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1 2005 년 디지털 IPR 정책동향 목차 4 월동향분석 디지털거래활성화에따른온라인게임콘텐츠전망 (OECD 보고서 ) 5 월동향분석 사이버침해로부터의보호법 ( 안 ) 6 월동향분석 미국연방대법원 MGM v. Grokster 판결 ( 적용법리와판결내용을중심으로 )

2 작성자 : 김지현선임연구원 (jhkim@pdmc.or.kr) 최근지적재산권 (Intellecutal Property Right) 분야는그중요성이증대됨에따라, 해외의지적재산권 (IPR) 관련정책및입법사항이곧바로지적재산권분야의현안정책사항이되는경우가많습니다. 이러한추세를반영하여본 디지털 IPR 정책동향 에서는지적재산권분야의해외정책및관련입법분야의분기별동향을조사 분석하여보다효과적으로관련현안을파악하고이해하는데도움을줄수있는분석정보를제공하고자합니다. 2005년 2/4 분기 디지털 IPR 정책동향 에서는정책동향으로최근디지털거래활성화에따른온라인게임콘텐츠의발전전망과관련시장의이윤체계변화를조사한 OECD보고서를정리하였고, 입법동향으로는스파이웨어 (spyware) 로부터중요국가컴퓨터의보호를내용으로하는미국 SPY ACT( 법안 ) 을전문번역하였습니다. 마지막으로판례동향으로는최근파일교환소프트웨어를배포한 Grokster 등에게저작권침해관련간접침해책임을인정한바있는미국연방대법원판례 MGM v. Grokster의적용법리와판결내용을살펴보았습니다.

3 디지털거래활성화에따른온라인게임콘텐츠전망 (OECD 보고서 ) 1. 디지털콘텐츠의발전 최근디지털콘텐츠 (Digital content) 분야는디지털거래기술향상과고속광대역 (broadband) 1) 기술의확산및하드웨어, 소프트웨어가급속도로발전하면서새로운사업모델과성장을약속하는분야로서관심을불러오고있다. 이에따라 OECD 2) 정보 컴퓨터 통신정책위원회 (ICCP : the Information, Computer and Communications Policy Committee) 는디지털광대역콘텐츠 (Di gi t a l Br o a dba nd Co nt e nt ) 에관하여 2003 년 3월회의를통해광대역통신망과디지털콘텐츠의상관적발전및정책을논의하면서디지털광대역콘텐츠의이윤체계 (val ue chai ns) 변화 3), 성장요인및장애요인, 시장구조변화등에대하여주목하였다. 1) Broadband( 광대역 ) 란주파수분할다중화기법을이용해하나의전송매체에여러개의데이터채널을제공하는정보통신용어이다. 하나의케이블이 1 초동안취급할수있는신호주파수를일정한범위로분할해해당범위별로통신채널을할당하는네트워크를말하는데, 이기술을이용하면여러형태의네트워크를단일케이블에서구현할수있다. 네이버백과사전 < 2) OECD ( 經濟協力開發機構 : Organization for Economic Cooperation and Development) 는 1960 년 12 월 14 일유럽경제협력기구 (OEEC) 18 개회원국및미국 캐나다등 20 개국이모여경제협력개발기구조약 (the Convention on the Organisation for Economic Co-operation and Development) 에서명함으로써 OECD 가탄생하였다. 이후 10 개국이추가되어현재회원국은 30 개국이다. 호주, 오스트리아, 벨기에, 캐나다, 체코, 덴마크, 핀란드, 프랑스, 독일, 그리스, 헝가리, 아이슬랜드, 아일랜드, 이탈리아, 일본, 한국, 룩셈부르크, 멕시코, 네덜란드, 노르웨이, 폴란드, 포르투갈, 슬로바키아, 스페인, 스웨덴, 스위스, 터키, 영국, 미국이회원국이다. < > 3) changing digital broadband content value chains - 1 -

4 이후 2004년 4월회의에서 WPIE 4) 로하여금디지털콘텐츠가이윤체계및비즈니스모델을변화시키는있는분야에대해현황조사에착수하도록하였으며그첫번째현황조사로서디지털콘텐츠중 1) 온라인컴퓨터 비디오게임, 2) 음악, 3) 모바일콘텐츠서비스분야에대한조사를수행하였으며이번에이들세분야에대해 OECD가연구보고서를내놓게되었다. 이에본내용은디지털광대역콘텐츠중특히소프트웨어와밀접한관련이있는콘텐츠인 컴퓨터 비디오게임분야 의 OECD 보고서를개략적으로살펴봄으로써향후게임분야소프트웨어의발전방향과이윤체계변화등의시장변동에대처할수있는정책결정에도움이되고자한다. 디지털 광대역 콘텐츠에 초점을 맞춘 이번 OECD보고서는 광대역 고속통신망의 발달과 하드웨어, 소프트웨어 기술의 향상이 디지털 콘텐츠의 발전을 가져왔고 더불어 광대역 통신망을 이용한 인터넷의 발달로 디지털 거래가 활발해지면서 기존의 오프라인 중심의 수익창출모델과는 다른, 디지털 거래를 중심으로 한 새로운 유형의 디지털 광대역 콘텐츠의 이윤체계 (value chains) 변화와 비즈니스 모델에 주목하고 있다. 즉, 컴퓨터 비디오 게임분야에서도 기존에 비디오, 콘솔, 컴퓨터상의 소프트웨어를 이용하여 오프라인 으로 진행되던 게임방식에서 콘솔이나 컴퓨터를 인터넷을 연결하여 온라인 게임, 더 나아가 무선통신을 통한 모바일 게임으로 진행됨에 따라 게임관련 소프트웨어가 온라인상 디지털 콘텐츠 영역을 확고히 하게 되었다. 4) Working Party on the Information Economy - 2 -

5 이에 OECD보고서는각국이이러한디지털콘텐츠의발전에따른이윤체계의변동, 비즈니스사업모델의변화등시장환경에적극대처하는정책을수립하여야하며특히온라인상디지털콘텐츠의지적재산권보호와관련된법적측면에서의대처방안을모색하도록촉구하고있다. 2. 디지털콘텐츠의현황 5 ) - 네트워크집중및고속광대역의빠른확산은새로운사업분야로서의디지털콘텐츠와그응용분야 ( 디지털경제에서새롭게요구되는분야 ) 에관심을갖게한다. 디지털콘텐츠의발전가능성은매우높지만아직은초기단계라고할수있고, 콘텐츠관련기술은연구계발 (R&D) 집약분야에속한다. - 시장변화의내용은콘텐츠창작자와최종사용자간의관계변화및중간매개자 (intermediaries) 들이새롭게생겨나거나대체된다는것이다. - 또한 P2P 등네트워크성능향상과광대역을통하여사용자 (User) 가곧콘텐츠창작자 (content creators) 가되는새로운형태를띠면서기존의이윤체계가재편되고있다. - 새로운가격체계및이윤체계의변화가디지털콘텐츠산업에영향을미치고있으나현재성공하는사업모델의경우가입 (subscription), 열람시비용부과 (pay per view), 접속료부과등을통하여성공적인수익모델이지속되고있다. 적극적인수익회수는온라인콘텐츠와서비스의발전을강화하는비용지불고객의수가증가될때가능할것으로보인다. - 그외디지털콘텐츠의당면과제로는혁신적콘텐츠의개발, 5) OECD, Committee for information, computer and communication actions policy, Digital Broadband Content Panel and Government Session, , DSTI/ICCP/IE(2004)15/FINAL, <

6 이윤체계참여자 ( 특히콘텐츠권리자, 네트워크운영자, ISP, 하드웨어나소비자가전공급자 ) 간의협력과역할변화, 광대역접속의확대, 디지털불법복제, 파일교환의역할, 디지털권리관리, 고객인증, 효과적인지불방식, 콘텐츠기준, 호환성등이있다. - 가장주된당면문제는제품과서비스양자모두의권리를보호함에있어서의지적재산의역할이다. 디지털시대의저작권의역할, 권리집행, 공정이용 (fair use) 의정의문제, 적법한사용 (legitimate use) 과의경계, 경쟁법과저작권법간의상호관계등이다. 특히새로운플랫폼에서콘텐츠를제공하는경우가장주된문제는플랫폼과국가간법적체계의차이점으로인하여라이선스협상이길어지고복잡해지고있다는점이다. - 디지털콘텐츠각분야가운데온라인게임과같이성공적으로새로운비즈니스모델을시작한분야도있고, 또는아직새로운접근법을실험해가는분야도있다. 어떤경우이든확립된비즈니스모델은없는실정이다. - 광대역통신은새로운시장의발전을촉진하고있으며이는성장과취업에영향을주기때문에정부는이러한변화들의속도와구조를잘인식하고, 새로운네트워크상의콘텐츠와전통적분야의콘텐츠를통한경제적영향을분석하여야한다. - 콘텐츠창작자와사용자, 정부의역할을인식하고정부는올바른사용이될수있도록가이드라인을정해준다. 3. 온라인컴퓨터 비디오게임콘텐츠 ( 1) 게임콘텐츠디지털광대역콘텐츠중에서 온라인게임분야 는현재가장주목받고있는분야로서그역사는고작 30 년에불과하다. 1990년대중반 CD-ROM과그래픽의발전으로크게성장했으며현재는 - 4 -

7 광대역의확산과온라인게임의발전이그성장을받쳐주고있다. 이러한온라인게임의발전은소프트웨어산업의성장덕분이다. 컴퓨터게임분야는선진기술, 창조와혁신이필요한연구계발 (R&D) 집약분야이며프로그래밍과디자인의고급기술자를채용하고있다. 그러나현재 컴퓨터및비디오게임 산업을한마디로정의내려기는쉽지않다. 다만분류에있어서통계상현재두가지기준즉, 온라인접속여부 ( 온라인또는오프라인 ) 와하드웨어장치종류 ( 콘솔, PC, 무선 ) 로분류하고있다. < 그림 1> 전세계컴퓨터게임시장판매현황 [ 출처 : OECD 보고서 DSTI/ICCP/IE(2004)13/FINAL p.8] 6) 이분류에따르면시장규모에있어서는오프라인콘솔 (console) 게임이가장크고 (2003 년전체의 73%), 그다음이오프라인 PC 게임 6) OECD, Committee for Information, Computer and Communications Policy, Digital Broadband Content : The online computer and video game industry, Figure 1, DSTI/ICCP/IE(2004)13/FINAL, , <

