1 주차강의개관형법학의기본적이해 제 1 편序 論 제 1 장형법의지위, 개념, 기능 제 1 절법질서속의형법의위치 [1] 刑法은公法의한부분이다 1. 법체계와형법 公法 : 국가의조직과기능, 공공봉사에관한법 ( 헌법, 형법, 행정법, 소송법 ) 私法 : 평등을바탕으로개인들간의

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1 1 주차강의개관형법학의기본적이해 제 1 편序 論 제 1 장형법의지위, 개념, 기능 제 1 절법질서속의형법의위치 [1] 刑法은公法의한부분이다 1. 법체계와형법 公法 : 국가의조직과기능, 공공봉사에관한법 ( 헌법, 형법, 행정법, 소송법 ) 私法 : 평등을바탕으로개인들간의관계를규율한법 ( 民法, 상법 ) 刑法 - 국가의刑罰權과犯罪人 ( 國家와個人간의관계규율 공법 ) 2. 형법학, 범죄학, 형사정책, 법과학 (forensic science) (1) 형법학 : 형법이론학 ( 형법도그마틱 ), 형법규범의해석, 체계및발전과그에관한학설을다루는학문, 규범학적성격 (2) 범죄학 : 범죄현상및원인, 범인의인격과환경, 범죄피해자, 범죄에대한사회통제의태양, 제재수단의효과, 사실학적성격경험적사실학 (3) 형사정책 : 사회보호를위한형법을어떻게구성할것인가? 범죄의현상과원인으로부터출발하여형법구성요건요소를올바르게구성할것인가와그에대응하는효과적인형사제재를탐구하는학문분야. 형사정책의정당성기준은합목적성이나효율성이아니라책임원칙, 법치국가이념, 인간의존엄성을존중하는인도주의이다. von Liszt: 형법은형사정책의뛰어넘을수없는한계 (4) 법과학 : 범죄행위로인한인체와생명침해의원인, 방법, 수단등을확인 [2] 刑法은司法法 1. 立法에관한法 2. 司法에관한法 : 재판에있어서적용될법 3. 行政에관한法 4. 司法法 (1) 刑事法 : 개인의범죄행위에대한국가의처벌을규율 (2) 民事法 : 개인과개인과의관계규율 * 지도이념 : 私的自治의原則, 계약자유 1 체결여부 2 상대방선택 3 내용결정 4 체결방식 [3] 刑法은實體法 (1) 實體法 : 재판의대상인사건의실체에관하여적용하는법규어떠한행위를범죄로, 이에대해어떠한刑罰을가할것인가 (2) 形式法 ( 節次法 ): 재판을하는절차의형식에관한법규범죄수사, 公訴提起, 재판의진행, 형의선고 ) 제 2 절刑法의槪念

2 [1] 刑法의槪念刑法은犯罪라는일정한行爲에대하여형벌이라는일정한법률효과를부여하는법규범의총체, 즉어떠한행위를범죄로하고 ( 法律要件 ), 이에대해서어떠한刑罰또는保安處分 ( 法律效果 ) 을과할것인가를정한규범 1. 형식적의미의형법국가가특히刑法이라고이름붙여공포, 실시한法典, 즉형법전 ( 법률 293호 ). 2. 실질적의미의형법刑法典이외에도범죄와그에대응하는국가의제재수단을규율하는法律특정범죄가중처벌등에관한법률, 폭력행위등처벌에관한법률, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법, 성폭력방지및피해자보호등에관한법률, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률, 국가보안법, 교통사고처리특례법, 군형법등. Ⅲ. 刑法典의구성체계 1. 총칙과각칙 (1) 總則 : 범죄와형벌에관한일반적규정 (2) 各則 : 범죄로될행위를개별적으로유형화하여규정. 각개의범죄에대하여과할형벌의종류및범위 (3) 刑法總論 : 형법총칙에포함된규정의일반적의미의해명을대상으로하는학문 * 형법총칙의규정만으로는형법적으로의미없고, 각론의규정과관련시켜야완전한의미내용이밝혀짐 ( 예 : 착오, 고의, 인과관계, 미수, 공범과정범등 ) Ⅳ. 刑法의規範的性格 1. 假言規範 2. 禁止規範, 要求規範 行爲규범 (Verbot, Gebot) 3. 評價規範, 決定規範 Ⅴ. 刑法의任務형법은법공동체내에서인간의평화로운공존질서를확보, 유지함을그주된目的, 국가공동체의구성원이타인과더불어인간답고평화롭게살수있도록공동생활의질서를유지하는目的, 이目的達成을위한형법의임무는 1. 法益保護 2. 사회윤리적心情價値 ( 행위가치 ) 의보호 - Welzel 3. 結論 (1) 형법임무에대한이해는형법규범의정당화 ( 어느행태를법규범화할것인가 : 성에관한범죄, 간통죄, 성인간의동성애 ), 국가형벌의정당성의한계를결정하는데의미를갖는다. (2) 형법은법질서전체의일부분으로서인간의외적행태를규율, 법적인강제를수반해서규율이므로윤리나도덕을관철시키려는것은아니다. 따라서사회적심정가치의보호를제1차적임무로할수는없다. (3) 형법을법익보호를그임무로하지만, 다른법으로도법익보호가달성될수있다. : 형법의보충적법익보호 (ultima ratio)

