 장과 통지서는 최소 개정 3일 이전에 송달하여야 한다. 공개하여 심리하 는 사건에 대해서는 개정 3일 이전에 사건의 개요, 피고인 성명, 개정시 간과 장소를 미리 공포하여야 한다(동조 제3관). 3. 공판전회의 절차의 신설 이상의 절차에 관한 규정은 2012년 형사소송법이 개정되기 전의 규정 과 별로 큰 차이점이 없다. 이번 개정에 있어서 가장 주목할 만한 변화 는 공판의 준비를 위한 절차에 공판전회의라고 하는 절차를 신설한 것이 다. 즉 공판기일 전 심판요원은 공소인, 당사자와 변호인, 소송대리인을 소집하여 회피, 출정증인의 명단, 비법증거배제357) 등 심판과 관련 된 문 제의 정황을 요해하고 의견을 청취할 수 있다.(동조 제2관) 중국에서는 이를 공판전회의 절차라고 한다. 이것은 한국의 공판준비기일과 대단히 유사하다. Ⅱ 종래의 형사재판 357) 중국 2012년 개정 형사소송법은 비법증거배제규칙(非法證據排除規則)을 명시하였다. 제54조의 규정에 따르면 고문 등 비법적인 방법으로 수집한 피의자, 피고인의 진술과 폭력, 위협 등 비법적인 방법으로 수집한 증인증언, 피해자 진술은 배제되어야 한다. 물증(物證)과 서증(書證)을 수집함에 있어서 법정절차에 부합되지 아니하여 사법공정 (司法公正)에 엄중한 영향을 주는 경우에는 보정(補正)하거나 이에 대한 합리적인 해 석을 하여야 한다. 보정(補正)할 수 없거나 합리적인 해석을 할 수 없는 경우에 해당 증거는 배제되어야 한다. 여기에서 고문 등 비법적인 방법 이라 함은 육형을 사용하 거나 변상(變相)육형 또는 기타 피고인의 육체상, 정신상에 대해 격렬한 아픔과 고통 을 가하여 피고인으로 하여금 자신의 의사에 반해 진술하게 하는 방법을 말한다(중국 최고인민법원 사법해석 제95조). 이 조문으로부터 알 수 있는바 고문 등 비법적인 방법 또는 폭력, 위협 등 비 법적인 방법 으로 수집한 진술증거는 반드시 배제되어야 한다. 이러한 규정은 한국에 서도 마찬가지다. 다만 다른 점은 중국의 경우 물증(物證), 서증(書證)을 수집함에 있 어서 법정절차를 위반한 경우 반드시 배제되어야 하는 것은 아니다. 법정절차를 위반 하여 수집한 증거가 사법공정(司法公正)에 엄중한 영향을 주는 경우에 배제할 가능성 이 존재한다. 그러나 이에 대해 보정(補正)하거나 합리적인 해석을 한 경우에는 배제 되지 않는다. 즉 단순위법은 위법이 아닌 것으로 보고 있다. 이에 반해 한국의 경우 수사단계에서 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않거나 변호인의 조력을 받을 권리 를 고지하지 않은 등 단순위법으로 인해 수집된 증거도 위법하게 수집된 증거로 배제 되어야 하는 것으로 보고 있다

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136 가 크다고 생각된다. Ⅲ 공판전회의 절차의 도입 1. 의의 공판전회의 절차는 2013년 1월 1일부터 실시되었다. 공판전회의는 공판준비절차의 핵심이자 관건이다.373) 공판전회의 는 공판준비절차의 일환으로서 심판요원이 개정심리 전 공소인과 변호인을 소집하여 개정심 리의 절차적인 사항 및 일부 실체적인 사항에 대해서 협상과 소통을 진 행하는 활동을 말한다.374) 어느 학자는 공판전회의 를 중대하고 복잡한 사건에 대하여 심리기간이 길어지는 것을 방지하기 위해 법관은 본인의 직권 또는 공소인, 변호인 양측의 신청에 의해 필요하다고 사료하는 때 에 공소인, 당사자와 변호인, 소송대리인을 법정에 소집하여 재판과 관련 된 문제에 대해 필요한 준비절차를 진행하는 것을 말한다. 375)라고 정의 내리기도 하였다. 2. 입법취지 공판전회의 절차의 입법취지에 대해서 입법기관은 사법실천과 실제 수요에 근거하여 라는 표현을 쓰고 있다.376) 학계에서도 이와 비슷한 견 해를 보였다. 즉 공판전회의 절차는 집중심리를 촉진하는 것에 목적을 두는 것으로 1996년 형사소송법에서의 공판준비절차의 취약함으로 인하 여 공판기일에 불필요하게 재판이 중단되는 문제를 해결하기 위함이라고 하였다.377) 실무계에서도 공판전회의 절차의 취지는 재판이 순조롭게 373) 闵春雷 贾志强, 刑事庭前会议制度探析, 中国刑事法杂志, 2013년 제3기, 70면. 374) 南英 高憬宏, 刑事审判方法, 最高人民法院刑事审判第三庭编著, 法律出版社, 2013년, 60면. 375) 陈卫东, 2012刑事诉讼法修改条文理解与适用, 中国法制出版社, 2012년, 250면. 376) 형사소송법수정안(초안) 조문 및 초안에 대한 설명(刑事诉讼法修正案 草案 条纹 及草案说明)을 참조. 377) 중국인민대학교 천웨이둥(陈卫东) 교수는 공판전회의 의 취지는 재판이 중단되거

137 胡云腾 ) 대법관은 공판전회의는심판요원이사건관련사항을전

138 일으킨다. 이런 상황 하에서 공판전회의가 도입됨으로써 법관이 공소인 또는 변호인과의 비밀접촉을 막아 공정한 재판을 하고379) 더 나아가 사 법부패도 막는 역할을 한다.380) 그리고 2012년 개정 형사소송법에서 전건이송주의(全案移送主义)를 취하여 변호인은 공소제기 시 인민검찰원에서 이송한 사건기록을 열람 발췌 등사할 수 있다. 그런데 공소제기 이후 공판기일이 열리기 이전에 인민검찰원이 새로 수집한 증거에 대해서는 열람 발췌 등사할 수 있는 규정이 따로 마련되어 있지 않으므로 변호인은 사실 사건관련 증거를 전 면적으로 파악하기는 어렵다. 이런 경우에 공판전회의를 열게 되면 공소 인이 새로 수집한 증거까지 볼 수 있으므로 변호인과 공소인은 무기대등 하게 되어 공정한 재판을 할 수 있게 되는 것이다. 그밖에 증인출정과 관련하여 공판기일에 변호인이 갑자기 피고인 측 증인을 불러 법정에서 증언할 수 있도록 법관에 제의하는 경우가 종종 있는데 중국의 사법전통을 놓고 볼 때 법관은 이와 같은 방식을 선호하 지 않는다. 이와 같은 이유로 법관은 습관적으로 공판기일 전에 증인의 출정여부 및 공판기일에 증인출정 시 재판심리과정 중 어느 단계에 출정 하는가에 대해 미리 체크해 두는 관행이 있다.381) 공판전회의는 법관의 이와 같은 관행에 대해 법적으로 보장해주는 역할을 한다. 그러므로 공 정한 재판을 진행하는 데에 유리하다. Ⅳ 공판전회의 절차의 내용 이하에서는 먼저 개정 이전과 개정 이후 공판준비절차에 어떠한 변화 가 있는지를 살펴보고 다음으로 현행 형사소송법에서의 규정과 최고인민 법원의 사법해석 및 최고인민검찰원 규칙에서의 규정이 어떻게 서로 다 379) 陈卫东 杜磊, 앞의 논문, 35면. 380) 闵春雷 贾志强, 앞의 논문, 71면. 381) 莫湘益, 앞의 논문, 49면

139 개정전 개정후 제151조인민법원은개정하여심판할것을결정한후아래와같은업무를진행하여야한다. (1) 합의정의구성원을확정한다. (2) 인민검찰원의공소장부본을최소개정 10일이전에피고인에게송달한다. 피고인이변호인을선임하지않은경우피고인은변호인을선임할수있음을고지하거나필요한경우법률원조의무를맡은변호사를지정하여그에변호를제공하도록한다. (3) 개정시간, 장소를개정 3일이전에인민검찰원에통지한다. (4) 당사자를소환하고변호인, 소송대리인, 증인, 감정인과통역인에게통지하여야하는데소환장과통지서는최소개정 3일이전에송달하여야한다. (5) 공개하여심리하는사건에대해서는개정 3일이전에사건의개요, 피고인성명, 개정시간과장소를미리공포하여야한다. 상술한활동정형은기록하고심 제182조인민법원은개정하여심판할것을결정한후합의정구성원을확정하여야하고인민검찰원의공소장부본을최소개정 10일이전에피고인또는변호인에게송달하여야한다. 공판기일전심판요원은공소인, 당사자와변호인, 소송대리인을소집하여법관의기피, 출정증인의명단, 비법증거배제등심판과관련된문제의정황을요해하고의견을청취할수있다. 인민법원은개정기일을확정한후개정시간, 장소를인민검찰원에통지하고당사자를소환하고변호인, 소송대리인, 증인, 감정인과통역인에게통지하여야하는데소환장과통지서는최소개정 3 일이전에송달하여야한다. 공개하여심리하는사건에대해서는개정 3일이전에사건의개요, 피고인성명, 개정시간과장소를미리공포하여야한다. 상술한활동정형은기록하고심판요원과서기원은서명하여야한다

140 판요원과서기원은서명하여야한 다. 제183조사건이아래와같은정형중하나에해당되는경우심판요원은공판전회의를소집할수있다. (1) 당사자또는그변호인, 소송대리인이비법증거배제신청을한경우 (2) 증거자료가비교적많거나사건이중대하고복잡한경우 (3) 사회적으로중대한영향을끼친경우 (4) 공판전회의를소집할필요성이있는기타정황공판전회의를소집함에있어서사건의정황에근거하여피고인을통지하여참가하게할수있다. 공판전회 2012년형사소송법 1. 회피 ; 최고인민법원사법해석 1. 관할권이의 ; 최고인민검찰원규칙 1. 관할 ; 의절차에 2. 출정증인의 2. 회피 ; 2. 회피 ; 서다룰 명단 ; 3. 수사단계및 3. 출정감정인,

141 내용 심사기소단계에서 공안기관과 출정전문지식인의 인민검찰원이 수집한 피고인 명단; 무죄 또는 罪轻의 증거기록에 4.변호인이 제공한 调取382)신청; 3.비법증거배 대한 변호인의 무죄증거; 제; 4.새로운 증거를 제공; 5.비법증거배제 등 심판과 5.출정감정인 및 6.비공개심리; 관련 된 출정전문지식인의 명단에 대한 7.연장심리; 문제 이의; 8.간이절차의 6.비법증거배제; 적용; 7.비공개심리를 신청; 9.재판방안 8.부대민사소송의 조정 공판전회의절차에서 다루어지는 내용과 관련하여 2012년 형사소송법 제182조 제2관의 규정에서 회피, 출정증인의 명단, 비법증거배제 등 심 판과 관련된 문제에 대해 라고 하였는바 여기에는 등 이라고 하는 불명 확성을 띤 글자가 보인다. 이 등 이라고 하는 글자가 이 조문에서 상당 한 영향력을 가지는데 그것은 등 에 대한 해석이 공판전회의의 기능과 직결되기 때문이다.383) 그렇다면 이 글자를 어떻게 해석할 것인가? 중국 어 표현방식에 있어서 등 은 두 가지 함의가 담겨져 있다. 첫 번째는 열 거한 사항을 모두 포함하는 의미를 가지고 두 번째는 열거한 사항 이외 전에 열거한 사항의 범주에 속하는 생략된 내용을 포괄하는 의미를 갖는 다. 최고인민법원 사법해석 제184조에서는 형사소송법에서 규정한 회피, 출정증인의 명단, 비법증거배제 세 가지 사항 이외에 관할권 이의, 수사 단계 및 심사기소단계384)에서 공안기관과 인민검찰원이 수집한 피고인 382) 증거를 제출할 의무가 있는 자에게 증거를 제공하게 하거나 보충하도록 하는 것을 말한다. 383) 莫湘益, 앞의 논문, 49면. 384) 중국에서는 보통 공안기관에서 입건을 하여 수사를 종결한 뒤 검찰원에 이송한다