8 (17%) 이었다. 아직온라인게임과무선게임은상대적으로작은규모이지만 ( 각각 6.4% 와 3.4%) 점차 PC게임과콘솔게임이온라인네크워크기능을갖추고출시됨에따라점차온라인PC 게임과온라인콘솔게임으로나아가는경향을띠고있다. 이는오프라인 PC 게임은향후감소하고오프라인콘솔게임은완만한성장세를이어갈것으로예상되고있다. 그래서 2008년에는오프라인콘솔게임 (41%), 오프라인 PC 게임 (6%), 무선게임 25%, 각종기타온라인게임 (28%) 이될것이라고예상되고있다 ( P w C, ). ( 2 ) 온라인접속여부에의한분류 온라인게임이란 PC, 콘솔, 무선게임을 포함하여 인터넷상에서 행해지는 컴퓨터기반의 게임을 의미한다. 작은 규모 (2명-16 명 ) 의 게임에서부터 백만명이 넘는 게임자가 등록되어있으면서 10,000명이상의 게임자가 동시에 게임을 할 수 있는 멀티플레이어 온라인 역할수행 게임 (MMORPG : Massively Multiplayer Online Role Playing Games) 7) 까지 다양하다. 이러한 웹기반 접속게임은 현재 PC게임 에서 이루어지고 있으며, 콘솔과 무선기기에서도 증가하고 있다. 현재 콘솔, PC, 이동성 무선전화기 등으로 기기가 구분되는 온라인 게임은 그러나 점차 통합되는 경향을 띠는데 콘솔과 이동성 무선기기간의 통합은 이미 이루어졌고 무선통신기기가 보편화되면서 점차 확대될 전망이다. 또한 PC와 콘솔이 통합되지 못하는 기술적 이유도 사라졌다. 즉, 컴퓨터가 보다 복잡한 그래픽이 가능하다는 장점 때문에 콘솔에 컴퓨터 기능을 추가하게 되는 식인데, 예를들면, MS사에서 Xbox에 PC타입의 하드디스크를 추가한 것 등이 이에 속한다. 7) 일종의온라인롤플레잉게임으로서전통적인게임과는다르며, 게임이시작하거나끝난다는개념이아니라대신게임자가수행할진화 변화하는환경이제공되는것이다

9 온라인 게임은 주로 네가지 형태로 구분되기도 하는데 o 야후, MSN, AOL등과 같은 웹포털사이트에 의해 대부분 제공 되는 전통적인 보드게임이나 카드게임 o 네트워크상 옵션이 주어지는 PC게임이나 콘솔게임. 옵션으로는 주로 점수를 유지하거나 패치 및 업데이트를 다운로드 받을 수 있도록 하는 부수적 옵션 o 멀티플레이어 게임 ( 가장 발전된 것이 MMORG) 은 게임자가 개인적으로 수행하거나 팀을 이루어서 끊임없이 변화 진화하는 시각적 세계에서 계속적인 게임을 수행하는 것이다. 새로운 MMORPG 는 이용자의 창의성을 이용할 수 있도록 개발되기도 하는데, 게임자가 게임을 창조하거나 캐릭터를 개발하기도 하고, 개발자는 주로 게임을 운영하고 새로운 도구를 제공하는 역할을 하게 된다. o 기타 학습, 훈련, 상호적 애플리케이션을 위한 플랫폼을 제공하는 오락게임 ( 3 ) 하드웨어장치에의한분류 최근두가지주된게임매체는콘솔과인터넷접속이가능한 PC이다. 향후잠재적인세번째게임매체는최근시작되고있는이동형기기이다. 1) 콘솔콘솔게임은특히미국과일본에서대중적인게임이다. 이와관련해서는마이크로소프트사 (Xbox), 닌텐도 (GameCube), 소니 (PlayStation2) 가 6 0 억달러 ( 미국달러 ) 로추산되는전세계시장에서경쟁하고있다. 게임콘솔 ( 하드웨어 ) 은 150달러-500달러 ( 미국달러 ) 에달하고게임카트리지 ( 소프트웨어 ) 는 15-60달러 ( 미국달러 ) 이다. 게임은소니, 마이크로 - 7 -

10 소프트, 닌텐도와같은회사 (first-party publishers) 에서자사콘솔기기를위한게임을만들기도하고, E lctr o nic Ar ts, Activ is io n, Atari, Vivendi Universal같은회사 (third-party publishers) 에서로얄티를내고상이한플랫폼을위한게임을만들기도한다. 콘솔제작사는플랫폼용으로팔리는각게임마다로얄티를부과하고있다. 콘솔용비디오게임은주로 2년의주기로개발되며그비용이상승하여현재게임당평균 1천만달러 ( 미국달러 ) 의비용에이르고있다 (Olhava, 2003). 개발비용을회수하기위하여제작사 (publisher) 는규모를바탕으로하는비디오게임콘솔을필요로한다. 게다가, 개발자는게임을새로운플랫폼에적용시키는데상당한시간과투자를필요로한다. 초기개발비용을회수하기위하여플랫폼당한개이상의게임을생산하여야한다. 결과적으로게임과콘솔주기에따른보다긴개발사이클이필요한것이다. 콘솔은전통적으로는혼자서하는 (stand-alone) 형태였고제한된다수게임자기능만을갖추었다. 이것을변화시킨것이마이크로소프트사가 2002년 6월출시한 Xbox Live이다. 이게임의이용자는온라인상에서게임을할수있는광대역기반게임네트워크에접속가능하게되었다. 소니는 년말에 Playstation2 를위한네트워크어댑터를출시한바있고, 닌텐도는 2003년봄에출시하였다. 차세대비디오게임콘솔 (2006년출시예정 ) 이출시될때쯤이면보다많은콘솔이온라인게임에사용될것이다. 2 ) P C 기반의온라인게임 PC기반의게임은특히키보드가필수적인복잡한게임을위한주된온라인영역이다. 나아가속도능력, 저장용량, 확장그래픽카드, 사운드스피커등의개선은게임자가게임PC(a dedicated game PC) 를사용하도록했다. 온라인컴퓨터게임은통신망확장과네트 - 8 -

11 워크관리도구뿐만아니라보다향상되고보다빠른데스크탑컴퓨터와랩탑컴퓨터에대한요구를이끌어냈다. 3 ) 이동성기기무선전화기 ( 휴대폰 ) 는온라인컴퓨터게임이확장되는영역이다. Frost&Sullivan 은모바일게임이 2003년 8억달러 ( 미국달러 ) 규모에서 2006년 62억달러 ( 미국달러 ) 규모로성장하면서가장중요한영역이될것이라고전망했다 (VUD 에인용됨, 2004a). 무선전화기전용게임을위한하드웨어는 2003년 10 월처음출시되었는데, 노키아가 N-gage 시리즈를출시하였다 (Pelkono 2003). 이어서삼성과 LG가시장에진입했으며소니에릭슨 (Sony Ericsson) 은시장진입을발표한바있다. 무선전화기콘솔은통화가아닌주로컴퓨터게임을위해제작된목적용전화기라고할수있다. 게임은다운로드받아야하며보통가입이필요하다 (OECD, 2004c). 대부분의새로운전화기가인터넷기능을갖추고다수게임자게임을몇몇전화기가옵션으로갖추고있을지라도 (Bluetooth나 WiFi기술 ) 여전히소수의온라인게임만이존재하는데, 이는가격과기술제한, 높은품질의콘텐츠부족에기인한다 (OECD, 2004c). 다른이동성기기로는온라인기능을갖추지않은닌텐도의 GameBoy 와같은콘솔도있다. 그러나새로이네트워크가가능한닌텐도 DS와소니의이동가능한 PSP기기가이동성콘솔시장일부를점유하게될것이다. 4 ) 게임플랫폼간통합 PC와콘솔간의전통적인구분은적어도차세대콘솔이출시되기전까지는존재할것이다. 그러나콘솔과이동성기기간에통합은이미이루어지고있으며무선기술이보다용이해질수록이러한추세는증가할것이다. 따라서콘솔제작사가허용할경우 PC 게임과콘솔이통합되지않을이유가없다. 컴퓨터는점차보다복잡한그래픽을 - 9 -

12 다룰수있게되었고콘솔은새로운옵션을추가시키고있으며양자간의통합이적어도최고급 (high-end) 시장에서는이루어질것으로예상된다. 4. 게임시장이윤체계의변화 컴퓨터게임산업의이윤체계 (Value chain) 는최근온라인게임판매의잠재성으로인하여최근변화를겪고있다. 컴퓨터게임시장의이윤체계에관여하는구성원을살펴보면하드웨어제작자 (Ha r d wa r e manufac t u r es), 미들웨어 (Middleware) 공급자, 게임개발자 (D e v e l o p e r), 게임공급자 (Publisher), 판매자 (Distributor), 소매판매자 (Retail) 및소비자 (customer) 로구분된다. 하드웨어제작자에는콘솔제작업체등이포함된다. 콘솔제작업체는현재가장거대한게임산업의구성원이며일본의소니와닌텐도, 미국의마이크로소프트가포함된다. PC게임인경우에는기술적조건이맞는모든 PC에서게임실행이가능하나콘솔게임의경우에는 PC게임과는달리미리특정콘솔플랫폼에맞는게임이개발되어야하므로게임소프트웨어개발자는콘솔제작업체와사용료 (Royalty Fee) 에대한사전협상이필요하다. 미들웨어는게임개발시필요한그래픽을구동하는소프트웨어를의미하며미들웨어공급자는개발자들에게자신의소프트웨어의사용허락 (licensing) 을제공하는형태를띠고있었으나최근에는대부분의게임개발자가직접자신의기술을개발하는방식을쓰고있다. 게임개발자는게임산업의창작자이며특정콘솔에맞는게임을개발하고경우에따라서는미들웨어공급자로부터필요한사용허락을

13 받아서게임을개발한다. 게임개발자와게임공급자는밀접한관계에놓여있으며, 공급자는제작외에판매자나사용자대상의마케팅, 자금지원등을하며게임에대한지적재산권을소유하는경우가많다. 판매자는판매망에서소매판매자와개발자 공급자간을연결시켜주는위치에있으며판매계약에따라판매하게되나최근에는공급자가판매망을획득하거나새로운판매채널을만들어서판매까지도함께하는경향을띤다. 소매판매자는소비자들에게직접제품을판매하는위치에있으나최근에는다운로드방식의개발과무료CD 비즈니스모델의개발로인하여점차시장장악력을잃어가고있다. 즉, 시장이윤체계에있어서기존구성원들의역할비중에변화가일어나고있다. 이변화는광대역의확산과기술적발전이가장큰원인으로서, 이러한원인들이 ISP( 인터넷서비스제공자 ), 웹사이트형태의새로운중간매개자를가능케했고, 또한잠정적으로미들웨어공급자를바꾸고있는것이다. 판매시스템에서의변화요인은 1) 디지털거래 2) 공급자의소매판매직접참여 3) 시장에서구매욕을일으키는콘텐츠의개발등이있다. 디지털거래 (Digital distribution) 로인하여사용자들이소매판매업자 (retailer) 를통해서구입하기보다는직접인터넷을통하여게임소프트웨어를다운로드받을수있게됨에따라개발자나공급자는이익을취하는반면 ( 중간 ) 판매자와소매판매자는손실을겪게되었다. 더욱이공급자가소매판매자 (retailer) 와도직접계약에들어가기

14 때문에이윤체계로부터 ( 중간 ) 판매자배제현상은더욱늘어나고있다. 또한소매판매시장의통합을통해월마트나 Toys R Us 8) 와같은대형소매판매체인망과공급자간의직접계약은더욱전형화되고있다. 따라서 ( 중간 ) 판매자의역할은점점배제되는경향을가져왔다 ( 중간매개자로부터배제 ). 결국시장은콘텐츠의줄거리와디자인에더많은요구를하게되었으며, 따라서콘텐츠생산자 (content producer) 는새로운기회와새로운시장에의직접판매를통하여잠정적으로보다많은수익을얻게된다. < 그림 2 > 온라인으로인한게임시장의이윤체계변화 [ 출처 : OECD 보고서 DSTI/ICCP/IE(2004)13/FINAL p23] 또한 ISP(Internet Service Provider) 나게임웹사이트는이윤체계변화에있어서보다중요한입장에놓이게되었다. 콘텐츠통합자로서의역할을통해새로운온라인판매자 ( 중간매개자로의편입 ) 위치에놓이게된다. 네트워크관리자 (Network operator) 역시온라인게임의 8) 월마트 (Walmart) 나 Toys R Us 는전형적인미국의대형할인매장 ( 체인 ) 의예시이다

