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1 논설 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 1),2) - 인간생명의시기와관련하여 - 구대환 서울시립대학교법과대학교수, 법학박사 Potentiality of, Legal Issues in, the Application of Stem Cell Research Professor, Koo Dae Hwan 초록 : 생명공학의발전에따라줄기세포연구의과학적 의학적활용가능성이엄청나게확대되었다. 장래에는줄기세포연구를통하여많은유전적혹은치명적질병을치료하거나예방할수있게될것이다. 우리인간은줄기세포로부터만들어진기관으로병든기관을대체할수도있게될것이다. 그러나줄기세포연구에는중요한쟁점들이있다. 첫째, 인간줄기세포를얻기위해서는인간또는인간이될잠재력을가진존재로인정될수있는수정란을파괴해야하는것이다. 둘째, 인간배아줄기세포에대한연구결과는인간복제에사용될수있고, 복제인간은인간에게이식될장기를공급해주는도구로이용될수있다. 이러한방법으로인간의생명을구하기위해서는, 복제인간의인격성은무시되어야한다. 이러한쟁점에대한인식을바탕으로줄기세포연구의활용가능성을고려할때우리는인간배아줄기세포가인간으로인정될수있는것인지, 그리고인정될수있다면언제부터인간으로여겨질수있는것인지를결정하지않으면안된다. 만약인간배아를인간으로보아야한다면우리는인간배아줄기세포에대한대부분의연구를금지하지않으면안된다. 이글은인간배아줄기세포연구의전제가되는 생명의시기 는언제부터인가하는문제를기술적관점, 속성적 실체적변화의관점, 그리고인격주의 비인격주의의관점에서종래의논의를정리하고검토한다. Abstract : With the great development of biotechnology, the scientific and medical potentiality of stem cell research has become enormous. Through the research, we would be able to cure or prevent many genetic diseases or fatal diseases in the future. We might be able to replace our sick organs by organs established from stem cell. However, there are many critical issues in stem cell research. Firstly, in order to get human stem cell, we have to destroy a fertilized egg which could be regarded as a human being or a being that has the possibility to be a human being. Secondly, the academic results from the research on human embryo stem cell could be used in human cloning. This might cause catastrophic effects on our society. Human clones might be used as sources of organs that will be transferred to human beings. To do this job successfully (Saving a human being!), the personality of human clones has to be disregarded and this trend would extend to the attitude toward human beings as well. In addition, we have no standard or rule on the relationship between a human 1) 이논문은서울시립대학교 2008 년도교내학술연구비에의하여연구되었음. 2) 이글의완성에있어서서울시립대학교법과대학김대환교수의논평은큰도움이되었다. 6 인권과정의 Vol. 387

2 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 clone and the cloned human being whose tissues was provided to clone the human clone. This will cause tremendous disorders in our society. Loss of humanity and such a chaos would never be desirable to a society where we and our future generations will live. Considering the potentiality of stem cell research, we should determine when or whether a human embryo could be regarded as a human being. If a human embryo should be considered as a human being, we have to prevent most researches on human embryo stem cell. Ⅰ. 서론인간은하나의수정란 3) 에서발생하여분화된 60조내지 100조개정도의세포로구성되어있고, 각세포는동일한유전자를가지고있다. 최근인간유전체연구사업 (Human Genome Project : HGP) 을통하여인간의염색체에존재하는유전자의염기서열이밝혀지고세포의고유기능을유지하기위하여발현되는유전자는 20,000개~ 25,000개정도라고알려졌다. 4) 세포는그것이구하는장기나조직에따라각기발현되는유전자가달라서혈액세포, 근육세포, 피부세포등기능과모양이다른 210여가지조직의세포로분화되어있다. 인간의배아줄기세포배양이성공함에따라이에대하여기대와우려가교차하고있다. 5) 즉, 배아줄기세포를이용하여퇴행성, 난치성질병을치료할수있다는희망이있는반면, 배아줄기세포를얻기위해서는필연적으로배아 6) 를 파괴해야하므로생명의존엄성에대한윤리적법적문제가발생한다. 이글은배아줄기세포의의미와활용가능성을살피고그연구및활용에따르는법적문제점, 즉학문의자유에수반되는인간배아의파괴와복제인간의문제를중심으로논의하고자한다. 특히이문제는인간생명의始點과밀접한관련이있으므로이글은생명의始期에대한견해들을정리하고이들을생물학및인간학 7) 의관점에서비판해보고자한다. 이러한견해의정리와비판이인간생명의시기에대한논쟁에종지부를찍을수는없을것이지만엄청난의학적가능성을지닌인간배아연구의윤리적 법적정당성을확보해주려는노력에동참할수는있을것으로본다. 아래에서, 먼저줄기세포의개념과그응용에대하여살펴본후줄기세포의연구와활용에따른법적문제점, 특히인간생명의시기와관련한문제점에대하여종전의논의를정리하고검토해보고자한다. 3) 수정란의사전적의미는 정자의핵과난자의핵을합쳐서형성한것 을말한다 접속. 4) 2003 년 4 월 14 일, 미국의국립인간유전체연구소 (National Human Genome Research Institute (NHGRI)) 와에너지부 (Department of Energy (DOE)) 가이끈국제인간유전체서열 ( 밝히기 ) 협회 (The International Human Genome Sequencing Consortium) 는계획보다 2 년이나앞서인간유전체프로젝트의성공적인완성을발표했다. 인간유전체프로젝트에의해밝혀진완성된염기배열은인간유전자가담긴유전체부분의 99% 에달하며, 그염기배열의정확도는 99.99% 에이른다. 남은 1% 의유전체부분의 DNA 는매우드문구조를하고있어현존하는기술로는확실한염기배열을읽어낼수없다 접속, 또한 Nature Oct 21 ; 431(7011) : 915~6 참조 5) 이민철, 줄기세포의개념 : 배아줄기세포와성체줄기세포, 접속. 6) 배아 라함은수정란및수정된때부터발생학적으로모든기관이형성되는시기까지의분열된세포군을말한다. 생명윤리및안전에관한법률 ( 법률제 7413 호 ) 제 1 조제 2 호. 7) 인간학이란 1 인간에관한생물학적연구. 2 인간성의본질이나우주에서의인간의지위등을연구하는학문으로정의할수있다 접속. 인권과정의 2008 년 11 월 7

3 논설 Ⅱ. 줄기세포의종류와활가능성줄기세포란인간의몸을구성하는서로다른세포나조직및장기로성장하는모세포로간세포라고도한다. 줄기세포의특징은반복분열하여자가재생산 (self-renewal) 할수있고, 환경에따라특정한기능을지닌세포로분화할수있다는것이다. 줄기세포의분류방식에는크게분화가능성에따른분류방식과수립과정또는유래에따른분류방식이있다. 줄기세포를분화가능한세포의종류에따라분류하면 1 수정란또는수정란이첫분열을시작할때형성되는전능성줄기세포, 2 이세포들이계속분열해만들어진포배내막에있는다능성줄기세포, 3 성숙한조직과기관속에들어있는중복성줄기세포로분류된다. 8) 한편, 줄기세포를유래에따라분류하면수정란유래줄기세포, 체세포핵치환술에의한줄기세포, 그리고성체줄기세포가있다. 1. 줄기세포의종류 (1) 분화가능성에따른분류수정란은전능성줄기세포 (totipotent stem cell) 로서태아의몸을이루는모든세포를만들어낼수있다. 9) 수정란은수차례의세포분열을거쳐낭배 (blastocyst) 를형성한다. 낭배는낭을이루는외세포층, 내부를이루는내세포층, 그리고그주위의빈공간으로이루어져있다. 낭배의외세포층은자궁내에서태아발육에필요한태 반등지지조직을형성하고, 내세포층은인체를구성하는모든조직을형성한다. 내세포층은다능성줄기세포 (pluripotent stem cells) 로구성되어있으며주위환경인자의영향을받아내배엽, 중배엽, 외배엽을구성하는세포로분화된다. 더욱분화된줄기세포인중복성줄기세포 (multipotent stem cells) 에는대표적인예로조혈줄기세포가있는데, 이조혈줄기세포는적혈구, 백혈구, 혈소판을생성한다. 10) 전능성줄기세포는자궁에착상시키면개체로성장하기에충분한능력을지닌상태로서수정란이대표적인예다. 수정란은태아의형성에필요한모든구조 ( 태아와태반 ) 를만들어낼수있는전능성세포이다. 수정란이분열하여생기는할구도초기에는전능하여그할구를분리하여자궁에각각착상시키면독립된태아로발생하게된다. 이러한현상이자연발생적으로일어나면일란성쌍생아가태어난다. 즉, 한번분열혹은난할하여생긴 2개의할구가독립된태아로발생하여생기는것이다. 다능성줄기세포는수정란보다발생이약간진행된상태의세포로서발생중낭배의내세포층 (inner cell mass : ICM) 이이에해당한다. 내세포층은후에태아의몸을구성하게될세포집단으로서태반이될바깥의외세포층의영양세포 (trophoblast) 와는구별된다. 내세포층만자궁에넣어주면태반이형성되지않아태아가생겨날수없지만태아의몸을구성하는모든종류의세포로분화할수있는능력을갖고있다. 내세포층의다능발생능력을유지시키면서배양한세포가우리에게잘알려진배아줄기세포이다. 11) 8) 이민철, 줄기세포의개념 : 배아줄기세포와성체줄기세포, supra note 5. 9) 이민철, 줄기세포의개념 : 배아줄기세포와성체줄기세포, supra note 5. 10) 중복성줄기세포는인체의초기발육뿐만아니라소아및성인에서도기능을한다. 예를들어골수에있는줄기세포는인체의요구에따라하루에약 2,000 억개의적혈구, 100 억개의백혈구, 4,000 억개의혈소판을만들어낸다. 구대환, 배아줄기세포와성체줄기세포, 법률신문, ) 생쥐의배아줄기세포를다시포배기의배아에넣어주면기존의 ICM 과섞인후, 생식세포를포함한모든종류의세포로 8 인권과정의 Vol. 387