142 무죄 또는 罪轻의 증거기록에 대한 변호인의 调取신청을 할지 여부, 공 소인과 변호인 양측이 새로운 증거를 제출할지 여부, 출정감정인 및 출 정전문지식인의 명단에 이의가 있는지 여부, 비공개심리를 신청할지 여 부 그리고 부대민사소송의 조정 이상의 여섯 가지 사항에 대해 공판전회 의 절차에서 다룰 수 있다고 규정하였다. 그리고 최고인민검찰원 규칙 제431조도 위 세 가지 사항 이외 사건의 관할; 출정감정인, 출정전문지식인의 명단; 변호인이 제공한 무죄증거; 비공개심리; 연장심리; 간이절차의 적용; 공판기일에서의 심리방안의 사 항에 대해 공소인은 공판전회의 절차에서 다룰 수 있다고 규정하였다. 살피건대 최고인민법원 사법해석과 최고인민검찰원 규칙은 등 에 대 해 두 번째 함의를 나타내고 있다는 것을 알 수 있다. 그리고 최고인민 법원 사법해석의 규정에서 공판전회의에서 논의하는 것은 모두 절차적인 문제를 다룬다는 것도 엿볼 수 있다. 그 중 유일하게 실체적 문제를 다 루는 사항은 부대민사소송의 조정이다.385) 그런데 부대민사소송과 관련 해서는 비록 실체문제에 속하지만 유무죄판단과 양형판단과는 무관하다. 따라서 부대민사소송에 대해 공판기일 전 피해자와 피고인을 불러 문제 을 해결하는 것은 피해자가 배상을 하루속히 받을 수 있게 배상받을 시 간을 단촉할 수 있어 허용해야 할 바라고 생각된다.386) 제2절 한국의 공판준비절차의 개요 Ⅰ 용어의 정리 검찰원은 인민법원에 기소할지 여부에 대해 심사를 한다. 여기서 수사단계는 공안기 관에서 수사를 행하는 단계를 말하고 심사기소단계는 인민검찰원에서 사건에 대해 심 사하여 기소할지 여부를 가리는 단계를 말한다. 심사기소단계를 인민검찰원단계라고 도 한다. 385) 같은 생각. 莫湘益, 앞의 논문, 49면. 386) 같은 생각. 莫湘益, 앞의 논문, 49면

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146 사건에서도 증거개시가 필요한 경우가 있고 반대로 증거가 개시되지 않 은 경우에도 공판준비절차가 필요한 경우가 있다. 따라서 증거개시와 공 판준비절차는 별개의 것으로서 양 제도는 개념상 분리가 가능하고 논리 필연적 연관성을 갖는 것은 아니다.395) Ⅱ 공판준비절차의 입법취지 1. 개정전의 공판준비절차(넓은 의미)의 운용 한국의 구 형사소송법 제273조, 제274조는 공판준비절차에 대해 규정 하였는바 이와 같은 중비절차는 공판중심주의에 의해 한계지워져야 하고 공소장일본주의의 정신에 비추어 제1회 공판기일 이후의 공판기일 전에 만 허용된다고 해석되어 왔다.396) 이에 따라 공판의 실질을 준비하는 것 을 내용으로 하는 공판준비절차에 관한 규정은 없다고 보았다.397) 다만 실무상으로 답변서 및 정상관계 진술서 제출에 관한 예규에 따라 피고인 이 제출할 수 있는 답변서, 정상관계진술서가 공판을 실질적으로 준비하 는 방법으로 활용되었다고 한다.398) 2. 문제점 가. 일괄적인 재판방식 재판이 효율적으로 진행되려면 일정한 준비가 필요한데 개정 전까지 한국의 형사재판은 공소제기가 되면 재판기일이 지정될 때까지 당사자 사이에서 대립되는 사실관계나 법률상의 쟁점 등이 무엇인지를 인정하는 395) 이승현, 참여재판제도와 공판준비절차, 한국형사정책연구원, 2006년, 58-61면; 황 태정, 개정 형사소송법상 공판준비절차, 비교형사법연구 제12권 제2호(2010), 94면; 최병천, 증거개시와 피도인의 방어권보장, 서울대학교 박사논문, 2012년, 면. 396) 배종대, 이상돈, 형사소송법, 홍문사(2006), 457면; 백형구, 알기쉬운 형사소송법, 박 영사(2005), 157면; 신양균, 형사소송법, 법문사(2004), 515면. 397) 김환수, 공판준비절차 도입관련 기초 검토, 형사사법 토론회 자료집, 사법제도개혁 추진위원회, 2005년, 2면. 398) 이승현, 앞의 논문, 51면

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149 일을 여는 방법 중에 선택할 수 있게 되어있다. 또한 2007년 개정 형사 소송법은 공판준비절차의 신속한 진행을 위해 검사와 피고인 또는 변호 인은 증거를 미리 수집하여 정리하는 방법 등을 통해 공판준비절차의 원 활한 진행에 협력할 의무가 있음을 규정하였다.406) 제3절 공판준비절차의 쟁점별 비교법적 검토 Ⅰ 현행법상 양국 공판준비절차의 비교 1. 입법취지 한국의 현행 형사소송법 제266조의5에서 공판준비절차의 입법취지에 대해 효율적이고 집중적인 심리를 위하여 라고 조문상으로 명시하였다. 이에 반하여 중국 현행 형사소송법 제182조 제2관을 살펴보면 공판준비 절차의 취지에 대해 특별히 언급한 바가 없고 그저 법관의 회피, 출정 증인의 명단, 비법증거배제 등 심판과 관련 된 문제 를 해결한다고 하였 다. 그러나 심판과 관련된 문제 를 해결하는 것은 결국 공판기일에서의 재판이 중단되는 것을 막기 위함이다. 그렇기 때문에 한국과 중국이 공 판준비절차를 입법화한 데에는 모두 공판기일에서의 재판이 지연되는 것 을 막아 집중심리하여 절차의 신속한 진행을 담보하는 데에 그 목적이 있다고 하겠다. 2. 공판의 지연을 초래하는 단계 한국과 중국이 종래 형사재판에 있어서 공판의 지연을 초래하는 원인 에는 약간의 차이가 있다. 한국은 기존에 공판기일 이전에 증거개시제도 또는 사건의 쟁점을 정리할 수 있는 준비절차가 마련되어 있지 않았다. 종래의 실무관행을 보면 사건의 경중이나 난이도를 가리지 않고 공판기 406) 대검찰청 실무매뉴얼, 81면

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156 Ⅱ 공판전회의 절차의 가동방식 1. 공판전회의는 어떻게 시작되는가? 이것은 공판전회의는 누구에 의해 가동되는가 하는 데에 관한 문제이 다. 이 문제를 논하고 있는 실익은 결국 공소인 또는 피고인 및 그 변호 인이 공판전회의절차에 대한 가동권을 가지고 있는지에 대한 것이다.418) 이와 관련하여 법률(중국 2012년 형사소송법 제182조 제2관 및 최고인민 법원 사법해석 제183조)은 심판요원이 공판전회의를 소집할 수 있다고 하였다. 여기에서 소집은 곧 법원의 공판전회의의 가동여부에 대한 결정 을 뜻하는지 아니면 공소인 또는 피고인 및 그 변호인의 신청에 의해 공 판전회의에 대한 가동을 결정한 후 법원이 이들을 불러 모아 회의를 소 집한다는 뜻을 의미하는지 명확하지 않다. 즉 공소인 또는 피고인 및 그 변호인의 신청에 의해서 소집되는지 아니면 법원의 직권에 의해서 소집 되는지가 의문이다.419) 이에 대해 법률은 별도로 공소인과 피고인 및 그 변호인이 공판전회의를 신청할 수 있는지 여부에 대해서는 아직까지 명 확히 언급한 바가 없다.420) 공판전회의절차의 취지를 비추어 보았을 때 이 절차는 인민법원이 재 417) 같은 생각. 闵春雷, 刑事庭前程序研究, 中外法学, 2007년 제2기, 170면. 418) 陈卫东 杜磊, 앞의 책, 38면. 419) 陈卫东 杜磊, 앞의 책, 38면. 420) 이와 관련하여 산둥성(山東省) 서우광시(壽光市) 인민법원에서 시행한 바에 따르면 공판전회의의 소집은 당사자의 신청과 법원의 직권 두 가지 방식으로 소집되고 있다. 실무에서는 검찰원과 법원이 협상을 통한 몇 가지 사건에 대해 내부심사비준을 거친 후 인민검찰원이 서면의 형식으로 법원에 건의하는 방식으로 소집되기도 한다. 한 가지 사례를 들어보면 2012년 말, 신저우구(新洲區) 인민검찰원과 인민법원은 공판전회의절차의 적용에 대해 의견을 모았다. 즉 피고인이 시종 무죄를 주장하는 사 건, 변호인이 무죄변호를 하는 사건, 조직흉악범죄, 중대한 범죄집단에 연루된 사건, 중대한 경제범죄에 연루된 사건 등 다섯 가지 종류의 범죄에 대해서는 내부심사절차 를 거쳐 비준을 받은 후 인민검찰원이 법원에 서면의 형식으로 공판전회의를 소집할 데에 대한 건의서 를 보내는 형식으로 공판전회의를 소집할 데에 관한 건의를 하였다 고 한다. 花耀兰, 武汉新洲 五类案件须召开庭前会议, 检察日报, 2013년 1월 25 일 기사 참조

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162 로 법원의 최종결정권이 절차의 남용을 방지하는 여과작용을 해야 한 다.433) 생각건대 한국이든 중국이든 법원이 직권으로 판단할 여지를 남겨두 어야 함이 마땅하다. 소송 당사자에 의해 신청된 경우라도 그것이 공판 준비절차의 취지에 어긋날 수도 있고 심지어 남용될 가능성도 배제할 수 없다. 법원은 중립적인 사법기관으로서 가장 공평한 곳이다. 그렇기 때문 에 당사자의 신청을 전제로 하여 최종적으로 법원에서 결정하는 것이 타 당하다고 생각된다. 다만 중국에 있어서 공소인의 건의 또는 피고인의 신청에 대해 법원이 거부할 시 서면으로 그에 대한 이유를 설명할 필요 가 있다고 생각된다. Ⅲ 공판전회의 참가자의 범주에 피고인이 포함되는가? 1. 변호인의 필수적인 참석 이와 관련하여 먼저 논의해야 할 부분은 공판전회의절차에서의 변호 인의 참석에 대한 것이다. 실무상 변호인이 이 절차에 참석하지 않은 경 우도 적지 않다. 예컨대 상하이시 법원을 놓고 보더라도 40개 사건에서 5개의 사건에서 변호인이 참석하지 않았다. 그럼에도 불구하고 법원은 이 절차를 진행해 나갔다고 한다.434) 그러나 공판전회의절차에서 변호인도 공소인과 마찬가지로 반드시 참 석해야 한다. 이 회의는 심판요원이 공소인과 변호인을 불러 서로에 대 한 의견을 나누는 회의이기 때문에 양측의 참석을 전제로 해야 한다. 또 한 공소인과 변호인은 같은 일시, 같은 장소에서 동시에 참석할 것을 요 한다. 그렇지 아니할 경우 비밀회견 이 이루어질 가능성이 있기 때문이 다. 그렇게 되면 소송에서 가장 기본적인 공정의 가치를 해하게 될 뿐만 아니라435) 이 절차의 가치를 실현하기 어렵다. 법관과의 비밀회견 이 이 433) 闵春雷 贾志强, 앞의 논문, 75면. 434) 李斌, 앞의 논문, 107면

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168 고인의 무죄추정원칙이 확립되지 않고 있는데 피고인의 인적사항이나 사 건의 사실관계가 공개되면 결국 불이익은 피고인이 감수해야 한다. 그렇 기 때문에 공판전회의는 비공개적으로 진행되는 것이 타당하다. Ⅴ 어떠한 사건이 공판전회의 절차에 회부되어야 하는가? 최고인민법원 사법해석 제183조에 따르면 당사자(피고인) 또는 그 변호인, 소송대리인이 비법증거배제 신청을 한 경우; 증거자료가 비 교적 많거나 사건이 중대하고 복잡한 경우; 사회적으로 중대한 영향 을 끼친 경우; 공판전회의를 소집할 필요성이 있는 기타 사건인 경우 에 심판요원은 공판전회의를 소집할 수 있다고 규정하였다. 살피건대 이 러한 경우에 있어서 반드시 공판전회의 절차에 회부되는 것이 아니라 심 판요원의 선택에 의하여 결정된다. 그러나 이에 대해 회부기준을 한층 더 구체적으로 설시할 필요가 있다. 이하에서는 사법실무과정에서 나타난 문제를 둘러싸고 몇 가지에 대 해 짚어보도록 하겠다. 먼저 피고인이 죄를 인정하지 않는 경우에 공판전회의 절차에 회부할 것인가 하는 문제이다. 중국 후베이성(湖北省) 우한시(武汉市) 신저우구 (新洲區) 인민검찰원에서는 피고인이 시종 무죄를 주장하는 사건 및 변 호인이 무죄변호를 하는 사건에 대해서 반드시 공판전회의를 열어야 한 다고 규정하였다.447) 피고인이 죄를 인정하지 않고 있다는 것은 중대한 실체적 문제를 놓고 이의가 발생하였다는 것을 의미하기도 하기 때문에 법원은 특별히 신중을 가해야 한다.448) 이런 경우 심판요원은 공판전회 의 절차에 회부하여 공소인과 변호인 양측의 쟁점을 정리하면서 사건을 447) 花耀兰, 앞의 기사 참조. 448) 이와 관련하여 피고인이 사건의 사실인정 부분에 이의가 있을 수도 있고(예컨대 피 고인이 범죄사실을 인정하지 않는 경우) 법률의 적용 방면에 있어서 이의가 있을 수 도 있다(예컨대 피고인이 해당 사건은 일반적인 민사적 분쟁으로 범죄가 되지 않는다 고 여기는 경우)