15 판매, 다운로드, 지원을통하여 (ISP 로서또는직접 ) 새로운유형의통신흐름에관여하게된다. 네트워크관리자는몇몇경우단순한네트워크유통경로제공자에서 ISP나포털서비스지원뿐만아니라콘텐츠통합자로의수익모델을변경하고있다. 배포판매, 가격정책, 우선판매, 부과, 제품및네트워크관리는콘텐츠통합자역할에있어서중요한부분이될것이다. 이러한기능은기존이윤체계에서소매판매자이던게임웹사이트와도공유하게된다. 게임포털사이트는인터넷소통과고객을끄는브랜드명으로수익을얻게된다. 향후 ISP 나포털의역할이단지최종사용자에게게임을전달하는역할에제한되지않을것이다. 이미야후게임이나 MSN게임존의간단한무료온라인게임은수백만명의게임자들을불러모으고있다. 게임포털은향후에는데이터베이스, 고객관리, 게임개발에관여할것으로보인다. 5. 게임콘텐츠에대한지적재산권정책 디지털게임콘텐츠에대한정책을고려하는경우세제혜택등을통한연구개발 (R&D) 지원, 자금지원등을통한경영지원, 인력개발등다양한방법이있으나여기서는정책상지속적인관심사항에해당되는지적재산권 (IPRs : Intellectual Property Rights) 과불법복제관련정책부분만살펴보고자한다. ( 1) 지적재산권 ( I n t e l l e c t u a l p r o p e r t y r i g h t s ) 인식현황 게임소프트웨어산업에있어서정책적당면과제는새로운비즈니스모델이나정보확대 (diffusion of information) 을고사시키지않고도효과적으로지적재산권을보호하는방안을개발해내야

16 한다는점이다. 새로운기술및인터넷접속은새로운시장을열었으며이러한시장의발전을지원하고있다. 그러나또한동시에콘텐츠의불법복제를허용하게되었다. 문제는개발자 (Developers) 와공급자 (Publishers) 는새로운제품계발을위해서상당한계발비용을투자했으며따라서이비용을판매를통해회수하는것이중요하다. 불법복제로인한양적손실을보면, 오락용소프트웨어협회 (ESA) 9) 통계에따르면인터넷불법복제를제외하고도그손실규모는 2001년미국오락용소프트웨어시장에서 30 억달러 ( 미국달러 ) 를넘어섰다. 2004년 pan-european조사에따르면비디오게임자의절반이불법복제된비디오게임을가지고있으며 PC 와 PlayStation2 용복제본게임이가장일반화되어있는것으로나타났다 (ISFE, 2004b). 독일오락산업협회 (VUD) 는일반적인사업적측면에서뿐만아니라향후일자리창출에있어서도이러한불법복제는심각한문제라고강조했다. 스페인오락협회또한 2004년불법복제프로젝트에서불법복제문제를두각시켰다 (adese,2004). 그러나모든소비자가복제하는것을불법행위라고인식하는것은아니다. 예를들면, 스페인에서행한소비자조사에따르면조사대상자의절반이상이불법복제품을구입하는것이불법행위라고생각하지않고있었고, 비슷한수가게임산업이불법복제로심각하게타격을받고있지는않다는의견을냈다.(aDeSe, 2000). 보다최근에이루어진비디오게임사용자나구입자를대상으로한 pan-european 조사에서는절반이상 (57%) 의응답자가불법복제된비디오게임을구입하는것은범죄라는데동의하고 2/3 가불법복제된게임이산업에손해를끼치고 9) ESA(Entertainment Software Association) 는비디오게임콘솔 (Video game consoles), PC ( 개인용컴퓨터 ) 및인터넷용비디오및컴퓨터게임을제작판매하는업체들이필요로하는영업및공적인업무를위하여설립된협회이다. ESA 의회원사들의판매액이 2004 년미국내에서판매된엔터테인먼트소프트웨어판매액인 73 억달러 ( 미국달러 ) 의약 90% 이상을차지하였다. 또한수십억달러의미국산엔터테인먼트소프트웨어를수출하고있다. <

17 있다고밝혔으나또한절반이상 (53%) 은그럼에도불구하고비용절감측면에서긍정적으로생각하고있었다 (ISFE, 2004b). ( 2 ) 입법적조치베른협정, WIPO 조약, TRIPS 협약에가입한 100 개국이상에서저작권보호제도가시행되고있다. 게임공급자들은이들국가에서는국가별저작권법규정에따라보호된다. 산업협회에따르면, W IPO 인터넷조약의비준과시행은게임관련저작권을보호하는데중요한사항이다. OECD국가들은특히저작권입법에있어서국제적기준을향상시키고이를준수하는데적극적으로임해왔다. 또한많은국가에서일반적인지적재산권전략의일환으로지적재산권분야의입법을검토하기시작하였다. 한국또한지원전략의차원에서 ( 게임콘텐츠의 ) 지적재산권에초점을맞추고있다. 산업협회들은지적재산권입법과시행에있어서정부와의협력에적극적으로나서고있다. 미국오락용소프트웨어협회는정책지원을위하여불법복제상황, 경제적효과와단속정보, 관련산업통계수집에적극적이다. 이중에는지적재산권을적정하게보호하지못하고있는국가들을공개하는일도포함된다. 미국의오락소프트웨어협회는불법복제내용을삭제하는데있어서인터넷서비스제공자 (ISP) 들과의효과적인협력도중요한사항으로보고있다. ( 3 ) 게임생산자들에의한보호방안게임을실행시키는정품원본CD에필요한물리적안전키 (Keys) 와같이게임소프트웨어와하드웨어에안전장치를하는것이첫번째방안이라고할수있다. 최근까지이방법이가장흔하게쓰이는안전장치이다 (ISFE, 2002). 하지만기술적지식을가진소비자의

18 경우이러한보호를회피하는방법을찾아내곤한다. 이러한회피행위를금지하는강한법적보호없이는이를장기적인해결책으로보기는어렵다. WIPO 인터넷조약에서요구하는이러한법적보호가많은국가에서시행되기시작하였다. 산업협회가취할수있는또다른방안으로는산업협회 (industry associations) 가 IPR 집행단속을지원하는것이다. 예를들면, 오락용소프트웨어협회는단속시정부공무원 (government agencies) 과함께협력하여단속하고있으며, 이들에대한교육과훈련을포함하고있다. ( 4 ) 온라인콘텐츠와지적재산권 ( I P R s ) 온라인컴퓨터게임과음악 영화와같은다른온라인엔터테인먼트산업사이에는차이가있다. 온라인컴퓨터게임산업과는달리이들엔터테인먼트산업의제품은 정적 이고또한다운로드시점에원본형태를변경시키지않는다. 온라인컴퓨터게임은게임조건과게임자의지위상태가시간이갈수록변화되는전개형게임에해당된다. 주요한온라인게임의경우프로그램에필요한사항의 2/3 는서버에잔존하게되며, 계속해서게임이전개되므로완전히똑같은복제본을만드는것은불가능하다. 따라서온라인게임에있어서는불법복제는다소중시되지않는이슈로논의되어왔다. 그러나오락소프트웨어협회에따르면 서버기반의불법복제 (server-based p i r a c y ) -즉, 허가받지않는무단접속과서버에있는콘텐츠를복제하는것그리고몇몇경우게임을전송하는다른주체에의한운영-가최근부각되고있는당면과제라고할수있다. 서버기반의불법복제가아니라면몇몇방법에의해온라인컴퓨터와비디오게임산업은게임복제방식의개인불법복제로인해제기되었던전통적인문제들을극복하는효과적인방법을찾아내고있다. 그러나잠정적으로복제가가능하고정적이며다운로드가능한게임의판매가여전히온라인

19 산업의중요한부분을차지하고있는실정이다. 따라서기존의게임생산자들과마찬가지고복잡한온라인게임의계속적인변화에도불구하고이익을창출하지못하고있는실정이다. 지적재산권과관련하여향후해결해야할문제로는제공된편집도구 (editing tools) 를이용하여사용자들이스스로개작한게임을만들어내는것이다. 현행지적재산권법이사용자의창작권 (user production rights) 과관련하여떠오르고있는이러한이슈들에어떻게대처할것인가에관한문제도앞으로해결해야할사항이다

20 사이버침해로부터의보호법 ( 안 ) (Securely Protect Yourself Against Cyber Trespass Act ) 지난 5 월 23 일스파이웨어 (Spyware) 를규제하는법안이미국하원을통과했다. 이법안은 Mary Bono 하원의원이지난 1월 4일에제출한법안인 사이버침해로부터의보호법 (Securely Protect Yourself Against Cyber Trespass Act ; 일명스파이법 (Spy Act))( 안 ) 으로서현재미상원통상과학교통위원회에회부되어입법이검토되고있다. 1) 스파이웨어 란다른사람의컴퓨터에몰래숨어들어가해당컴퓨터상의중요한개인정보를빼내가는컴퓨터프로그램을뜻한다. 2) 사이버침해로부터의보호법 (Spy Act) 은제2조에서 보호되는컴퓨터 3) 의소유자 (owner) 나권한있는사용자 (authorized user) 가아닌자는그누구도 (1) ( 타인 ) 컴퓨터의통제 (2) 컴퓨터설정변경 (3) 개인신원정보의수집 (4) 소유자나권한있는이용자가개인적 1) H.R.29 2) 스파이웨어 는개인이나기관의정보를수집하고발송하는것또는동의없이타인의컴퓨터를통제하는것을돕는소프트웨어이다. 이하네이버백과사전, 참조 < 스파이 (Spy) 와소프트웨어의합성어로본래는어떤사람이나조직에관한정보를수집하는데도움을주는기술을뜻한다. 광고나마케팅을목적으로배포하는게대부분이어서애드웨어 (adware) 라고도불리나, 최근에는다른사람의컴퓨터에몰래숨어들어가있다가중요한개인정보를빼가는프로그램을지칭한다. 대개인터넷이나 PC 통신에서무료로공개되는소프트웨어를다운로드받을때함께설치된다. 비교적유용한소프트웨어를무료로제공하므로일반해킹프로그램과는성격이다르다. 3) 미연방법전 18 편 1030 조 (e) (2) 이규정하는 보호되는컴퓨터 란 (A) 금융기관 (financial institution) 이나미국정부의업무를위해전용으로사용되는컴퓨터또는전용으로사용되지않는경우라도금융기관이나정부를위하여 / 의하여사용되고위법행위에해당되는행위가그사용에영향을미치는경우, (B) 해당컴퓨터가미국외의지역에있는경우를포함하여주간 ( 州間 ) 통상, 국제통상, 통신에사용되거나영향을미치는컴퓨터를의미한다