4 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 중복성줄기세포는발생이더진행된다음에나타나며, 특정한계통으로만분화하도록어느정도세포의운명이결정된상태이다. 이세포는태아뿐만아니라어린이, 성인에도존재하며, 세포의교체주기가빠른조직에서지속적으로세포를충당하는역할을하게된다. 골수에있는조혈줄기세포, 소화기벽을구성하는상피조직의미분화세포들이이에해당한다. 그동안재생능력이없다고알려진성인의중추신경계에도중복성줄기세포가있다는것이밝혀졌다. 중복성줄기세포는성인에게서도얻을수있으므로연구에사용되어도윤리적인문제를야기하지않으며, 배아줄기세포에비하여분화된세포의종류가이미제한되어있어특정한형질을지닌세포를얻기가용이한장점이있다. 중복성줄기세포로서주로연구되는것은조혈줄기세포, 신경줄기세포, 간엽줄기세포이다. 조혈줄기세포는골수이식후림프구, 백혈구, 적혈구등의혈액세포로분화하게된다. 신경줄기세포는신경원세포, 별세포, 희소돌기교세포등의신경조직을구성하는세포가된다. 이들중복성줄기세포는주변환경을바꾸어주면전혀다른종류의세포로분화할수있는잠재력을갖고있다는연구가보고되었다. 예를들면, 신경모세포를동물의골수에이식하면조혈모세포로작용하여골수세포및림프구를형성한다. 조혈모세포는골수에서골수세포, 림프구, 적혈구등으로분화하지만, 조건에따라신경계, 간, 골격근, 내장근세포로분화할수있다. 간엽줄기세포는조직을지지하는세포이지만, 뼈, 연골, 근육, 결합조직으로분화하며, 신경조직으로 도분화하는잠재력이있다. (2) 수립과정또는유래에따른분류 배아 (embryo) 는생식세포인정자와난자가만나결합된수정란을의미하며일반적으로수정된후조직과기관으로분화가마무리되는 8 주까지의단계를가리킨다. 배아는보통 5~7일동안세포분열을거쳐 100~200여개의세포로구성된 배반포기배아 (blastocyst), 즉낭배로발생돼자궁에착상하게되며계속해서세포분열과분화과정을통해인간개체로발생하게된다. 배아줄기세포는착상직전배반포기배아나임신 8~12주사이에유산된태아에서추출한줄기세포를의미하는것으로, 세포분열만활발할뿐아직분화하지않은세포로, 인체를구성하는모든세포로분화가가능하다. 수개월줄기세포의분화를억제시켜, 210여개장기로발달할수있는능력을가진원시세포로유지, 배양된상태를배아줄기세포주 (stem cell line) 라고한다. 생명복제는생식세포복제와체세포복제가있다. 생식세포복제는난자와정자가결합하여이루어진수정란의분할과정에있는난세포 ( 할구 ) 를공여핵세포로이용하는것으로서현존하는생명체의복제기술이아니고향후태어날생명체를복제하는것이다. 12) 체세포핵이식이란성체의체세포핵을핵이제거된난자에이식하여수정란을생산하고이수정란을대리모의체내 ( 자궁 ) 로이식하여새로운개체를발생시키는것이다. 13) 이기술은포유류에서도무성생식이가능하다는것과제공 분화하여자손에게그형질이유전되는것으로중복발생능력이있다는것이확인되었다. 사람의경우에는생쥐와같은실험이불가능하므로, 1998 년에미국위스콘신대학에 James A. Thomson 교수팀이배양에성공한인간의배아줄기세포는실험적으로다능발생능력이증명되지않은상태이다. 다만생쥐의배아줄기세포와비교하면형태적, 생화학적특징이유사한점으로미루어다능발생능력이있을것으로여겨지고있다. 이민철, 줄기세포의개념 : 배아줄기세포와성체줄기세포, supra note 5. 12) 일란성쌍둥이또는일란성다둥이생산과같은의미이다. 13) 임정묵 / 김태민, 체세포핵이식기술, 접속. 인권과정의 2008 년 11 월 9

5 논설 된체세포핵의유전정보와동일한자손을무한히생산할수있음을입증하였다. 체세포핵이식은성체혹은태아조직에서얻은세포의핵을, 체외에서인위적으로성숙배양을하여제2차감수분열중기까지도달한난자의핵을제거해서탈핵된난자의세포질내에주입함으로써이루어진다. 체세포를탈핵란에주입한후전기자극을통하여물리적으로융합시킨다. 이렇게핵이주입된난자를 ( 체세포 ) 복제수정란이라고한다. 여기에전기자극또는화학물질에의하여복제수정란의활성화를유도하여정상적인발생을할수있게한다. 성체줄기세포 (adult stem cell) 는제대혈 ( 탯줄혈액 ) 이나다자란성인의골수와혈액등에서추출해낸것으로, 뼈, 간, 혈액등장기의세포로분화되기직전의원시세포이다. 여기에는조혈모세포와간엽줄기세포, 신경줄기세포등이있다. 제대혈은조혈모세포를다량함유하고있으며, 뼛속의골수에서발견되는골수세포는혈액및임파구를생산할수있는조혈모세포를비롯하여중간엽줄기세포등여러종류의줄기세포를가지고있다. 성체줄기세포는증식이어려운대신에이식된후각장기의특성에맞게분화할수있는특성을지니고있다. 성체줄기세포는인간배아에서추출한배아줄기세포와달리골수나뇌세포등이미성장한신체조직에서추출하기때문에윤리논쟁을피할수있다. 또한환자자신의줄기세포를이용할경우면역거부반응을피할수있는장점이있다. 그러나성체줄기세포는모든조직에서확인되지않고있으며, 배아줄기세포만큼오래생존하지못하고, 그수가많지않아분리해내기가어렵고, 채취되는양이매 우적어서실험실에서배양을통해증식을유도해야한다. 이외에도나이가들수록성체줄기세포의숫자와분화능력이감소하고, 유전적 대사성질환의환자의경우에는환자의성체줄기세포를획득하더라도질병치료의목적으로사용할수없다는단점이있다. 14) 이러한문제에도불구하고성체줄기세포는이미임상단계에진입했기때문에배아줄기세포보다먼저상용화가가능할것으로보인다. 인간배아줄기세포가수립된다하더라도이를특정장기나기관으로분화시키는기술과암으로발전하지않도록방지하는기술의개발이더필요하다는점때문이다. 15) 2. 줄기세포의활용가능성줄기세포는사람의발생과정을연구하는데좋은모델을제공할것이다. 줄기세포의분화과정을연구함으로써발생및분화과정에작용하는유전자들을밝힐수있을것이다. 또한줄기세포로부터얻은균질한사람의조직이나, 세포를대상으로약물검사, 독성검사를수행함으로써신약개발에도움을얻을수있다. 그런데줄기세포의진정한가치는훼손된조직을대체할수있는세포나조직을다량으로얻을수있어서난치병치료에이용할수있다는점이다. 줄기세포가여러세포로분화할수있기때문이다. 예를들면퇴행성뇌질환의하나인파킨슨병은도파민을생성하는신경세포가사멸함으로써유발되는데, 현재는태아의뇌조직을이식하는것이가장효과적인방법으로알려져있다. 그러나태아뇌조직은매우한정되어있고윤리적문제를야기한다. 그런데줄 14) 정규원, 인간배아복제의법적문제, 의료법학, 제 2 권제 2 호 (2001 년 ), 79 면 15) 지금까지성체줄기세포는혈액을구성하는백혈구나적혈구세포처럼정해진방향으로만분화한다고알고있었다. 그러나최근뇌에서채취한신경줄기세포를근육세포, 간세포, 심장세포로분화시킬수있음이알려지면서성체줄기세포를이용하여다양한질병을치료할가능성도보이고있다. 10 인권과정의 Vol. 387

6 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 기세포를, 도파민을생성하는신경세포로분화하도록유도시키는방법을개발하면도파민성신경원세포를다량으로얻어파킨슨병환자에게이식할수있을것이다. 다른예로, 인슐린을분비하는베타세포를다량으로얻게될경우, 인슐린주사에의존하고있는당뇨병환자를베타세포의이식으로치료할수있을것이다. 이러한줄기세포의성질을이용하면심장, 뼈, 척수, 골수, 신장등신체각부위에질병이발생하였을경우이러한기관의조직의일부또는전부를인공장기로대체할수있게될것이다. 이와같이줄기세포를이용한세포치료는현의료기술로해결할수없는난치질환은물론심혈관계, 신경계, 혈액및면역계, 유전병, 간질환, 내분비질환등의학의모든영역에적용가능한차세대유망기술이다. 특히, 현재의학적한계로간주되고있는퇴행성질환이나장기부전등다른대안이없는질환에대해서도줄기세포를통한재생의학이가능하여의료기술의획기적발전은물론생명공학산업에서의막대한경제적가치도창출될것으로예상된다. 또한체세포복제기법을이용하여환자의체세포를사용하여배아줄기세포주를수립하고이로부터치료에필요한세포를분화시키면환자의면역거부반응을피할수있다. 최근면역결핍질환모델마우스의꼬리세포핵을공여핵으로사용하여생산된배반포수정란으로부터배아줄기세포를확립한후, 유전자적중을통하여배아줄기세포수준에서면역성을회복시키고, 다시면역결핍유전자도입마우스에이식한결과면역력을획득하는현상이관찰되었다. 16) 이는체세포핵이식배아줄기세포를이용한자가이식세포치료의대표적사례이다. Ⅲ. 줄기세포연구의법적문제점줄기세포연구는인간배아의이용을전제로하며줄기세포를얻기위해서는인간배아를파괴하지않으면안된다. 줄기세포의획득은아무런손상을받지않으면하나의생명으로성장할수있는존재의파괴를의미한다. 반면에줄기세포연구도기본적으로는 모든국민은학문과예술의자유를가진다 고하는헌법제22조제1항에의해보호된다. 인간으로될잠재성을지닌존재의파괴를수반하는배아줄기세포연구는이를 학문의자유 의확보라는이유로금지할수없는것인가? 인간배아는인간의완결된잠재성을보유하고는있지만절대적보호대상이라고볼수는없으므로사회윤리적으로정당화된목적을위해제한된범위 ( 예를들어, 유아당뇨 병, 유전질환, 출혈백혈병등의치료를위한초기배아의복제실험등 ) 안에서연구의자유가요청된다. 1. 학문의자유학문의자유는연구과제의선택, 연구의방법과내용에대하여국가나기타타인으로부터간섭을받지않을자유를말한다. 학문의자유는 연구의자유 가없이는보장될수없는것이고연구의자유는내면적자유이므로절대적자유권에속한다. 그러나인간배아줄기세포연구는그자체가인간배아의파괴를전제로수행되는것이고인간배아는인간혹은적어도인간이될잠재적존재이므로이에대한연구는인간의생명을침해할가능성이있다. 또한연구의자유가생명권에우선할수는없는것이므로제한을가할필요가있음을인정하지않을수없다. 17) 그리 16) Rideout III WM, Hochedlinger K, Kyba M, Daley GQ, Jaenisch R. Correction of genetic defect by nuclear transplantation and combined cell and gene therapy. Cell, 2002, 109, pp. 17~27. 17) 그래서생명윤리및안전에관한법률은인간복제연구를금지하고있다. 생명윤리및안전에관한법제 11 조 ( 인간복제의 인권과정의 2008 년 11 월 11