3 제3절刑法의기능 [1] 서론 형벌은많은사회통제방법중의하나로서범죄통제, 즉범죄행위를豫防하고규제하는기능을수행한다. 이로써법익보호기능뿐만아니라사회윤리적행위가치보호기능과사회체계자체로보호하는기능을한다. 더나아가형법은범죄인에게형벌을가함으로이러한기능을수행하기때문에국가적강제력의행사를제한하여개인의자유를보장하는기능도수행. [2] 豫防的機能 일반예방 특별예방 죄를저지른자는처벌함으로써일반사회로하여금법의효력이있음을확신시키고, 그로서적극적일반예방 : 범죄로인하여야기된불안감을해소시켜, 이를통하여범죄예방의효과기대소극적일반예방 : 형벌을가함으로서, 일반사회인을威嚇, 경계하여장차범죄를저지르지못하게예방범죄인으로하여금다시죄를저지르지아니하도록개선, 교육하여복역후에는정상인으로서사회에복귀하게하여再犯을방지하는것 [3] 규제적 (= 규율적 ) 기능 형법은공동생활에필요한행위규범을설정하고이규범이침해되었을때이에대해규범 적평가를내림으로써사회유해한행위들을진압, 규제하는기능 [4] 보호적기능 (1) 법익보호 : 본질적인기능 (2) 사회윤리적행위가치보호 : 부차적기능 [5] 보장적기능 (1) 형법은무엇이범죄인가를구성요건에확정하여구성요건에규정된행위만이처벌대상, 즉국가의형벌권의발동을제한하고있다. (2) 구성요건에해당하지않는행위는범죄로처벌되지않기때문에형법은시민의자유를보장. (3) 범죄자에게있어서는형법에규정된형벌및보안처분의요건, 종류, 정도의한계내에서처벌하기때문에국가형벌의姿意的인행사로부터자유를보장 : 이러한의미에서형법은시민자유의대헌장일뿐만아니라범죄인의자유의대헌장 * 독일의 v. Liszt 제 2 장형법의기본원리 제 1 절罪刑法定主義 [1] 서론

