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1 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 2011 년 3 월 면 Seoul Law Journal Vol. 52 No. 1 March pp < 논문 > 1) 헌법과국가정체성 * ** 成樂寅 요약국가의정체성을확인하고이를보호 보장하기위해서는국민의합의에기초한최고의합의문서인헌법에규범적기초를마련해주어야한다. 입헌군주국이냐, 민주공화국이냐, 자유민주주의냐인민민주주의냐, 단일국가냐연방국가냐에관한국가의기초적틀은헌법전속으로당연히포섭되어야한다. 대한민국헌법은민주공화국, 자유민주주의, 지방자치제를천명하고있다는점에서이점에관한한기본적인틀은갖춘셈이다. 또한국가의구성요소에관한전통적인 3요소설에기초한국민, 영토, 주권이라는요소도대한민국헌법에서는이를충실히반영하고있다. 더하여헌법개정논의과정에서도영토조항은더이상논란의대상이되지않아야할것이다. 하지만대한민국의정체성을보다명확히하는대한민국특유의정체성확보에관한논제들즉국시, 국어, 국가, 국기, 수도등에관해서는침묵으로일관하고있다. 국시를명시하는입법례는그리많지않지만국어, 국가, 국기에관한사항은외국의입법례나대한민국이처한특수성에비추어본다면향후헌법개정에는반드시헌법적근거를마련해야할것이다. 다만수도가서울이라는사실은통일한국을생각한다면굳이헌법에명시하지않아도괜찮을것같기도하다. 전통적인한민족중심의민족적민주주의적사고나규범은다문화사회의급속한전개에부응하여국가로서의대한민국의정체성을강화하는방향으로전환되어야할것이다. 주제어 : 헌법, 국가, 정체성, 대한민국, 자유민주주의, 민주공화국, 단일국가, 국호, 국시, 국가, 국기, 국어, 수도, 민족, 다문화사회 * 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2011 학년도연구지원비의보조를받았음. ** 서울대학교법과대학 법학대학원교수.

2 102 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) Ⅰ. 序說 대한민국의건국과그정체성에관한논의가 1948년건국 60주년을맞이하여제기된바있다. 즉대한민국이일제식민지배를종식시킨 1945년이후에건립된국가로서한반도의유일한합법정부로서의정체성을갖고있느냐에관한논의라할수있다. 이와같은논의가제기된근저에는 1945년해방공간을거치면서남과북의대립이격화되었고그과정에서유엔소총회의결의에따라 38선이남지역인한반도의남쪽에서 1948년 5월 10일에실시된총선거를거쳐서탄생한대한민국이과연한반도전체내지역사적인국가의정체성을독자적으로확보하고있는것이냐에관한의문이자리잡고있다. 해방공간에서통일한국의건설을위한일련의노력이있었고그노력은무위로돌아감에따라한반도의남쪽에서독자적인국가건설이이루어졌고, 반면에북쪽에는 1949년에조선민주주의인민공화국이건설되었다. 이에관해서남쪽이분단국가의빌미를제공하지않았느냐에관한비판이제기된것이다. 이와같은일련의논의는그간잠복해있다가남북교류가활성화되는과정에서해방공간에독자적인정부구성이남쪽의책임이아니냐는비판과도맞물리면서 2008년대한민국건국 60주년에즈음하여더욱이질적인논란이전개된바있다. 그과정에서북쪽의조선민주주의인민공화국건설은별론으로하고 1948년에수립된대한민국정부구성이새로운건국인지아니면 1919년에수립된상해임시정부의연장선상에서이해하여야하는것이지독자적인건국이아니라는비판론도제기된다. 이와같은문제제기는 1919년 3 1운동이후에건립된대한민국임시정부의법적성격을어떻게이해할것이냐의문제와직결된다. 특히 1948년제헌헌법의전문에서 우리들大韓國民은기미삼일운동으로大韓民國을建立하여세계에선포한위대한독립정신을계승하여이제민주독립국가를再建함에있어서 라고규정하고있다. 제헌헌법헌법전문의문의적의미만본다면분명 1919년에건립된대한민국임시정부가원래의의미의대한민국의건국이고 1948년대한민국은 再建 된국가에불과하다. 그러나이와같은문의적해석에만의존하기에는여러가지논란의여지를남긴다. 바로여기에 1948년대한민국정부수립의역사적의미를되새겨볼필요가제기된다. 1) 1) 성낙인, 헌법학제11판, 2011, 법문사, 면 ; 성낙인, 헌법연습, 법문사, 2000, 3-13면참조.

3 헌법과국가정체성 / 成樂寅 103 한편으로이기회에국가의정체성이무엇이며나아가서대한민국의국가로서의정체성을표상하는징표는무엇인가에관한근본적인성찰이필요하다. 특히이문제는신행정수도건설과관련된헌법재판소의 2004년결정을통해서드러난수도가서울이라는관습헌법논쟁과더불어증폭된바있다. 즉대한민국의정체성을나타내는여러가지징표중에서관습헌법사항은무엇이며나아가서관습헌법사항을헌법적으로정리할필요가있는사항은무엇이될것이냐에관한의문도동시에제기된다. 본고에서는국가로서의대한민국의정체성을상징하는징표들에관한논의를현대국가의정체성, 대한민국의연혁적기초와국가정체성, 근대입헌주의헌법과국가의정체성, 대한민국의국가정체성확인을위한제언의순으로논술하고자한다. II. 현대국가의정체성 1. 군주주권국가에서국민주권국가로과거절대군주시대에있어서의국가는인간의존엄과가치를제대로인정하지못하고오로지프랑스루이 14세의표현대로 짐 (roi) 이곧국가 라는사고에젖어있었다. 이에따라국가의존재그자체가바로절대군주의소유물이나다름없었다. 하지만인간성존중에대한시대적흐름은절대군주시대에이미인간의존엄과더불어인간의자유와권리의소중함을일깨워주었다. 17세기에서부터 18세기에이르는사상사적흐름은바로인간이성을회복하려는것이라고해도과언이아니다. 근대자연법론과사회계약론에기초하여국가를공동체구성원의사회적합의체로이해하려는시대적흐름은 18세기말의세기적혁명으로이어졌다. 2) 여기에군주주권에서국민주권으로의대체는바로근대국민국가의탄생으로이어졌다. 2. 근대국민국가의탄생 1787년에영국의식민지로부터미국의독립국가건설은피식민지배국가의독립을알리는신호탄이라할수있다. 연이어 1789년에는유럽대륙에서최초로군주 2) Daniel Mornet, Les origines intellectuels de la Révolution française, Armand Colin, 1967: 주명철역, 프랑스혁명의지적기원, 민음사, 1993, 면.

4 104 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) 주권국가인프랑스에서 인간과시민의권리선언 (La déclaration des droits de l homme et du citoyen) 3) 을통해서국민주권국가로의전환을의미하는혁명이발발한다. 프랑스혁명은바로근대국민국가의탄생을알리는결정적인계기를마련한다. 비록유럽대륙에서혁명의모국인프랑스에서도 19세기에야기된반동의물결은보나파르트나폴레옹의황제등극과연이은왕정복고그리고 1852년의루이나폴레옹의제2제정이성립되기도하였지만세계사적인흐름은국민주권주의에입각한근대국민국가의탄생으로이어졌다. 여기에서앙드레오류가말하는근대헌법의입헌주의적물결의고조가야기되었다. 앙드레오류는근대헌법의발전에관한 네가지큰물결이론 을통하여근대헌법에서현대헌법에이르는헌법의역사적발전과정을설명하고있다. 4) 첫번째물결 은 1787년의미국독립과 1789년의프랑스혁명으로야기되었다. 제2의물결 은 1830년과 1848년의프랑스혁명에연계된다. 제1차세계대전이후나타난 제3의물결 은봉건적제국의붕괴와러시아제국의붕괴에이어서바이마르공화국헌법의제정으로이어진다. 제3의물결은급진적이며상이한두개의흐름으로나타난다. 인민민주주의적정치제도를채택한소비에트헌법과프랑스헌법의영향을받은입헌주의적인중부및동부유럽의헌법이그것이다. 제4의물결 은제2차세계대전이후에나타난다. 제4의물결은인민민주주의에입각하고있는동유럽을제외한세계각국으로널리퍼져나갔다. 이것은세계적인탈식민지화경향과그궤를함께한다. 한편고르바초프의페레스트로이카로대변되는러시아를정점으로한공산주의국가에서의변혁의물결은서유럽자유민주주의체제로의헌법체제전환을의미한다는점에서, 1980년대후반부터제4의물결의확대또는 제5의물결 로평가할수있다. 인민민주주의적인동구권국가의몰락과더불어세계사는자본주의에기초한자유민주주의의시대로이어져왔다. 구소련을비롯한동구권국가의시장경제로의편입은이를단적으로증명한다. 하지만여전히근대국민국가가지향하는자유민주주의라는시대적흐름이제대로반영되지못한개발도상국의문제는여전히숙제로남아있다. 최근민주화의도미노현상과더불어라틴아메리카에서의새로운 3) 성낙인, 프랑스인권선언과헌법, 영남법학, 5-1-2; 김효전역, 인권선언논쟁, 법문사, 1991 참조. 4) André Hauriou, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 1985, p.29; 성낙인, 헌법학제11판, 법문사, 2011, 8-10면참조.