7 논설 고연구결과를발표하지아니하고단순히연구로서만행하는자는없을것이므로연구의자유는연구결과발표의자유가보장되지않으면무용한것이될것이다. 그런데대외적인표현의자유는상대적자유권으로보아야하므로학문의자유의외부적표현은헌법제37조제2항에의한제한을받을수있을것이다. 18) 그러나그제한은극히한정되어야하며, 학문의자유의본질적내용을침해해서는안될것이다. 따라서연구의자유는이를제한하려면제한하려는측에서연구의부당성을입증하여야한다. 이러한관점에서인간배아의연구는이것이부당하다고인정되는최소한의범위에서만이를제한하는것이타당하다고볼수있다. 한편, 복제를통한배아줄기세포의연구는인간복제를가능하게한다. 인간복제연구의경우단순히학문적호기심을충족시키기위한것이라기보다연구결과에따른기술을상업목적으로이용하기위한성향이강하다고할것이다. 연구찬성론자들은이기술의현실적적용을도외시한채순전히학문의자유만을주장하는것은아닐것이다. 배아복제, 줄기세포연구, 생식세포및체세포를통한유전자조작및치료등에관한문제들은현세대인간의문제뿐아니라미래의세대에도영속적인영향을준다는점에서그중대성이있고그만큼위험도커진다. 설사난치병치료만을위해서이루어지는장기복제로그연구의범위를한정하더라도이기술은점차발전하여인간복제의연구로발전해가고그가능성을높여갈수있다. 즉, 체세포핵치환술에의한줄기 세포의형성기술이극도로발전하면복제인간을탄생시킬수있을것이다. 수정란이 5 내지 7 일지나면배반포기에이른다. 배반포에서얻어지는줄기세포는여러기관이나조직으로분화되고성장할수있다. 반면배반포기의배아에서줄기세포를추출하지않고배아를그대로발육시키면태아가된다. 그런데인간배아줄기세포의형성과분리및발육에는수없이많은난제가놓여있다 년위스콘신대학의 James A. Thomson 교수팀이처음으로인간배아줄기세포주개발에성공하였다. 19) 그러나이러한줄기세포주를수립하기위해서는줄기세포를다량으로생산하기위한조건, 즉미분화상태를유지시키는성장인자와그작용메커니즘을밝혀야한다. 그리고줄기세포를특정질병의치료에활용하기위해서는줄기세포가특정조직세포로분화하도록통제할수있어야하고, 줄기세포가여러종류의세포로분화하는과정에대한분자생물학적이해를바탕으로필요한세포로의분화를유도할수있어야한다. 또한특정질병의치료에맞도록분화된세포를미분화세포및다른세포로부터분리해내는기술의개발이필요하다. 다른세포가섞이면줄기세포를이식한부분에서엉뚱한세포가자라나질병을악화시킬수도있을것이기때문이다. 줄기세포이식후에는줄기세포가숙주조직과조화를이루고재생효율을증가시키는기술이필요하다. 예를들어체세포핵치환방법으로환자자신의세포로부터줄기세포를얻는방법, 그리고줄기세포에유전자를이입하거나재조 금지 ) 1 누구든지체세포복제배아를자궁에착상시켜서는아니되며, 착상된상태를유지하거나출산하여서는아니된다. 18) 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다 ( 헌법제 37 조제 2 항 ). 19) 배아줄기세포주의개발기술은불임치료시임신에이용하고남은잉여배아를포배기까지분화시킨후내부세포괴를분리하여특수배양액에서배양하여개발하는기술이다. Thomson JA, Itskovitz-Eldor J, Shapiro SS, Waknitz MA, Swiergiel JJ, Marshall VS, Jones JM. Embryonic stem cell lines derived from human blastocysts. Science, 1998, 282, 1145~7. ; 양성렬, 인간줄기세포연구의윤리적및법적문제점, 최종접속. 12 인권과정의 Vol. 387

8 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 합함으로써줄기세포의효용성을증가시키는줄기세포재조합기술을개발할필요가있다. 20) 줄기세포의형성과활용을위한연구는수많은생명의폐기를전제로한다. 또한인간복제기술은, 현재로서는그것이매우요원하다는점을감안하면, 기술적으로완성단계에이르기까지무수한인간배아의희생을감수해야한다. 또한기술의불비로인하여복제되어자라고있는 태아 가기형혹은불완전하게태어날것으로예견될경우이를낙태시킬것인가아니면출산할것인가? 21) 그런데인간복제기술은그기술의완성도가높아져갈수록예측하기어려운심각한문제를야기할것이다. 유전자의변화만으로도인간의손가락하나를더발생시키거나, 초파리의머리에서촉수대신다리가나오게할수도있다고한다. 22) 우리는신체의구조와유전자의관계를잘알지못한다. 그렇다면인간복제기술은발전과정에서그불완전성으로인하여생명을유지할수없는인간또는인간이라고볼수없는이상한생명체를출현시킬수도있다. 기술이거의완성단계에접어들어도눈이나손과발이없거나하나이거나세개인인간, 두뇌가없거나덜발달된인간이나올위험이있다. 23) 그리고완벽한인간복제도언젠가는가능할지모른 다. 이렇게기술이발달하여완성되어가는모든과정에서생겨날수많은 불완전한인간 의문제는이기술이완성되어복제인간을만들수있게되었을때어쩌면가장위험한사회를초래할지모른다. 인간이 인간 을만드는사회! 인간복제는절대자의영역에도전하게된다는종교적 윤리적문제도있다. 그리고복제인간의법적지위가불확실하며성세포제공자및대리임신모와복제인간과의법률적관계가사회적으로형성되어있지못하며이러한문제는결혼제도와가정제도의파괴, 세대구분의혼란, 24) 인간관계의파괴, 인간출생에남녀의상호의존성파괴로이어질수있다. 나아가복제인간 25) 이대량생산될경우유사한다수의인간이존재함에따라개인의정체성파괴 26) 로말미암아사회혼란이야기되고복제인간의상품화가이루어져인간의존엄성이붕괴될위험도존재한다. 이와같이생명복제기술은인간생명의창조와관계되는문제이므로그영향은인간존재에관한근본적이고극단적인것이된다. 그래서인간복제기술에대한학문의자유는법률상제한되거나금지될수있는것이다. 그러나정작복제인간이허용되지않아야할이유로서김기창교수는복제인간의출산이허용되어야할특별한이유가없다는점을강조하 20) 이러한기술외에성체줄기세포는비교적분화의방향이예측가능하고윤리적논쟁에서자유로울뿐아니라환자의몸에서추출한경우숙주조직과의조화문제도없기때문에성체로부터줄기세포를분리해내고대량으로배양해내는기술은매우유용하다. 그런데성체줄기세포의순수분리및체외증식은배아줄기세포보다어렵고, 분리된조직에따라배양기술이달라진다. 따라서성체줄기세포를활용하기위해서는이것의분리기술과대량배양기술의개발이필요하다. 21) 심각한결함이있거나질병을앓을가능성이높다는이유로낙태를정당화시킬수는없다. 22) 루이스월퍼트, 하나의세포가어떻게인간이되는가, 궁리, 2001, 13 면 23) 김기창교수는, 질병이나기형이있는아이가태어날우려가있다는이유로복제인간을금하게되면인권침해상황을초래할수있다고주장한다. 즉, 이것은유전자질환자, 유전성장애자등에대한단종시술을주장하는것과유사한논리로볼수있다는것이다. 김기창, 배아와복제배아에대한한국법의입장, 人權과正義 Vol. 340 ( ) 99 면 24) 김기창교수는, 세대구분의유지는기존의생식방법에있어서와마찬가지로생식에참여하는당사자가규범을준수함으로써지켜지는것이지인간복제를금지한다고지켜지는것은아니라고설명한다. 김기창, 배아와복제배아에대한한국법의입장, supra note 23, 98 면 25) 복제인간이란인간개체복제 (human individual cloning) 기술을이용하여한인간과유전적으로동일하게만들어진인간을말한다 접속. 26) 김기창교수는인간의정체성이생물학적뿐아니라성장과교육환경에의해서도형성될수있다는점을간과해서는안된다고주장한다. 김기창, 배아와복제배아에대한한국법의입장, 98 면 인권과정의 2008 년 11 월 13

9 논설 고있다. 27) 그는복제인간의출산을허용하지않으면기본권과자유의본질적인부분을보장하기어려운것도아니고, 복제인간의출현은전통적인간관및가족관에혼란을초래할뿐이라고한다. 그는출산을통하여가정을꾸릴권리는보호되어야하지만이러한권리는기존의생식보조수단을사용하도록허용함으로써보장될수있는것이므로반드시인간복제를통한출산을허용할필요가없다고한다. 즉, 아이를가지기를원하는사람은아이를가질수있도록해야한다고하여이때문에복제인간을가지기를원하는사람에게복제인간의출산을허용해야하는것은아니라는것이다. 줄기세포연구에서파생될수있는문제점들을인식하고우리나라에서는생명윤리및안전에관한법률 ( 이하 생명윤리법 ) 이 2003년 12월국회를통과하여 2004 년 1월 29일법률제7150 호로제정되었다. 줄기세포연구가가지는가능성의관점에서볼때줄기세포관련연구에있어서제기되고있는문제들은 생존자의생명과삶의질 vs. 인간배아의생명권 으로압축할수있다. 28) 인간배아로부터유래되는배아줄기세포연구는엄청난잠재력을가지고있기때문에포기할수없는반면, 인간배아의생명권도결코경시될수없는것이다. 우리는자발적으로자신의운명을결정할능력이없는배아에게자신의생명권에대한희생을요구할수없다. 그러나다른한편, 생존자의생명과건강도 고통당하는인간의문제 이기때문에과소평가되어서는안된다. 이러한고뇌에찬윤리적물음에대한답변은철학적성찰과연구를통해서얻어질것같지않다. 특정종교의가르침으로모든이들의공감을얻을수있는것도아니다. 모든사람의도 덕적양심에서우러나온사회적합의가가능하다면이것은상당히바람직한것이라할수있다. 그러나사람마다도덕적양심의기준이다르기때문에이러한합의는거의불가능할것이다. 그렇다고하여사회적합의를도출하기위한방법으로다수의논리를적용해서도안된다. 변화무쌍한현대사회뿐아니라시공을넘어서불확실한미래사회에까지도적용할수있는윤리적정당성을확보하는길은없을까? 인간배아의법적지위에대한고찰은이러한질문에서비롯되는것이다. 2. 인간배아의법적지위과학기술의발전에따른법의문제를논의할때는윤리적원칙을고려하지않으면안된다. 29) 법은사회에서지켜져야할최소한의윤리라고볼수있기때문이다. 30) 인간배아연구는그연구의대상이되는인간배아의법적지위문제를수반한다. 인간배아는결국인간또는적어도 인간이될수있는가능성을지닌존재 이기때문이다. (1) 서론자궁에착상되지않은수정란이나복제된인간배아세포 ( 즉, 체세포핵치환된복제세포 ) 를인간으로인정할경우, 이를폐기하는것은생명권침해에해당하고심각한법적윤리적문제를야기할것이다. 생명은한번잃으면영원히회복할수없고, 이세상무엇과도바꿀수없는절대적존재이며, 한사람의생명은전지구보다무겁고또귀중하고엄숙한것 이기때문이다. 31) 27) 김기창, 배아와복제배아에대한한국법의입장, supra note 23, 100 면 28) 접속. 29) 인간은윤리를지킴으로써윤리적비난으로부터, 법을지킴으로써처벌로부터, 자유로워질수있다. 30) 정규원, 인간배아복제의법적문제, supra note 14, 95~96 면 14 인권과정의 Vol. 387