21 신원정보를공개하도록유도 (5) 보안, 스파이웨어방지및바이러스방지기술의제거또는무력화행위와같은사기적인행위 (deceptive acts) 를할수없도록규정하고있다. 제3조에서는 (1) 어떠한정보수집프로그램 ( In fo r m a t io n Collection Program ; 개인신원정보를수집하여광고전송이나광고의화면게시시에그정보를이용하는프로그램 ) 도 보호되는컴퓨터 에전송할수없으며 (2) 이법상의고지 (notice) 요건하에그러한실행을사용자가실행전에동의하지않는한 보호되는컴퓨터 에설치를위해실행시킬수없다고규정하고있다. 이법은또한부정하고사기적인행위등에대한제재를규정하고있다. 그제재수단으로는연방무역위원회 (FTC : Federal Trade Commission) 가재량으로제재 (civil penalty) 를가할수있도록하고있는데, 제2조의위반행위에대해서는 3백만달러이하, 제3조의위반행위에대해서는 1백만달러이하를부과할수있도록규정하고있다. 단, 이법제5조는 (1) 법집행행위 (2) 안전을위해컴퓨터하드웨어나소프트웨어제공자에의해 ' 보호되는컴퓨터 에시행되는모니터링 (3) 선의의행위 ( 이법을위반하는프로그램을제거하거나무력화하기위하여컴퓨터소프트웨어제공자나컴퓨터서비스제공자가행위전에사용자의동의하에선의로행하는행위 ) 에대해서는예외로하고있다. 또한연방무역위원회 (FTC) 로하여금 (1) 이법에의한집행조치를받은행위의횟수와유형등에대한연간보고및 (2) 컴퓨터소유자및사용자에대한광고전송및게시에있어서의쿠키 ( T r a c k i n g

22 Cookies포함 ) 사용에관한보고등을의회에제출하도록규정하고있다. 다음은법안의전문내용이다. [ 법안전문번역 ] H.R. 2 9 스파이웨어를통하여사적인개인정보가파악되지않고전송되는것으로부터인터넷사용자를보호하는등의목적으로제정하고자한다. 제1조 법명 본법은 사이버 침해로부터의 보호법 (Se c u r e l y P r o t e c t Y o u r s e lf Ag ainst C yber T respa ss A ct) 또는 스파이법 (Spy Act) 이라고 불린다. 제2조스파이웨어와관련된사기행위또는그사용행위의금지 (a) 금지 - 보호되는컴퓨터 (a protected computer) 와관련해서소유자나권한있는사용자가아닌자가다음의행위와관련, 부정하거나사기적인행위또는행태를행하는것은불법이다. (1) 다음의행위로써그컴퓨터를통제하는경우 (A) 이들컴퓨터로부터다른컴퓨터에요청되지않은정보나자료를전송하기위하여이러한컴퓨터를사용하는행위 (B) 인터넷접속및검색에사용되는컴퓨터의인터넷브라우저나기타유사한프로그램을변경하는행위 (i) 컴퓨터소유자나권한있는사용자의허가없이 ; 그리고 (ii) 사용자가의도했던웹페이지의내용을볼수없도록하고사용자가보고자의도했던화면과상관없는하나또는

23 그이상의웹페이지로허가없이변경 (C) 인터넷연결또는서비스, 모뎀에접속하거나무단이용하여컴퓨터에손해를끼치거나소유자또는권한있는사용자의허가를받지않은서비스에비용을부과하는행위를통해소유자나권한있는사용자또는제3자에게행하는사기행위 (D) 다른컴퓨터에손해를끼치는컴퓨터群에의해실행된행위의일환으로컴퓨터를사용하는행위 (E) 사용자의적절한노력이나지식없거나컴퓨터전원을끄지않으면또는인터넷브라우저를전부닫지않으면컴퓨터사용자가닫을수없는광고를발송하는행위 (2) 컴퓨터사용이나컴퓨터접속, 인터넷사용과관련하여다음을변경하여사양 (settings) 을수정한경우 (A) 인터넷접속또는검색에사용되는인터넷브라우저나유사한프로그램을소유자나권한있는사용자가설치한경우보여지는웹페이지 (B) 인터넷접속또는검색에사용되는기본제공사양 (the default provider) 또는기타설치된인터넷연결사양 (C) 웹페이지에접속하기위하여사용되는즐겨찾기목록또는 (D) 컴퓨터나소유자, 사용자에게손해나해악을끼칠목적으로, 소유자나권한있는사용자에관한정보를보호하고있는컴퓨터보안및기타사양 (3) 키를이용한로그인기능 (Keystroke logging function) 을통하여개인신원정보를수집하는경우 (4) 다음의웹페이지를사용하여컴퓨터의소유자나권한있는이용자가개인신원정보 (personally identifiable information) 를밝히도록유도하는경우 (A) 타인에의하여확립되고제공된웹페이지와상당부분유사하고

24 (B) 또다른타인에의해제공된웹페이지로사용자나권한있는사용자를잘못유인하는경우 (5) 소유자나권한있는사용자가컴퓨터에컴퓨터소프트웨어의구성요소를설치하도록유도하거나다음의행위를함으로써컴퓨터소프트웨어의구성요소를무력화하거나그설치나실행을차단하려는노력을저지하는경우 (A) 그러한구성요소의설치를거절할수있는옵션을소유자나권한있는사용자에게함께제공하는경우, 그소유자나권한있는사용자가거절옵션을선택하거나그설치의거절을합리적으로시도했음에도설치가계속진행되거나 ; (B) 소유자나권한있는사용자가즉시제거하거나무력화시킨구성요소가컴퓨터에서자동적으로재설치되거나재활성화되게하는경우 (6) 보안또는프라이버시를위해컴퓨터소프트웨어의개별구성요소의설치나로그인및비밀번호정보의제공이필요하다고속이거나또는특정종류의콘텐츠를열거나보거나재생시키기에위해컴퓨터소프트웨어의특정구성요소의설치가필요하다고속이는경우 (7) 소유자나사용자에게컴퓨터소프트웨어를제공하는개인이나법인의신원또는권한을속이고소유자나권한있는사용자로하여금컴퓨터소프트웨어를설치하거나실행하도록유도하는경우 (8) 다음의행위를통하여소유자나권한있는사용자의개인신원정보, 패스워드, 계좌정보를타인에게제공하도록유도하는경우 (A) 정보를요구하는자의신원을속이거나 (B) 의도된정보수신자의권한없이 (9) 컴퓨터에설치된보안, 스파이웨어방지, 바이러스방지기술을제거하거나무력화거나또는작동하지않도록하는경우 (10) 본조의규정을위반하는방법으로구성요소를사용하도록

25 시킬의도로 1개그이상의컴퓨터소프트웨어를설치하거나실행하는경우 (b ) 지침 - 위원회는본조의위반과준수에관한지침을제공한다. 본법은법집행일부터효력이발생한다. (c) (b) 규정외의본조는본법제정일로부터 6개월후시행한다. 제3조고지와동의없이일정정보수집금지 (a) 옵트인요건 (Opt-in Requirement) - 본조 (e) 규정을제외하고다음의행위는불법이다. (1) 다음의사항외에 보호되는컴퓨터 에정보수집프로그램을전송하는행위 (A) 이러한정보수집프로그램이프로그램의정보수집기능을실행하기전에본조 (c) 를준수하는고지를제공하고 (B) 이러한정보수집프로그램이본조 (d) 에서요구하는기능을포함하고있는경우 (2) 다음의경우를제외하고 보호되는컴퓨터 에설치된정보수집프로그램을실행하는행위 (A) 프로그램의정보수집기능을실행하기전에 보호되는컴퓨터 의소유자나권한있는사용자는본조 (c) 규정을준수한고지에대하여그실행에동의하고 (B) 이러한정보수집프로그램이본조 (d) 에서요구하는기능을포함한다. (b) 정보수집프로그램- ( 1) 일반규정 - 본조의목적상 정보수집프로그램 이란다음기능중하나를실행하는컴퓨터소프트웨어를의미한다. (A) 개인신원정보의수집 - 컴퓨터소프트웨어가 (i) 개인신원정보를수집하고 (ii) (I) 컴퓨터의소유자나권한있는사용자가아닌자에게

26 이러한 정보를 보내거나 또는 (II) 이러한 정보를 컴퓨터에 광고로 전송하거나 광고로 게시하는데 사용한다. (B) 광고전송을 위해, 방문한 웹페이지에 관한 정보수집 - 컴퓨터 소프트웨어가 (i) 컴퓨터를 이용하여 접속한 웹페이지에 관한 정보를 수집 하고 (ii) 이러한 정보를 컴퓨터에 광고로 전송하거나 광고로 게시 하는데 사용한다. ( 2 ) 특정 웹사이트내, 방문한 웹페이지 정보수집 소프트웨어에 대한 예외 - 다음의 경우에는 본 조 (1)(B) 를 이유로 정보수집프로 그램으로 간주할 수 있는 컴퓨터소프트웨어를 그러한 프로 그램으로 간주하지 않는다. (A) 컴퓨터를 이용하여 접속한 웹페이지관련 소프트웨어로 수집된 정보가 단지 특정 웹사이트내의 웹페이지에 관한 정보일 경우 (B) 다음규정외의 사람에게는 수집한 이러한 정보를 발송하지 않은 경우 (i) 접속한 웹사이트의 제공자 또는 (ii) 접속한 웹사이트내 웹페이지의 화면게시나 기능을 향상 시키는 담당자 (C) 이러한 정보를 이용해서 컴퓨터에 발송되거나 게시된 광고가 오직 특정 웹사이트내 웹페이지에 광고되는 경우 (c) 고지 및 동의 (Notice and Consent) (1) 일반규정 - 정보수집프로그램에 관한 조항을 준수하는 고지란 평이한 표현으로 명확하고 눈에 잘띄어야 하며, 위원회가 규정하는 요건은 다음과 같다 : (A) 컴퓨터에 동시에 시각적으로 제공된 다른 정보와 이러한

27 고지는분명하게구별되어야한다. (B) 고지는다음중하나또는실제적으로유사한문구를포함한다. (i) 본조 (b)(1)(a) 에서규정한정보수집프로그램에있어서는 : 본프로그램은당신에관한정보를수집, 전송합니다. 동의하십니까? (ii) 본조 (b)(1)(b) 에서규정한정보수집프로그램에있어서는 : 본프로그램은당신이접속한웹페이지에관한정보를수집합니다. 또는이정보를당신의컴퓨터에광고게시하는데사용할것입니다. 동의하십니까? (iii) 본조 (b)(1) 의 (A) 와 (B) 모두에규정된행위를실행하는정보수집프로그램에있어서는 : 본프로그램은귀하에관한정보를수집, 전송합니다. 또한당신이접속한웹페이지에관한정보를수집하여당신의컴퓨터에광고게시하는데이정보를사용합니다. 동의하십니까? (C) 고지는사용자에게다음사항을제공한다. (i) 이러한동의를승낙할지또는거부할지의옵션을선택함으로써본조 (a) 와관련하여동의를승낙또는거부하도록하고 (ii) 이러한동의의승낙이나거부없이본조 (a) 와관련된전송이나실행을폐기또는취소하도록한다. (D) 고지는본조 (C) 에서요구하는옵션을사용하여동의를승낙하거나거부하기전에사용자가컴퓨터에게시하는것을선택하는옵션을제공하는데, 다음을분명히한다. (i) 정보수집프로그램에의해수집되거나보내질정보의유형 (ii) 그러한정보가수집되거나보내지는목적및 (iii) 정보수집기능을일차적으로실행하는정보수집프로그램이다른컴퓨터소프트웨어의기능도함께실행하는경우, 그러한소프트웨어는정보수집프로그램이라는것