5 헌법과국가정체성 / 成樂寅 105 민주주의의틀의정립과더불어전근대적지배계층을형성해온중동국가에서의민주화바람은더이상구체제 (ancien régime) 로는정상적인국민국가의작동이어렵다는사실을단적으로보여준다. 이들국가의민주화물결은프랑스혁명에비견되기도하고정보통신혁명에비추어모바일 (mobile) 혁명이라고도한다. 5) III. 대한민국의연혁적기초와국가정체성 1. 근대국민국가의여명기서양은근대자연법론에기초한합리적헌정모델을창출하여 18세기말에이르러오늘날근대국민국가의법적토대인헌법을제정하여시행해왔다. 하지만동양은여전히전근대적인상황을벗어나지못하고있었다. 일본은그래도 19세기중반에이르러소위메이지유신 ( 明治維新 ) 을통하여서양의문물을적극적으로수입하여西勢東漸의상황에능동적으로대응하여왔다. 그과정에헌법을비롯한서양의법제도충실히계수하여왔다. 朝鮮에도經國大典과같은국가의조직과구성에관한기본법제가있었지만근대국가의헌법혹은법제라고할수는없다. 19세기말에이르러조선에서도근대입헌주의적의미의헌법에관한논의가시작되었다. 1894년 12월 12일에제정된洪範 14 個條는자주독립에기초한국정의민주적개혁을천명한최초의근대국가의헌법적성격을띠고있다. 하지만이는체계화된근대적의미의헌법이라기보다는개혁정치의기본강령적성격을가진것에불과했다. 1899년 8월 17일에제정된大韓帝國國制는최초의성문헌법으로평가되고있는바, 전문 9개조로구성되어있으며, 국호를조선에서대한제국으로변경하고국가형태로서전제군주국을천명하고있다. 6) 5) 2011 년 1 월에접어들면서브라질의룰라대통령은국민적환호속에 8 년임기를성공적으로마치고퇴임함으로써브라질민주주의의새로운장을열었다. 중동지방에서의민주화열풍은튀니지의오렌지혁명을통하여구정권은몰락시켰고, 2 월 11 일에는이집트의 40 년무라바크대통령독재체제도종식을거두었다. 이에따라전통적으로서구자유민주주의체제와는그궤를달리해오던중동국가의민주화열풍이새로운모멘텀을이룩하고있다. 이들국가에이웃한시리아, 리비아, 알제리, 예멘, 요르단등에서도민주화바람이일고있다 일자동아일보를비롯한주요일간지기사참조.

6 106 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) 19세기근대조선의개국과서양헌법이론의초기수용과정에서나타난이들규범은새로운개혁정치를상징하는의미를가진다. 하지만조선은 1910년 8월 29일일본에강제병합됨에따라국권을상실하고말았다. 1919년 3월 1일의기미독립운동을기점으로상해에大韓民國臨時政府를수립하였다. 임시정부는 1919년 4월 11일에대한민국임시憲章을제정하고, 9월 11일에는大韓民國臨時憲法을제정하였다. 이헌법은그이후대한민국임시憲法 (1925년 4월 7일 ), 대한민국임시約憲 (1927년 4월 11일 ), 대한민국임시約憲 (1940년 10월 9일 ), 대한민국임시憲章 (1944년 4월 22일 ) 으로개정된바있다. 1945년 8월 15일일본의패망에따라광복을맞이하였고, 조선에관한모스크바 3국외상회의결정서 (1945년 12월 27일 ) 에따라미소공동위원회가설치되었지만결국결렬되고말았다. 이에미군정은남조선과도입법원 (1946년 12월 12일 ) 을개원하고, 이어서남조선과도정부 (1947년 5월 17일 ) 를구성하였다. 7) 광복에따른정부수립논의는행정연구위원회, 미소공동위원회, 남조선과도입법의원에서의헌법논의를거치면서진행되었다. 이후김구 김규식등민족진영인사들의단독정부구성반대에도불구하고남북은분단국가로치닫게된다. 8) 2. 대한민국의법적기초로서의헌법 1948년 2월 27일유엔소총회에서가능한범위내에서의총선거실시를결의함에따라미군정은 5월 10일국회의원총선거를실시하였다. 총선거에서선출된 198명의국회의원으로 5월 30일에는제헌국회가구성되었다. 1948년 6월 3일에는헌법기초위원 30명과전문위원 10명으로헌법기초위원회를구성하였다. 위원회에서는유진오안을원안으로하고권승렬안을참고로하여초안을작성하였다. 유진오안은ᄀ정부형태로서의원내각제, ᄂ국회의양원제등을주요내용으로하고있었다. 9) 그러나이승만은정부형태를의원내각제로할경우그자신의권력행사에일정한한계가따를것을두려워한나머지, ᄀ정부형태를대통령제로하고, ᄂ국회를단원 6) 전종익, 근대주권개념의수용과전개, 서울대박사학위논문, ; 김효전, 서양헌법이론의초기수용, 철학과현실사, 1996; 김효전, 근대한국의국가사상 국권회복과민권수호, 철학과현실사, ) 신우철, 비교헌법사 대한민국입헌주의의연원, 법문사, ) 한국헌법사에관한상세는김철수, 한국헌법사, 대학출판사, 1988; 김영수, 한국헌법사, 학문사, 2000; 정신문화연구원, 한국헌법사 ( 상 ), ( 하 ), 1988 참조. 9) 이영록, 유진오헌법사상의형성과전개, 서울대박사학위논문,

7 헌법과국가정체성 / 成樂寅 107 제로하는헌법안을채택하게하였다. 6월 23일국회에상정된헌법초안은 7월 12일국회를통과하여마침내 1948년 7월 17일국회의장이서명 공포함으로써당일로시행되었다. 제헌헌법은전문 10장 103조로구성되어있다. 제1장총강, 제2장국민의권리 의무, 제3장국회, 제4장정부, 제5장법원, 제6장경제, 제7장재정, 제8장지방자치, 제9장헌법개정, 제10장부칙으로구성되어있다. 제헌헌법의기본틀은대체로현행헌법까지유지되고있다. 3. 상해임시정부헌법과대한민국헌법의견연성庚戌國恥로조선왕조를이은大韓帝國은국권을상실했다. 하지만나라를되찾겠다는민족적의지는 1919년 3 1운동으로새로운전환점을맞이하였다. 이를기점으로상해에대한민국임시정부가수립되었다. 임시정부는 4월 11일에대한민국임시헌법을제정하였다. 이헌법은그후수차례의개정을거듭하였지만그무엇보다도 5천년한민족의역사상최초로民主共和國을천명하였다는점에서새로운시대를여는헌법임에틀림없다. 세습적인군주제를거부하면서동시에군주주권이아닌국민주권시대를열었다는점에서공화국은새역사의창조를의미한다. 하지만온겨레가함께한자주독립의뜻을모아건립한상해임시정부의상징성에도불구하고임시정부 (gouvernement provisoire) 라는한계를인식하지않을수없다. 비록임시정부이긴하지만국권회복을위한무장독립투쟁과평화적인외교활동을펼친점은세계사적으로도높이평가되어야한다. 1945년해방은한민족의노력여하와는별개로제2차세계대전에서동맹국이패망함에따른결과적산물이었다는점에서우리에게는한편으로광복의영광이찾아왔지만다른한편으로는아쉬움을남기게되었다. 그결과는전승국인소련과미국에의해 38선을기점으로한반도의분할통치를초래하게되었다. 신탁통치의열풍을거치면서한반도의남반부는미군이, 북반부는소련에의한통치를겪을수밖에없었다. 그와중에 1948년 2월 27일 UN소총회에서는가능한범위내에서의총선거실시를결의하였고이에따라미군정의통치아래 5월 10일제헌국회겸제1대국회의원총선거를실시하였다. 1948년이라는시대적상황은남북분단의어수선한정치상황이계속되고있었고, 정상적인총선거가실시되기는어쩌면불가능한상황이라해도과언이아니었다. 그럼에도총선거는실시되었고결과적으로선거는평화롭게진행되었다. 사실대