4 1. 법치국가의제약원리로서의죄형법정주의 형법의임무와目的은법치국가적한계내에서이루어져야한다. 그렇지않으면형법은형 벌이라는제재수단으로개인의자유를부당하게박탈하거나제한하게된다. 2. 법치주의 (1) 의의 : 국가가국민의자유와권리를제한하거나국민에게새로운의무를부과할때에는국회가제정한법률에의하거나법률에근거해야한다는자유주의원리 국민의자유권보장 (2) 법치국가적제약원리 : 인간의존엄과가치, 죄형법정주의, 책임원칙, 비례성의원칙 ( 과잉금지 ) [2] 죄형법정주의의意義 Ⅰ. 의의 1. 개념일정한행위를범죄라고형벌을가하기위해서는미리그에대한성문의법규가존재하여야한다. 법률없으면범죄없고형벌없다. (nullum crimen, nulla poena sine lege) Feuerbach가처음, 몽테스키외, Hobbes, Locke 2. 의미내용 (1) 법률없으면범죄없고 ( 法律 犯罪 ) - 아무리사회적으로비난을받을행위라도사전에공포된법률이없으면犯罪가되지않는다. ( 헌법제13조 1항, 형법제1조 1항 ) (2) 법률없으면형벌없다. ( 法律 刑罰 ) 가벌성여부 - 형벌의종류, 정도 ( 예 ) 강도강간이급증한다고사형시킬수는없다 ( 339: 무기 10년이상 ) [3] 연혁및사상적기초 Ⅰ. 연혁 일반적으로는 1215년의영국의 Magna Charta 39조, 죄형법정주의사상과연결 (17, 18 세기 ) Ⅱ. 죄형법정주의의사상적기초 1. 시민적자유주의사상 2. 權力分立 3. Feuerbach 의일반예방사상 - 心理的强制說합리적인간상을전제, 즉인간은냉정하게계산하고판단하는이성을소유한다는전제잠재적범죄인들이범죄실행으로나가는것을막아주는심리결정작용은죄를저지르고싶어하는자가자기자신의행위가가벌적인것이고, 범죄실행으로얻는쾌락 ( 쾌감, 이익 ) 보다형벌부과로인한고통 ( 자유박탈, 벌금, 불쾌감, 불이익 ) 이더크는것을미리알아야효과

5 적으로작용한다. 따라서범죄와형벌을법률에규정해서범죄예방의목적달성 ( 소극적 일반예방 ) [4] 죄형법정주의의내용구체적내용또는파생원칙 : 成文法主義, 類推適用의禁止, 遡及效禁止, 明確性의原則 Ⅰ. 成文法主義 (lex scripta) = 관습법금지의원칙 1. 의의 (1) 개념 : 범죄와형벌은成文의법률에규정되어있어야한다는원칙. (2) 法律은의회에서제정한형식적의미의법률만을의미한다. 따라서명령이나규칙에의하여범죄와형벌을규정할수는없다. 이것은범죄와형벌의근거를국민의대표기관인의회의결의에의해제정된법률에만엄격히한정함으로써개인의권리보장에철저를기하려는취지이다. 2. 慣習刑法排除原理 Ⅱ. 類推의禁止 (lex stricta) 1. 의의 (1) 개념 : 刑法의解釋은엄격해야되며法文에명시되지않은다른사실을類推하여인정해서안된다는원칙이다. (2) 정당한해석 : 言語의가능한의미 (der mögliche Wortsinn) 의범위내에서立法精神에입각하여하는解釋이고, 이에반해類推는言語의가능한의미를넘어서자유롭게法을創造하는행위이다. 法의正當한解釋을위한解釋技術로는文理解釋 (grammatische Auslegung), 論理解釋 (logisch-systematische Auslegung), 역사적해석, 目的論的解釋 (teleologische Auslegung) 이있다. 2. 法規節의해석법조문의내용을다른개념을통해서보다상세히설명, 즉법률의내용을체화 (1) 문리해석 : 法律의의미를用語의미에따라서해석 (2) 논리해석 : 법률의개개의규범은법률전체적인관련속에서파악되어져야한다. (3) 역사적해석 : 역사적인입법자의의사를고려하여해석하는方法 (= 주관적해석론 ) (4) 목적론적해석 : 법규의목적에따라규범의의미를탐구강간죄의객체는부녀로서여자 성전환증을가진사람은남성또는여성? * 유추인가해석인가? Ⅲ. 소급효금지 (lex praevia) : 소급입법금지와소급적용금지 1 헌법제 13 조 1 항 2 형법제 1 조 1 항 3 형사소송법에는적용되지않는다. * 공소시효 : 소급적으로연장시키는것은? ( 사후적으로연장 ) * 보안처분의경우는? 대판 , 97도703. 대판 , 2010도14393 * 사회봉사명령의경우는? 대법원 자 2008어 4 결정 : * 유리한신법적용을배제하는경과규정을두는경우는? , 99도3003 ; , 99도1695

6 Ⅳ. 명확성의원칙 (lex certa) 1. 의의 1 구성요건의명확성 2 법적효과의명확성

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