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171 이하에서는 이와 관련된 사례를 하나 보도록 한다. 사례: 류즈쥔( 刘志军) 전 철도부 부장 사건 455) 주요내용: 이 사건의 공소인은 피고인 류즈쥔( 刘志军)이 직무상의 편 의를 이용하여 11명을 방조해준 대가로 총 만 위안(한화 약 114 억원)을 수수한 혐의로 기소하였다. 공판기일 전인 5월 말 법원은 공소 인, 피고인 그리고 그의 변호인을 소집하여 피고인이 수감된 곳에서 하 루 동안 공판전회의를 열었다. 이 회의에서 대량의 증거를 피고인에게 보여줬고 피고인은 이 증거들에 대해 인정하였다. 그리고 2013년 6월 베 이징시 제2중급인민법원은 전 철도부 부장 류즈쥔( 刘志军)의 뇌물수수, 직권남용에 대해 재판을 열었다. 이 사건은 증거를 수집하는 데에 2년 넘게 걸렸고 사건기록을 묶은 것이 400여권에 달하는 방대한 분량임에 도 불구하고 3시간 30분 만에 재판을 끝냈다. 당시 이 사건의 재판은 사회에 많은 의문점들을 던졌다. 이 사건은 어느 한 고위직의 공무원의 뇌물수수 및 직권남용에 관한 사건인데 워낙 사회적 지위가 높은지라 사회적으로 영향력이 상당히 컸다. 그리고 이 사건은 기록이 400여권에 달했는데 재판은 고작 3시간 30분 만에 끝나버 렸다. 그런데 이토록 많은 내용을 어떻게 그토록 짧은 시간 내에 재판을 끝낼 수 있었는가 하는 것은 의문이 생기지 않을 수 없다. 이에 대한 논 의가 일자 이 사건을 담당했던 변호사와 법관은 언론에 직접 나와서 해 명하였는데 그들의 말에 따르면 2012년 형사소송법에서 새로 도입된 공 판전회의 라고 하는 절차를 미리 거쳤기 때문에 사건을 조기에 파악하고 쟁점을 정리하여 사전에 절차적인 문제를 해결함으로써 재판과정이 많이 단축되어 빨리 끝낼 수 있었다는 것이다.456) 사실 공판전회의절차는 비 공개적으로 진행되기 때문에 그 회의에서 구체적으로 어떤 증거에 대해 455) 袁名清, 刘志军案3个半小时庭审不是走过场, 潇湘晨报, 2013년 7월 2일. 456) 자세한 내용은 袁名清, 앞의 기사를 참조

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180 그렇기 때문에 공소장의 변경은 공판전회의 절차에서 미리 해결해 둘 필요가 있다. 이 절차에서 변호인은 증거열람 및 증거개시를 통해 획득 한 증거자료들을 중심으로 공소장에 기재된 죄명을 변경할 필요가 있다 고 사료되면 법관에게 이에 대한 의견을 제출하여야 한다. 그리고 법관 도 죄명을 변경할 필요성을 인정하면 공소인에게 변경될 죄명에 대해 고 지하고 상응한 죄명으로 다시 공소장을 작성하여 제출할 것을 건의하여 야 한다.473) Ⅶ 공판전회의 절차의 효력 1. 문제의 제기 공판전회의절차의 내용은 반드시 기록하고 심판요원과 서기원은 서명 한다(중국 2012년 형사소송법 제182조 제4관). 공판전회의의는 사건의 정황을 요해하고 의견을 청취 하는 정도로만 되어있다. 공판전회의의 효 력에 대해 법률은 따로 규정을 한 바가 없다. 이와 관련하여 이 절차에 효력을 부여하지 않으면 공판전회의에서 논 의되었던 사항이 공판기일에 재차 언급될 수 있는데 그렇게 되면 공판전 회의절차의 소송효율을 제고하고자 하는 취지에 반하는 것이 아닌가 하 는 의문이 든다. 실무과정에서 일부 법관은 공판전회의절차에 대한 효력규정이 없어 실제로는 별로 도움이 되지 않는다고 하면서 공판기일을 두 번 열더라도 공판전회의는 소집하지 않겠다는 반발도 있다.474) 이와 관련하여 한 가지 딜레마에 빠지게 되는데 즉 지금처럼 공판전 회의절차의 효력을 인정하지 않으면 쟁점을 정리하여 합의가 이루어진 사항에 대해서 공판기일에 재차 문제 삼을 수 있어 여전히 공판이 중단 되는 현상을 초래하게 되는 것이고 공판전회의의 효력을 인정하게 되면 473) 闵春雷 贾志强, 앞의 논문, 75면. 474) 习文昭, 浅析基层法院庭前会议适用率低的原因, 中国法院网, 2013년 1월 11일

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184 하고 증거개시를 거치지 않은 증거는 공판기일에 다시 제시할 수 없도록 해야 한다.482) 이렇게 하는 것은 증거의 기습적인 제출을 막아 공판이 지연되는 것을 방지하기 위함이다. 또한 피고인의 방어권보장에도 유리 하다. 다음으로 법원은 공소인과 변호인의 이의가 없는 증거와 사실에 대해서는 정리하여 서면으로 기록하고 이처럼 합의가 이루어진 서면기록 에 대해 일정한 효력을 부여할 필요가 있다. 그래야만이 절차의 가치를 보장할 수 있을 뿐만 아니라 공소인과 피고인이 공판기일에 쟁점을 둘러 싸고 변론을 진행하기 때문에 공판이 더 효율적으로 진행된다. 다만 합의가 이루어진 증거에 대해서도 공판기일에 증거조사를 거쳐 야 하는데 증거조사의 절차를 간략할 수 있다. 여기에서 주의할 점은 이 는 절차를 간결하게 진행한다는 뜻이지 증거조사 절차 자체를 생략한다 는 의미는 아니다. 그 원인은 중국 현행 형사소송법은 법정심리 과정에 서 죄를 정하고 양형을 하는 모든 사실과 증거에 대해서 반드시 조사하 고 변론해야 한다(중국 2012년 형사소송법 제193조)고 규정하였기 때문 이다. 따라서 합의가 이루어진 증거라 해도 그 증거에 대해 법정에서의 증거조사 절차를 생략하는 것은 형사소송법의 규정에 위반되므로 반드시 증거조사 절차를 거쳐야 한다. Ⅷ 사법관념 및 관행에 대한 개선 이상 공판전회의절차 조문자체상의 문제점에 대해 분석해 보았다. 그 밖에 중국의 입법태도와 사법관념, 사법관행은 공판전회의절차가 원활하 게 진행되지 못하는 또 다른 측면의 문제이다. 중국은 비록 1996년 형사소송법 개정에서 영미식 당사자주의 요소를 일부 도입하였으나 소송구조의 본질은 여전히 대륙법계와 맥을 같이 하 고 있는 국가이다. 그러므로 법관이 소송을 주도하는 역할을 하게 되고 공소인과 피고인은 이에 종속되는 지위에 있게 된다. 그리고 인민검찰원 482) 闵春雷 贾志强, 앞의 논문, 77면

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187 제4장 공판준비절차에 있어서 쟁점정리의 체계 적 위치 제1절 서론 중국 현행 형사소송법 제182조 제2관 공판기일 전 심판요원은 공소인, 당사자(피고인)와 변호인, 소송대리인을 소집하여 회피(기피), 출정증인의 명단, 비법증거배제 등 심판과 관련 된 문제 의 정황을 요해하고 의견을 청취할 수 있다. 이하에서는 한국과 중국의 공판준비절차에 있어서의 쟁점정리에 대한 고찰을 하는 자리다. 그런데 쟁점을 정리하려면 공소인과 변호인이 증거 를 드러내놓아 증거를 취득한 것을 전제로 해야 한다. 그렇기 때문에 이 장에서는 한국과 중국이 증거를 어떠한 방법으로 취득하는지에 대해 논 의한 다음, 그 증거를 전제로 어떤 방식으로 쟁점을 정리하는 가를 살펴 보도록 하겠다. 한국에 있어서 증거를 드러내놓는 방법은 증거개시를 통해서이다. 중 국의 경우에 있어서는 공소인이 공소제기 시 법원에 이송한 증거자료를 변호인이 열람하는 데 이것은 공소인이 변호인에게 증거를 드러내놓는 분립은 국가권력의 작용을 입법, 행정, 사법으로 나누어 상호간 견제와 균형을 유지시 킴으로서의 국가권력의 집중과 남용을 방지하려는 통치조직원리이다. 그러나 중국에 있어서는 인민대표대회제도 하에 정부 인민검찰원 인민법원(一府两院)을 두고 있고 모든 국가기관은 반드시 전국인민대표대회에 복종해야 한다. 전국인민대표대회는 국 가의 최고권력기관이고(현행 헌법 제57조) 입법권을 행사한다(제58조). 그러므로 삼권 분립을 전제로 하는 사법독립은 중국의 정치체제에 어긋나므로 올바른 것이라고 할 수 없다. 그렇기 때문에 중국에서는 법관이 심판권(재판권)을 행사함에 있어서 외부 의 간섭을 받지 아니한다. 에 대해 법원의 사법독립 이라는 용어를 쓰지 않고 주로 법원의 심판독립(审判独立) 라는 용어를 쓴다. 程姝雯, 最高法官员 审判独立并非司 法独立, 南方都市报, 2013년 10월 31일

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206 Ⅴ 공판준비절차에 있어서의 쟁점정리 1. 의의 한국 현행 형사소송법은 법원은 공판준비절차에서 공소사실과 관련하 여 주장할 내용을 명확히 하여 사건의 쟁점을 정리하는 행위를 할 수 있 다고 규정하였다.(제266조의9 제3호). 쟁점의 정리는 다툼이 있는 부분과 다툼이 없는 부분을 명확히 구분하는 과정이라고 할 수 있다.534) 공소사 실과 관련하여 주장할 내용을 명확히 하여 사건의 쟁점을 정리하는 것이 다. 검사 피고인 측 모두에게 공판기일에 있어 예정된 사실상의 주장 법 률상의 주장을 명백히 하고 상대방이 실질적으로 어떠한 부분을 어떻게 다투는 가를 명백히 하는 것이다.535) 쟁점은 사실관계에 관하여 생길 수 있고 적용법률에 관하여 생길 수 도 있다. 또한 유뮤죄를 결정하는 공소사실의 존부나 위법성 책임 조각 사유도 쟁점이 될 수 있고, 중요한 양형사실의 존부나 양형요소의 평가 도 쟁점이 될 수 있기 때문에, 양형인자도 쟁점으로 인정하여 정리할 필 요가 있으나, 통상은 공소사실의 존부에 관한 사항이 핵심적인 쟁점이 다.536) 2. 쟁점정리의 과정 가. 검사의 증거신청 한국의 경우 2007년 형사소송규칙에서는 쟁점정리의 구체적인 과정에 대해 조문을 신설하여 규정하였다. 먼저 사건이 공판준비절차에 부쳐진 때에는 검사는 증명하려는 사실을 밝히고 이를 증명하려는 데 사용할 증 거를 신청하여야 한다(형사소송규칙 제123조의7 제1항). 한국의 형사법 제에서는 다툼이 없는 사실에 관하여도 증명의 대상이 되므로 검사로 하 534) 앞의 법관연수자료집 형사실무, 35면. 535) 앞의 대검찰청 실무매뉴얼, 144면. 536) 앞의 법관연수자료집 형사실무, 35면