8 108 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) 한민국임시정부에서민주공화국을천명하긴하였어도한반도에서보통 평등 직접 비밀 자유선거를실시한것은역사상최초이다. 더구나국민의절대다수가문맹인상황에서치러진보통선거는민주주의의고향이라는영국보다불과 20년밖에늦지않았다는점에서역사적인기적이라해도과언이아니다. 비록한반도의북반부를제외한남반부에서만실시되었다는한계를안고있었음에도불구하고그총선거는한민족의역사를새롭게반전시키는결정적인사건임을부인할수없다. 남쪽에서만의반쪽선거는결과적으로북쪽에빌미를제공하였다는비판적인시각도일부제기되고있지만이는동시대의상황을제대로이해한다면어쩔수없는선택이었음을충분히인식하여야한다. 10) 1948년 5월 30일에구성된제헌국회는 6월 3일헌법기초위원회를구성하였다. 사실헌법기초위원회가구성되기이전에도이미해방공간에많은헌법안이제기되었고이들헌법안에대한국민적논의가활성화되어있었기때문에헌법기초위원회의헌법논의는새로운공화국의헌법적기초를마련하는공론의장으로전개되기에충분하였다. 헌법기초위원회에서제시된정부형태로서의의원내각제안은비록대통령제로변환되기는하였지만의원내각제안에덧칠된대통령제였기때문에여전히의원내각제적인요소를담고있는절충형대통령제라할수있다. 제헌국회에제출된헌법안은 7월 17일공포와더불어시행에들어갔다. 주권재민의이념적지표아래최초의민주공화국헌법제정을기리는제헌절은 3 1절, 광복절, 개천절과더불어대한민국 4대국경일이다. 그런데지난참여정부에서공휴일을축소한다는명분으로 4대국경일의하나인制憲節만유독공휴일에서제외시킨것은그어떤이유로도용납하기어려우며이는자칫국민들로하여금국법의기초에대한의식을약화시킬우려를자아낸다. 오늘의시점에서제헌을바라보면별것아닌것으로치부할수있을지몰라도동시대로회귀해서본다면진정 1948년 7월 17일은한민족의새로운법적토대를마련한쾌거라아니할수없다. 制憲憲法에기초하여 8월 15일에는대한민국정부가수립되었다. 8월 15일은바로 1945년일제치하를종식시킨光復節이기도하다. 근자에뜻하지않게 8월 15일을建國節로하자는논쟁이제기되어한바탕홍역을치른바있다. 그런데역사인식은어떤특정계층이나특정세력에의해재단되어서는안된다. 그것은단순히법적 10) 김수용, 건국과헌법, 경인문화사, 2008; 김수용, 해방후헌법논의와 1948 년헌법제정과정에관한연구, 서울대박사학위논문, ; 정상우, 미군정기중간파의헌법구상에관한연구, 서울대박사학위논문,

9 헌법과국가정체성 / 成樂寅 109 인의미만으로서전개되어서도안되고그렇다고법적인틀을무시해서도안되는이중적인측면이있음을인식해야한다. 여기서잠시우리들선조들이채택한대한민국제헌헌법의前文을살펴볼필요가있다. 세계적으로헌법을제외한그어떠한법규범에도전문이없다. 헌법에서만유독전문을두는이유는나라의법적토대를이루는기본법인헌법이어떠한성립유래와이념을담고있는지를천명할필요가있기때문이다. 제헌헌법전문은이렇게시작된다 : 유구한역사와전통에빛나는우리들대한국민은기미삼일운동으로대한민국을건립하여세계에선포한위대한독립정신을계승하여이제민주독립국가를재건함에있어서. 이표현만문구그대로본다면분명헌법제정권력자의의지속에는대한민국임시정부가건국한대한민국을 1948년헌법을통하여재건하는것이기때문에대한민국의건국은 1919년으로거슬러올라간다. 현행헌법도유사하다 : 유구한역사와전통에빛나는우리대한국민은 3 1운동으로건립된대한민국임시정부의법통 계승하고. 대한민국임시정부의법통을계승한다는法統의사전적의미는법의계통이다. 그렇다면제헌헌법이나현행헌법모두대한민국의법통은 1919년으로거슬러올라간다. 그런의미에서대한민국의건국은 1919년이라고도할수있다. 11) 하지만건국의의미가갖는상징성과법적인의미에서의엄격성은구별되어야한다. 비록국권을상실하였지만 1919년임시정부를통해서대한민국의건국을만천하에고지한것은자주독립국민으로서당연한노력의결과이다. 그런데국민, 영토, 주권은전통적인국가의 3요소설의핵심사항이다. 대한국민이있고, 한반도가있다는점에서국민과영토는존재하였지만, 국내외적으로국권을상실하였기때문에한반도에대한실효적지배가불가능하였기때문에주권국가의모습을보일수가없었던엄연한역사적사실을외면할수없다. 바로그런점때문에임시정부라는특수성을안고출범한상해정부는대한민국의正統性을상징하는정부이긴하지만실효적지배력을갖는정부가아니었다는점을인정해야한다. 따라서민주독립국가를재건한다는헌법전문의의미는임시정부의정통성을이어받은대한민국헌법제정의정통성과정당성을다시한번확인한다는의미의상징성을갖는것으로충분하다. 그런데정통성을갖는대한민국헌법을제정하고정부를수립하였다고 1948년 8월 15일을건국절로하자는일각의논의는불필요한오해를부채질하는무의미한논란에불과하다. 8월 15일은이미임시정부에서천명한민주독립국가건설의서막 11) 성낙인, 헌법연습, 법문사, 2000, 3-13 면참조.

10 110 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) 을알리는광복절로도충분하기때문이다. 즉 1945년 8월 15일의광복은대한민국임시정부에서추구하던민주독립국가의염원이현실적으로구현될수있는결정적인계기를마련한역사적의미를갖는데충분하다. 하지만스스로의힘에의한광복이아니라외부의힘에의한일본의패망선언이결정적이었기에광복이후대내외적인혼란과외국군정의지배로민주독립국가건설은다소지체되긴하였지만 1948년대한국민의주권적의사의표현에따라스스로독자적인헌법을제정하고그헌법에기초한정부가구성되었다는역사적사실을외면할수없다. 결론적으로우리의선조들이설정한 4대국경일은여전히유효하고또영원히유효하여야한다. 비록현실적역사성에있어서논란이없는바가아니지만 5천년한민족의開國을의미하는개천절은한민족공동체의상징적국경일이다. 5천년역사의도전과응전속에서마침내자주독립국가를건설하기위한주권재민의현대적인민주공화국을최초로천명하는결정적계기를제공한기미독립운동은새로운대한민국의정통성과정당성을대변하는쾌거였다는점에서 3 1절은충분히의미부여가된다. 일본제국주의자들의온갖만행과억압에도불구하고불굴의자주독립국가건설의의지를펼쳐보인독립운동은마침내 1945년 8월 15일의해방으로이어졌다는점에서온민족의환희를의미하는광복절은민족적기념일이어야한다. 3년의과도기를거치긴했지만이땅에서최초로正常國家의모습으로출범한법적토대를마련한제헌절은민주공화국의새로운실천을알리는국경일이어야한다. 1948년 8월 15일은제헌헌법의구체적구현을의미하는새정부의탄생을알리는정부수립일이다. 바로그런의미에서건국은헌법제정으로부터비롯된다. IV. 근대입헌주의헌법과국가의정체성 1. 국가정체성과규범근대국가의동일성을확인하는표지 (carte d'identité) 는헌법이다. 바로그런점에서근대입헌주의헌법은성문헌법과경성헌법이라는외관과더불어기본권보장, 권력분립, 대의제, 법치주의와같은내용들을담고있다. 이와같은일반적이고원론적인차원의헌법에서더나아가당해헌법에서국가의동일성과정체성을확인하는규범들이어떻게정립되어있느냐하는것도국가와헌법의의미를이해하는데중요한잣대가될수있다.