28 (E) 고지는 사용자가 다음 사항을 행할 때까지 (B) 와 (C) 에서 요구하는 정보의 동시 게시 및 (D) 에서 요구되는 옵션을 제공한다. (i) 본 조 (C)(i) 에서 요구하는 옵션을 사용하여 동의를 승낙 또는 거절 (ii) 본 조 (C)(ii) 에 근거한 전송이나 실행의포기 또는 취소 또는 (iii) 본 조 (D) 에서 요구하는 선택사항 ( 옵션 ) 의 채택 (2) 단독고지 - 위원회는 보호되는 컴퓨터群에 제공되거나 또는 기능적으로 연관된 일련의 소프트웨어의 일부로서의 컴퓨터에 제공되는 복합정보수집프로그램 ( m u lt ip le in f o r m ation collection programs) 의 경우, 본 조 (a) 의 (1)(A) 와 (2)(A) 의 고지요건은 정보수집기능을 하는 프로그램의 실행 전에 본 조 (1) 에 따라 평이한 표현으로 분명하고 눈에 띄며 모든 이러한 정보수집프로그램에 적용되는 단독 고지 (single notice) 의 방식으로 주어졌을 때 충족된다. 그러나 이러한 각 정보수집프로그램에 관하여 본 조 (1)(D) 의 옵션을 제공 하는 이와같은 고지는 예외로 한다. (3) 정보수집에 있어서의 변경 - 소유자나 인가받은 사용자가 본 규정에 따라 고지에 준거한 정보수집프로그램 실행에 동의한 경우에는 (A) 일반 - 다음의 (B) 에서 규정한 경우를 제외하고 이후의 계속적인 고지는 불필요하다. (B) 계속적인 고지 - 프로그램을 전송하는 자는 최초의 또는 이전의 고지에서 밝힌, 범위외의, 유형이나 목적과 중대 하게 다른 유형이나 목적의 정보를 수집하거나 송부하는데 이러한 프로그램이 사용되기 전에 본 규정에 따라 또다른 고지를 제공하고 동의를 얻어야 한다. (4) 규정 - 위원회는 본 내용을 수행하기 위하여 규정을 정한다

29 (d) 필요한기능 - 보호되는컴퓨터와관련하여어떤정보수집기능이라도수행하는정보수집프로그램에는다음의기능들이본규정에따라포함되어야한다. (1) 무력화기능 - 어떤정보수집프로그램에서도프로그램의기능이프로그램사용자로하여금다음의기능으로써, 보호되는컴퓨터와관련한프로그램을제거하거나프로그램의운용을무력하게하는경우그기능은 -- (A) 컴퓨터사용자에게쉽게확인될수있는그리고 (B) 보호되는컴퓨터의사용자들에의해특별한노력이나지식없이도실행될수있는 (2) 식별기능 (A) 일반 - 다음의 (B) 에속하는그리고본조 (b)(1) 의 (A)(ii)(II) 또는 (B)(ii) 에서정한방식으로수집된정보를사용하는정보수집프로그램에있어서만큼은소유자나권한있는사용자가컴퓨터소프트웨어제공자가제공하는것이아닌웹페이지나온라인지점에접속하게되는때에는, 이러한정보를사용하여게시되거나지정되는광고의각각의게시화면을제공하는프로그램의기능에는, 정보수집프로그램의명칭, 프로그램식별전용목적으로만사용되는로고나상표또는프로그램을분명하게식별하기에충분한기타정보나설명이따라온다. (B) 끼어넣은광고에대한면책 - 동시에다른정보를게시하는웹페이지상의끼워넣기방식의광고에대해서는위원회는규정으로본조 (A) 의적용을면제한다. ( 3 ) 규칙제정 - 위원회는본내용을수행하기위하여규정을발한다. (e) 책임의한계 - 통신사업자, 정보서비스나쌍방향컴퓨터서비스제공자, 케이블운영자, 또는전송시설제공자는다음의범위내에서본조에의한책임을지지않는다. 사업자, 운영자, 제공자가

30 (1) 사업자, 운영자, 제공자를위하여또는의하여관리되고운영되는시스템이나망을통하여정보수집프로그램에의접속을제공하거나, 전송, 통과 (route), 주관 (host), 저장하는경우 (2) 보호되는컴퓨터의소유자나사용자가정보수집프로그램을위치시킬때경유한디렉토리 (directory), 인덱스 (index), 참조 (reference), 지정자 (pointer), 하이퍼링크 (hypertext link) 와같은정보위치도구를제공하는경우 제4조 집행 (a) 불공정 또는 사기 행위 또는 행태- 본법은 연방무역위원회법 (15 U.S.C. 41 이하 ) 하의 위원회에 의해 집행된다. 본법이나 규칙의 규정을 위반하는 행위는 본법하에서는 연방무역위원회법 제 18 조에서 정한 규칙을 위반하는 불공정 행위 또는 사기 행위 또는 행태로 간주된다. (b) 위반행태 또는 양태에 대한 제재금 ( 1) 일반 - (a) 와 연방무역위원회법에도 불구하고 제 2 조 또는 제 3 조를 위반하는 행태나 양태를 범한 자의 경우에는 위원회는 재량 으로 위원회가 정하는 다음 이하의 금액으로 위반 행태 또는 양태에 대하여 민사적 제재금 (civil penalty) 을 청구할 수 있다. (A) 제2조의 위반 건당 삼백만달러 그리고 (B) 제3조의 위반 건당 일백만달러 (2) 단독 행위 또는 행동의 처분 - (1) 을 적용함에 있어서 (A) 복합적으로 보호되는 컴퓨터와 관련하여 제2조 내지 제3조를 위반한 단독 행위 또는 행동은 단독 위반으로 본다 ; 그리고 (B) 제2조 (a) 의 1개 문구를 초과하여 위반한 행위 또는 행동은 위반한 문구의 수를 기준으로 중복 위반으로 간주한다. ( c ) 필요한 고의 - 어떤 행위이건 본 조하의민사적 제재금은 위원회나 법원이 각각 그러한 행위가 불공정하거나 사기적이거나 본법을

31 위반했다는객관적인정황을근거로정당하게가지게된인식또는실제적인식을가지고행해졌다고규정하지않는다면위원회나법원에의해부과되지않는다. ( d ) 제재금금액요소 - 본조 (a) 또는 (b) 에근거하여민사적제재금의액수를정함에있어서법원은죄질, 이전의그러한행위의전적 ( 前績 ), 지불능력, 계속적으로사업을할수있는능력에미치는영향, 그리고기타필요한다른정당한사안을고려한다. (e) 구제의한정성 (exclusiveness) - ( 연방무역위원회법하의위원회의구제를포함하여 ) 본조하에서의구제는본법위반에대해만한정적인것이다. (f) 발효일 - 2(a) 의위반에대하여본조가적용되는범위에한해서본조는본법의제정일 (the date of the enactment) 이후 6개월경과후효력이발생한다. 제5조제한 (a) 법집행권한 - 제2조및제3조는다음에적용되지않는다. (1) 공적의무의수행하의법집행관에의해행해지는행위 (2) 연방형사소송법에의해발부된영장, 상응하는州영장, 법원명령, 기타적법한절차를포함하여廳 / 俯에부여된권한하에내려진요청및명령에응하여연방및州의규제적廳 / 俯, 국가안보, 조사, 법집행을따른정보수집프로그램의전송또는실행 (b) 안보관련예외 - 본법은다음에적용되어서는안된다. (1) 통신사업자, 케이블운영자, 서비스컴퓨터하드웨어 소프트웨어제공자, 정보서비스나쌍방향컴퓨터서비스제공자가사기행위감시 방지, 네트워크나컴퓨터보안목적, 진단, 기술지원, 유지보수의범위내에서신청자의컴퓨터, 기타네트워크접속 서비스, 또는보호되는컴퓨터에대하여행하는모니터링또는상호작용 (interaction)

32 ( 2 ) 다음의경우, 컴퓨터사용자가소프트웨어를사용할수있는가를컴퓨터소프트웨어제공자가단독으로결정하기위하여보호되는컴퓨터에대하여행하는개별상호작용 (A) 소프트웨어의초기화 (initialization) 시 (B) 소유자나권한있는이용자가소프트웨어의갱신 (update), 추가, 기술지원을긍정적으로요청시 (c) 선의의보호 (Good Samaritan Protection) - 컴퓨터소프트웨어나상호작용의컴퓨터서비스제공자가고객의컴퓨터에설치되어있는제2조나제3조를위반하는프로그램을삭제하거나무력화하기위하여선의로행하는자발적행위나제공서비스에대해서는만약그제공자가고객에게고지하고, 그러한행위나서비스전에고객의동의를얻은경우에는그행위나서비스를이유로본법상의책임을지지않는다. (d) 책임의제한 - 컴퓨터설비의제작자나판매자는제작자가제작했거나판매자가판매한설비에설치된브랜드있는컴퓨터소프트웨어 (branded computer software) 를제3자에게제공한범위내에서는본법에의한책임을지지않는다. 제6조다른법에의효과 (a) 주법 ( 州法 ) 에의우선적용 ( 1) 스파이웨어법의우선적용 - 본법은명시적으로다음을규율하는법규, 규정또는州규칙, 州단속규정 (political subdivision) 의규정들에우선한다. (A) 제2조 (a) 에서정함과유사한컴퓨터에관한불공정또는사기적행위 (B) 제3조에서정함과유사한컴퓨터프로그램의전송이나실행 (C) 컴퓨터를사용하여접속한웹페이지에기반을둔광고내용을게시하는컴퓨터소프트웨어의사용

33 (2) 추가적 우선 적용 (A) 일반사항 - 본법의 어떠한 규정이라도 위반한 피고에 대하여 전체적 또는 부분적으로 본법에 의한 민사소송이 전제된 경우라면 州검찰총장외의 자는 본법에 의한 민사소송을 제기할 수 없다. (B) 소비자보호법상의 보호 - 본 조항은 州검찰총장에 의한 州소비자보호법의 집행을 제한하는 것으로 해석되어서는 안된다. (3) 일정 州법상의 보호 - 본법은 다음의 적용에 대해 우선적용 되는 것으로 해석되어서는 안된다. (A) 州무단침입, 계약, 불법행위 또는 (B) 사기행위 관련법 범위내의 기타 州법 (b) 연방무역위원회 (FTC : 이하 위원회 ) 권한의 보호 - 본법은 본법에 관하여 권고적 의견 ( 연방규정 16 권 1부 4) ), 정책의견, 지침 (guidance) 을 내는 권한을 포함하여 타 법규정에 의한 위원회의 권한을 제한하거나 영향을 미치는 어떠한 방식으로도 해석되어서는 안된다. 제7조위원회연차보고서제12 조 (a) 상의발효일로부터 12 개월동안그리고이후각 12 개월마다위원회는의회에다음의보고서를제출하여야한다. (1) 제2조 (a) 및제3조를집행하기위한이러한기간동안행해진행위의수 ( 數 ) 와유형, 그러한각행위의처리, 그러한행위와관련해서내려진각종제재 (penalities), 그러한행위와관련하여모아진제재금을구체적으로서술하고 (2) 그기간동안본법의집행을위하여위원회에의해취해진행정조직 (the administrative structure), 인력및기타자원을 4) part 1 of volume 16 of the Code of Federal Regulations