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208 데, 공판에서 증거조사할 증거를 결정하고, 명확한 심리계획을 미리 책정 하기 위해서는 공판준비절차에 있어서 피고인 측에게 당해사실의 주장을 명백히 하게 하여, 검사가 그 존재를 다투는가 여부, 다투기 위해 증거신 청을 할 것인가 여부를 확정할 필요가 있다.540) 다. 재판장의 쟁점정리 피고인 측의 답변내용이 어느 정도 구체화되면 검사는 이에 대한 반 박과 아울러 추가적인 증거를 제출하거나 이미 신청한 증거의 입증취지 를 상세하게 진술함으로써 피고인 측의 진술에 응대할 수 있다. 법원은 필요한 경우 위와 같은 방식을 반복하여 쟁점을 정리한다.541) 검사 피고인 또는 변호인은 필요한 경우 상대방의 주장 및 증거신청 에 대하여 필요한 의견을 밝히고, 그에 관한 증거를 신청할 수 있다(동 조 제3항). 재판장은 일단 정리된 쟁점을 검사와 피고인, 변호인에게 다 시 한 번 확인하고 소송관계인이 부각된 쟁점의 적절성 여부에 관하여 의견을 진술할 기회를 부여하고 쟁점을 명확히 인식하도록 하고 필요한 증거가 신청되도록 유도한다.542) 제3절 중국 공판준비절차에서의 증거의 취득 Ⅰ 중국 소송구조의 연혁 년도 소송구조 및 공소제기 된 사건에 대한 심사 1979 전건이송주의(全案移送主义) + 실체적인 심사 540) 앞의 대검찰청 실무매뉴얼, 144면. 541) 앞의 법관연수자료집 형사실무, 36면. 542) 앞의 법관연수자료집 형사실무, 36면

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210 개정을 위한 송달 등 형식적인 준비사항에 대해 규정하였다. 나. 문제점 이 시기 법전은 구소련의 형사소송법을 본받아 초직권주의 의 소송모 델을 확립하였는데 실체적 진실의 발견을 절대적인 목표로 정하였다.545) 위의 세 개의 조문으로부터 보아도 그러하다는 것을 금방 보아낼 수 있 다. 당시 검찰에서 공소 제기된 사건에 대해 법원은 실질적 심사를 거쳐 개정할지 여부에 대해 판단하였고 필요하다고 여기는 경우 법원은 공판 기일 전에 적극적으로 증거조사를 진행하였다. 이로써 법관은 증거자료 를 미리 다 들여다보고 공판기일에 임하여 공판의 전반과정을 주도하였 다. 이러한 소송구조 아래, 공판절차에 있어서 법원이 제반사항을 통제하 고 지휘하였다. 그리하여 법관에 예단이 존재할 가능성이 매우 컸는 데546) 법관은 공판기일을 열기도 전에 해당사건에 선입견이 생기게 되기 때문에 유죄추정을 초래하기 쉬웠다. 또한 당시 수사과정에 변호인은 개입할 수 없고 수사절차가 끝난 뒤 변호인을 선임할 수 있다 보니 인권침해가 가장 많이 발생하는 수사과정 에서는 변호인의 그 어떠한 조력도 받을 수 없었다. 비록 전건이송주의 (全案移送主义)의 방식을 취하여 변호인이 법원으로부터 사건에 관한 자 료를 열람할 수 있어 변호인의 증거열람에 있어서는 별다른 제한이 없었 지만 그럼에도 불구하고 피고인의 소송지위는 너무나도 박약하였고 방어 권을 갖는다는 것은 현실적으로 너무 어려운 상황이었다. 그렇다면 당시 입법자들은 무엇 때문에 공판기일 전에 법원에게 실체 적인 심사를 허용하는 제108조와 같은 규정을 두었는가? 이와 같은 규정 을 하게 된 이유는 다음과 같은 몇 가지 사항으로 분석해 볼 수 있 다.547) 545) 박종근외, 중국 형사소송법의 발전과 향후의 과제, 110면. 546) 陈卫东 杜磊, 앞의 논문, 32면. 547) 周欣, 论刑事庭前审查程序功能定位 兼评刑事诉讼法修正案(草案)第 条, 中国人民公安大学学报(社会科学版), 2011년 제6기, 10면 참조

211 첫째, 공판기일에 공판정에서 예상 밖의 일이 벌어질 것을 방지하기 위함인데 이것은 사전에 사건에 대한 철저한 심사가 필요하다. 이로써 법관은 기록을 열람하여 사실관계와 증거를 충분히 요해한 후 재판에 임 하므로 법관의 주도적 지위를 확보할 수 있다. 둘째, 공판정에서 공소인의 패소를 막기 위함이다. 법관은 공소제기된 사건에 대해 실체적 심사를 함으로써 사실관계가 정확히 드러나지 않거 나 증거가 부족하다고 여기는 사건에 대해서는 검찰원에 보충수사를 요 구하거나 사건을 철회하도록 하였다. 이렇게 함으로써 공소인의 패소율 을 낮추어 같은 국가사법기관으로서의 형상을 유지시키려고 하였다. 셋째, 불필요한 재판을 막음으로써 소송자원을 절감할 수 있다. 즉 기 소요건에 부합되지 않는 사건과 재판을 진행할 필요성이 없는 사건을 미 리 여과하여 소송자원이 낭비되는 것을 막을 수 있었다. 중국에서는 법을 제정함에 있어서 법은 정치와 갈라서 볼 수 없다. 사회주의제도의 길을 택한 중국에 있어서는 사회주의 정치적인 이념으로 부터 법의 본질을 이해하기 때문에 법은 통치자가 국가를 다스리는 하나 의 수단으로 보고 있다.548) 이러한 이념은 1979년 제정 형사소송법에도 반영된다. 제정 형사소송법 제1조는 본 법의 목적에 대해 규정하였는데 打击敌人 保护人民 의 실제수요에 의해 법을 제정하였다고 되어있다. 즉 범죄를 打击하는 소송목적에서 출발하여 일련의 절차를 만들었고 최 종목표는 결국 국가의 형벌권을 순조롭게 실현시키는 것이다. 실체적 진 실의 발견이 제1목표이기 때문에 형사소송에서의 적법절차는 주목받지 못하고 피의자나 피고인의 권리에 대한 보호 역시 홀시되어 주목받지 못 하였다. 특히 법관이 모든 기록을 읽은 뒤 재판에 임하다보니 피고인이 공판 정에서 재판을 받기도 전에 그에 대한 예단이 존재하는 경우가 허다하였 다. 그렇기 때문에 당시 법관이 개정하여 심판하는 것은 해당 사건의 사 실관계를 명확히 하는 것이 아니라, 당사자와 방청객에게 보여주는 식의 548) 박종근외, 중국 형사소송법의 발전과 향후의 과제, 109면

212 재판이었다는 비판이 있었다.549) 년 형사소송법의 사본주의(复印件主义) 가. 내용 90년대 개혁개방이 실시와 더불어 1992년부터 사회주의 시장경제체제 가 도입되면서 사회 각 영역에 커다란 변화와 발전이 이루어지기 시작하 였다. 위에서 살펴본 바와 같이 제정 형사소송법은 기본적인 틀만 규정 하고 세부적인 면에 있어서는 될수록 문제를 피하는 방식으로 만들어졌 기 때문에 변화하고 있는 형세에 따라가지 못하는 상황이었다. 이와 같 은 새로운 국면에서 출발하여 입법자들은 시급하게 개정작업에 뛰어들었 다.550) 이번 개정작업을 진행하면서 입법자들은 형사소송법을 적용함에 있어서 법률의 연속성과 안정성을 유지하되, 모호한 규정은 명확하고 확 실하게 하여 비교적 안정된 법전을 만들어 내고자 시도하였다.551) 당시 개정작업에서 공소사건의 이송방식에 대해서도 전반 틀을 다시 짰다. 그 원인은 위에서 언급한 바와 같이 피고인의 유무죄를 공판기일 이전에 먼저 판단하고 나중에 심리(先定後審)하는 현상이 더욱 더 심각 해졌기 때문이다. 이에 따라 형사소송법의 개정은 반드시 기존의 공판기 일 전에 이루어지는 실질적인 심사를 폐지하여 법관이 공판기일 전에 기 록을 읽는 방식을 타파해야 하는 쪽으로 논의가 전개되었는바, 이 견해 는 학계의 주류였다.552) 또한 개정작업 논의과정에서 일본의 공소장일본 주의의 도입에 대해서도 언급되었다. 일본의 공소장일본주의를 도입하게 되면 검찰기관이 보유하고 있는 수사기록이 법원에 이송되지 않고 공판 기일에 증거조사를 하는 과정에서 제출되는 것을 확보할 수 있으므로, 549) 陈光中 严端, 中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证, 中国方正出版社, 1995년, 290면. 550) 1993년 전국인민대표대회 법제위원회에서는 본격적으로 개정작업을 추진하여 1996 년 3월, 제8기 전국인민대표대회 제4차 회의에서 통과되어 이듬해인 1997년 1월부터 시행되었다. 551) 박종근외, 중국 형사소송법의 발전과 향후의 과제, 면. 552) 陈瑞华, 案卷移送制度的演变与反思, 政法论坛, 2012년 9월, 제30권 제5기, 17 면

213 이로써 한편으로는 기존의 先定後審의 현상을 근절할 수 있고 다른 한편 으로는 법정에서의 심리가 형해화 되고 있는 문제도 해결될 수 있을 것 이라고 기대하였다.553) 이와 같이 학계에서의 공판기일 전 사건기록에 대한 실질적인 심사의 폐지와 공소장일본주의의 도입에 대한 논의는 비 록 전건이송주의(全案移送主义)의 폐지에 대해 직접적으로 말한 것은 아 니지만 결국에는 전건이송주의(全案移送主义)의 소송구조를 철저히 폐지 하고자 하는 의지를 엿볼 수 있다. 그러나 전건이송주의(全案移送主义)를 철저히 배제하고자 한 견해는 대다수 학자들의 지지를 얻지 못하였다. 더 나아가 입법자들의 견제를 받았다.554) 그들은 한편으로는 공소장일본주의가 법관의 예단을 방지할 수 있고 공판기일의 형해화를 막을 수 있다는 부분을 인정하면서도 다른 한편으로는 전건이송주의(全案移送主义)를 철저히 배제하게 되면 공판기 일 전의 공소사건에 대한 심사제도가 소멸될 수 있다는 점을 우려하였 다. 중국은 공안기관, 검찰원, 법원의 관계에 있어서 분업하여 각자에 대 해 책임져야 하고 상호 제약 하는 구조를 이루고 있다. 그렇기 때문에 입 법자들은 법원이 공판기일 전 검찰원에서 제기한 공소사건이 개정하여 심판할 필요성이 있는지 여부에 대해서 미리 심사를 하는 것은 매우 필 요하다고 판단하였다. 다만 법관이 사건의 실체적 부분에 대해 더 이상 심사를 하지 말아야 한다는 것이 대두되면서 기존의 실질적인 심사를 형 식적인 심사로 바꾸는 것으로 논의가 진행되었다.555) 그리하여 기존처럼 모든 기록을 법원에 이송하지 않고 그 범위를 제 한하여 이송하기로 하였다. 이에 따라 공판 전 공소사건에 대한 심사제 도가 변화를 가져오게 되었는바, 기존의 실질적인 심사가 형식적인 심사 로 개정되었다.556) 결과적으로 1979년 형사소송법 제108조를 유죄추정의 조문이라고 여 553) 李心鉴, 刑事诉讼构造伦, 中国政法大学出版社, 1992년, 238면. 554) 陈瑞华, 案卷移送制度的演变与反思, 17면. 555) 陈光中 严端, 앞의 책, 290면. 556) 陈瑞华, 案卷移送制度的演变与反思, 17면