11 헌법과국가정체성 / 成樂寅 111 그구체적징표는일반적으로헌법총론에서적시되고있다. 국가형태로서의공화국이냐입헌군주국이냐의선택과나아가서자유민주주의의원리를어떻게헌법속에용해할것이냐의문제와같은근대국가일반의문제에서더나아가순전히당해국가의특유한징표로볼수있는국호, 국시, 국기, 국가, 국어, 수도와같은문제들이동시에연계되어논의되어야한다. 2. 국가형태와국가의정체성 (1) 국가형태론의변천고대그리스시대에플라톤의법과원칙에입각한국가형태론이나아리스토텔레스의일반이익에기초한국가형태론은오늘날에도여전히일정한가치를갖는것임에틀림없다. 하지만국가형태론의전개에있어서그이론들은현대적으로변용되어제기된다. 그것은동시에좁은의미의정부형태즉권력분립론에기초한정부형태론에도자연스럽게연결될수있다. 그런의미에서국가형태를국가권력의형태와연계시켜뷔르도는국가형태내지국가권력의형태는그구조 목적 행사방식에따라각기달리볼수있다고한다. 즉, ᄀ국가권력의구조가단일적이냐연방적이냐에따라단일국가와연방국가로나누어볼수있고, ᄂ국가권력의목적이자유주의적이냐권위주의적이냐에따라자유민주국가와권위주의국가로나누어볼수있고, ᄃ국가권력의행사방식에따라대통령제 의원내각제 ( 의회제 ) 반대통령제( 이원정부제 ) 회의정체등으로나누어볼수있다고한다. 한국가에서의정치적상황을보다종합적으로이해하기위해서는이들세가지요소를반드시동시에고려하여야한다. 12) 뷔르도의견해를받아들인다고하더라도오늘날한국가의정체성과연계되는국가형태론은먼저자유민주주의적국가형태를염두에두고전개하여야할것이라는점에서국가구조의연방제냐단일제냐의문제가남는다고할수있다. 이는국가형태론에서가장고전적이면서도여전히분명한구획을제공하는포인트라할수있다. (2) 입헌군주국과민주공화국전통적으로한국에서의국가형태론은주권의소재 ( 주권자가누구냐 ) 에따른國體와국가권력 ( 통치권 ) 의행사방법에따른政體의구별론이전개되어왔다. 이이 12) Georges Burdeau, Traité de science politique, tome 2 L État, LGDJ, 1979, pp

12 112 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) 론에의할경우주권이군주에게있으면군주국, 주권이국민에게있으면공화국이라하여야할것이나, 오늘날군주제도를두고있는나라는있으되군주주권국가는사라졌다는점에서국체론은그의미를상실하고있다. 바로그런의미에서실질적으로공화국과대비되는군주국이존재하지않는오늘에있어서는국가형태의분류에있어서군주국과공화국을대비케하는것은아무런실익이없다는주장이제기된다. 이에프랑스의통설에있어서와같이국가형태의분류에있어서민주주의적국가와전체주의또는독재주의적국가를분류하는경우가보다현실적일수있다는견해도제기되기마련이다. 13) 또한국가권력의행사방법에따라전제정체와입헌정체로구분할수있으나, 오늘날국가권력의행사방법이전제적인전제정체를표방하는국가는없고, 모두입헌정체를표방하고있다는점에서정체론도한계가있다. 바로그런점에서비록절대군주국은사실상종언을고했다고하더라도적어도군주제도를두고있느냐의여부는국가형태론의연구에있어서여전히일정한가치를갖는다. 즉공화국국가형태에서는앞에서적시한그어떠한유형의권력분립내지정부형태가가능하지만, 입헌군주국에있어서는연성적권력분립인의원내각제만가능하다는점에서결정적인차이를들수있다. 14) 그뿐만아니다. 입헌군주국에있어서비록국왕의권력이상징적 명목적 의례적지위와권한에머문다고하더라도국왕, 특히세습군주의존재는단순히국가원수라는의미를뛰어넘는존재임에틀림없다. 영국의엘리자베스여왕이나일본의천황이미치는국가사회의영향력을결코과소평가할수없을것이다. 그것은공화국국가에서특히의원내각제국가에서의국가원수인대통령과대비해보아도특별한차이를인정해야할것이다. 역사적으로전제군주국이아니었던나라가없었고, 그렇다면근대국민국가의선택은전제군주제를혁명적방법으로퇴위시키느냐아니면군주의존재를인정하고그군주의주권적권한을국민주권으로전환하느냐의선택의문제였다. 오늘날군주제도를두지아니한나라에서의그공화국은적어도신생독립국가가아닌한 13) 한태연, 헌법과정치체제, 법문사, 1987, 면. 14) Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, tome 2, De Boccard, 1928, p.607: 국가원수가세습적일때, 그정부는군주국이며, 그렇지않을경우에는그정부는공화국이다. 그이외에실제로군주국과공화국의다른차이를발견할수없다 : 군주국은세습적인국가원수가존재하는국가 ( 정부 ) 형태이다 ; 공화국은국가원수가존재하지아니하거나국가원수가세습적이아닌국가형태이다.

13 헌법과국가정체성 / 成樂寅 113 결국당해국가에서존재하던군주제를강제로폐지하였다는점에서혁명적상황이라아니할수없다. 혁명의불꽃은결국근대국민국가를창설하는데과격한성격을동반하기마련이며, 그것은기존의체제와의단절을의미한다. 바로그런점에서공화국은단순히군주제를두지아니한소극적성격에머물거나또는국민주권주의에기초한자유민주주의국가라는적극적개념을창출할것인가의문제는별론으로하고군주를강제로폐위시키는과정에서드러난혁명적신비성을동반하기마련이다. 15) 공화국의역사적성격에비추어국가에따라서는헌법에서공화국이헌법개정의대상이되지아니함을천명하고있다. 즉프랑스헌법 ( 제89조제6항 ) 과이탈리아헌법제139조에서는 공화국형태 는개정의대상이될수없도록명문의규정을두는경우도있다. 역설적으로군주제국가에서의군주제폐지도헌법개정으로는불가능하다. 회교국가에서는회교와관련된일체의규정과정부형태는헌법개정의대상이될수없다는규정을두기도한다 ( 예컨대모로코 1996년헌법제106조 ). 독일기본법은보다포괄적으로헌법개정대상을제한하고있다 ( 제제 79 3 조항 ): 연방제, 제1조 ( 인간의존엄과가치, 기본적인권의불가침등 ) 와제 20 조 ( 연방국가적헌법, 저항권 ) 에규정된원칙에저촉되는개정은허용되지아니한다. 이러한헌법개정대상의제한은당해국가의헌정체제및사회적 문화적특수성을유지하는데기여한다. 한국헌법상헌법개정대상의제한에관한명시적규정은없지만, 국민주권주의 자유민주주의 사회복지국가원리 국제평화주의와관련된제규정은헌법개정대상의제한으로볼수있다. (3) 단일국가와연방국가순전히법적인관점에서가장고전적인국가형태론으로서국가권력내부의구조에따라단일국가와연방국가로구분할수있다. 하지만오늘날국가의결속력과통합력이강화되면서연방국가는단일국가화하고있고, 지방자치의활성화를통해서단일국가는연방국가화하고있기때문에, 전통적인국가형태의분류인연방국가와단일국가의구별론은심각한도전에직면해있다. 한편국제법적공동체구성이촉진되면서유럽연합 (EU) 과같은국가연합현상도발생하고있다. 그와중에도지방자치의중요성에비추어단일국가임을천명하고있는프랑스에서개정된헌법제2조 15) Michel-Henry Fabre, Principes républicains de droit constitutionnel, LGDJ, 1984, p.7.