10 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 그러면인간배아의법적지위는어떻게인정되어야하는가. 기존의전형적인방식에의하면배아의존재론적위상에대하여다음의세가지견해를들수있다. 32) 1) 인간배아를완전한인간, 즉태아나사람으로인정해야한다. 33) 이견해는인간은수정된순간부터하나의완전한인간개체로서존재해왔고, 수정란에서전배아, 배아, 태아, 아기, 성인에이르기까지인간은유전적동일성을유지한다는데기초를두고있다. 이견해에따르면인간배아에대한모든연구는금지되어야한다. 즉, 인간배아의폐기 연구및실험 냉동보존등이엄격히금지되어야한다. 이것은가톨릭의공식입장으로서난자가수정된순간부터새로운생명은시작되었다고한다. 2) 인간배아는사람으로부터분리된신체조직의일부이므로소유권의대상인물건처럼다룰수있다. 이견해에따르면인간배아의폐기 연구및실험 냉동보존 양도등이거의무제한적으로허용될수있을것이다. 3) 인간배아는잠재적인간존재로서점진적도덕적지위를가진다. 이견해에따르면인간배아는인간이될완전한잠재성이있으므로, 개체성을가진인간으로 나물건으로다루어질수없다. 생존하고있는인간과동일하게취급할수는없지만, 완전한인간개체로발전할잠재적가능성을지닌존재로파악하여그한도내에서존중되어야한다. 이견해는원시선이생기면서척추와각종신체기관이형성되기시작하므로원시선이형성되는 14일이전까지는인간으로볼수없다고본다. 정규원교수는인간배아세포는인간이아닌 인간으로발전할잠재력을가진것 이라고설명한다. 34) 이견해에따르면제한적한도내에서배아의연구 실험 냉동보존 양도 폐기등이가능할것이다. 대부분의국가에서이견해에바탕을둔법정책을수립하고있다. 35) 논의의핵심은 1배아및줄기세포의생명성을인정하여이를보호할것인가, 2단순한세포덩어리혹은동물처럼보아보호의영역에서제외할것인가, 3동물보다는강하지만인간보다는약한불완전한생명권을갖는가 36) 라는문제라고볼수있다. 여기서 2의입장은배아의생명성을인정하지않기때문에배아의사용에대한윤리적부담없이난치병치료의효용성및인간의삶의질향상을근거로줄기세포연구를찬성하는것이다. 1의입장은배아의생명성을인정하기때문에인간의존엄성훼손을문제삼아줄기세포연구를반대한다. 따라서줄기세포연구에대한논의는결국 인간의생명의始期 가언제인가의논의로귀결된다고볼수있다. 그런측면에서줄기세포연구의법적문제점검토를위해서는 인간의생명의始期 31) 대법원 선고 62 도 241 판결 ; 대법원 선고 67 도 988 판결 32) 유호종, 14 일이전배아의도덕적지위, 대동철학제 15 집 면 33) 이것은가톨릭교회의입장과동일하다. 이와유사한견해로는김천수, 인간복제기술의발전과법적허용한계, 한일법학회 ( 편 ), 의료기술의발달에따른의료법의대응, 세창출판사, 1999, 173~175 면 34) 정규원, 인간배아복제의법적문제, supra note 14, 86 면 35) 이인영, 인간배아보호를위한법정책에관한고찰, 형사정책연구, 제 13 권제 3 호 (2002 년, 통권제 51 호 ), 형사정책연구원, 59 면 36) 유호종, 14 일이전배아의도덕적지위, supra note 33, 318 면. 유호종교수는배아의도덕적지위를온전한생명권을갖는존재 ( 어린이나성인 ), 생명권을갖지못하는존재 ( 동물 ), 그리고불완전한생명권을갖는존재 ( 동물과인간사이 ) 로분류해서고찰하고있다. 인권과정의 2008 년 11 월 15

11 논설 에대한검토가선행되어야할것이다. (2) 인간의생명의始期에관한학설인간의생명의始期에대해서는여러견해들이다양하게제시되고있는데, 이하에서는생명의탄생단계에따라이견해들을검토해보기로한다. 1) 수정시설수정시설은정자와난자가만나수정이이루어진때를인간의생명의始期로보는견해로, 국내의다수윤리학자들을포함한보수주의적윤리학자, 가톨릭과보수적인개신교, 37) 그리고독일기본법해석에대한독일학계의입장이다. 독일의배아보호법규정에의하면배아는인간의수정란으로서세포핵융합시점부터를말한다. 38) 미국루이지애나주법은수정란을법률상인격을갖춘존재로보고, 39) 나아가인간수정란이정자와난자의기증자나의사의소유가아닌 생물학적인간임을명확히하고있다. 40) 정자와난자는각각 23개의염색체를가지고있다. 이둘이결합하여수정이이루어지면 46 개의염색체를지니게되어한인간의모든유전자정보를갖추게된다. 41) 즉, 정자와난자가결합하는수정순간부터이미인간을이루는모든유전자정보는완비된다. 이러한관점에서수정시를인간의생명의始期로보는견해는상당한유전공학적근거를바탕으로하고있다. 보수주의적윤리학자들은수정시점을제외한어떤시점도임의적일수밖에없다고한다. 42) 가톨릭계에서는 난자가수정되는순간부터, 아버지의것도어머니의것도아닌, 한새로운사람의생명이시작된다 는주장을일관되게펴고있다. 43) 한편, 독일연방재판소와독일의다수견해는독일기본법의해석에있어서수정시부터인간의존엄이부여되는것으로해석한다. 44) 2) 착상시설 ( 수정후 7 8일 ) 수정후 30시간이내에수정란은난자의내측 37) 정정숙, 정정숙교수의지상상담 : 생명의시작, 상담과선교, Vol.8, No.3, 한국상담선교연구원, 2000, 99 면 38) 이인영, 인간배아보호를위한법정책에관한고찰, supra note 36, 57 면 39) Louisiana Revised Statutes title Legal status As a juridical person, the in vitro fertilized human ovum shall be given an identification by the medical facility for use within the medical facility. (Legal status 법적지위 : 의료기관은법률상인간으로서의인공수정란에게, 당해의료기관내에서의사용을위하여수정란에게신분증명을발급하여야한다.) 40) Louisiana Revised Statutes title Ownership An in vitro fertilized human ovum is a biological human being which is not the property of the physician which acts as an agent of fertilization, or the facility which employs him or the donors of the sperm and ovum. (Ownership 소유권 : 인공수정란은수정을시킨의사나, 그의사를고용하고있는기관이나, 정자및난자를제공한자들의소유물이아니라생물학적인간이다.) 41) 생물의세포핵안에들어있는 DNA(Deoxyribonucleic acid, 디옥시리보핵산 ) 는유전물질로서, 아데닌 (Adenine), 구아닌 (Guanine), 타이민 (Thymine), 사이토신 (Cytosine) 등네종의염기로이루어져있다. 이들염기의서열이유전정보를구성한다. DNA 가히스톤단백질및기타단백질과결합하여응축시킨구조를염색체 (chromosome) 라고한다. 인간세포의염색체는성세포 ( 정자, 난자 ) 를제외하고 23 쌍, 모두 46 개이다. 유전정보는, 즉이들염색체속에들어있는 DNA 의염기배열에의해결정된다. 인체의모든세포는각각전체유전정보를가지고있지만각기역할에따라특정유전자는발현되고다른유전자는억제되어서로다른세포가된다. Cecie Starr, 생명과학원리와응용 ( 제 4 판 ), 128, 202 면 42) 구인회, 인간배아복제에관한윤리적검토, 24 회토지문화재단세미나, ) 교황청신앙교리성, 생명의선물 (Donum Vitae), 1987, 125 면. 생명의선물 (Donum Vitae) 은인간생명의기원과출산의존엄성에관하여교황청신앙교리성이 1987 년 2 월 22 일반포한훈령 생명의선물 (Donum Vitae) 이다. 인간생명의기원과출산의존엄성에관한훈령으로서현대세계의몇가지의문에대한대답들을교회의전통적도덕률에근거하여제시하고있다. 44) 장영민, 생명과학에대처하는생명법학, 생명 과학 정의 ( 제 1 회김옥길기념강좌자료집 ), 2001, 이화여자대학교출판부, 80 면 ; 신동일, 배아생명보호를위한형법적개입의시기, 형사정책연구제 13 권 3 호 (51 호 ), 92 면 16 인권과정의 Vol. 387