214 겨 이를 삭제하는 동시에 기존의 전건이송주의(全案移送主义)는 폐지되 었다. 그러나 완전한 공소장일본주의는 도입되지 못하였다. 그 대신에 이 두 제도의 절충방안인 사본주의(复印件主义)가 도입되었다. 사본주의(复 印件主义)는 인민검찰원이 공소제기 시 주요증거의 사본을 법원에 이송 한다고 하여 사본주의(复印件主义)라고 불리게 되었다. 즉 중국 1996년 형사소송법 제150조에 따르면 인민법원은 공소사건에 대해 심사를 한 후 공소장에서 명확하게 범죄사실을 밝히고 증거목록, 증인명단과 주요 증거의 사본 또는 사진이 첨부되어 있는 경우 개정하여 심판할 것을 결 정지어야 한다. 이것이 바로 사본주의(复印件主义)를 규정한 조문이다. 이것은 사본주의(复印件主义)는 기존의 전건이송주의(全案移送主义)로 인하여 생기는 법관의 예단을 배제하기 위하여 신설한 조문으로써 온전 한 공소장일본주의도 아닌 그 사이에 것을 택한 일종의 절충물이라고 볼 수 있다.557) 그리고 법원이 공소 제기된 사건에 대해 검찰원에 보충수사를 요구하 거나 사건을 철회하도록 하는 종래의 규정을 폐지하고 기존의 공판 전에 행하여지는 검증(勘验), 검사(檢査), 수사(搜査), 압수(扣押)와 감정(鑑定) 등 법원의 공판 전 증거조사에 관한 조문을 삭제하는 것으로 법관의 적 극적인 증거조사로부터 공소인과 피고인이 주도하고 법관이 소극적인 조 사를 하게끔 하였다. 여기에서 주의할 점은 사본주의(复印件主义)라고 하여 또는 공소제기 시 주요증거의 사본이 이송되었다고 하여 법관이 공판기일에 사본으로 재판을 진행하는 것은 아니다. 공소제기 시 공소장과 함께 주요증거의 사본 또는 사진, 증인명단, 증거목록이 제출되고 기타의 증거기록은 공판 기일에 공판정에서 제출되었다.558) 557) 일본식의 공소장일본주의 도입과 관련하여 입법자들은 공소장일본주의를 택하면 이 와 걸맞는 증거개시제도를 함께 도입해야 하는데 공판정에서의 심리의 효율이 낮아질 것을 우려하여 생각하여 취하지 않았다고 한다. 王志萌, 证据开示制度与阅卷权制度研 究, 南阳师范学院学报 社会科学版, 2012년 11월, 제11권 제11기, 16면. 558) 陈瑞华, 案卷移送制度的演变与反思, 18면 참조

215 나. 문제점 (1) 법관의 주도적 역할에 대한 제한 사본주의(复印件主义)가 실시된 이래 법관은 공판기일에서의 심리만 으로는 사건의 쟁점을 제대로 파악하지 못하였다. 이번 소송구조의 변화 는 법관의 공판기일 전 사건기록을 미리 읽을 수 없었으므로 보편적으로 대부분의 법관들의 정서에 어긋나게 되었다. 왜냐하면 법관이 사건의 쟁 점을 파악하지 못하여 공판정에서의 주도적 역할을 발휘할 수 없기 때문 이다. 그 결과 1998년 최고인민법원, 최고인민검찰원, 공안부, 국가안전부, 사법부, 전국인민대표대회 상무위원회 법제작업위원회 등 6개 부문에서 1996년 형사소송법의 실시에 있어서 약간의 문제에 대한 규정을 내놓았 다(이하 6부문연합규정 이라고 함). 여기에서 공판후사건기록이송제 도(庭后移送案卷制度)559)가 확립되었다( 6부문연합규정 제42조). 이것 은 사본주의(复印件主义) 하에서 법관이 공판정에서 사건의 쟁점을 파악 하지 못하여 사실관계를 확정하는 데에 어려움이 따른다는 이유로 공판 기일이 끝난 후 인민검찰원에서 모든 사건기록을 법원에 이송하는 제도 이다.560) (2) 변호인의 증거열람에 대한 제한 1996년 형사소송법에서 알 수 있는바 사본주의(复印件主义) 소송구조 하에서는 기존처럼 사건에 관한 모든 서류와 증거물을 이송하는 것이 아 니라 주요증거를 복사하거나 또는 사진, 증거목록과 증인이름만 제출하 도록 하였다. 그러나 주요증거가 어떤 것인지에 대해서는 명확한 규정이 없다보니 검찰원은 될수록 주요증거의 범위를 좁게 제한하려고 하였 다.561) 그런데다가 당시 입법자는 사본주의(复印件主义)에 걸맞는 증거개 559) 이 제도는 2012년 전건이송주의(全案移送主义)를 회복함에 따라 사실상 폐지되었다. 560) 陈瑞华, 案卷移送制度的演变与反思, 18-20면 참조

216 시제도를 정비하지 않았기 때문에 변호인이 공판기일 전 증거에 대해 충 분한 열람을 행하지 못하므로 증거자료를 볼 수 없어 피고인의 방어권이 큰 좌절을 맞게 된다.562) 결과적으로 변호인이 공판기일 전 열람할 수 있는 자료는 사실상 검찰에서 제출한 주요증거의 사본과 사진 및 증거목 록 그리고 증인이름 뿐이었다. 1996년 개정 형사소송법 하에서는 검찰원에서 공소제기 시 주요증거 에 대해 결정하기 때문에 검찰원이 합법적 으로 증거를 숨길 수 있는 기 회를 조성해준다. 또한 검찰기관과 반대로 변호인에게는 증인으로부터 강제적으로 증거를 수집할 권리가 없다. 당시 형사소송법에 의하면 변호 사(辩护律师)는 증인의 동의를 거쳐 그 증인으로부터 사건과 관련된 자 료를 수집할 수 있고 법원 또는 검찰원에 증거를 수집 또는 调取신청할 수 있다(1996년 형사소송법 제37조). 그런데 검찰원에서는 피고인에게 유리한 증거를 수집하려는 변호인을 도와주려고 하지 않는다. 생각건대 위 사건도 이와 같은 맥락에서 볼 때 변호인의 증거수집이 어려울 수밖 에 없는 것이다. (3) 법관과 공소인 및 변호인의 비밀리 접촉 1996년 형사소송법은 공판기일에서의 심리가 중심으로 되어있는 것처 럼 보아지나 사본주의(复印件主义)에 대응되는 제도가 없기 때문에 잠재 된 규칙(潛規則)이 생겨났는데 그것은 바로 법관이 검사, 변호인, 피해자 들을 공판기일 전에 접촉하여 의견을 교환하고 그들의 주장에 대해 확인 하는 것이다. 이러한 상황은 형사재판의 엄숙성(嚴肅性)과 공정성을 떨어 뜨렸다.563) (4) 소송효율의 저하 561) 龙宗智, 刑事诉讼庭前审查程序研究, 法学研究, 1999년 제3기, 61면 참조. 562) 陈卫东, 刑事诉讼法学关键问题, 中国人民大学出版社, 2013년 3월, 211면. 563) 陈卫东 杜磊, 앞의 논문, 32면

217 그밖에 법관의 예단을 배제하기 위하여 공소제기 된 사건에 대해 형 식적인 심사를 하게 되었는데 공소제기부터 공판정에 이르기까지 과도적 인 절차가 없어 모든 문제는 공판기일에 해결해야 했다. 이로써 공판이 지연되고 소송효율을 저하시키는 결과를 초래하였다.564) 이번 사본주의(复印件主义) 소송구조는 일본의 공소장일본주의를 참 조로 하여 설계한 것이다.565) 한편 사본주의(复印件主义)는 영미식 당사 자주의 장점을 충분히 발휘하지 못하여 공판중심주의를 실현을 저해하는 결과를 초래하게 되었다. 이와 같은 현상은 한국에서도 나타난 적이 있 다. 법관의 예단배제를 위해 한국은 1982년 말 공소장일본주의가 도입되 었다. 그런데 증거개시제도의 미비로 피고인은 공판기일 전 증거를 열람 할 수 없어 피고인의 방어권이 보장되지 못하는 결과를 초래하였다.566) 다른 한편으로는 대륙법계에 속하는 중국이 공판절차에서 법관이 주도적 지위를 제대로 발휘하지 못하여 고유의 직권주의 소송가치도 잃게 되었 다. 무엇보다도 변호인이 증거를 열람함에 있어서 큰 제한을 받게 되어 사건에 대한 준비를 충분히 하지 못하게 되었다. 변호인은 피고인의 생 명줄과도 같은데 변호인의 사건기록의 열람에 대한 제한은 결국 피고인 의 방어권에 직접적인 피해를 주었다 년 전건이송주의(全案移送主义) 회복에 따른 형사재판의 소송구 조 가. 내용 2012년 3월, 제11기 전국인민대표대회 제5차 회의에서 형사소송법초 안이 통과되어 2013년 1월1일부터 시행하게 되었다.567) 2012년 형사소송 564) 叶扬,胡连芳, 我国刑事诉讼庭前审查制度的变迁,缺陷与完善对策 与域外庭前审查程 序比较之研究, 南昌大学学报 人文社会科学版, 제44권 제5기, 2013년 9월, 75 면. 565) 叶扬,胡连芳, 앞의 논문, 75면. 566) 자세한 내용은 신동운, 공소장일본주의에 관한 일고찰, 공판절차에 있어서 피고 인의 방어권 보장 수사기록 열람 등사권 확보를 중심으로- 를 참조. 567) 2009년 제11기 전국인민대표대회는 형사소송법의 개정안을 입법계획에 넣고 개정작 업을 촉진하였다. 2010년 12월부터 이듬해 5월까지 법제위원회에서는 4번의 좌담회를

218 법은 1979년의 전건이송주의(全案移送主义)를 회복하여 변호인이 공소제 기 된 사건에 대한 모든 서류를 열람할 수 있는 법적인 근거를 마련하였 다. 다시 말해서 변호인의 증거열람의 범위를 확대하여 피고인에게 공판 에서의 충분한 방어를 할 수 있는 기회를 만들어 준 것이다. 제172조에 의하면 인민검찰원은 피의자의 범죄사실이 철저히 조사되 고 증거가 확실하며 충분하여 법에 의해 형사책임을 추궁받아야 된다고 판단되면 공소를 제기하여야 한다. 심판관할의 규정에 따라 인민법원에 공소를 제기하고, 동시에 사건자료와 증거를 인민법원에 이송하여야 한 다. 고 규정하여 변호인이 열람 발췌 복사할 수 있는 범위를 사건과 관련 된 모든 자료라는 것을 확실케 하였다. 나. 전건이송주의(全案移送主义)의 회복은 진보인가 퇴보인가? 이번 2012년 개정 형사소송법에서는 제정 형사소송법 당시 취하던 전 건이송주의(全案移送主义) 소송구조를 되돌렸다. 그렇다면 왜 다시 전건 이송주의(全案移送主义)를 회복하였가? 전건이송주의(全案移送主义)의 회복은 진보인가 퇴보인가? 더 나아가 이 제도를 현재 상황에서 어떻게 이해해야 할 것인가 하는 것도 생각해 볼 필요가 있다. (1) 전건이송주의(全案移送主义) 소송구조를 회복한 이유 사실 2012년 형사소송법 개정 당시 전건이송주의(全案移送主义)를 다 시 회복시킬 것이냐 아니면 공소장일본주의를 도입할 것이냐에 대해 많 은 논의가 많았는데 결국 전건이송주의(全案移送主义)를 회복하기로 하 였다. 그렇다면 입법기관은 무엇 때문에 최종적으로 이와 같은 결단을 하게 되었는가? 이에 대해 세 가지 원인으로 나뉘어 볼 수 있는데 우선 전건이송주의 (全案移送主义)를 회복함으로써 법관이 공판기일 전 전면적으로 사건기 록을 열람할 수 있으므로 공판기일을 열 준비를 충분히 할 수 있다는 데 거쳐 학술계와 실무계의 의견을 모아 개정작업을 완성하였다