14 114 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) 에서는지방분권을명시하기도한다. 다른한편독일기본법제20조에서는연방국가는헌법개정의대상이될수없음을밝히고있다. 전통적으로중앙집권적인단일국가에서도권력분립은입법 행정 사법이라는고전적 기능적 수평적권력분립에머무르지아니하고, 지방자치제도를통하여권력을수직적으로분립함으로써국민주권주의 민주주의 법치주의의실질화를기하고있으므로권력의중앙집권은상당히완화되어있다. 과학기술의발전과정보전달체계의혁신적인변화에따라이제지역간거리는시간적 공간적으로사실상극복된상태이다. 나아가서전세계의국가간블록권화와국가간경쟁이치열하게전개되면서더이상지분국간의문제로인하여국가적문제가뒷전에밀릴수없는상황에이르렀다. 여기에고전적인연방과지분국과의관계는단일국가에서의지방자치단체와본질적차이를발견하기어려운한계상황에까지이르고있다. 그렇다고하여연방국가에서의지방국과단일국가에서의지방자치단체가법적으로동일한성격을가진다는것은결코아니다. 독자적인헌법을제정하고이에기초한입법부 행정부 사법부라는국가와동일한모습의권력구조를취하면서독자적인법률을제정하여실천하고있는지방국은법적으로결코지방자치단체와동일시될수없다. 16) 분단한국에서도그간연방제논의가끊임없이제기된바있다. 그러나북한이주장하는연방제는법적으로국가연합의성격이짙다. 한국의통일정책에서도일단은국가연합의단계를거쳐궁극적으로통일헌법의제정을통한통일한국의건설을지향하고있다. 그런데 2000년 6월 15일평양에서의남북정상회담에서는 낮은단계의연방제 를합의한바있다. 3. 국가의정체성을상징하는헌법적징표들 (1) 당해국가들이공유하는징표들첫째, 자유민주주의국가에서입헌군주국이냐공화국이냐, 단일국가냐연방국가냐하는문제는당해국가의정체성을확인하는결정적인징표임에틀림없다. 하지만이들사항은오늘날모든국가들이공유하는사항이기때문에특정국가의정체성을확인하는것으로보기에는한계가있다. 따라서구체적으로당해국가의특성을보다명확하게반영하는갖가지징표들을확인할필요가있으며그것은헌 16) 이옥연, 통합과분권의거버넌스, 오름, 2008 참조.

15 헌법과국가정체성 / 成樂寅 115 법이라는국가최고규범속에녹아들어가는것이가장바람직할것이다. 이와같은사항중에서예컨대국가의성격을규정짓는헌법규범을발견할수있다. 그것은공화국국가형태에부기하여 민주적, 사회적, 비종교적, 불가분적, 지방분권적 과같은내용을부기하는것이다. 이를통해서특정국가의국가형태를단순히포착하는정도가아니라보다세밀하게국가의모습을설계하고보여주는의미를가진다. 이는현대국가의특성을반영해주는것이기도하다. 둘째, 나라의동일성을확인하는기본적인징표는國號이다. 따라서모든헌법에서는사실상당해국가의국호를명시하고있다. 그국호에는일반적으로공화국인지여부, 연방국가인지여부와더불어특히공산주의국가에서는인민민주공화국을천명하는것이일반적이다. 셋째, 국가의구성요소와관련된고전적인 3요소설에의하면당해요소는國民, 領土, 主權이다. 따라서이들사항에관해서규정하는것은일반적이다. 국민된요건을규정하고, 국민주권주의를천명하고, 국가의영토를명시하는것은당연한일이다. 예컨대프랑스제4 제5 공화국헌법에서는 영토보전에대한침해 는헌법개정의대상이될수없다고규정하고있다. 이규정은외국의영토침해나공화국의분할과같은상황에대처하려는것으로서, 그것은 1940년에왜곡된헌법제정권의위임으로인하여국민적정당성을갖지못한비쉬 (Vichy) 체제가탄생된데대한반성적성찰이다. (2) 특정국가에특유한징표와상징들앞에서적시한자유민주주의와인민민주주의, 단일국가와연방국가, 국호, 국민, 영토, 주권등에관한사항은개별국가에특유한사항이라고도볼수있지만대체로유사한사항이기때문에이를특별히개별국가별로논의할필요는없을것이다. 그러나國是, 國旗, 國語, 國歌, 首都, 國章, 紋章등은그야말로개별국가의특유한사항이다. 이를통해서개별국가의국가적정체성이보다명백하게드러난다. 현재시행중에있는세계주요 35개국가의헌법에서드러난국가의상징내지정체성과관련된사항들을분석해보면다음과같다. 국가의상징과관련된사항을모두헌법에명시하고있는나라는많지않다. 다만상당부분을헌법에수용하고있는나라는다수발견할수있다. 그중에서국장 ( 슬로바키아, 중국, 폴란드 ), 문장 ( 오스트리아, 체코, 헝가리 ), 국새 ( 멕시코, 체코 ) 를헌법에명시하고있는나라도있지만이는예외적인경우에속한다.

16 116 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) 첫째, 국가를상징 (emblème) 하는국기 (national flag, drapeau national) 를명시하는예가가장많다. 국기는오늘날국제화시대에있어서국가를상징하는대표적인표상이라는점에서널리헌법에명시하는것은당연하다. 실제로많은국제대회나국제회의가열리면제1 우선적으로제시되는것이국호와더불어국기가게양되고있다. 국기를헌법에명시한나라는가장많은예에속한다 : 남아프리카공화국, 노르웨이, 독일연방공화국, 러시아, 멕시코, 북한 ( 조선인민민주주의공화국 ), 스페인, 슬로바키아, 아일랜드, 오스트리아, 이라크, 이탈리아, 중화인민공화국, 체코, 캐나다, 포르투갈, 폴란드, 프랑스, 헝가리등대부분의국가는헌법에국기를명시하고있으며오히려규정이없는경우가예외적이다. 둘째, 국가 (national anthem, hymne national) 는당해국가의이상과정신을나타내는것으로국가에서제정한노래이다. 특정국가의중요한의전행사뿐만아니라국제회의나대회에서도국가가연주된다. 예컨대올림픽에서도금메달수상자의국기게양과더불어국가가연주된다. 그런점에서국가또한국가의정체성을상징하는표상중의하나이다. 남아프리카공화국, 북한 ( 조선인민민주주의공화국 ), 스페인, 슬로바키아, 중화인민공화국, 체코, 캐나다, 포르투갈, 폴란드, 프랑스, 헝가리등국가의헌법에서국가를명시한다. 셋째, 국어 (language, langue) 는국민전체가사용하는그나라의고유한말이다. 나랏말을제대로알지못하는상태에서국민성을인정하기는어려울것이다. 남아프리카공화국, 러시아, 룩셈부르크, 스페인, 아일랜드, 오스트리아, 스위스, 이라크, 캐나다, 포르투갈, 폴란드, 프랑스, 헝가리등국가의헌법에서국어를명시한다. 다문화사회에접어들면서국어사용이한계에부닥치는문제점이드러난다. 국어를제대로이해하지못하는국민에대해서도포용력을발휘할수있어야할것이다. 넷째, 국시 (national policy, devise nationale) 란그나라의정신에비추어옳다고여기는주의나방침을말한다. 당해국가의국시를명시한나라는많지않다. 그국시를명시하는이유는개별국가의특유한역사적성격을반영하기도한다. 예컨대프랑스헌법제2조에서명시하고있는자유, 평등, 박애라는국시는 1789년프랑스혁명당시의혁명의구호였다. 17) 프랑스에서는이혁명의구호뿐아니라국가 (La Marseillaise) 도바로그당시의혁명가를헌법에명시한것이다. 다섯째, 수도 (capital, capitale) 를헌법에명시하고있는나라는의외로많다. 가장 17) Michel Borgetto, La notion de fraternité en droit public français: le passé, le présent et l avenir de la solidarité, LGDJ, 1993.