12 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 에있는두개의투명막안에서 2개의세포로분열을개시한다. 첫세포분열이후세포질의증가없이등분되는세포분열이빠르게진행되면서자궁내로이동하기시작한다. 45) 수정후 7~8일이되면수정란은자궁내로도착하여자궁내막에이르고점막에부착되어모체와의관계를이루게된다. 이때를 착상 이라하고, 착상시설은이착상시를인간생명의始期로보는견해이다. 이견해는수정란을단지신체에서분리된체외조직의하나로이해한다. 착상시설의근거로서는, 수정란은자궁에착상하지못할경우생존할수없고착상에의하여비로소생물학적개별화가시작되며, 실제수정란이자궁에착상하는확률은 50% 에지나지않고, 착상전에는수정란의존재가증명되기어려우며, 착상이되어야부녀가느낄수있고비로소임신의확인이가능하다는점등을들수있다. 46) 대법원은잉태된때로부터생명이시작된다고보고있다. 인간의생명은잉태된때부터시작되는것이고회임된태아는새로운존재와인격의근원으로서존엄과가치를지니므로그자신이이를인식하고있는지또스스로를방어할수있는지에관계없이침해되지않도록보호되어야한다 47) 이때의 잉태된때 란자궁착상시를의미하는 것으로해석된다. 일부불교계에서는적어도착상이되어야생명이시작된다고하고있다. 48) 그러나일반적으로불교에서는그종교적특성상인간의생명의始期자체에대해특별한논의를전개하고있지는않다. 불교에서는인간의생명을인간이아닌다른생명체의생명과특별히구별해서논하지않는다. 즉, 불교에서는 우주즉생명 이며 생명즉우주 라는관점에서인간과자연등은우주라는하나의전 ( 全 ) 생명적관점에서일체라고본다. 어떻게보면매우추상적이고막연한생명관을기본으로하는불교에서는현대과학의진보에따른현상적인생명관의중요성에대해서도언급하면서과학의발전에따라생명의본질을구성하는물질에대한연구가이루어지고있는것자체에대해서는긍정적인입장을취하고있다. 그러므로불교적생명관에입각하는경우에는생명이언제시작하는가하는문제는부수적인것에불과하게된다. 49) 3) 원시선형성시설 ( 수정후 14일 ) 원시선형성시설은인간생명의始期를원시선이형성되는수정후 14일전후의시기로보는견해로주로과학자들의입장이다. 50) 원시선이형성되기전의단계에서는배아가분리하여독립적인개체, 즉일란성쌍둥이가탄생할수있으므로 14일이지나쌍둥이로될가능성이사라졌을때인간개체가된다는것이다. 즉, 원시선 45) 이시기를인간생명의始點으로보는견해로서세포분열시설이있다. 이견해는오직 1 개의핵만을갖는수정란이완전한인간으로되기위한발생의첫단계인세포분열이일어나는시점에인간의생명이시작하는것이라고주장한다. 이견해는왜세포분열시기의많은수정란이아무런이유도없이사라져버리는지에대해설명할수없다는점, 그리고적어도독립적인생명성을인정하기위해서는개체성 정체성이보장되어야한다는점에서비판을받는다. 서경, 더 인간적생명위해 덜 인간적생명희생은정당한가, 월간말 229 호, 면 46) 이재상, 형법각론, 박영사, 2006, 94 면 ; 이인영, 인간복제및인간배아연구와관련된처벌규정에관한고찰, 비교형사법연구제 4 권제 2 호, 한국비교형사법학회, 2002, 248 면 47) 대법원 선고 84 도 1958 판결 48) 곽만연, 불교가르침에비춰본 줄기세포연구, 불교신문, asp, 접속. 49) 법화경의지혜, 화광신문사, 1999, 25~50, 221~246 면 50) 호주멜버른가톨릭신학대학장, 노만포드신부가이입장에있다. 이시기에비로소인체의근본이되는척추와각종의장기가형성된다. 인권과정의 2008 년 11 월 17

13 논설 형성이전단계의모든세포는각기성인으로성장할수있는잠재력을갖고있다는것이다. 51) 이견해에따르면개체성이없는, 수정후 14일이되기전의수정란은줄기세포연구대상이될수있다. 공리주의자들은감각능력, 즉쾌락과고통을느끼는능력, 즉이익을갖는능력을인격의기준으로삼고 원시선 이형성되는때감각능력행사의필수조건인중추신경계의윤곽이형성되기때문에이때가인격이형성되는시기이고, 따라서인간으로서의생명성을인정할수있다고한다. 52) 한편, 현행생명윤리법은인간의생명이언제시작되는지에대해서직접적으로언급하지않고있다. 다만, 동법제17조는 원시선이나타나기전까지에한하여 잔여배아연구를허용하고바탕으로추론하면원시선이나타나기전의배아에게인간으로서의생명을인정하지않았다고볼수있고, 따라서잔여배아연구의허용이라는관점에서현행생명윤리법에나타난인간생명의始期는원시선형성기로볼수있다. 4) 뇌형성시설 ( 수정후 8주 ) 뇌간의기능및뇌신경전달체계가형성되는시기를인간생명의始期로보는견해는인간생명의始期를뇌생명의始期로정의하자고주장한다. 이는인간의죽음을뇌사 53) 로판정하는주장이나법규와동일선상에있다고볼수있 다. 54) 뇌사에관한논쟁은인간생명을사회공리적차원에서바라보게하였고생명보호의상대화를가져옴으로써장기등이식에관한법률의제정에이르게하였다. 55) 이러한뇌사에관한논쟁은인간의시작에대한논쟁에도적용되게되었다. 이견해는인간사고의기반인뇌형성의중요성을강조하는입장이다. 5) 독립생존가능시설 ( 수정후 3개월 ) 독립생존가능시설은태아가모체밖에서독립적으로생존할수있는시기를인간생명의始期로보는견해이다. 즉, 독립된개체로서생존이가능하다면모체와분리된독립된생명성을인정하기에충분하다는주장이다. 이것은 1973년미국연방대법원의 Roe vs. Wade 판결 56) 에서일반적으로태아가체외에서인공적인기구에의존하여생존가능한시점이전의낙태를합법화한데서비롯되었다. 이판결에의하면태아가모체밖에서생존할수있는때부터의낙태는불법이된다. 따라서이판결은이때부터인간의생명이시작하는것으로보았다고유추할수있다. 6) 진통설진통설은출산의진통시를인간생명의始期로보는견해로형법학계의입장이다. 형법학계에서는살인죄 ( 형법제250조 ) 의구성요건해석과관련하여사람의始期를언제로볼것인가에대 51) 예를들어 8 세포기의모든세포들은 8 명의인간개체로성장할수있는가능성을가진다. 임종식 구인회, 삶과죽음의철학 ( 생명윤리의핵심쟁점에대한철학적해부 ), 대우학술총서, 2003, 96~97 면 52) 홍석영, 인간배아의인격지위에관한고찰, 접속 53) 뇌사는대뇌피질의기능뿐만아니라심장및호흡기능을담당하는뇌간의기능이회복불능상태로소실된상태를의미한다. 54) 태아의뇌는일반적으로임신 6 주부터뇌간의발생이시작되어임신 8 주경시냅스와신경세포가발달하여뇌간이어느정도기능을발휘하게된다. 서경, 더 인간적생명위해 덜 인간적생명희생은정당한가 ( 복제배아줄기세포연구논란 ), 접속 55) 신동일, 배아생명보호를위한형법적개입의시기, supra note 45, 87~88 면 56) 410 U.S. 113, decided January 22, 본판결은모체의생명을보호하기위하여필요한경우이외에낙태를금지하고있던텍사스주법을위헌이라고판시하면서임신초기 3 개월까지의낙태는허용되고이후 3 개월까지는일정요건하에서허용된다고판단하였다. 18 인권과정의 Vol. 387

14 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 해진통설이통설이다. 태아가어느시기에사람이되는가에관하여는그출산과정과관련하여여러가지설이있는바이나사람의생명과신체의안전을보호법익으로하고있는형법상의해석으로는규칙적인진통을동반하면서태아가태반으로부터이탈되기시작한때다시말하여분만이개시된때 ( 소위진통설또는분만개시설 ) 가사람의시기라고봄이타당하다고여겨지며이는형법제251 조 ( 영아살해 ) 에서분만중의태아도살인죄의객체가된다고규정하고있는점을미루어보아서도그근거를찾을수있다. 57) 이견해는규칙적인진통을수반하면서태아의분만이개시될때, 즉분만을개시하는진통이있을때를사람의始期로본다. 58) 진통설을세분하면 1압박진통 (2단계진통 ) 이있을때와, 2태아의태반분리를자극하는계속적과정의시작으로서의자궁구와자궁경부의개방진통 (1단계진통 ) 이있는때를각각인간생명의始期로보는두입장이있는데후자가다수견해이다. 59) 인정된다는점과권리와의무가상응한다는점을밝힘으로써권리능력평등의원칙을나타내고자한것이다. 60) 다만, 학설상으로는출생과정중어느시기를권리능력의취득시기로할것인가에대해태아가모체밖으로완전히나온순간인출생의종료시점을권리능력을갖는시점으로보는전부노출설이통설적입장이다. 61) 한편, 태아의법적지위를보호하기위하여민법은개별규정 ( 민법제72조, 제1000조제3항, 제 1064조등 ) 에서태아의권리능력을인정하는규정을두고있다. 8) 인식능력기준설인식능력기준설은사회적으로생존할수있고자신의의미를스스로이해할수있는시점이될때인간으로인정할수있다는견해이다. 62) 이견해에따르면출생후일정시간이경과하여스스로인식할수있는능력이확인되어야인간으로인정할수있게되므로인식능력이없는인간배아를인간이라고하기는어려울것이다. 7) 전부노출설태아가모체에서전부노출되어출산이종료된시기를인간생명의始期 ( 보다정확하게는자연인으로서의권리능력의주체로서보호받게되는시점, 즉 권리능력의취득시기 를의미한다 ) 로보는견해로민법학자및자유주의적윤리학자들의입장이다. 우리민법제3조는 사람은생존한동안권리와의무의주체가된다 고규정하고있다. 그러나동조의취지는모든자연인에게권리능력이 (3) 기술적관점에서의검토인간생명의始期에대한이상의견해들을정리하면 < 그림 > 과같다. 이러한견해들을앞에서설명한인간배아의기술적특성에입각해서비판해보고자한다. 1) 수정시설인간생명의始期를수정시로보는견해는수정후세포분열과정에서일란성쌍생아가발생 57) 대법원 선고 81 도 2621 판결 58) 이를분만개시설이라고도한다. 이재상, 형법각론, 박영사, 2006, 13 면 59) 이형국, 형사상사람의시기와종기, 법률신문 1728 호, 법률신문사, ) 지원림, 민법강의, 홍문사, 2007, 58 면 61) 지원림, 전게서. 59 면 62) 신동일, 배아생명보호를위한형법적개입의시기, supra note 45, 92 면 인권과정의 2008 년 11 월 19