34 서술한다. 12 개월마다의 본 항에 의한 각 보고서는 각 시기의 종료일이후 90일을 넘지 않는 기간내에 제출되어야 한다. 제8조쿠키 (cookies) 에관한위원회보고서 ( a ) 일반사항 - 본법제정일로부터 6 개월이경과하기전에위원회는의회에추적쿠키 (tracking cookies) 를포함, 컴퓨터의소유자와사용자에게광고를전송또는게시한쿠키 (cookies) 의사용에관한보고서를제출하여야한다. 보고서는쿠키에의한방법및컴퓨터기능에 ( 쿠키와 ) 따로또는함께설정한웹사이트를조사하고설명하여야한다. 또한그사용이유사한지또는상이한지의범위를결정하기위하여 ( 제3조에서정의한 ) 정보수집프로그램의사용과쿠키의사용을서로비교하여야한다. 보고서는본법이나기타법상쿠키관리를포함하여위원회가필요하고적절하다고고려한권고를포함할수있다. (b) 정의 - 본항의목적상 추적쿠키 (tracking cookie) 란다음의목적으로컴퓨터소유자나사용자의개인신원확인이가능한정보, 소유자나사용자가접속한웹페이지에관한정보, 또는이전에컴퓨터로전송된광고에관한정보를의도한수신자외의자에게전송하거나연결하는쿠키또는이와유사한텍스트또는데이터파일로서, 독자적으로사용되기도하고하나또는그이상의웹사이트와함께사용되기도한다. (1) 소유자나사용자에광고를보내거나게시하기위하여또는 (2) 소유자나사용자, 그외의자에게광고를발송또는게시할목적으로의도한수신자 (intended recipient) 를돕기위하여 (c) 발효일 - 본조항은본법의제정일에효력이발생한다. 제 9 조발효일전에설치된정보수집프로그램에대한위원회보고서

35 본법의제정일로부터 6개월이경과하기전에위원회는보호되는컴퓨터에어떠한정보수집프로그램이있는지, 제 12 조 (a) 상의발효일전에설치된것을제외하고, 제3조의필요사항에해당되는지의범위내에서보고서를제출여야한다. 또한보고서는컴퓨터에설치된정보수집프로그램에의한계속적인정보수집에대하여컴퓨터소유자나권한있는사용자의동의와 1회고지를필요로하는것에대한권고를포함하여, 이러한정보수집프로그램에영향을받는컴퓨터사용자에게제 3 조의보호를제공하는방법에대한권고를포함하여한다. 제10 조규정 (a) 일반사항 - 위원회는본법의제정일로부터 6개월이내에본법에서요구하는규정을발포 ( 發布 ) 해야한다. 본법에의한규정을發하는권한을행사함에있어서는위원회는공공이익과본법의목적에부합하는규정을정해야한다. 본법에준거하여발포하는규정은미국연방법전 5편 553 조 5) 에따라발포해야한다. (b) 발효일 - 본조항은본법제정일로부터효력이발생한다. 제11 조정의규정본법에서 (1) 케이블오퍼레이터 (Cable Operator) - 케이블오퍼레이터는 1934년통신법제602조규정의의미이다 (47 U.S.C. 522). (2) 수집 - 수집 (collect)' 이라는용어가정보에관하여그리고제3조 (b)(1)(a) 의목적상사용될때는보호되는컴퓨터의소유자나권한있는사용자에의해정보를얻도록예정된자또는소유자나권한있는사용자에준하여정보를얻도록예정된자 (recipient) 에의해권한을받은제3자에의한정보습득은 5) section 553 of title5, United States Code

36 포함되지않는다. (A) 보호되는컴퓨터를사용하여이와같이예정된수신자에게정보를전송또는 (B) 이와같이예정된수신자에의해접속이가능하도록하는방식으로, 보호되는컴퓨터에정보를저장 (3) 컴퓨터 ; 보호되는컴퓨터 - 컴퓨터 및 보호되는컴퓨터 는미연방법전 18 편의제1030 조 (e) 6) 규정상의의미이다. 7) (4) 컴퓨터소프트웨어 - (A) 일반규정 - (B) 의규정외에는 컴퓨터소프트웨어 란일정한결과를도출할목적으로컴퓨터에설치되고실행될수있는서술과지시의배열이다. (B) 예외 - 다만사용자로하여금이러한서비스를이용하고웹사이트에접속하게하는 ISP(Internet service provider), 쌍방향컴퓨터서비스 8) 또는인터넷웹사이트가사용자의컴퓨터시스템에설정한컴퓨터소프트웨어는포함되지않는다. (C) 쿠키관련추정원칙 (rule of construction regarding cookies) - 다음경우의컴퓨터소프트웨어는포함되지않는것으로추정된다.-- (i) 쿠키 ; 또는 (ii) 오직읽히거나컴퓨터에의해전송되는텍스트또는 6) section 1030(e) of title 18, United States Code 7) 미연방법전 18 편제 1030 조 (e) 의규정을보면 (1) 컴퓨터 란전자적, 자기적, 광학적, 전기화학적또는기타고속데이터장치로서논리적, 수리연산적기능또는저장기능을행하며, 이러한장치와직접관련되거나결합하여작동되는데이터저장장치및통신장비를포함한다. 그러나자동문서작성기, 타이핑기기, 이동형계산기기타유사한장비등은포함하지않는다. (2) " 보호되는컴퓨터 란 (A) 금융기관 (financial institution) 이나미국정부의업무를위해전용으로사용되는컴퓨터또는전용으로사용되지않는경우라도금융기관이나정부를위하여 / 의하여사용되고위법행위에해당되는행위가그사용에영향을미치는경우, (B) 해당컴퓨터가미국외의지역에있는경우를포함하여주간 ( 州間 ) 통상, 국제통상, 통신에사용되거나영향을미치는컴퓨터를의미한다. 8) 쌍방향컴퓨터서비스 (interactive computer service)

37 데이터 파일 (date file) ( 5 ) 위원회 - 위원회는연방무역위원회 (the Federal Trade Commi ssi on) 를 의미한다. (6) 손해 - 손해 는 미연방법전 18 편의 제1030 조 (e) 에서 규정하는 손해이다. 9) (7) 사기적 행위 또는 행태 - 사기적 행위 및 행태 는 연방무역 위원회법 (15 U.S.C. 45) 제5조의 목적상 이러한 용어에 적용 가능한 의미를 갖는다. (8) 무력화 (disable) - 정보수집프로그램과 관련하여 무력화의 의미는 보호되는 컴퓨터 의 소유자나 운영자가 이러한 기능의 실행이 가능하도록 추후 적극적인 조치를 취하지 않는 한, 프로그램이 제3조 (b)(1) 에서 규정하는 실행가능한 기능을 하지 못하도록 영구적으로 금지시키는 것 ( 제거, 삭제, 프로그램 무력화 ) 을 의미한다. (9) 정보수집기능 (information collection functions) - 정보수집 프로그램과 관련하여 정보수집기능 이란 제3조 (b)(1) 에서 규정하고 있는 프로그램의 기능이다. (10) 정보서비스 년 통신법 (47 U.S.C. 153) 제3조에서 규정하고 있는 의미이다. (11) 쌍방향 컴퓨터 서비스 (interactive computer service) - 썅방향 컴퓨터 서비스는 1934 년 통신법 (47 U.S.C. 230(f)) 제 230(f) 조의 의미이다. (12) 인터넷 (internet) - 인터넷 은 컴퓨터와 통신장치의 집합적 피라미드로서 시설과 운영소프트웨어를 포함한다. 이는 TCP/IP, 전세대 또는 차세대 프로토콜을 채택하여 무선 또는 라디오를 이용한 모든 종류의 정보를 교환하기 위한 월드와이드 네트 9) 손해 (damage) 란데이터, 프로그램, 시스템또는정보의완전성, 이용가능성의손상을의미한다. 18 U.S.C (e) 8)

38 워크망을 구성하다. (13) 개인신원정보 (personally identifiable information) (A) 일반규정 - 개인신원정보 (personal l y i denti fi abl e i nformati on) 란 다음의 정보를 의미하며 이러한 정보로부터 신원이 확인 될 수 있는 정보까지를 일컫는다. (i) 개인의 성 ( 姓 ) 과 이름 (ii) 거리명, 도시명, 우편번호를 포함하여 개인의 집주소 기타 거주지주소 (iii) 이메일 주소 (iv) 전화번호 (v) 사회보장번호, 납세신원확인번호, 여권번호, 운전면허번호, 기타 정부가 발행하는 신원번호 (vi) 신용카드 번호 (vii) 접근코드, 비밀번호, 계좌번호 기타 접근코드나 비밀번호가 보호되는 웹페이지, 인터넷서비스, 네크워크, 구독서비스의 등록 또는 로그온을 위해서 보호되는 컴퓨터 의 소유자나 권한있는 사용자가 지정된 수신자 (the intended recipient) 에게 전송한 접근코드나 비밀번호 (viii) 법률을 준수하고자 수집하거나 전송하는 출생년원일의 경우를 제외한 생년원일, 출생증명서 번호, 개인출생지 (B) 규칙제정 - 규정상 위원회는 본법의 목적상 개인신원정보로 고려되는 (A) 에서 정하는 정보의 유형을 추가할 수 있다. 단, 예외적으로 개인신원정보로서 이렇게 추가된 정보의 유형으로는 그러한 정보로부터 생존 개인, 특정 컴퓨터, 컴퓨터의 특정 사용자 또는 컴퓨터의 위치나 특정 전자메 일주소가 확인될 수 있는 범위에 한한다. (14) 기능적으로 관련된 일련의 소프트웨어 (suite of functionally r e lated software) - 기능적으로 관련된 일련의 소프트웨어 란

39 소프트웨어묶음이단독제공자에의해최종사용자에게배포되었고, 그프로그램들이제공자의통합서비스 (integrated service) 의사양이나기능을가능케하는데필요한것이다. (15) 통신사업자 (telecommunications carrier) - 통신사업자 는 년통신법 (47 U.S.C. 153) 의제 3 항에서규정하는의미이다. (16) 전달 (transmit) - 정보수집프로그램과관련하여 전달 이라는표현은 전송 (transmission)' 의개념이다. (17) 웹페이지 (web page) - 웹페이지 란 www(world wide w eb) 과관련된주소로서, 연방무역위원회가규정하듯이인터넷과관련하여하나의통일자원주소 (Uniform Resource Locator) 또는또다른단독주소를의미한다. (18) 웹사이트 (web site) - ' 웹사이트 란단독웹사이트 ( 또는단독웹페이지로제공되어이용가능한 ) 로서 www(world wide web) 를이용하여제공되거나이용하게되는웹페이지의모음이다. 그웹페이지는다음의특성을지닌다. (a) 공통도메인명 (b) 공통소유권, 경영, 등록 제12 조적용및효력상실 ( a ) 발효일 - 본법에서특별히상이하게규정하지않는한, 본법은본법의제정일로부터 12 개월후효력이발생한다. (b) 적용 - 제3조는본조 (a) 에의한발효일이전에보호되는컴퓨터에설치된정보수집프로그램에는적용되지않는다. (c ) 효력상실 - 본법은 2011 년12 월 31 일이후에는적용되지않는다 년 5 월 23 일미국하원의회통과하다