17 헌법과국가정체성 / 成樂寅 117 많이적시하고있는국기에버금가는정도로다수이다. 독일연방공화국, 러시아, 룩셈부르크, 멕시코, 벨기에, 북한 ( 조선인민민주주의공화국 ), 스페인, 슬로바키아, 아이슬란드, 오스트리아, 이라크, 이탈리아, 중화인민공화국, 캐나다, 폴란드, 헝가리, 호주등의국가에서수도를헌법에명시하고있다. 이는수도의중요성을단적으로보여주는징표이기도하다. 위와같은분석에비추어본다면국가의상징과관련된사항을비교적일찍부터명시하고있는나라로는프랑스를들수있다. 프랑스헌법에서국기, 국가, 국시를헌법에서명시한것은 공화국의유훈 (apport républicain) 이기도하다. 18) 한편최근새로운국가건설로나아간나라들에서는대체로국가의상징이나정체성과관련된사항을명시하는방향으로나아가고있다는점을슬로바키아나폴란드의예에서찾을수있다. 그상황이야여하하든오늘날세계화된상황에서국가간의접촉이빈번해지고있는와중에당해국가를상징하는국호, 국기, 국가는필수적덕목이기때문에이의헌법화는당연한이치라할것이다. 그헌법규범은때로동시대의정신을오늘날에이르기까지계승함으로써국가의정체성을확인한다. 18세기프랑스혁명의구호였던국기와국가가오늘의헌법에명시되고있음은프랑스공화국의역사적정통성과정체성을의미하기도한다. 현대에이르러서도이와같은현상은예외가아니다. 중국공산당혁명을상징하는오성홍기와의용군행진곡은중화인민공화국의국기와국가로명시되어있다 ( 제136조 ). 반면에우리헌법과같이이들국가의정체성을확인하는상징에관한규정을두지않고있는나라의전형은일본이다. 아마도우리헌법에이들사항을명시하지않는것은헌법제정당시의모델이라고할수있는독일의바이마르헌법이나일본헌법에서이들사항이흠결되어있었던데에기인하는것은아닌지하는의문이든다. 이제세계화, 국제화, 정보화시대에있어서헌법은당해국가의정체성을확인하는징표이다. 그렇다면그헌법에서이와같은시대적흐름을반영하는것은당연한순리이다. 다른한편민족주의적이고속인적인현상은인류보편적인상황에서예외적일수밖에없으며, 그에따라국적법에서도오히려속인주의적경향은약화되어가고있다. 더구나다문화사회의진입은속지주의적이고민족주의적인상황의약화를부채질한다. 따라서민족적민주주의도일정한한계에부닥치게마련이다. 그런점에서국가의정체성은새로운모색이불가피하다. 18) Serge Arné, L esprit de la 5 e République, R.D.P., 1971, p.641.

18 118 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) V. 대한민국헌법과국가정체성의강화를위한제언 1. 인류보편적가치에기초한대한민국의국가정체성을드러내는징표들첫째, 자유민주주의국가이냐의여부에관해서는더이상특별한논의의필요성이없다. 헌법전문에서적시하고있는자유민주적기본질서는바로인민민주주의에대응하는개념으로서의자유민주주의를의미한다. 그연장선상에서입헌군주국이아닌민주공화국을헌법제1조에서천명한것은의미를갖는다. 따라서민주공화국은비록헌법에서프랑스헌법의예에서처럼 헌법개정의대상이되지아니한다 라는명문의규정은없지만당연히헌법개정의한계를벗어나는것이라고보아야한다. 하지만프랑스헌법에서의논의에서처럼혁명을통해서군주제를타파한프랑스에서는군주제헌법개정불가라는헌법의의미는단순히헌법개정의한계를의미하는것이아니라더이상군주제를받아들일수없다는점을천명한것으로이해된다는점에서그차별성을인식할수있다. 문제는대한민국에서도헌법제정의형태를통해서입헌군주제의도입이가능할것이냐의의문이제기된다. 실제로특정정당은한국적민주주의의불행이대통령독재로부터비롯되었다는반성적성찰에서입헌군주제의도입을주창하기도한다. 하지만대한민국의건국의정통성은조선왕조의몰락과그에따른일제식민지배로인하여조선왕조의국민적정통성은종료되었다고보아야하며, 바로그런점에서 1919년 3 1운동이후에대한민국임시정부를구성한사실은이를단적으로반증한다. 여기에 1948년대한민국헌법에서대한민국임시정부의법통을계승하고있는것은당연한역사적순리이다. 19) 둘째, 대한민국의국호는이미헌법제1조제1항을통해서사실상천명되었다고보아야한다. 대한민국은민주공화국이다 라는의미는바로국민주권주의에입각한공화국이라는사실을거듭확인하는규정이다. 여기에대한민국이라는국가의 3요소설에입각한국민, 영토, 주권의문제가제기된다. 이와같은 3요소는 1948년대한민국제헌헌법에서부터잘적시되어있다. 대한민국의주권은국민에게있고모든권력은국민으로부터나온다 ( 제1조제2항 ). 대한민국의국민된요건은법률로정한다 ( 제2조 ). 이에기초하여국적법이제정되어있다. 대한민국의영토는한반도와그부속도서로한다 ( 제3조 ). 그런데대한민국의국민즉이헌법을제정한 19) 성낙인, 헌법연습, 면참조.

19 헌법과국가정체성 / 成樂寅 119 대한국민 의범위와대한민국의영토에관해서는남북분단이라는특수한상황에따라언제나논쟁의여지를남긴다. 하지만북쪽의조선민주주의인민공화국과대치하는대한민국의국가적정통성을확보한다는의미에서도해방이전즉대한민국이건국되기이전에조선국적을취득한적이있는국민 20) 을포함하여북한주민도대한민국국민 21) 으로포섭하는이론과헌법재판소및대법원판례는타당성을갖는다. 또한남녀평등의구현과다문화사회에능동적으로대응한다는측면에서부계혈통주의의위헌성을지적한헌법재판소의판례 22) 에따라父母兩系血統主義를채택한것도시대흐름에부응한것이다. 2. 구체적징표 (1) 의의구체적으로대한민국에보다특유한사항들은국시, 국어, 국기, 국가, 수도등을들수있다. 우리헌법에서는제헌헌법이래이들모든사항에대하여침묵을지키고있다. 이는제외국의헌법에비추어보면다소예외적인것이라할수있다. 이들사항을모두헌법에규정하고있는나라는드물지만그래도이들사항중에서일정사항은헌법에적시하고있든가그렇지않으면헌법에서법률로정함을명시하는정도의규정은두고있는것이오히려일반적이다. (2) 국시국시를헌법에명시하고있는나라는많지않다. 다만우리나라에서는대한민국의국시가무엇이냐에관해서는논란이있어왔다. 실제로그규범력을인정할수 20) 헌재 헌마 494, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률제 2 조제 2 호위헌확인 ( 헌법불합치, 잠정적용 ). 이결정에따라국적법이개정되었다. 21) 북한국적의주민에대하여대법원은 조선인을부친으로하여출생한자는남조선과도정부법률제 44 호국적에관한조례의규정에따라조선국적을취득하였다가제헌헌법의공포와동시에대한민국국적을취득하였다. 북한지역은우리대한민국의영토에속하므로북한국적의주민은대한민국의국적을취득 유지함에아무런영향이없다 라고판시하고있다 ( 대판 누 1221, 강제퇴거명령무효확인등 ). 22) 부계혈통주의는위헌이다. 구법상父가외국인이기때문에대한민국국적을취득할수없었던한국인母의자녀중에서 1998 년신법시행전 10 년동안에태어난자에게만대한민국국적을취득하도록하는경과규정인신국적법부칙제 7 조제 1 항의헌법불합치및잠정적용을명한다 ( 헌재 헌가 12, 국적법제 2 조제 1 항제 1 호위헌제청 ( 헌법불합치, 잠정적용, 각하 )).