15 논설 수정착상원시선형성뇌형성체외독립생존가능진통전부노출 ( 수정후 ) 7~8일 14일 8주 3개월 266일 보수주의 임신확인 척추 / 장기 뇌사개념 모체와독 형법학계 민법학계 윤리학자 생물학적 형성 의연장선 립된생명 개방진통 자유주의 독일헌법 개별화시작 인격형성 뇌형성의 Roe vs. 윤리학자 학계 일부불교 생명윤리법 중요성 Wade 판결 기독교 < 그림 > 인간의생명의始期 하는경우를설명하기어렵다. 즉, 수정시설에따르면수정되는시점에수정란은하나의생명으로인정해야한다. 그런데이수정란이일란성쌍생아로발생하는경우이들은명백히두생명체이다. 따라서수정시설의첫째문제는일란성쌍생아로발생하는경우를명확하게설명할수없다는점이다. 그러나하나의생명이든둘의생명이든생명체라는사실에는변함이없으며, 진정한생명의시작이언제부터인지알수없는상황에서안전한쪽을따라야한다는점에서볼때이견해는인간생명을가장존중하는태도라고볼수있다. 63) 한편, 현행생명윤리법은배아를 수정란및수정된때부터발생학적으로모든기관이형성되는시기까지의분열된세포군 이라고정의함으로써수정시부터배아가된다고보고있다. 64) 그래서이정의에따를때, 배아는곧세포군 이라고할수는있으나이세포군, 즉 배아는곧인간생명 이라는결론이도출된다고할수는없다. 수정란을인간생명체로인정하는데있어서의둘째문제는이들수정란들이원인모르게자연유산될가능성이높다는것이다. 65) 정상 임신부의경우에도수정직후약 20~50% 가임신초기에자연유산된다. 수정된순간생명이시작되고이수정란에영혼이깃든다면이존재들은어떻게되는것인가? 착상이전의수정란이완전한인간이라면우리는착상전에자연유산되는배아를포함한모든배아에대하여생명을구조할도덕적의무를부담하게된다. 독립적인생명성을인정하기위해서는개체성이보장되어야하는데이와같이확정하기어려운존재에개체성이있다고할수있을까? 그러나일반적으로신생아의생존율이수정란의착상률에비하여높기는하지만신생아의일부가사망한다고하여모든신생아를인간이아니라고할수없는것처럼착상전수정란의일부가유산된다고하여모든수정란의생명성을부인할수는없다. 또한신생아의생존율이다른곳에비하여현저히낮은곳도있을것인데이러한지역의신생아를가리켜생명성이없는존재라고할수없는것이다. 66) 셋째, 정자와난자가만나서이루어지는수정은어느한순간순식간에일어나는현상이아니라약 24시간에걸쳐서서서히일어난다. 즉정 63) 낙태죄의성립시점을수정시점으로정한나라에는벨기에, 유고슬라비아, 폴란드, 스웨덴, 헝가리, 체코가있다. 오상원, 比較法的시각에서본태어나지않은생명의보호가치와보호를위한법제화모델, 刑事法硏究 16 호, note ) 생명윤리법제 2 조제 2 호. 65) 서경, 더 인간적생명위해 덜 인간적생명희생은정당한가, 월간말 229 호, 면 66) 생존이어려운환경의예로서, 극지, 전염병이나기근이심한곳, 또는전쟁터를들수있을것이다. 20 인권과정의 Vol. 387

16 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 자가난자속으로침투해들어가더라도, 당분간두세포의핵은분리된상태로존재한다. 그리고시간이경과하면서이들은서로결합하여새로운유전체 (genome) 를형성한다. 그런데인간생명의始期를 수정시 라고할경우, 이것이 수정의시작시점, 즉정자와난자가처음만난때를의미하는지, 아니면만나고 24시간쯤후인 수정의완료시점, 즉정자와난자의염색체가서로결합하여하나의독립된유전체를형성하는시점을의미하는지, 혹은 수정의과정중어느시점, 예를들어유전체가섞이기시작하는시점을의미하는지가불분명해진다. 요약하면, 수정은한순간에이루어지는것이아니라시간을두고점차적으로이루어지는하나의 과정 이라는점에서 수정시 라는표현은적절하지못하다. 따라서수정시를인간생명의시점으로주장하기위해서는수정시가언제인지를특정해야할것이다. 2) 착상시설 ( 수정후 7 8일 ) 인간의생명의始期를착상시로보는견해는임신의확인가능성을근거로들고있는데미국산부인과학회를비롯한일부에서착상을임신의시작으로보고있다. 그러나이설을따르면착상시기의결정이곤란하다는문제가있다. 즉, 생리주기가일정한경우마지막생리일자를기준으로추정해볼수있지만, 생리주기가불규칙하거나배란이늦어진경우 1, 2주는쉽게차이가나기때문에마지막생리시작일로부터 4주를기준으로착상이완성되는시기를정하는것은부정확한방법이될것이다. 더구나착상자체를산모가직접인식하는것은현실적으로대단히어려우며, 설사인식할수있다고하더라도그인식시기는산모에따라다를수있기 때문에임신에따라외부로표출되는현상에의존하여생명시기를결정하는것은작위적일수밖에없다. 새로태어나는생명은그스스로생명이되는어느시점에하나의생명이되는것이지산모의인식여부에의하여결정되는것은아니라할것이다. 즉, 착상시설은 ( 산모가인식하는것이아니라 ) 수정란이자궁에실질적으로착상한때를의미한다고하여야할것이지만, 이시점은결정하기어렵다는문제가남아있다. 67) 착상시설의더큰문제는인간배아의일부가착상하지못하고착상하지못하면생존하지못한다는이유로착상이전의인간배아의인간존재임을부정할수는없다는것이다. 신생아의일부가사망하기때문에신생아모두인간이아니라고할수없듯이, 일부의배아가착상하지못하여생존하지못하므로전체배아의인간존재임을부정할수는없다. 생존하고있는인간도환경이생존에부적합하면살아갈수없게된다. 그렇다고생존이불가능한환경에놓인인간을얼마살지못할것이라는이유로인간이아니라고할수는없는것이다. 마찬가지로착상하지못한배아를인간이아니라고할수는없다. 착상하여태아로성장이가능한배아는인간으로서의지위를부여하고착상하지못한배아는이를부정하는것은배아의환경에의해서배아의실체를규정하는것이되어불합리하다. 즉, 인간배아가모체에의존하는것은인간이환경에의존하는것과같다. 그래서생명유지를위해모체에의존한다는사실때문에수정란의생명권을부인할수는없다. 3) 원시선형성시설배아에서원시선이나타나는시기이후로는쌍둥이등이발생할가능성이없으므로인간생 67) Warren 은인간생명이임신순간부터시작된다는주장은명백히잘못된것이라고주장한다. Mary Anne Warren, 낙태, 피터싱어 / 헬가커스편, 생명윤리학 I, 인간사랑, 2005, 제 14 장, 282~283 면 인권과정의 2008 년 11 월 21

17 논설 명체로서의개인적인정체성이완성되는시기로생각할수있다. 미국국립보건원 (National Institutes of Health, NIH) 은인간배아가그인격성을인정받기위한조건으로서유정성 ( 감각을경험할수있는능력 ), ( 자의식과같은 ) 뇌기능의시작, 기초적인식기능등과같은기준을제시하고있다. 미국국립보건원은배아는 14일동안성장하다가원시선이형성되면서부터신체기관의조직과분화가비약적인발전을한다는데주목하고, 원시선의출현이전에만배아연구를허용하는제한규정을제시하고있다. 68) 현행생명윤리법도제17조에서원시선이나타나기전까지에한하여잔여배아에대한연구를허용하고있다. 원시선형성시설은인체의근간인척추와각종장기등의신체기관이형성된다는사실에기초하여이때부터인간개체로인정할수있다고주장한다. 그러나척추와각종장기는인간의생명성을판단하는절대적기준이아니고, 69) 따라서척추와각종장기가형성되지않았다는사실이 14일미만의배아가인간개체가아님을증명하지는못한다. 70) 4) 뇌형성시설인간생명의始期를뇌간의기능및뇌신경전달체계의형성시로보는이견해는사망을뇌사 71) 로정의하는것과대칭되는개념으로인간생명의시작을뇌생명의시작으로정의하고있다. 성인의경우뇌사자의장기적출이허용된다면, 임신초기배아의뇌기능이발달하기이 전의줄기세포추출도어느정도합리화될수있을것이다. 태아의뇌는임신 6주부터뇌간이발생되기시작되어임신 8주경시냅스 (synapses) 와신경세포가발달하여뇌간이어느정도기능을발휘하게된다. 따라서뇌간의기능이발휘되는시기를뇌생명이시작되는시기로정의한다면인간생명의보호시기는임신 8주경부터가될것이다. 태아나영아, 특히초기태아는사고활동을하는지불분명하다. 뇌형성시설은사고기능이불분명한영아나태아및심각한뇌손상자나무뇌아의생명을부인하는결과를초래한다. 마이클툴리 (Michael Tooley) 는무뇌증과심각한뇌손상상태인사람의경우인격이라고할수없으므로이들의생명을연장시킬도덕적이유도없다고한다. 72) 이견해는인간의사고활동이뇌를기반으로이루어지기는하지만, 사고기능이반드시인간의개체성 생명성을대변하는개념은아니라는점에서문제가있다. 이견해에의하면초기태아뿐아니라무뇌아는인간생명이아니라는결론에도달할수밖에없기때문에뇌의형성시를생명의始期로인정하는데는어려움이많다. 한편, 뇌사를인정하는것은장기이식의긴박한요구에따라회복이불가능한뇌사상태의인간으로부터장기의적출을허락하는것일뿐뇌사상태가곧사망을의미하는것이아니다. 마찬가지로뇌의형성시가반드시인간생명의시점이되는것은아니다. 68) 접속. 69) 박은정외, 줄기세포연구의윤리와법정책, 이화여자대학교출판부, 2004, 77 면 70) 곽만연, 배아복제에대한불교적관점 접속. 또한원시선이라는것도어느날갑자기생기는게아니라수정후 24 시간경에작은점의형태로나타나서서서히자라는것이다. 71) 뇌사는식물인간과달리대뇌피질의기능뿐만아니라심장및호흡기능을담당하는뇌간의기능이회복불능인상태를말한다. 72) 피터싱어 / 헬가커스편, supra note 68, 270~271 면 22 인권과정의 Vol. 387