219 에 가장 큰 원인이 있다. 다음으로 변호사의 증거열람 발췌 복사의 범위 를 확대하므로 피고인의 변호를 위해 충분한 방어의 기회를 가질 수 있 다. 그 다음으로 공판후사건기록이송제도(庭后移送案卷制度)의 부정적인 효과를 막을 수 있었다.568) 사실 공판후사건기록이송제도(庭后移送案卷制度)가 확립되면서 법관 은 공판정에서 파악하지 못한 사건의 쟁점을 공판이 끝난 후 사건기록의 열람을 통해 알아내고 판결을 내리는데 법적인 근거를 마련해 주었다. 그러나 이와 같은 증거의 열람은 어디까지나 공판기일이 끝난 후에 행하 여지는 것이므로 공판기일에 법관은 여전히 사건의 쟁점을 파악하지 못 하기 때문에 법관의 적극적인 역할을 발휘할 수 없게 되는 것이다. 사본주의(复印件主义) 소송구조 하에서 법관은 공판기일에 사건의 쟁 점을 파악하지 못했기 때문에 적극적인 증거조사를 할 수 없게 되었다. 또한 소극적인 재판자의 역할을 유지해야 하는 것에 대해 법관들은 불만 을 자아냈다. 법관들의 입장에서는 공판기일 이전에 읽지 못한 사건기록 을 어차피 공판기일이 끝난 후 모두 읽게 되는데 그렇다면 굳이 열람의 순서를 뒤에 둘 필요는 있는가 하는 문제를 제기했다. 그 결과 형사소송 법 개정작업에서 최고인민법원 법관들은 입법 작업을 하는 과정에 공판 기일 전에 사건기록을 열람할 수 있는 전건이송주의(全案移送主义)를 회 복할 것이라는 구상을 내놓았고 이러한 구상이 순조롭게 입법화되었던 것이다.569) (2) 전건이송주의(全案移送主义)의 회복은 진보인가 퇴보인가? 이에 대해 기존의 유죄추정의 길로 다시 돌아간 것이 아니냐 하는 비 판적인 시각으로 바라보는 사람들도 적지 않았다.570) 그러나 이와 같은 568) 陈瑞华, 审判案卷移送制度的演变与反思, 21면. 569) 陈瑞华, 审判案卷移送制度的演变与反思, 22면 참조. 570) 이와 관련하여 천뤠이화(陈瑞华)교수는 2012년 중국은 전건이송주의(全案移送主义) 소송구조를 회복하였는바, 이것은 법관이 공판기일 전 기록을 읽을 수 있다는 점에서 피고인에 대한 예단이 발생한다고 한다. 陈瑞华, 审判案卷移送制度的演变与反思, 21 면 참조

220 비판을 제기하는 것은 단지 제도의 겉 표면의 변화만 보고 본질의 변화 는 살피지 못한 생각에서 비롯된 견해라고 사료된다.571) 1979년 형사소 송법은 공판기일 전 준비단계에서 법관이 사건에 대해 실체적인 심사와 판단을 하여 유죄여부를 결정한 다음 공판을 열도록 하였다(1979년 형사 소송법 제108조). 즉 제도 자체에 문제가 있는 것이 아니라 이 결정적인 조문 때문에 유죄추정의 길로 나아갈 수밖에 없었던 것이다. 반면에 2012년 현행 형사소송법은 전건이송주의(全案移送主义)에 뒤따른 변호인 열람권의 확대, 공판 전 회의 도입 등 여러 가지 제도와 장치들을 도입 했을 뿐만 아니라 기존의 제108조를 삭제했기 때문에 전건이송주의(全案 移送主义)를 회복하여도 유죄추정의 길로 나아간 것이라고 볼 수 없다는 견해가 있다.572) 살피건대 1979년, 1996년 때와 마찬가지로 변호인이 증거를 취득함에 있어서 여전히 증거열람제도를 선택하였다. 그리고 2012년 형사소송법도 전건이송주의(全案移送主义)에 따른 증거열람제도를 선택하였는바, 그 전 에 많은 논의가 있었던 증거개시제도를 도입하지 않았다. 2012년 형사소 송법은 기존의 문제되는 조문을 삭제하고 각종 제도와 인권보장 장치를 신설하여 전반적으로 보았을 때 심판중심주의 이념을 강화하고 피고인이 공정한 심리를 받게 하고 공소인 측과 피고인 측이 비교적 평등하게 대 항할 수 있도록 법적인 근거를 제시하였다. 4. 소결 가. 예심제도의 존재여부 예심제도는 프랑스에서 유래되었는바, 수사절차와 공판절차가 철저히 분리되지 못하고 그 중간 형태로서, 공판전절차에서 법관이 사건을 심리 할 수 있는 여지를 남겨두는 제도이다.573) 1922년에 제정된 대정형사소 571) 顾永忠, 证据开示与阅览制度的比较与选择, 한중형사소송법학회 자료집, 2013년 8 월, 179면. 572) 顾永忠, 证据开示与阅览制度的比较与选择, 179면. 573) 신동운, 일제하의 예심제도에 관하여 그 제도적 기능을 중심으로-, 150면

221 송법은 예심제도를 명문으로 규정하였다. 예심은 피고사건을 공판에 회 부할 것인가 아닌가를 결정하기 위하여 필요한 사항을 조사함을 그 목적 으로 하였다(제295조 제1항). 즉 예심제도는 법관이 공판기일을 열 것인 지 여부에 대하여 결정하는 제도인 것이라고 이해된다. 예심제도를 배제 해야 하는 원인은 예심은 예단을 불러일으키기 때문이다. 이와 같은 예심의 개념을 기준으로 살피건대, 중국 1979년 형사소송 법에 있어서 전건이송주의(全案移送主义) 소송구조는 일종의 예심제도의 형태라고 볼 수 있다. 그 원인은 1979년 형사소송법 하에서는 인민검찰 원이 공소제기 시 사건에 관한 모든 서류를 법원에 제출하도록 되어있었 다. 그리고 법원은 이송된 사건기록을 모두 읽고 전면적인 실체적 심사 를 거쳐 유죄여부를 결정한 뒤 재판을 진행하였기 때문이다.574) 이러한 소송구조는 법관의 예단을 가져오게 된다. 그렇기 때문에 중국의 1979년 제정 형사소송법에서는 비록 예심 이라고 하는 단어를 사용하지 않았지 만 법원이 공판기일 전 사건기록을 낱낱이 읽어 범죄사실이 명백하고 증 거가 충분한지 여부를 판단한 뒤 개정하여 심판하는 것을 결정하는 행위 는 일종의 예심제도에 지나지 않는다고 생각된다. 반면 한국 1953년 제정 형사소송법에서 예심제도가 폐지되었다는 점 이 눈길을 끈다. 한국의 경우 1910년부터 1945년까지 일제 강점기 시대 에서 살았다. 1912년 조선형사령은 일본의 명치형사소송법을 의용한 것 인데, 당시 명치형사소송법은 예심제도를 규정하고 있었다. 그리하여 조 선에서 예심제도가 처음으로 시행되었던 것이다. 그러나 조선형사령이 특별규정을 둠으로써 근대형사소송법의 이념과 원칙에 중대하게 제한되 고 변질되어 한국에서 시행되었는바, 예심제도도 예외는 아니었다.575) 574) 1979년 형사소송법 제정 당시에는 개혁개방정책이 이루어지지 않았고 정치적으로 보수적인 입장을 취하고 있었다. 그렇기 때문에 입법자들은 자본주의적 법문화에 대 해 배타적인 입장을 갖고 있었다. 예컨대 근대 형사법의 근간을 이루고 있는 죄형법 정주의원칙, 무죄추정의원칙, 평등원칙 등은 부르주아 형사법학의 이론으로 보아 이러 한 이론은 중국에서 받아들여지지 않았다. 박종근외, 중국 형사소송법의 발전과 향후 의 과제, 전북대학교 법학연구소 법학연구 통권 제37집 2012년 12월, 111면 참조. 575) 신동운, 일제하의 예심제도에 관하여 그 제도적 기능을 중심으로-, 151면

222 1945년 한국은 해방을 맞이하였고 악명 높은 예심제도는 해방과 더불어 사실상 폐지되어 더 이상 시행되지 않았다.576) 이로써 한국의 1953년 형 사소송법에도 예심제도가 등장되지 않았던 것이다. 중국은 기존의 전건이송주의(全案移送主义)가 법관의 예단을 불러온 다는 이유로 1996년 형사소송법 개정을 통하여 이를 폐지하였다. 이에 따라 공소제기 시 공소장과 증거목록, 주요증거의 사본이 법원에 이송되 도록 하는 사본주의(复印件主义)를 확립하였다. 이것은 완전한 공소장일 본주의가 아닌 공소장일본주의와 전건이송주의(全案移送主义)의 절충물 이었다. 그렇다면 사본주의(复印件主义) 소송구조 하에서 는 진정 법관의 예단이 배제되었는가? 답은 그렇지 않다. 사본주의(复印件主义) 소송구 조 하에서는 공소장만 법원에 제출된 것이 아니라 주요증거의 사본도 함 께 제출되었다. 주요증거의 기준이 명확하지 않아 법원과 검찰원 사이의 마찰이 있긴 하였으나,577) 법관이 공판기일 전 사건의 주요증거기록을 접할 수 있다는 것에는 의문이 없다. 그렇기 때문에 1996년 사본주의(复 印件主义) 소송구조 하에서도 예심제도의 형태는 완전히 배제되지 못하 였다고 생각된다. 2012년 입법자들은 형사소송법을 개정하여 다시 전건이송주의(全案移 送主义) 소송구조를 취하였다. 1979년 제정 형사소송법에서의 전건이송 주의(全案移送主义) 방식과 다른 점은 기존에는 이송한 사건기록에 대해 실질적인 심사를 한 반면, 지금은 형식적인 심사만 진행한다는 데에 있 다. 즉 이송된 사건기록을 낱낱이 읽어보지 않고 형식적인 서류들이 정 비가 되면 공판기일을 여는 것이다. 그러나 예심제도의 잔해가 아직 남 아있다고 생각된다. 그것은 형식적인 심사를 하고 있긴 하나 여전히 전 건이송주의(全案移送主义) 취하고 있기 때문이다. 사건기록이 법관의 수 중에 있게 된 이상 법관은 마음만 먹으면 공판기일 전 얼마든지 읽고 들 576) 신동운, 일제하의 예심제도에 관하여 그 제도적 기능을 중심으로-, 162면. 일제 강점기 시대의 예심제도의 자세한 내용은 신동운, 일제하의 예심제도에 관하여 그 제도적 기능을 중심으로-, 149면 이하 참조 바람. 577) 陈卫东 郝银钟, 我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正, 法学研究, 2000(04)

223 어갈 수 있는 것이기 때문에 예심제도는 형태가 완전히 배제되었다고 볼 수 없다고 사료된다.578) 나. 전건이송주의(全案移送主义)의 타당성 여부 중국은 구소련의 영향을 받아 1979년 처음 형사소송법 제정 당시 직 권주의 소송구조를 갖고 있었다. 그리고 중국은 전통적인 대륙법계의 소 송구조에 속한다. 1996년 형사소송법 개정 당시 당사자주의 소송구조의 일부분을 흡수하였으나, 형사소송법 내용상으로 보나 조문의 체계상으로 보나 본질적인 면은 크게 달라진 것이 없었고 여전히 대륙법계에 속한 다.579) 중국은 대륙법계가 일반적으로 취하고 있는 증거열람제도를 취하 여 왔다. 생각건대 직권주의 국가와 맞물리는 전건이송주의(全案移送主 义)는 논리적으로 보았을 때 타당하다. Ⅱ 중국에서의 증거개시에 대한 논의사(論議史) 년 형사소송법에서 변호인의 증거취득 1979년 형사소송법의 규정에 따르면 辩护律师는 사건에 관한 자료를 열람하는 것으로 사건의 경위를 요해할 수 있고 구속 중인 피고인과 접 견 통신할 수 있다. 기타 변호인은 인민법원의 승인을 거쳐 사건의 경위 를 요해할 수 있고 구속 중인 피고인과 접견 통신 할 수 있다(1979년 형 사소송법 제29조). 살피건대 구속 중인 피고인 과 접견 통신 할 수 있는 것이지 피의자 가 아니다. 더 나아가 이 당시 인민법원은 공소장 부본을 피고인에게 송달하는 때 그에게 변호인을 선임할 수 있음을 고지한다 (1979년 형사소송법 제110조 제1관 제2항). 따라서 1979년 형사소송법 578) 이와 관련하여 중국의 소송구조에 있어서 시종 법관이 기록을 읽는 것으로 재판하 는 방식은 바뀌지 않았다고 보는 견해가 있다. 陈瑞华, 审判案卷移送制度的演变与反 思, 21면. 이러한 견해는 법관의 예단을 불러일으킨다는 점에서 볼 때 필자와 같은 취지라고 생각된다. 579) 顾永忠, 证据开示与阅览制度的比较与选择, 179면