20 120 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) 는없다고하더라도 1948년대한민국의건국은북쪽의공산세력에대한안티테제였다는점에서반공은사실상동시대의국시라해도과언이아닐것이다. 자유민주주의국가에반공법이존재하고그반공법의존재를너무나당연한것으로여긴역사적사실이이를반증한다. 1961년 5월 16일박정희장군을중심으로하는군부세력이쿠데타를성공시킨이후제시한혁명공약의첫째항목으로 반공을국시의제1의로삼고지금까지형식적이고구호에만그친반공체제를재정비강화할것입니다 라고명시하고있다. 1980년 12월 31일법률제3318호로전면개정된국가보안법부칙제2조에의하여반공법이폐지되긴하였지만건국이래반공법이폐지될때까지실제로반공은사실상대한민국의국시로작동하여왔음을부인할수없다. 여기서우리는 1986년의유성환의원사건을반추해볼필요가있다. 유성환의원은국회에서대한민국의국시는반공이아니라통일임을주창했다. 그러나그의발언이전에원고사전배포행위에대해국회의원으로서의면책특권을인정할수없다는취지에서국가보안법위반으로현역국회의원이구속되기도하였다. 비록그는정권이바뀐이후원고사전배포행위는국회의원의면책특권의범주에속하며나아가서그의발언내용자체가처벌의대상이될수없다는면소판결을받게되었지만, 이는동시대에있었던국시논쟁을단적으로반증한다. 23) 이제대한민국의국시는반공이라는시대는종언을고했다. 그렇다고대한민국의국시가통일일수도없을것이다. 통일은한민족의염원사항이긴하지만통일이국시라면통일이후대한민국의국시가소멸되고새로정립하여야한다는점에서바람직하지않다. 이에오늘날일반론으로받아들이고있는대한민국의국시는자유민주주의라는표현은수긍하기에충분하지만그렇다고해서이는대한민국에만특유한징표적특성을갖는것이아니라는점에서과연대한민국의국시를자유민주주의라고명시적으로정립할수있을것인가에관해서는의문을갖게된다. (3) 국어대한민국의국어는세종대왕이창제하고반포한한글이라는사실에이의를제기할이는없다. 적어도이점에관한한남과북이공유하는사항이다. 하지만헌법은침묵하고있다. 그사이우리는국어를강조하여왔고심지어한글전용정책까지 23) 서울지법 고합1513; 서울고법 노1386; 대판 도3317.

21 헌법과국가정체성 / 成樂寅 121 시행한적이있지만이는아무런헌법적근거나심지어법률적근거조차갖지못한상황이었다. 국어기본법은 2005년에비로소제정되었다 ( 제정 법률제7368호 ; 일부개정 법률제9491호 ). 국어기본법에서는제정목적으로 국어의사용을촉진하고국어의발전과보전의기반을마련하여국민의창조적사고력의증진을도모함으로써국민의문화적삶의질을향상하고민족문화의발전에이바지함을목적으로한다 라고규정한다 ( 제1조 ). 여기서 국어 라함은대한민국의공용어로서한국어를말한다 ( 제3조제1호 ). 한글 이라함은국어를표기하는우리의고유문자를말한다 ( 제3조제2호 ). 우리말국어한글의소중함을그렇게까지강조하면서도한글과국어를근거지우는헌법은고사하고법률조차도뒤늦게제정되었다는사실은우리가그만큼국가정체성에둔감하였다는점을단적으로드러낸다. (4) 국기대한민국의국기는태극기라는사실을모르는국민들은없다. 하지만태극기가무엇을근거로무엇때문에대한민국의국기인지에관해서는제대로된답변을할수있는국민은드물다. 대한민국국기법은 2007년에제정되었다 ( 법률제8272호 ). 이법은대한민국을상징하는국기의제작 게양및관리등에관한기본적인사항을규정함으로써국기에대한인식의제고및존엄성의수호를통하여애국정신을고양함을목적으로한다 ( 제1조 ). 대한민국의국기 ( 이하 국기 라한다 ) 는태극기 ( 太極旗 ) 로한다 ( 제4조 ). 이에따라대한민국국기법시행령이제정되었다 ( 제정 대통령령제20204호 ; 일부개정 대통령령제 20915호 ). 대한민국국기법시행령에서는국기에대한맹세 ( 제4조 ), 게양식및강하식 ( 제19조 ) 등에관해규정하고있다. 이와관련된사항은 대한민국국기에관한규정 ( 제정 대통령령제11361호 ; 일부개정 대통령령제17770호 ) 에서규정한바있는국기에대한맹세 ( 제3조 ), 게양식및강하식 ( 제14조 ) 의규정을답습하고있다. 바꿔말하자면 1984년이전에는대한민국의그어떠한규범에도국기에관한규정이없었다는사실이다. 그럼에도국기에대한경례와그에대한벌칙이존재하여왔다는사실이뜬금없기까지하다. 24) 24) 최종고, 남북한의국가상징과법, 서울대학교법학제 40 권 3 호, 1999, 면참조.

22 122 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) (5) 국가우리나라의국가는애국가이다. 애국가의사전적의미는나라를사랑하는마음으로온국민이부르는노래다. 백과사전적설명에의하면나라마다애국가가있으며한국은 10여종의애국가중에서도 1896년 11월 21일독립문정초식에서불린애국가의후렴 무궁화삼천리화려강산죠션사람죠션으로길이보죤답세 가지금도맥을잇고있다. 한국국가에준용되는애국가는작사자미상이며, 16소절의간결하고정중한곡으로 1930년대후반안익태 ( 安益泰 ) 가빈에서유학중작곡한것을 1948년 8월 15일대한민국정부수립과함께국가로제정하였다. 2005년 3월 16일안익태의부인인로리타안이애국가의저작권을한국정부에기증하였다. 그러나애국가의법적의미는현재로선전무하다고보아도과언이아니다. 현재불려지고있는소위애국가가대한민국의공식적인국가라는법적기술은보이지않는다. 헌법에도그리고그어떠한법규범에도애국가가대한민국의국가라는구체적이고명확한표현은보이지않는다. 다만대한민국국기에관한규정 ( 제정 대통령령제11361호 ; 일부개정 대통령령제17770호 ) 에서애국가내지애국가연주라는표현이있을뿐이다 : 제3조 ( 국기에대한맹세 ) 국기에대한경례를할때에는다음의맹세문을낭송하여야한다. 다만, 국기에대한경례중애국가를주악하는경우에는이를낭송하지아니한다. 제14조 ( 게양식및강하식 ) 2 게양식및강하식은애국가의주악에맞추어이를행하되, 애국가의주악은이를청사의건물내외에서들을수있도록하여야한다. 다만, 게양식의경우에는애국가의주악은이를생략할수있다. 제15조 ( 게양식및강하식에있어서의국기에대한경의표시 ) 게양식및강하식에있어서는다음각호에따라국기에대하여경의를표시하여야한다. 다만, 체육대회등으로경의를표시하지못할부득이한사유가있는사람과제14조제2항단서의규정에의하여애국가의주악을생략하는경우에국기를볼수없는사람은경의표시를생략할수있다. 또한 대한민국국기에관한규정 이후에법률로격상되어제정된대한민국국기법 ( 제정 법률제8272호 ) 에따른대한민국국기법시행령 ( 제정 대통령령제20204호 ; 일부개정 대통령령제20915호 ) 에서도유사한규정을두고있다 : 제4조 ( 국기에대한맹세 ) 1 국기에대한경례를하는때에는다음의맹세문을낭송하되, 애국가를연주하는경우에는낭송하지아니한다. 제19 조 ( 게양식및강하식 ) 1 법제8조제4항의낮에만국기를게양하는학교및군부대는그주된국기게양대의국기를게양ㆍ강하하는때에는게양식및강하식을행