18 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 5) 독립생존가능시설독립생존가능시설은인간생명의始期를체외에서독립적으로생존할수있는때로보는견해이다. 이견해는무엇보다도신생아라할지라도체외에서독립적으로생존할수없고인간의보호와양육이필요하므로독립생존은불가능하다는점에서문제가있다. 인간의보호와양육은변화된형태의 모체 라고할수있다. 그리고언제부터태아가모체밖에서생존능력이있느냐에대해논란의여지가있으며과학기술의발전에따라끊임없이생존가능성이변화될것이라는점에서생존가능시점을특정할수없는어려움이있다. 또한모체밖에서의생존능력은태아에따라서달라질수있고, 기술의발달에따라서태아의일반적인독립생존가능시가달라질수있기때문에그시기를특정할수없다. 형법은 사람이되는始期 와 태아로서의생명의始期 를구별하고있다고볼수있다. 즉, 아직사람이되지않았다고하여생명성을인정하지않는다는의미는아닌것이다. 산부인과학에서정의하는태아는수정란이모체의자궁에착상한후 7 내지 8주경과해야한다. 이에따르면형법상낙태죄의대상이되는태아는 수정후 7 내지 8주부터진통이개시되기전의태아 를의미하게된다. 75) 살인죄의객체로서사람의始期를진통시로보는견해는착상시를생명시점으로보는대법원의견해 76) 와도일치하지않으며, 전신마취수술에의해분만하는경우진통이없으므로생명의시기를결정할수없게되는문제가발생하므로진통시를인간생명의始期로해석하기는어렵다. 6) 진통설형법학계의통설적견해는태아가독립적인권리주체로서의인간이되는시기를진통시로보고있다. 73) 민법에서의독립호흡설과다른입장이다. 민법상태아는모체로부터이탈하여스스로호흡할수있는때독립된인격주체가된다. 이와같이인간생명의始期를진통시로보는현행형법상의인간은분만이개시된태아로파악할수있다. 여기서인간始期는태아가사람으로되는시기를의미하는것이므로태아를인간생명으로인정하는한태아가세상에태어나기시작하는진통시를인간생명의始期라고볼수는없다. 또한형법은제269조이하에서낙태죄를처벌하고있는데, 낙태죄의주된보호법익은태아의생명이라고보는것이일반적이다. 74) 그렇다면 7) 전부노출설인간생명의始期를전부노출시로보는견해는상속과같은법률관계를명확하게하기위한취지에서어디까지나자연인의권리능력의존부를판단하기위해제시된견해라는점에유의할필요가있다. 즉, 인간존재에대한성찰로서 인간생명의시작은언제부터인가 라는문제와 자연인의권리능력의취득시점은언제부터인가 라는법률적판단의문제는별개의것으로서양자를동일시할수는없는것이다. 마찬가지이유에서태아에게권리능력을부여하는문제도인간생명의始期에관한문제와는구별해서생각해야할것이다. 이견해에따르면조산된아기는인간이고태내에정상적으로임신중인태아는인간이아니다. 또한모체내에있을때까지는인간이아니 73) 신동일, 배아생명보호를위한형법적개입의시기, supra note 45, 97 면 74) 이재상, 형법각론, 박영사, 2006, 86 면 ; 김일수 서보학, 형법각론, 박영사, 2004, 46 면 75) 신동일, 배아생명보호를위한형법적개입의시기, supra note 45, 98 면 76) 대법원 선고, 84 도 1958 판결 인권과정의 2008 년 11 월 23

19 논설 다가모체밖으로나오는순간인간이된다. 따라서이견해는단순히환경에의하여인간존재여부를결정하는잘못이있다. 8) 인식능력기준설인식능력기준설에의하면갓태어난영아는인식능력이있는지확실하지않으므로이를인간이아니라고할수도있다. 더욱이인식능력을기준으로할경우사람마다인식능력을갖게되는시기가다를것이므로사람마다인간생명으로인정받는시기도달라질것이라는불합리가생긴다. 인식능력기준설을수정란과배아의생명을보호하기위한것이아니라생명공학의필요를채우기위한왜곡된목적에서만들어진이론으로보는견해가있다. 77) 이설은지나친생명경시현상을초래할우려가있으며, 현행법체계와도일치하지않는다. (4) 속성적변화와실체적변화관점에서의검토배아가성인과동일한생명권을갖는지의여부를판단하기위해서는배아가태아, 어린이, 성인으로변하는과정이속성의변화인지실체자체의변화인지를결정하여야한다. 실체적변화라고주장하는입장에서는, 일란성쌍둥이는배아가둘로나누어진때부터존재하는데반하여단생아는수정순간부터존재하는것이되어불합리하다고한다. 78) 즉, 배아 O가쌍둥이 A 와동일한존재라면쌍둥이 B를설명할수없고그반대도마찬가지이기때문에, 배아 O는일란성쌍둥이 A 및 B와다르고, 결국 A와 B가존재하기시작한때는이들이각각독립된개체로 서존재하기시작한 ( 더이상쌍둥이로발생할가능성이사라지는 ) 원시선형성시라는것이다. 실체적변화라고주장하는입장에서볼때 14일이전배아는어린이나성인과같은생명권을갖지못한존재로서인간이라고볼수없고따라서이들배아에대한연구는자유롭게이루어질수있을것이다. 그런데실체적변화의입장에서는일란성쌍둥이와다른사람들은구별되는존재가아니므로존재의시점도동일하여야한다고주장한다. 그래서이견해는일란성쌍둥이의경우를다른모든사람들의경우로일반화시키기위하여단생아의경우까지생명의시점을쌍둥이의가능성이사라지는 14일이후로이전시켰다는데문제가있다. 79) 다시말해서일란성쌍둥이와단생아의생명의시점이서로다를수없기때문에일란성쌍둥이가개체성을확보하게되는시점이바로모든인간의생명의시점이된다고간주하는것은잘못이다. 왜냐하면이견해는일란성쌍둥이로발전하지않고배아로부터자라난성인의경우에배아와성인사이에어떤실체적변화가있었음을입증하지않는한, 1/250 확률로일어나는예외적인쌍둥이현상을나머지 249/250 확률부분에까지확장적용하여일반화시키는것은지나친비약이라고할수있기때문이다. 쿠세와싱어에의하면, 분리이전의세포를 X 라고하고분리되어 Y, Z가되었다면분리시점부터 X는더는존재하지않게되고, 존재하지않게된것이 X의사망으로부터비롯된것도아니고잔존물을남기지도않았기때문에 X는인간개체로볼수없다고주장한다. 80) 이에대한반대논거로임종식교수는무성생식생물의경 77) 신동일, 배아생명보호를위한형법적개입의시기, supra note 45, 94 면 78) 유호종, 14 일이전배아의도덕적지위, supra note 33, 325~330 면 79) 유호종, 14 일이전배아의도덕적지위, supra note 33, 329 면 80) 임종식, 인간배아실험과수정후 14 論에대한윤리적검토, < 인간배아복제, 14 일論 집중토론회 >, 유네스코 24 인권과정의 Vol. 387

20 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 우를들고있다. 즉, 편형동물은하나의편형동물 A가 2개의별개의편형동물 B, C로분리되는데분리되기전의편형동물 A는여전히단일유기체로서의편형동물이다. 81) 마찬가지로쌍둥이로분리되었다고하여분리되기이전의존재를인간개체가아니라고볼수는없다는것이다. 이렇듯위의 쌍둥이논변 은쌍둥이로분리되기이전의존재를인간개체로볼수없음을입증하지못하고있는것이다. 82) 또한유호종교수의주장에의하면, 쌍둥이의경우 14일까지의배아는그로부터태어난성인과다르다는논변 X는, 14일이전의배아는그로부터태어난성인과동일하고 14일경다른개체가더해진것이라는논변 Y를반박할수없다. 83) 논변 Y 도논변 X가잘못임을증명할수없다. 그런데이러한개체성논의보다중요한것은 생명 이다. 생명이없는존재는개체성이보장될수없고생명이없는존재에대한개체성논의는무의미하기때문이다. 인간배아는하나의생명이든둘의생명이든생명이다. 인간은궁극적으로인간배아에서비롯된다. 따라서인간배아는원시선이형성되기전부터이미인간생명이다. 84) 배아와성인 ( 여기서의성인은성인과어린이를포함한다 ) 이동일한존재가치를갖는다는사실을뒷받침하는이론 ( 즉, 동일성추정의근거 ) 에는동일성논거, 잠재성논거, 연속성논거가있 다. 85) 인간과수정란은동일한존재라는동일성논증은연속성논증과잠재성논증에의해서보강된다. 즉, 연속성또는잠재성은동일성주장의강력한근거가된다. 연속성논거는배아를현상태에서파악하지않는다. 연속성논거에의하면인간의발달과정은연속적인것으로서인간배아로부터성인에이르기까지의과정에인간이아닌생명이인간생명으로변화하는선명한경계선이존재하지않는다. 86) 인간은수정란에서출발하여단절없이연속성을유지하며점진적으로발달하여성인이된다. 87) 오상원교수는출생은수정란의연속과정이고정자와난자가결합하는순간인간생명은시작한다고주장한다. 그는우리대법원과독일헌법재판소판례는배아가인간의존엄성을갖는지에대하여직접언급하지않고있는데, 이것은생명의성립여부를임신과는관계없이증명하기어렵기때문이라고하면서, 이러한이유로생명의시기를착상시라고하는것은타당하지않다고한다. 88) 따라서오상원교수에의하면모체로의이식을앞둔시험관속의배아는인간으로서헌법적보호의주체가된다. 연속성을인정하기위한논거로쌍둥이의경우원래의초기배아는사라지는것이아니라계속존재하고단지초기배아에서다른배아가발생하는것으로볼수있다는주장이있다. 89) 이 회관 10 층강당, 15, 18~19 면 81) 또한히드라는중간을절단하여머리부분과다리부분으로잘렸을때잘려진부분들은잘려나간부분을다시만들어 2 개의히드라로된다. 루이스월퍼트, 하나의세포가어떻게인간이되는가, 궁리, 2001, 227 면 82) 임종식, 인간배아실험과수정후 14 論에대한윤리적검토, supra note 81, 17~18 면 83) 유호종, 배아복제논의에있어서단정적태도와오류가능성인정태도, 최종접속. 유호종교수는이글에서 원시선이형성되기이전에는개체성이확보되지않았기때문에이로부터자라날어린이나성인과동일한존재가아니다 는명제와 원시선형성이전에도개체성이확보되어있고이로부터자라난어린이나성인과동일한존재이다 는명제는반박할수없다고설명하고있다. 84) 홍석영, 인간배아의인격지위에관한고찰, supra 53, 5, 9 면 85) 신동일, 배아생명보호를위한형법적개입의시기, supra note 45, 94~97 면 86) 구인회, 우리는왜초기인간생명을보호해야하는가?, 생명윤리제 6 권제 2 호 ( 통권제 12 호 ) : 1-10, 2005 년 12 월, 3 면 87) 같은의견으로, 오상원, 比較法的시각에서본태어나지않은생명의보호가치와보호를위한법제화모델, supra note ) 오상원교수는형법에의한태아의보호는낙태행위가증명될수있을때의미를지니므로헌법재판소와문헌은법적보호가치있는생명의始期를착상시점으로용인하고있는것이라고한다. 오상원, supra note 64, 357 면 89) 구인회, supra note 87, 5 면 ; 유호종, 배아복제논의에있어서단정적태도와오류가능성인정태도, supra note 84. 인권과정의 2008 년 11 월 25