224 하에서 피고인이 변호인을 선임하는 시기는 공판절차에서부터이다. 그렇기 때문에 변호인이 증거를 취득할 수 있는 것도 공판절차에서부 터 이루어지며 변호인은 인민검찰원에서 공소제기 시 이송한 사건자료를 열람하는 것과 피고인을 접견 통신하여 사건경위를 듣는 것으로 증거를 취득할 수 있다는 것을 알 수 있다. 그러나 이 시기 인민검찰원이 자신이 보유하고 있는 피고인에게 유리 한 증거를 제출하지 않은 경우 피고인 또는 변호인은 그 증거에 대한 열 람권을 확보할 수 있는 법적 근거가 마련되어 있지 않았다 년 형사소송법 개정 이후 증거개시에 관한 규정 가. 형사소송법에서 증거열람에 관한 규정 (1) 변호인의 증거열람의 시기 우선 인민검찰원의 심사기소단계에서의 증거열람시기에 대해서 살펴 보도록 한다. 辩护律师는 인민검찰원의 사건심사기소일580)로부터 본 사 건의 소송문서, 기술적 감정자료를 열람 발췌 등사할 수 있고 구속된 피 의자를 접견 통신할 수 있다. 기타 변호인은 인민검찰원의 승인을 거쳐 상술한 자료를 열람 발췌 등사할 수 있고 구속된 피의자를 접견 통신할 수 있다(1996년 형사소송법 제36조 제1관). 이 조문으로부터 알 수 있는 바 제정 형사소송법에서 변호인이 공판절차에서만 기록을 읽을 수 있었 던 것을 1996년 형사소송법에서는 변호인이 열람할 수 있는 기록의 범위 를 인민검찰원에서도 가능하게 함으로써 그 시기를 한 단계 앞으로 당겼 다. 그런데 당시 적용되었던 인민검찰원 형사소송규칙 제319조에 따르면 여기에서 소송문서는 입건결정서(立案决定书), 구류증(拘留證), 체포허가 결정서(批准逮捕决定书), 체포결정서(逮捕决定书), 체포증(逮捕证), 수색 증(搜查证), 기소의견서(起诉意见书) 등 절차적인 문서를 말한다. 고 하고 580) 보통 일반사건은 공안기관에서 수사를 종결하여 인민검찰원으로 이송하여 기소여부 에 대해 심사를 받는다. 심사를 거친 후 인민검찰원은 기소여부를 결정하는데 사건심 사기소일은 사건에 대해 심사를 받는 때를 말한다

225 기술적 감정자료는 감정할 자격이 있는 자의 법의학 감정(法医鉴定), 사 법정신병 감정(司法精神病鉴定), 물증에 대한 기술적 감정(物证技术鉴定) 등 사람의 신체와 물품 및 기타 관련 증거자료에 대해 감정한 뒤 기재한 정황과 감정결론문서를 말한다. 고 규정하였다. 따라서 이 단계에서 변호인이 취득할 수 있는 증거자료는 결론적인 문서들뿐이고 이러한 문서들의 작성경위에 대해서는 알 수 없었던 것이 다.581) 그런데다가 기소의견서(起诉意见书), 입건결정서(立案决定书, 체포 허가결정서(批准逮捕决定书) 등 사건의 경위를 어느 정도 나타낼 수 있 는 문서에 대해서는 인민검찰원은 일반적으로 변호인이 열람할 것을 허 용해 주지 않았다.582) 다음으로 변호인은 인민법원단계583)에서도 증거열람을 할 수 있다. 인민검찰원은 공소제기 시 공소장과 함께 증거목록, 증인명단과 주요증 거의 사본 또는 사진을 인민법원에 이송한다. 辩护律师는 인민법원에서 사건을 접수 한 날로부터 본 사건에서 지목한 범죄사실과 관련된 자료를 열람 발췌 복사할 수 있고 구속된 피고인을 접견 통신할 수 있다. 기타 변호인은 인민법원의 승인을 거쳐 상술한 자료를 열람 발췌 복사할 수 있고 구속된 피고인을 접견 통신할 수 있다(1996년 형사소송법 제36조 제2관). 그런데 인민법원단계에서 변호인이 취득할 수 있는 자료는 증거목록, 증인명단과 주요증거의 사본으로 매우 한정적인 데다가 주요증거가 무엇 인지에 대해서는 법률해석이 없고 인민검찰원 스스로 결정하였다. 인민 검찰원은 결정적인 증거를 제출하지 않고 장악하고 있다가 공판기일에 기습적으로 제출하여 법관과 변호인을 당황시키는 일이 수두룩하였 다.584) 581) 潘金贵, 证据法学论丛 第二卷, 中国检察出版社, 2013년, 366면. 582) 马鹏飞, 刑事证据开示制度研究, 박사학위논문, 中国政法大学, 2009년, 면. 583) 인민검찰원은 공소제기 후 사건이 인민법원으로 이송하게 된다. 사건이 인민법원에 묶여있는 때를 인민법원단계라고 한다. 584) 陈卫东 郝银忠, 我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正, 法学研究, 2000년 제4기

226 기존의 형사소송의 구조에 있어서 법관의 실질적인 심사가 문제되는 것을 방지하고자 만든 사본주의(复印件主义) 공소제기 방식은 한편으로 법관이 공판기일 전 사건에 대해 요해를 부족하게 하고 또한 공판기일에 관할권 이의제기, 법관의 회피, 사건에 대한 심사 등을 한꺼번에 해결하 려다보니 공판기일이 지연되어 집중심리를 못하게 되므로 소송효율을 하 락시키게 되었다.585) 다른 한편으로는 변호인이 수집할 수 있는 증거가 매우 한정적이기 때문에 피고인의 방어권을 행사하는데 큰 장애로 작용 되고 있었다. 특히 변호인의 증거취득에 있어서 1979년 당시 취하던 전 건이송주의(全案移送主义)와 비교하여 보았을 때 훨씬 더 큰 어려움을 겪게 되었다. 게다가 인민검찰원이 이송한 주요증거는 당연히 자신에게 유리한 피 고인의 유죄증거일 것이다. 그렇다면 공판이 시작되기 전 법관이 그러한 증거들을 보고 당연히 어느 정도의 예단이 존재하였을 것이라고 생각된 다. 이와 같이 전건이송주의(全案移送主义)도 아니고 공소장일본주의도 아닌 사본주의(复印件主义)라고 하는 절충방식이 결국에는 예단을 배제 하고자 하는 입법의도를 충족시키지 못한 채 문제점만 가득 안겨주는 결 과를 초래하게 되었다. 나. 변호인의 증거열람의 제한에 대한 논의 위에서 기술한 바와 같이 변호인의 증거열람에 대한 제한은 법학계와 사법기관간에 한 차례의 쟁의를 불러일으켰다. 특히 변호사들의 반발이 매우 심했다. 상기한 내용에서 알 수 있다시피 공판절차에서 변호인이 585) 사본주의 소송구조 하에서 공판정은 검사의 독자적인 무대인 반면에 법관은 공판 전 사건에 대한 요해가 부족하므로 공판정에서 법관의 주도적 지휘를 잘 발휘하지 못 하게 되었다. 이러한 문제점들을 감안하여 1998년 최고인민법원, 최고인민검찰원, 공 안부, 국가안전부, 사법부가 전국인민대표대회 법제작업위원회와 함께 형사소송법 실 행 중 약간의 문제에 대한 규정 을 내놓게 되는데 이 규정에서 공판이 끝난 후 인민 검찰원은 사건에 관한 모든 자료를 법원에 넘기게 하였다. 이렇게 하는 것으로서 법 관이 사후 열람 을 통하여 판결서를 작성하는데 도움이 되었다. 그런데 일부 법관은 이를 역으로 이용하여 사후 열람 만 믿고 공판기일에서의 재판에 소홀히 하거나 중요 하게 여기지 않는 현상들이 발생하였다고 한다

227 취득할 수 있는 증거는 본 사건에서 지목한 범죄사실과 관련된 자료 이 다. 이 구절에 대한 해석이 증거열람의 범위를 좌지우지하게 되는데 그 렇다면 이 자료는 무엇을 뜻하는가? 이를 둘러싸고 법학계와 인민검찰 원, 인민법원에서는 서로 다른 입장을 취한다. 학계를 대표하는 의견은 다음과 같다. 즉, 본 사건에서 지목한 범죄 사실과 관련된 자료 는 사건에 관한 모든 기록을 말한다. 따라서 변호인 은 인민검찰원에서 이송한 수사기록을 통째로 볼 수 있다고 한다.586) 이에 반해 인민검찰원과 인민법원은 본 사건에서 지목한 범죄사실과 관련된 자료 는 인민검찰원에서 공소 제기 시 법원에 이송한 증거목록, 증인명단과 주요증거의 사본 또는 사진과 동일하게 보아야 할 것을 주장 하였다. 그리고 당시 실무에서도 인민검찰원, 인민법원 두 사법기관의 주 장대로 변호인은 인민검찰원이 법원에 이송한 자료들만 볼 수 있었 다.587) 이 문제에 관해 1996년 형사소송법 개정작업에 참여하였던 전국인민 대표대회 상무위원회 법제작업위원회의 한 전문가는 다음과 같이 해석한 다. 본 사건에서 지목한 범죄사실과 관련된 자료 는 공소인, 자소인(自訴人) 이 기소한 피고인의 범죄와 관련된 증거자료를 말하는데 이러한 증거들 은 공판정에 제출될 예정인 사건판결의 근거로 될 수 있는 증거자료를 말한다.588) 이로부터 알 수 있는바, 본 사건에서 지목한 범죄사실과 관련된 자 료 에 대해서는 적어도 범죄사실에 근거한 자료들을 포함하는 것이지 단 순히 증거목록, 증인명단과 주요증거의 사본 또는 사진에 한하는 것은 586) 中国政法大学刑事法律研究中心, 在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题的若干建议, 政法论坛, 1996년 제6기. 587) 马鹏飞, 앞의 논문, 126면. 588) 全国人大常委会法制工作委员会刑法室, 中华人民共和国刑事诉讼法释义, 法律出版 社, 1996년, 44면

228 아니라는 것이다.589) 요컨대 사건판결의 근거로 될 수 있는 자료는 유죄의 증거와 무죄의 증거를 모두 포함한다. 따라서 여기에는 피고인에 대한 유무죄 판단과 양형판단에 영향을 미치는 증거로 보아야 함이 타당하고 생각된다. (1) 6부문연합규정 에서의 주요증거의 함의 이 규정에서는 인민검찰원에서 법원에 범죄사실과 관련된 자료를 제 출 시 제출하게 될 주요증거에 대해서 명확하게 정의를 내렸다. 즉, 주요 증거라 함은 공소장에서 언급된 각 증거종류 중의 주요한 증거; 같은 종류의 증거가 여러 개인 경우 그 중에서 주요한 증거로 되는 증 거; 법정양형과 관련된 자수, 立功590), 누범, 중지, 미수, 정당방위의 증거 등이다( 6부분연합규정 제36조 제1관). 인민검찰원에서는 구체 적 사건에 대해 공소제기 시 이상의 규정에 따라 주요증거를 확정한다 ( 6부문연합규정 제36조 제2관). 또한 이 규정에 따르면 인민법원은 인민검찰원에서 이송한 사건에 대 해 반드시 접수해야 하는데 이상의 주요증거가 미비하다는 이유로 개정 하여 심판하지 않아서는 안된다고 하였다. 다만 인민검찰원에 미비한 자 료들을 보충할 것을 요구할 수는 있다( 6부문연합규정 제37조). (2) 최고인민검찰원 형사소송규칙에서의 주요증거 의 함의 더 나아가 1998년 12월, 최고인민검찰원에서 공포한 최고인민검찰원 형사소송규칙(이하 1998년 형사소송규칙 이라고 함)에서도 주요증거에 대해 정의를 내린 바가 있다. 즉 범죄의 구성요건을 인정함에 있어서 사 실관계에 주요한 역할을 일으킨 것으로 유무죄 판단과 양형판단에 중요 한 영향을 미치는 증거라고 정의하였다. 그리고 주요증거의 범위에 대해 서는 해당 사건을 맡은 담당 검사가 본 조항에서 규정한 증거의 범위에 589) 马鹏飞, 앞의 논문, 126면. 590) 입공(立功)은 피고인이 다른 용의자를 찾아내는데 실마리를 제공한 경우를 말한다. (일반적으로 조직폭력범죄, 마약범죄 등이 이에 속함.)