40 미국연방대법원 MGM v. Grokster 판결 ( 적용법리와판결내용을중심으로 ) 지난 6월 27일미연방대법원은상고허가를받아들여검토했던 MGM v. Grokster 1) 사건의결정을내리면서기존의연방지방법원과연방항소법원의판결을파기하고본사안을연방항소법원에환송하였다. 이번연방대법원의결정은그동안꾸준히논란이되어온 P2P 파일교환소프트웨어배포에관한저작권의간접책임 ( 기여책임과대위책임 ) 을인정하는기반을마련했다는점에서의의를갖는다고하겠다. 이글에서는이번소송이제기되어연방지방법원, 연방항소법원, 연방대법원까지소송이진행되는동안각법원이내린판결의내용과그판결이유를근거로하여각각의판결에서밝힌원칙들을살펴보고자한다. 이번사안을보면, Grokster 社 ( 이하 Grokster ), Streamcast 社 ( 이하 Streamcast ) 등소송피고들은온라인이용자들이네트워크상에서 P2P(peer-to-peer) 방식으로각종디지털미디어 ( 음악, 영화등 ) 를교환할수있도록하는무료소프트웨어를배포한바있다. 2) 이에원고 M G M 社와몇몇영화제작사, 음반회사는연방지방 1) METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. ET AL. v. GROKSTER,LTD., ET AL., Certiorari to the United States Court of Appeals For the Ninth Circuit, No 년 3 월 9 일 certiorari 가받아들여져미연방대법원에서 2005 년 6 월 27 일판결을내렸다. 2) Grokster 사는 FastTrack 기술을이용한 Grokster 소프트웨어를, StreamCast 사는 Gnutella, Neonet 기술을이용한 Morpheus 소프트웨어를배포하였다. 초기에는 Grokster 와 StreamCast 모두 FastTrack 기술을사용했으나 StreamCast 가 KaZaa 와라이선스분쟁을겪은후오픈소스인 Gnutella 코드를이용한자체브랜드 Morpheus"

41 법원에 Grokster, StreamCast 3) 등을상대로피고가고의로소프트웨어를배포하여사용자들로하여금저작권법 4) 에위반하여저작물을복제 배포하도록했다는이유로, 저작권침해와관련하여피고에게기여책임 (contributory liability) 과대위책임 (vicarious liability) 이존재한다며소송을제기하였다. 1. 제 1 심판결 ( 연방지방법원 ) 원고가주장한저작권침해와관련한기여책임과대위책임을살펴보면, 기여책임 5) 이란타인의침해행위를인식하면서도 (with knowledge of) 고의적으로 (intentionally) 타인의침해행위를유도 (induce) 하거나권유 (encourage) 하는등타인의직접적저작권침해행위에관여한간접침해책임이다. 버전을사용하였다. 사용자들은이들소프트웨어를다운로드받아서설치하면이들소프트웨어를사용하고있는다른사용자들의컴퓨터에직접파일요청을할수있는프로토콜을가지게되고다른사용자의컴퓨터로부터직접원하는파일을다운로드받을수있게된다. Supernode 가있는가없는가의 Supernode 존재여부외에는이두소프트웨어간에큰차이는없다. node 란인터넷통신의끝단즉사용자의컴퓨터를의미하는데 Supernode 란 node 중에서보다상위의기능을하게되는것으로서, FaskTrack 기술을기반으로하는소프트웨어를사용하는경우이러한 Supernode 지위가자동선택되며, 필요로하는자원과네트워크접근성에따라하루는 Supernode 였다가다음날에는 Su per s no de 가아닐수있다. MGM v. Grokster, United States District Court Central District of California, CV SVW(PJWx), CV SVW(PJWx) ; METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. ET AL. v. GROKSTER,LTD., ET AL., Certiorari to the United States Court of Appeals For the Ninth Circuit, No ) 이전회사명은 MusicCity Networks, Inc. 임 4) 17 U.S.C. 501 이하 5) 저작권침해에있어서의 기여책임 이란타인의침해행위를알고 (with knowledge o f ) 그타인의침해행위를유도 (induce) 하거나일으키거나 (cause), 침해행위에실질적으로기여 (materially contribute) 한경우지게되는책임이다. MGM et al. v. Grokster et al., United States District Court Central District of California, CV SVW(PJWx), CV SVW(PJWx)

42 적용법리 기여책임을인정하기위해서는피고에게 : 1 침해에대한인식 (knowledge) 과 2 실질적기여 (material contribution) 가있어야한다. 3 일차적으로사용자에의한저작권직접침해가있어야한다. 6) 대위책임 은타인의직접침해행위를제한하거나저지할수있는권리가있음에도그권리를행사하지않고그직접침해행위로부터재정적이익을받는경우의책임이다. 적용법리 대위책임을인정하기위해서는피고에게 : 1 직접적인경제적이익 (direct financial benefit) 과 2 침해행위를통제할피고의권한과능력 (right and ability to supervise the infringing activity) 이있어야한다. 7) 3 사용자에의한저작권직접침해가있어야한다. 미국저작권법은 ( 타인의직접 ) 침해행위와관련된간접책임 (secondary liability doctrine) 에대하여명시적규정으로밝히고있지않지만간접책임이론은보통법과판례상정착되어왔다. 소송제기후, 피고 Grokster 등은법원에피고의행위는저작권에 6) 저작권침해에있어서간접책임은제 3 자에의한직접침해가없는경우에는인정되지않는다. MGM et al. v. Grokster et al., United States District Court Central District of California, CV SVW(PJWx), CV SVW(PJWx). 7) MGM et al. v. Grokster et al., United States District Court Central District of California, CV SVW(PJWx), CV SVW(PJWx)

43 대한간접침해에해당되지않는다는내용의 summary judgment 8) 를법원에청구하였고이에법원은지난 2003년 4월 25일법원결정 9) 을통하여피고 Grokster 등의 summary judgement 를인용하고, 원고측의 summary judgement 를받아들이지않음으로써피고의간접책임을인정하지않는다는판결을내렸다. 판결내용 연방지방법원다음을이유로원고의주장을받아들이지않았다. 10) 1. 기여침해책임의구성요건으로서의인식은 피고가특정침해 (specific infringement) 에실질적으로기여하는때의실제적인식 (actual knowledge) 이어야하며, 단순한추정적인식으로는부족하다. 2. Grokster사안은 Grokster와 StreamCast가 P2P방식으로다운로드를가능케하는소프트웨어를배포했다는것과는별도로피고인들이사용자의침해행위를용이하게하거나침해행위를방지할수있었는가의문제이다. 8) Summary judgment 란소송에있어서원고와피고간에중요사실관계에대해서는다툼이없고 (no genuine issue of material fact) 다만법률적부분 ( 손해배상, 법적책임유무, 정당한항변사유의존재등 ) 에대해서만다툼이있는경우좀더신속하게다툼을해결하기위하여다툼이없는사실관계에대한판단을제외시키고법원이바로다툼이있는법률적사안에대하여판단할수있도록하는청구제도이다. 원고와피고어느쪽에서도제기할수있다. 본소송에있어서는 피고의행위가저작권침해에해당되는가 의법률적사안에대해서만다툼이있었다. 즉, P2P(peer-to-peer) 파일교환컴퓨터네트워킹소프트웨어의배포자 (distributor) 가그사용자에의한저작권침해에대하여기여책임또는대위책임이지는가 의다툼이다. MGM et al. v. Grokster et al., United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, No ) MGM et al. v. Grokster et al., F.3d ) Stephen V. Wilson(District Judge) 판사가판결을주관하였다

44 판결내용 3. Grokster와 StreamCast는냅스터와는달리 11) 중앙집중식파일교환네트워크 (Centralized file-sharing network) 를소유하고있지않았다. 따라서사용자들은피고와는별개인네트워크에접속하여공유할파일을스스로선택하고전송, 다운로드받음으로써피고와는실질적인관련이없으며피고가통제가능한컴퓨터를모두접속차단시킨다고해도사용자들은별차이없이파일공유를계속할수있다. 따라서피고 Grokster 등은냅스터와는달리사용자간파일교환을용이하게했다고볼수없다. 4. Grokster나 StreamCast가 P2P 파일교환소프트웨어를배포한것은홈비디오레코더나복사기를판매하는것과다르지않으며이러한제품들이사용자들에의해저작권침해에사용될수있다는것을피고들이알고간접적으로이러한사용을지원했다고해도단순히 P2P 파일교환기술이저작권침해에사용될수있다는것으로피고들에게간접침해책임을물을수는없다. 5. 대위책임과관련하여, 피고는침해행위를통해경제적이윤을얻었으나냅스터와는달리일단피고들이소유하고있지않은네크워크상교환되는소프트웨어이기때문에피고의통제밖에놓여있다고보여진다. 11) 냅스터 (Napster) 는각사용자컴퓨터상에있는파일을인덱스화하여파일공유요청은냅스터의서버를거치도록되어있었다. 즉, 냅스터가소유하고운영하는서버내의이용가능한파일의인덱스를만들어사용자가냅스터서버에필요한파일의검색요청을전송하면소프트웨어는중앙집중식인덱스에서요청한파일에부합하는파일이있는지를검색하며, 검색결과냅스터에로그온한사용자가해당파일을공유한경우파일을요청한사용자는고유한사용자와직접접속하여파일을다운로드받을수있다. 따라서냅스터는침해를행하기쉽게하는장소 ( 사이트 ) 와시설을제공했다고할수있다. 그에비해, StreamCast 는분산식인덱스 P2P 파일교환모델을취하고있어서각사용자는파일을이용할수있도록허용한사용자의파일에관한인덱스를보유하게되는데, 소프트웨어는네트워크상의모든컴퓨터에검색요청내용을제공하며요청한컴퓨터에검색결과를보내준다. SteamCast 가채택한 Gnutella 소프트웨어는오픈소스소프트웨어이다. 세번째유형은 Supernode" 유형이다. Supernode 는네트워크상선택된상당수의컴퓨터가인덱싱서버로지정된다. Supernode 는인덱스검색을시행하고사용자들에게

45 2. 제 2 심판결 ( 연방항소법원 ) 그후원고는다시항소를제기하면서 P2P 파일교환소프트웨어가사용되어교환되는파일은그 90% 이상이저작권있는저작물이었고, 이중 70% 는저작권소유자가저작권을가지고있다고주장하면서, 소프트웨어배포자는미국저작권법제501조내지제513 조에따라저작권침해에대한기여책임과대위책임이있다고주장하였다. 그러나연방항소법원역시 2004 년 8월 19 일기존의연방지방법원의판결내용을인용하여피고 G r o k s t e r 과 S t r e a m C a s t 에게간접침해책임을물을수없다고판결하였다. Grokster 등에게간접책임을물을수없다는항소심판결에적용된선결례는소니판결 12 ) 이었다. 소니판결은상업적제품이판매 배포 (di stri buti on of a commerci al product) 시비침해 ( n o n - i n f r i n g i n g ) 목적으로상당한정도사용될수있는경우에는제품의판매 배포자에게간접책임인기여책임을물을수없다고보았다. 그법적근거로서법원은특허법상의 staple article of commerce 원칙 13) 을적용하였다. 소니판결당시법원은비디오테입녹음기 ( v id e o ta p e r e corder) 의판매는설령피고가그기기가침해행위에사용된다는것을알고있다하더라도저작권침해에대한기여책임을지지 검색결과는제공한다. 네트워크상의어떤컴퓨터도기술적요건만부합되면 Supernode 로서의기능을할수있다. Grokster 가사용하고있는 FastTrack' 기술이이방법을사용한다. MGM et al. v. Grokster et al., F.3d ) 소니 - 베타맥스판결 (Sony-Betamax) 이라고도한다. Sony Corp. of America v. Universal Studios, Inc., 464 U.S. 417 ( 198 4). 13) Staple-article 원칙 : 상업적제품의배포로부터간접침해책임이거론되는것은특허법에서의 staple article of commerce doctrine - 특허받은제품의일부를배포하는경우만약배포된제품이특허침해에사용될수도있지만특허침해가아닌다른용도로사용하기에상당부분충분한경우에는특허권침해로보지않는반면, 그와달리만약특허침해를주된목적으로제품을판매, 배포한경우에는기여책임을지게되는것 - 을반영하였기때문이다