23 헌법과국가정체성 / 成樂寅 123 한다. 다만, 같은조제5항의사유로국기를게양ㆍ강하하는경우에는그러하지아니하다. 2 법제9조의게양식및강하식은애국가의연주에맞추어행한다. 다만, 주변여건상부득이한경우에는애국가연주를생략할수있다. 애국가가대한민국의국가임을천명한법규범이존재하지않음에도불구하고국기법을통해서애국가연주를강제한다는것자체가규범의체계정합성을상실한것이라고보아야한다. 헌법에규정하지는못하더라도적어도법률로써애국가가대한민국의국가임을명시하는법률제정이필요하다. (6) 수도수도가헌법사항이냐, 수도가서울임이비록헌법에명시적인규정은없지만관습헌법이냐의여부가행정수도이전문제와관련하여우리사회의첨예한문제로등장한바있다. 25) 논의의핵심은수도가서울이라는사실이관습헌법인가의여부이다. 다수의견은수도가서울이라는점은관습헌법이므로법률로서수도를이전할수없으며헌법에서명시한제130조의국민투표권을침해하는위헌법률이라고판시한다. 이에대해소수의견은관습헌법의효력은성문헌법의보완적효력을가질뿐이며, 관습헌법의개정은헌법개정에속하지않는다고본다. 위위헌결정에따라신행정수도후속대책을위한연기 공주지역행정중심복합도시건설을위한특별법위헌확인 ( 헌재 헌마579등 ) 사건에서 7인의재판관은각하의견을제시하고있다. 다만 6인의재판관은기존헌법재판소결정에따라수도가서울이라는것은관습헌법에속한다고본반면, 3인의재판관은관습헌법을부인하고있다. 한편 2인의재판관은신행정수도는결과적으로수도를분할하는것이므로국민적합의나동의절차를생략한것은위헌이라는의견을제시하고있다. 이법률에대하여는수도분할이라는비판론을반영한개정안이 2010년에국회에제출되었으나부결된바있다. 생각건대헌재가수도가서울이라는점을관습헌법으로보았다면수도분할을의미하는위특별법도또한위헌이라고판시하였어야마땅하다. 25) 헌재 헌마 554 등, 신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인 ( 위헌 ).

24 124 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) Ⅵ. 結論 국가의정체성을확인하고이를보호 보장하는것은어쩌면동시대를살아가는국민일반의책무라고할것이다. 그국가의정체성을확인하고보장하는방책은바로국민의합의에기초한최고의합의문서인헌법에규범적기초를마련해주어야한다. 입헌군주국이냐, 민주공화국이냐, 자유민주주의냐인민민주주의냐, 단일국가냐연방국가냐에관한국가의기초적틀은헌법전속으로당연히포섭되어야한다. 대한민국헌법은민주공화국, 자유민주주의, 지방자치제를천명하고있다는점에서이점에관한한기본적인틀은갖춘셈이다. 또한국가의구성요소에관한전통적인 3요소설에기초한국민, 영토, 주권이라는요소도대한민국헌법에서는이를충실히반영하고있다. 더하여헌법개정논의과정에서도영토조항은더이상논란의대상이되지않아야할것이다. 다만이들사항도프랑스나독일의헌법처럼헌법총강에서이를보다분명히하는작업이필요하다. 예컨대헌법총강에서자유민주주의국가라는점을분명히천명하지못하고전문과총강의통일조항에서간접적으로표현되어있을뿐이다. 사회국가원리는헌법총강에서전혀표현되어있지아니하고 제9장경제 에서간접적으로표현되어있을뿐이다. 정교분리도종교의자유 ( 제20조제2항 ) 에서규정되어있다. 지방분권도 제8장지방자치 에서간접적으로표현되어있을뿐이다. 따라서헌법개정이이루어질경우에는이들대한민국의국가로서의정체성을확인하는사항즉민주공화국과더불어단일국가, 자유민주주의, 사회국가, 정교분리, 지방분권등에관한사항을헌법총강에서명시할필요가있다. 또한대한민국의정체성을보다명확히하는대한민국특유의정체성확보에관한논제들즉국시, 국어, 국가, 국기, 수도등에관해서는침묵으로일관하고있다. 국시를명시하는입법례는그리많지않지만국어, 국가, 국기에관한사항은외국의입법례나대한민국이처한특수성에비추어본다면향후헌법개정에는반드시헌법적근거를마련해야할것이다. 우리와대척점에서있는조선민주주의인민공화국헌법에서는 제7장국장, 국기, 국가, 수도 에서이와관련된사항을명시한것과도대비되는점이다. 다만수도가서울이라는사실은통일한국을생각한다면굳이헌법에명시하지않아도좋을것같다. 대한민국의정체성을확인하는작업은헌법에서천명함으로써대한민국의정체성을더욱공고히해야할것이다. 또한전통적인한민족중심의민족적민주주의적사고나규범은다문화사회의급속

25 헌법과국가정체성 / 成樂寅 125 한전개에부응하여국가로서의대한민국의정체성을강화하는방향으로전환되어야할것이다. 투고일 심사완료일 게재확정일

26 126 서울대학교法學 제 52 권제 1 호 ( ) 참고문헌 성낙인, 헌법학제11판, 법문사, 성낙인, 헌법연습, 법문사, 성낙인, 프랑스헌법학, 법문사, 김수용, 건국과헌법, 경인문화사, 김영수, 한국헌법사, 학문사, 김철수, 한국헌법사, 대학출판사, 김효전, 서양헌법이론의초기수용, 철학과현실사, 김효전, 근대한국의국가사상-국권회복과민권수호, 철학과현실사, 신우철, 비교헌법사-대한민국입헌주의의연원, 법문사, 이옥연, 통합과분권의거버넌스, 오름, 정신문화연구원, 한국헌법사 ( 상 ), ( 하 ), 한태연, 헌법과정치체제, 법문사, 1987, 17-18면. 김수용, 해방후헌법논의와 1948년헌법제정과정에관한연구, 서울대박사학위논문, 성낙인, 프랑스인권선언과헌법, 영남법학 5-1-2, 이영록, 유진오헌법사상의형성과전개, 서울대박사학위논문, 전종익, 근대주권개념의수용과전개, 서울대박사학위논문, 정상우, 미군정기중간파의헌법구상에관한연구, 서울대박사학위논문, 최종고, 남북한의국가상징과법, 서울대학교법학제40권 3호, Michel Borgetto, La notion de fraternité en droit public français: le passé, le présent et l avenir de la solidarité, LGDJ, Georges Burdeau, Traité de science politique, tome 2 L État, LGDJ, Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, tome 2, De Boccard, Michel-Henry Fabre, Principes républicains de droit constitutionnel, LGDJ, André Hauriou, Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, Daniel Mornet, Les origines intellectuels de la Révolution française, Armand Colin, 1967: 주명철역, 프랑스혁명의지적기원, 민음사, Serge Arné, L esprit de la 5 e République, R.D.P., 1971.

27 헌법과국가정체성 / 成樂寅 127 <Resume> Constitution et Identité de l État Sung Nak In * 26) La Constitution de chaque pays comprend l identité de l'état qui contient les formes d État- État unitaire ou fédéral, Démocratie libérlae ou populaire etc. Et de plus, elle stipule peuple, territoire, souveraineté qui sont trois éléments essentiels de l État selon la théorie générale de l État. Il est naturel que l État moderne adopte souveraineté du peuple et démocratie libérale. Aujourd hui, la plupart des constitutions de chaque pays stiplue explicitement la langue, le drapeau, l hymne, le capitale etc. Pourtant la constitution de la Corée ne figure aucune mot au sujet de langue, drapeau, hymne, devise, capitale etc. Il est souhaitable que la constitution de la Corée doive renfermer les choses identitaires de l État -la République de Corée- au moment de la révision de la constitution. Keywords: Constitution, identité de l État, formes d État, État unitaire ou fédéral, Démocratie libérlae ou populaire, peuple, territoire, souveraineté, langue, drapeau, hymne, devise, capitale, Corée * Professeur à la faculté de droit, Université nationale de Séoul.