229 따라 구체적 사건에서 각종 증거가 어떤 작용을 하는가를 판단 한 뒤 그 작용범위에 따라 확정한다고 해석하였다(1998년 형사소송규칙 제283조). (3) 소결 살피건대, 이 1998년 형사소송규칙은 주요증거의 판단주체가 인민검 찰원이라는 것은 마땅하고 더 나아가 사건을 맡은 검사에 있다는 것을 한층 더 명확히 규정한 셈이 된다. 이와 같이 주요증거에 대해서 정의는 내려져 있지만 구체적인 기준은 모호하다. 그렇기 때문에 사건담당 검사 가 주요증거에 대해 자체로 판단하고 법원에 이송하였다. 따라서 1996년 형사소송법이 개정된 이래 변호인이 열람 발췌 복사할 수 있는 증거는 검사가 공소제기 시 자체적으로 판단하여 법원에 이송한 증거이다. 이렇게 되면 변호인의 증거열람의 범위는 검사가 결정하는 셈 이 된다. 그런데 검사는 피고인에게 유리한 증거 또는 무죄의 증거를 주 요증거에 포함시키지 않을 가능성이 매우 크다는 점에서 검사가 주요증 거를 스스로 결정하는 것은 변호인이 증거를 열람하는데 큰 위기를 맞게 되고 피고인의 방어권을 보장하는데 매우 불리하게 작동한다. 그리고 최고인민법원과 최고인민검찰원은 각자의 사법해석을 통하여 자신에게 유리한 해석을 하였다.591) 실무과정에서 변호인의 증거열람의 장소, 열람시간, 자료복사비용 등 방면의 규정이 미비한 탓으로 변호인의 증거열람은 더욱 어렵게 되었는데 일반적으로 변호인은 공판기일 당일에 서야 비로소 검사가 장악하고 있는 증거를 볼 수 있었다. 이러한 점은 변호인이 변호를 하는 것이 어렵게 된 근본적 원인이라고 사료된다.592) 591) 1996년 형사소송법 제36조, 제37조에 대해 아래와 같은 사법해석과 기타 규범성문 건들이 있다. ➀ 6부문연합규정 제13조 내지 제15조 ➁1998년 4월 25일 사법부의 律师办理刑事案件规范) 修改稿 제43조, 제45조 내지 제58조, 제66조 내지 제69 조, 제76조 내지 제79조 ➂1998년 9월 8일 最高人民法院司法解释 제40조, 제41条, 제43조 내지 제46조, 제51조 ➃1999년 1월 18일 最高人民检察院规则(修正) 제149 조 내지 제155조, 제319조 내지 제324조. 592) 陈卫东, 刑事诉讼法学关键问题, 211면

230 다. 증거개시제도의 도입을 둘러싼 논의과정 일각에서는 1996년 형사소송법과 상술한 6부문연합규정 및 1998 년 형사소송규칙에서 주요증거에 대한 규정이 변호인의 증거열람의 범위 를 크게 제약하자 이에 걸맞는 장치를 만들어 문제점을 해결해야 할 것 을 촉구하였다. 학계가 주재하여 검사, 법관, 변호사 등 각 계층 인사들을 모아 이에 대한 해결책을 논의하기 시작하였고 모두 영미식 증거개시제도를 도입하 는 것으로 의견을 일치시켰다. 또한 당시 증거개시제도에 관한 간행물과 논문들도 많이 발행되었다. 그러나 각 계층이 놓인 지위가 서로 다르므 로 입장충돌이 생기는 것은 막을 수 없었다.593) 학계와 실무계에서 증거개시제도의 도입과 관련된 논의과정에서 여러 가지 문제에 입각하여 서로 다른 입장의 차이를 보였는데 이하에서는 이 제도를 둘러싸고 논의 된 인민검찰원, 변호사, 인민법원, 법학계의 입장 을 순서대로 기술하여 그 논의내용에 대해 살펴보도록 한다. (1) 인민검찰원의 입장 인민검찰원에서도 1996년 형사소송법의 개정 이래 변호인의 증거열람 의 범위가 좁아졌다는 것을 인정한다. 따라서 증거개시제도의 도입에 대 해 찬성하는 분위기이다. 그러면서도 증거개시제도 도입에 따른 우려도 있다고 말한다. 한편으로는 인민검찰원은 자신이 증거를 개시한 뒤 변호 인이 그 증거를 훼방할까봐 걱정하고 다른 한편 증거개시제도로 인하여 검사들이 변호인과 자주 접촉하게 되면 사적인 이익을 위해 법을 어길 가능성도 있다고 하면서, 가장 걱정되는 부분은 자신의 수중에 있는 증 거를 변호인에게 개시함으로 하여 공판정에서 수동적인 지위로 전락될 가능성도 배제할 수 없다는 것이다.594) 그리고 증거개시의 구체적인 운용방면에 있어서 인민검찰원은 인민법 593) 张军 姜伟 田文昌著, 앞의 책, 면. 594) 张军 姜伟 田文昌著, 앞의 책, 면

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232 장이다. 그러나 자신의 수중에 있는 모든 증거를 검사에게 개시하겠다는 것은 아니라고 한다. 변호사들은 증거개시의 범위에 있어서 비대등원칙 을 주장하고 있는데 피고인에게 불리한 증거는 검사에게 제시할 수 없고 피고인에게 유리한 증거라 하더라도 반드시 검사에게 개시해야 할 필요 는 없다고 주장한다. 변호사들은 피고인에게 유리한 증거로 피고인의 범 죄현장 부재, 정신질환을 앓고 있다는 것, 정당방위 등은 개시할 것이지 만 기타의 증거는 개시하지 않겠다는 입장이다. 특히 변호사들은 이구동 성으로 증인의 증언은 개시하지 않겠다는 입장이다.600) 법정에 직접 나 와 증언을 할 수 없는 증인의 증언을 기록한 증거자료는 더욱 검사에게 보여줄 수 없다고 한다. 증인의 증언에 대하여 변호사들은, 공소인들은 증인의 증언을 우리 쪽에 개시하면 변호사들이 증인들과 접촉하여 혹여 우리가 증인에 대해 수를 써서 증인이 기존의 증언을 뒤집을까봐 우려하 고 있는데, 이 방면에 있어서는 사실 변호사들의 우려가 더 많다고 한 다.601) 그리고 증거개시의 시기에 있어서 변호사들은 공소제기 이전에 서로 에 대한 증거를 개시할 것을 요구한다.602) 그 이유는 검사의 잘못된 공 소 등 실수를 낮추기 위함이라고 덧붙였다.603) 뿐만 아니라 공소제기 이 전에 증거를 개시하게 되면 피고인이 죄를 인정하는데 도움이 되므로 인 민검찰원은 난해한 사건을 해결하는데 정력을 쏟을 수 있다는 것이다. (3) 인민법원 측의 입장 법관은 증거개시를 함에 있어서 반드시 자신들의 개입이 있어야 하는 데 증거개시의 실질은 일종의 예비법정이라고 한다.604) 그 이유는 우선 600) 张军 姜伟 田文昌著, 앞의 논문, 399면 蒋安杰, 证据开示 刑事司法实证研究的 探索之路, 法制日报, 2005년 2월 16일. 601) 张军 姜伟 田文昌著, 앞의 논문, 면. 602) 蒋安杰, 证据开示 未雨绸缪, 法制日报, 2004년 6월 3일. 603) 张军 姜伟 田文昌著, 앞의 논문, 413면. 604) 张军 姜伟 田文昌著, 앞의 논문, 404면

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234 서, 실무에서도 증거개시가 소송의 효율을 높이고 공정한 재판을 하는데 없어서는 안된다는 것을 의식하고 있기 때문에, 중국에서 증거개시제도 를 도입하기에 이미 비교적 성숙한 시기에 이르렀다고 밝혔다.609) 중국인민대학 법학원에 재직 중인 천웨이둥(陈卫东)교수는 일부 학자 들과 더불어 적극적으로 증거개시제도를 수립할 것을 호소하면서 일부 지역에 증거개시를 시행할 것을 권장하였다. 실제로 그는 산동성(山東省) 서우광시(寿光市) 인민법원에서 시험적으로 진행해 보고, 그 경험을 바탕 으로 증거개시에 대해 문제점을 지적하고 개선방안을 제시하기도 하였 다. 그는 증거개시를 주도하는 법관은 해당 사건의 주심법관이어서는 아 니되고 증거개시를 법원이 주재할 것이 아니라 공소인과 변호인 양측이 협상하여 개시하는 것이 오히려 더 간편하고 소송의 효율을 제고시킬 수 있다고 개선방안을 제시하기도 하였다.610) 그리고 변호인과 피의자, 피고인이 주고받은 대화내용 기록을 개시할 지 여부에 대해서, 학계에서는 이를 변호인이 개시해야할 증거에 포함시 키는 것은 법으로 보나 윤리 도덕적으로 보나 모두 우리의 법감정에 부 합되지 않으므로 변호인이 이를 개시할 필요가 없다고 한다. 그밖에 가 장 문제가 많았던 증인의 증언에 대해서는 증인의 진술은 공소인과 변호 인 양측이 개시할 범위에 속하지 아니한다고 한다. 이렇게 하는 것으로 증인이 증거를 개시한 후 상대방에게 유인되거나 위협을 받아 쉽게 증언 을 바꾸는 것을 막을 수 있기 때문이라며 그 근거를 제시하였다. 다만, 증인의 신상에 대해서는 공개할 것을 요구하였다.611) 이처럼 증거개시제도의 도입에 대한 열풍이 일자 일부 학자들은 한편 으로 증거개시제도를 도입할 것을 찬성하면서도 다른 한편으로는 이 제 도를 도입함에 있어 중국의 기타 소송제도를 충분히 고려한 후 신중하게 결정해야지 너무 섣불리 결단을 내릴 것은 아니라고 우려를 표명하였 609) 何家弘 龙宗智, 证据展示的 蛋糕 应该怎么切, 证据学论坛 第5卷, 中国检察 出版社, 2002년, 134면. 610) 陈卫东, 证据开示模式的理论阐述, 人民法院报, 2005년 1월 24일. 611) 陈卫东, 律师辩护 有待保障 证据开示 尚需论证, 检察日报, 2003년 9월 19일

235 다.612) 베이징대학교 법학원 왕졘청(汪建成)교수는 증거개시제도의 취지는 변호인의 知悉权613)을 보장해주는 것이라는 점을 명확히 해야 한다고 제 시하면서 증거개시는 변호인의 知悉权을 둘러싸고 제도를 만들어야 된다 고 한다. 그런데 지금 일부 지역에서 시행하는 증거개시는 이러한 취지 가 왜곡되고 있다고 하면서 제도를 재조명 할 것을 요구하였다.614) 라. 일부 지역에서 시범적으로 실시한 증거개시의 실증경험615) 위와 같이 1996년 형사소송법의 소송구조가 사본주의(复印件主义)로 바뀐 후 변호인의 증거열람을 확보하기 위하여 법학계와 실무계에서 모 두 공소장일본주의와 매치되는 장치인 증거개시제도를 도입할 것에 대한 목소리가 커지고 있는 가운데 2000년부터 최고인민검찰원과 최고인민법 원의 사법개혁의 요구에 따라 각 지역에 증거개시에 대한 시행 작업을 시작하였다.616) 여러 지역에서 증거개시를 시행하였는데617) 다 똑 같은 방식으로 이루어 진 것은 아니다. 누구의 주도하에 진행되었는가에 따라 서 대체로 두 가지 종류로 나누어 볼 수 있는데 인민법원을 중심으로 한 법관의 주도하에 진행되는 서우광(寿光)모델 과 인민검찰원을 중심으로 한 검사의 주도하에 진행되는 하이졘(海检)모델 이 있었다.618) 612) 晏向华, 是否引入证据开示制度要审慎考虑, 检察日报, 2004년 5월 24일. 613) 자율적으로 정보를 알거나 취득하는 권리를 말한다. 614) 蒋安杰, 证据开示 未雨绸缪. 앞의 기사. 615) 이 부분에서 기술되는 내용은 전국적 범위에서 이루어진 것이 아니라 일부 지역에 서 시범적으로 이루어진 것이다. 달리 말하자면 일부 지역을 제외한 다른 지역에서는 이와 같은 증거개시를 실시하지 않았다. 여기에서 이 점을 다시 한 번 밝혀둔다. 616) 陈卫东, 律师辩护 有待保障 证据开示 尚需论证, 앞의 기사; 王雄飞 刘元强, 推 行刑事证据展示制度之探索-来自广州市珠海区人民检察院的调研报告, 人民检察, 2004년 제12기; 曾广华, 从东莞的实践看我国刑事证据开示制度的构建与本土化, 国 家检察官学院学报, 2006년 제1기, 44-48면; 王春花 吕东晓, 建立刑事诉讼证据开示 制度的探索与思考-山东省寿光市法院刑事证据开示试点工作经验, 人民司法, 2005년 제5기, 61-64면; 赵志坚 侯晓焱 庄燕君, 证据开示制度试行状况之实证分析, 人民 检察, 2004년 제1기, 33-36면. 617) 여기에 참여한 법원과 검찰원은 대체로 山东省寿光市法院 青海省西宁市检察院 内 蒙古自治区通辽市人民检察院 甘肃省兰州市城关区人民检察院 山东省烟台市检察院 广东省广州市海珠区检察院 등이다