46 않는다라고판결하였는데연방항소법원은이러한소니판결을 Grokster사안에그대로적용하여피고 Grokster도마찬가지로간접책임이없다고판결한것이다. 적용법리 기여책임을인정하기위해요구되는인식 (Knowledge) 의정도 : 제품사용에있어서 상업상의미있거나또는상당한정도의비침해적사용이가능하다 는것을피고가입증하면, 저작권소유자는피고가 특정침해에대한충분한인식 (reasonable knowledge of specific infringement) 을가지고있었다는것을입증해야만피고에게기여책임을지울수있다. 14) 판결내용 제 9 순회연방항소법원은 15) 다음의판결을내렸다. 1. 특허법상의 staple article of commerce doctrine 을도입한소니판결에따라 상업상의미있는비침해적사용 을하고있다는것을입증하면행위자에게기여책임을지울수없다 2. 냅스터 (Napster) 판결을참조하여만약제품이 상업상의미있는또는상당한정도의비침해적사용이가능함 을피고가입증하지못하면저작권소유자는피고가단지침해행위에대한추정적인식 (constructive knowledge of the infringement) 이있었다는것만을입증해도피고에게기여침해의책임을지울수있으나, 14) 연방항소법원과연방대법원판결간에는용어상차이가있는데연방항소법원에서는 상업상의미있는또는상당한정도의비침해적사용 (substantial or commercially significant non-i nfri ngi ng use) 라고표현한데비해 연방대법원은 상당한정도의비침해적사용 (substantial non-infringing uses) 으로표현했으며요구되는인식의정도에있어서도연방항소법원은 특정침해에대한적당한인식 (reasonable knowledge of specific infringement) 으로표현했으나, 연방대법원에서는 특정침해에대한실제적인식 (actual knowledge of specific infringement) 라고표현하고있다

47 판결내용 만약 상업상의미있는또는상당한정도비침해적사용이가능함 을피고가입증하게되면저작권소유자는피고에게 특정침해에대한충분한인식 (reasonable knowledge of specific infringement) 이있었다는것을입증해야만피고에게기여책임을물을수있다. 3. Grokster사안에서피고는피고가무료제공한소프트웨어를통해저작권이없는 public domain이나저작자의허락을받은저작물도교환됨으로써 상당한정도의비침해적사용 이이루어짐을증명하였다. 4. 기여침해의구성요건인실질적기여 (material contribution) 와관련, 소프트웨어배포자인 Grokster와 StreamCast는그분산적구조 16) 로인하여파일저장이나인덱스관리를하지않았으며사용자스스로가저작권침해파일을검색하고저장하였고이는당초피고가소프트웨어를제공한목적을넘어선것으로서, 피고에게침해에대한실제적인식이있었다고보이지않는다. 또한접속제공자도아니라는점에서사용자의침해행위를위한사이트 (site) 나설비 (facilities) 를제공했다고보기힘들다. 5. Grokster 등은소프트웨어의사용을모니터하거나통제하지않았으며, 사실상파일교환목적의접속을차단할능력이없었고, 합의된권리관계나계약관계도없기때문에통제할권한과능력 (right and ability to supervise the infringing activity) 도, 침해를감독할독립된의무도없었으므로 Grokster 등에대위책임을물을수없다. 15) Sidney R. Thomas (Circuit Judge) 판사가판결문을작성하였다. 16) Grokster 와 StreamCast 는검색요청의내용에관여하거나소프트웨어사용자간의이루어지는파일전송을매개하는서버를가지고있지않다. 다만, 兩社의무료소프트웨어사용시누가현재요청한파일을공유하고있는지의소프트웨어사용자리스트와전송에필요한대략적인시간을볼수있다

48 3. 제 3 심판결 ( 연방대법원판결 ) 그러나연방대법원은이들하급심판결과는달리피고 Grokster 등에게저작권침해와관련하여간접침해책임이있다고판결하였다. 연방대법원은제2 심판결이그선결례로삼은소니판결의법리를연방항소법원이잘못이해한부분이있다고판단하면서, 따라서소니판결의결론을그대로 Grokster사안에적용하기에는무리가있다고보았다. 판결내용 연방대법원이밝힌소니판결의내용은다음과같다. 1. 소니 VCR(videocassette) 의주된용도는 time shifting' 과같이각종프로그램을녹화해서향후보다편리한시간에프로그램을보기위한것으로이는정당한비침해적사용에해당된다. 2. 피고소니는저작권을침해하여녹화하도록촉구했다거나, 위법한녹화행위를통하여이익을증가시키려는어떤적극적조치도취했다는증거가없다. 3. VCR의경우상업상의미있는정도의비침해적사용이가능 (capable of commercially significant non-infringing uses) 하기때문에법원은소니에대해간접책임을부과할수없다. 피고인 Grokster 등에간접침해책임을인정한연방대법원의판결은기존의판례인소니판결을번복하는것이아니며연방항소법원이잘못적용한소니판결의적용을배제하고, 소니판결과는

49 상이한이번사안의사실관계즉, Grokster 등의 광고를통해침해를권유하는 (to encourage infringement) 적극적조치 에근거하여피고 Grokster 등에간접침해책임을부과한것이다. 판결내용 연방대법원이본연방항소법원의판단오류는다음과같다. 1. 연방항소법원은 1 제품이상당부분적법한용도로사용될수있는경우 2 ( 제3자의 ) 침해행위에기여한시점에침해에대한특정인식이피고에게없었다면 3 심지어사용으로인한침해를유도했다는실제적목적을피고가보여준경우라할지라도제3자의침해적사용에대하여기여책임을지지않는다 라고소니판결을 (3까지) 확대해석한오류가있었다. 2. 소니판결은법원으로하여금침해를조장하려한의도 (evidence of intent to promote infringement) 가있었다는증거까지무시하도록한것은아니다. 3. Grokster사안의증거들은제품의특성상제품이침해적사용에사용될수있다는인식의문제를넘어선다른문제로서, 침해를직접적으로조장하는피고의문구와행위가있었음을보여주며따라서소니판결에서의 staple-article rule로는피고의간접책임을배제할수없다 따라서 Grokster와 StreamCast가사용자들로하여금소프트웨어를이용하여침해적사용을하도록광고하거나침해적사용방법을알려주는등제3자의직접침해를권장하는적극적조치를

50 취했다는증거는제품을침해에사용하도록하려는적극적의도 17) 를보인것으로서, 이경우는적법한사용에쓰일수있는상업적제품을단지판매했을때간접책임이부과되지않는경우에는해당되지않는다. 적용법리 연방대법원이본피고의간접책임유무 배포자가제3자의행위에대한인식을가지고제품을단순히배포한것을넘어서 명백한표현 (clear expression) 또는침해를강화시키는적극적인조치와함께저작권침해사용의권장목적으로 제품을배포한경우에는제품의적법한용도와는무관하게그제품을사용하는제3자의침해행위에대하여 ( 배포자는 ) 책임을지게된다 즉, 저작권이나특허권사안에서피고는광고에의한사용으로침해행위를기대할뿐만아니라촉진시킨경우에는그침해행위에대하여책임을진다 라는보통법 (common law) 상의법리 18) 를적용하였다. Grokster사안의증거를살펴보면, Grokster 등이제3자의직접침해를권장하는적극적조치를취했다는증거들을볼수있다. StreamCast는냅스터 (Napster) 가법원명령으로폐쇄되면기존에냅스터를사용하던수많은사용자들을끌어들여 제2의냅스터 가될목적으로파일교환소프트웨어를배포하였으며, 냅스터와유사한소프트웨어를사용하는사용자들에게자사의소프트웨어가냅스터를대체할수있는소프트웨어임을배너광고 (banner advertisement) 를통해알렸다. 또한 Grokster 는특정의대중적인음악파일등의저작물에접속할수있게하는자사의소프트웨어의성능을광고하는전자 17) intent to bring about infringement and distribution of device sutiable for infringing use 18) Kalem Co. V. Harper Borthers, 222 U.S. 55,

51 뉴스레터를배포하기도하였다. 반면, Grokster 와 StreamCast 의소프트웨어를통해사용자들이파일을다운로드받는경우저작권있는저작물은다운로드받지못하도록하는필터링도구를兩社가개발했다거나저작권있는파일을공유하는것을저지하는노력을했다는증거는없었다. 또한 Grokster 와 Stream Cast는소프트웨어사용자로부터직접적으로수익을얻지는않았으나그대신광고섹션을판매해서수익을얻거나소프트웨어를선택한사용자의컴퓨터에직접광고를제공하기도하였다. 따라서이러한적극적광고행위는제 3 자의저작권직접침해를권장하는적극적조치에해당된다고보고연방대법원은피고 Grokster와 StreamCast의간접침해책임을결국인정하였다. 판결내용 연방대법원의판결내용은다음과같다. 1. Grokster 등의불법적목적은분명하다. Grokster와 StreamCast는자사의무료소프트웨어를배포하면서저작권있는저작물을다운로드받는데사용하도록하는목적을분명히하였고, 침해를권유하는 (to encourage infringement) 적극적조치를취하였다. 2. 유도 (inducement) 행위의전형적인예는바로타인으로하여금범법행위를행하도록자극할목적의메시지를방송하는광고나권유이다. 그리고이러한유도이론 (inducement theory) 에서필요한것은침해사용이가능한제품을판매 배포하여침해가발생하도록하는것과더불어제품의사용자가실제적으로직접침해를하는것이다

52 판결내용 1 Grokster와 StreamCast는기존의냅스터 (Napster) 사용자로형성된시장즉, 이미알려진저작권침해수요를만족시키는것을목표로무료소프트웨어를선보였다. 2 Grokster 등에게는사용자들의소프트웨어사용시발생하는침해행위를감소키기위하여다운로드되는저작물로부터저작권있는저작물을구별해내는필터링도구 (filtering tools) 나방법을개발하려한시도가없었다. 3 피고 Grokster 등에게사용자들의행위를모니터할의무가있었는가의문제 는사용자들의침해행위를의도적으로용이하게한이경우에는피고의책임을부인하거나완화시키는역할로서작용하지않는다. 4 Grokster 등은무료소프트웨어의사용자들로부터는이윤을얻지않았으나, 광고섹션을판매한후무료소프트웨어가실행되는컴퓨터의스크린에광고를게재시킴으로써수익을창출하였다. 이경우사용자에의해소프트웨어가많이사용되면될수록광고도늘어나그에따른광고수익도커졌다. 3. 따라서피고 Grokster 등은사용자의직접침해행위에대한인식을가지고그러한침해를강화시키는적극적인조치와함께침해사용의권장목적으로제품을배포한경우에해당되므로사용자의직접침해행위와관련하여저작권침해에대한간접침해책임을지게된다