21 논설 주장에대한입증자료도없고이것이잘못되었다고증명할수도없다. 그러나이견해에따르면쌍둥이중하나는초기배아와동일하고다른하나는나중에발생한것이된다. 90) (5) 인격주의와비인격주의관점에서의검토수정란은죽임을당하지않고착상되는한성장하여태아가되고, 세상에태어나영아가되고어린이가되고성인이된다. 그런데이러한변화가 실체 는변하지않고 속성 만변하는것인가? 아니면본질적으로다른실체적변화를하는것인가? 배아와어린이혹은성인사이의변화를속성적변화로보는것이타당한가, 실체적변화로보는것이타당한가? 인간의속성과실체는무엇인가? 수정란과성인사이의관계는연속적인가비연속적인가? 인격은인간의고유한본질인가아니면어떤속성의표시인가? 인간은언제부터인격지위를갖는가? 인간존재와인격존재는분리가능한가? 인간의수정란은어떤지위를가지는가? 배아의파괴를가져오는배아연구는허용될수있는가? 이러한질문에대한답변은지극히어렵고어떤면에서불가능한것인지모른다. 그러나이에대한답변에따라수정란의지위가변화되므로, 그리고인간생명과인간행복이좌우되므로답변을회피할수는없다. 결국이문제는인간학의문제이며, 따라서인간생명과관련된생명윤리논의는인간학의기반위에서진행될수밖에없다. 배아의도덕적지위에관한위와같은물음은 우리에게철학적이고신학적사유를요구한다. 인간배아의지위에관한논쟁의핵심에는인격개념이놓여있다. 91) 토마스아퀴나스는배아는곧인간이고인격을가진존재로서보호되어야한다고하였다. 인간의인격지위와관련하여토마스아퀴나스는인간은자유존재로서존엄을가지며, 그에상응하게행동하기때문에인간은곧인격이라고하였다. 그에따르면인간실존은특정한속성이나상태가아니고, 이미인격으로존재함을의미한다. 한마디로인간으로존재함은인격으로존재함을의미한다. 따라서인간존재와인격존재는둘로나뉠수없다. 이러한전통을인격주의라고한다. 전통적신학에서는성인이된인간존재를임신순간부터시작된연속적인성장과정의산물로이해한다. 임신된배아와성인을동일한실체로보는것이다. 따라서임신하는순간부터의배아와태아, 그리고성인모두는동일한인격체이며동일한생명권이부여되어야한다고주장한다. 그러나로크는배아의인격은부정될수있고따라서과학과의학의요구, 즉배아연구에대한요구에가능성을열어주는답변을제시했다. 로크에의하면인격은어떤속성의표시로서자아의식과책임능력의소유를의미한다. 그런데모든인간이이속성을소유하는것은아니다. 심각한뇌손상자나인간배아는이속성을갖고있지않은것으로간주되는반면, 고등유기체동물 ( 예를들어유인원 ) 은이속성을갖고있는것으로볼수있다. 이견해에따를때인간존재와인격존재는분리된다. 이러한전통을비인격주의라고한다. 92) 90) 구인회, id. 이와같이동일성논거는인간배아에서성인으로발달하는과정의연속성과인간배아의잠재성및정체성을바탕으로하고있다. 잠재성논거는이미최초의배아시기에인간개체로성장할수있는모든잠재성을갖추고있으므로인간배아의인간으로서의존엄성과생명권을인정해야한다는주장이다. 91) Michael Tooley 는인격의속성으로 1 의식의소유, 2 선호, 3 의식적인욕구, 4 감정, 5 쾌락과고통의경험가능성, 6 사고력, 7 자의식, 8 이성적사고, 9 시간개념, 10 기억, 11 미래의설계, 12 지속적인이해관계, 13 합리적고려, 14 도덕적고려, 15 변화의수용, 그리고이들외에사회적상호작용및의사소통가능성등을꼽았다. 피터싱어 / 헬가커스편, supra note 68, 262~263 면 26 인권과정의 Vol. 387

22 줄기세포연구의활용가능성과법적문제점 비인격주의에따를때인간존재와인격존재가일치한다고보지않기때문에모든인간존재가인격은아니다. 따라서배아는감각능력의관점에서보면인간존재일지는모르나인격은아니다. 또한지각능력이없는인간배아나, 이성적이라고볼수없는존재, 예를들면태아, 신생아, 노인, 중환자에게는인격지위가부여되지않는다. 반면에동물에게는인격지위를부여한다. 93) 마이클툴리는인간배아는최소한기본적인의식을지니지못하였기때문에인격이될수없다고한다. 94) 또한신생아를인격으로분류하게되면많은다른성장한동물들도역시인격으로분류할수있으며, 정상적인신생아가인격이아니라면그는도덕적지위에있어서무뇌아와같다고한다. 또한인간영아가신경학적으로는정상이지만신체적으로는심각한무능력의상태일때그를살해하더라도도덕적으로크게문제되지않을수있다고주장한다. 한마디로비인격주의에의하면인간배아는감각하지못하고자아의식이없고합리적이지않고자율적이지않기때문에인격이아니다. 비인격주의를따를때인간생명의존엄성을생명의모든과정에서보장할수없다. 그러나인격주의에의하면인간은곧인격이며, 결국생물학적으로인간인배아는인격이다. 인격주의는인간의인격지위를인간개체의실존순간부터부여한다. 95) 즉, 인격주의에기초할때인간의생명은수정순간부터시작한다. 인격주의에의할때수정란, 배아, 신생아, 치매환자, 정신병자, 말기환자모두를인간존재로서존중할수있게된다. 따라서인격주의는인간의존엄성을지키고모든인간을차별없이소 중하게대할수있는윤리적기초를제공한다. 인격을보호하고존중해야한다는데는두견해가일치한다. 문제는인격이란무엇이며, 인간은언제부터인격지위를갖는가에대해불일치가있다는것이다. 생명과학의발달은인간생명의존엄성에위기를초래했다. 보편적으로인정되는인권을인간생명의초기, 즉인간배아까지확장할때이러한위기를극복할수있다. 인간생명의존엄성을보다안전하게보장하는견해에따라서인간생명의시점을결정하는것이타당할것이다. 배아가비록매우작고지각할수없을지라도이것이인간이라면인격으로서존중되고보호되어야만한다. Ⅳ. 결론결론적으로수정시설을제외한모든견해는생명의시기를결정함에있어서절대적기준을제시하지못하고있다. 인간배아를수정시부터인간으로인정하는수정시설은배아가유산될가능성이높다는점외에특별한문제가없다. 사냥도중멀리움직이는존재가동물인지사람인지불확실한때총을쏘지말아야함이옳은것처럼생명의시점이불확실하다면도덕적위험이적은선택을해야한다. 96) 따라서생명의시점은수정시로보는것이타당하다. 그런데여기서수정은하나의 과정 이므로수정시를인간생명의시점으로하기위해서는 수정시 에대한정의가필요하다. 나는정자와난자가처음만난때이미하나의유전체를형성할수있는독립된개체로서존재하게되므로이때를인간생명의시점으로보는것이적합하 92) 홍석영, 인간배아의인격지위에관한고찰, supra note 53, 2 면 93) 홍석영, 전게논문, 6~7, 15 면 94) 피터싱어 / 헬가커스편, supra note 68, 271~272 면 95) 홍석영, supra note 53, 12~13 면 96) 임종식, supra note 81, 19 면 ; 구인회, supra note 87, 6 면 인권과정의 2008 년 11 월 27

23 논설 다고본다. 이와함께현재우리나라를포함하여일반적으로생명의시점으로삼고있는원시선형성시설은그이전의인간배아에대한연구와파괴를정당화하는근거가된다는점에서부정되어야한다. 줄기세포연구는생명현상그자체를탐구대상으로하며그결과는인간생활에직접영향을끼치는특성을지니고있다. 따라서다른학문영역과같이무제한적인학문과연구의자유를보장할수는없다. 그허용범위는과학계, 철학계, 종교계, 시민단체, 산업계등의의견을종합하고국제적추세와발전정도등을검토하여정해야할것이다. 이러한검토의중심에인간생명의始點에관한논의가존재한다. 그래서人間始期에관한논의를인격주의와비인격주의의관점에서평가하고배아와성인사이에실체적변화가있는지, 그리고이둘사이에동일성을추정할근거가있는지를살펴보았다. 인간배아는인간으로서필요한모든유전정보를가지고끊임없는연속적과정을통하여인간으로발달하는독립된개체이다. 인간생명은인간배아의단절이없는발달로부터비롯되었고따라서인간배아는인간이다. 97) 이점에서인간배아줄기세포에대한연구도금지되어야함이마땅하다. 이렇게할때인간을복제하는위험한사회의도래도막을수있다. 그러나줄기세포가갖는막대한가능성, 즉인간의생명을구하고고통을감소시킬수있는가능성을고려할때이에대한연구를완전히봉쇄하는것도올바른정책이라고할수는없다. 오히려줄기세포의연구가합법적인범위내에서안전하게이루어질수있도록법적절차 와지침을마련하는것이필요하다. 그래서윤리적문제를피할수있도록성체줄기세포의이용을원칙으로하고, 폐기할수밖에없는잔여배아 98) 와합법적으로유산된태아를줄기세포연구와배양및치료목적으로사용할수있도록보장하는법적절차가필요하다. 99) 또한인간배아줄기세포는인간생명의파괴를수반하므로엄격한윤리적기준하에서제한된용도로만사용되도록규제하여야한다. 줄기세포의이용기술은생명의창조와연결되므로그영향은극단적이된다. 그래서이기술의연구와적용은철저한검증과사회적합의를기초로하여야한다. 아울러수정란및낙태아를비윤리적목적으로사용하는것을엄격하게금지하는법적장치가필요하다. 주제어 : 줄기세포, 수정란, 유전자, 유전체, 게놈, 인간유전체연구, 형질전환동물, 유전자적중기술, 수정시설, 착상시설, 원시선, 진통설, 전부노출설, 인간복제, 인격주의. Key Words : stem cell, human embryo, fertilized egg, gene, DNA, genome, transformed animal, primitive streak, personalism, human cloning, technique for gene targeting, fertilization, conception to the uterus, Human Genome Project, freedom of research, Michael Tooley, Donum Vitae 97) 박홍래교수는수정란과태아를보호함에있어서차별할필요가전혀없다고하면서수정란에게도태아와같은권리능력을인정하여야한다고주장한다. 박홍래, 수정란의민사법적지위, 법률행정논총제 21 집 2 호, 전남대학교법률행정연구소, 178~180 면 98) 잔여배아 라함은인공수정으로생성된배아중임신의목적으로이용하고남은배아를말한다. 생명윤리법제 2 조제 3 호 99) 존스홉킨스대학의 John Gearhart 박사는 1998 년인간태아조직으로부터다능성줄기세포를추출하였다. 양성렬, 인간줄기세포연구의윤리적및법적문제점, 접속 28 인권과정의 Vol. 387