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1 第 28 卷 第 1 號 2016

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3 目 次 硏 究 論 文 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 김 일 환 1 개인정보 법체계 정합성 확보를 위한 소고 - 금 융, 의 료, 정 보 통 신 법 역 ( 法 域 ) 을 중 심 으 로 김 현 경 3 1 통신자료 등 취급 문제의 해결을 위한 법해석론적인 제언 김민이 이경렬 71 금전채권에 대한 선행 처분금지가처분과 후행 가압류의 우열 문 영 화 9 7 신용카드 채무면제 유예계약의 법률관계에 관한 소고 정경영 139 선순위 혈족상속인 전원의 상속포기와 그 효과 류일현 173 民 法 第 126 條 의 正 當 한 理 由 의 存 在 에 대한 判 例 理 論 에 관한 小 考 최문기 201 특허무효심판 심결에 대한 심결취소소송의 심리범위: 무제한설에서 제한설로! 양성미 정차호 247 환태평양경제동반자협정(TPP)의 원산지 판단 기준 이제희 283 프라이버시 보호를 위한 무인항공기(드론) 규제 개선 방안 연구 백수원 313

4 CONTENT Articles Eine Verfassungsrechtliche Untersuchung über die regulierte Selbstregulierung im Bereich Jugendschutz in Deutschland Kim Il Hwan 1 Study on Consistency of the Personal Information Legal Framework Hyunkyung, Kim 31 Problem and Suggestions regarding the Communication Data System KIM MIN EE LEE KYUNG LYUL 71 Eine rechtliche Untersuchung über die Priorität bei der vorangegangenen einstweiligen Verfügung mit Anordnungen von Verfügungsverbot und dem nachfolgenden Arrest in derselben Geldforderungen Young Hwa Moon 97 A Study on the Legal Structure of Debt Cancellation and Debt Suspension of Credit Card Gyung Young Jung 139 Renunciation of Inheritance by All the Descendants in Prior Order RYOU, Il-hyeon 173 A Study on the Theory of Judicial Precedents about Existence of Justifiable Reason of the Article 126 in Civil Act Choi, Moon-Ki 201

5 Review Scope of a Trial Revocation Litigation Against a Patent Invalidation Trial Holding Sung Mei LIANG Chaho JUNG 247 A study on rules of origin in the Trans-Pacific Partnership Jehee Lee 283 A Study On the Improvement Scheme of Regulation on Drone Baek, Soo-won 313

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7 발 간 사 개나리, 진달래 그리고 벚꽃이 캠퍼스를 아름답게 수놓고 있습니다. 2016년 첫 번째 성균관법학을 발간합니다. 이번 성균관법학에는 엄격한 심사를 거쳐 총 10편의 주옥같은 논문을 게재하게 되 었습니다. 우선 옥고를 기고해 주신 많은 집필자들에게 감사의 말씀을 드립니다. 훌륭한 논문 을 투고했음에도 불구하고 이번호에 게재되지 못한 필자 여러분에게도 죄송한 마음과 감사의 말씀을 전합니다. 앞으로도 성균관법학에 대한 많은 관심과 애정을 부탁드립 니다. 또한 귀중한 시간과 열정을 다해 객관적이고 공정한 논문심사를 맡아 주신 심사위 원 여러분과 편집위원장이신 김일환 교수를 비롯한 편집위원 여러분께도 고마운 마음 을 전합니다. 여러분이 투고해 주시는 논문은 우리 성균관법학의 질과 학문의 우수성을 높이는 초석이 될 것입니다. 앞으로도 성균관법학의 발전을 위한 많은 관심과 애정을 부탁드 립니다. 여러분의 건승과 학문적 성취를 기원합니다 법학연구소장 임 건 면

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9 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 김 일 환 * 1. 문제제기 2. 유해정보 등의 통제를 위한 규제된 자율규제의 헌법상 근거와 내용 3. 청소년보호영역에서 규제기구의 법 적 근거와 유형 4. 청소년보호영역에서 유해정보 등의 통제를 위한 규제된 자율규제의 구체 적 내용 - 멀티미디어서비스 자율규 제기구(FSM)의 법적 지위와 권한 및 활동 - 5. 결론 국 문 요 약 인터넷 등을 통하여 아동청소년에게 유해한 정보를 제공하는 것을 통제하기 위 하여 행정권이 직접 내용규제를 하는 것이 아니라 설립된 공적 기구에 의한 규제, 민간에 의한 자율적 규제, 공공과 민간의 협업에 의한 규제 등의 다양한 형식으로 규제방식이 변화되고 있다. 독일은 헌법과 법률 등을 통하여 규제된 자율규제시스 템을 도입하고 있다. 이를 통하여 유해정보 등의 규제에 관한 국가와 민간이 공동 으로 역할을 분담하여 집행하고 있음을 알 수 있다. 멀티미디어 영역에서 독일 기 업은 물론 구글이나 야후 등과 같은 글로벌 기업들도 FSM에 회원으로 가입하여 규제된 자율규제의 틀 속에서 관련 독일법체계에 따르도록 요구받고 있다. 청소년 보호를 위한 유해정보와 관련하여 2003년 4월 이후로 작동되는 규제된 자율규제 체제는 국가와 산업의 협력을 제공한다. 국가는 법적 기초와 그에 상응하는 구조 를 제공한다. 이러한 틀에 기초하여 그 내용을 채우는 것은 제공자(산업)들의 개별 적인 책임이다. 해당 자율규제기구의 결정이 법률상 부여받은 권한의 범위 안에 있다면, 관련 국가기구가 개입하거나 또 다른 제제를 부과하는 것이 인정되지 않 는다. 자율규제기구의 회원이, 당해 자율규제기구가 규정하고 있는 금지된 행동강 령들을 위반하게 되면, 당해 자율규제기구는 자체적으로 시정조치 및 징계를 하거 나 벌금이나 제명과 같은 기구 자체의 징벌수단을 행사할 수 있도록 하고 있다. * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사.

10 2 第 28 卷 第 1 號 ( ) 1. 문제제기 인터넷 등을 통하여 아동청소년에게 유해한 정보를 제공하는 경우에는 적절한 보호 장치를 통해 규율될 수 있도록 하거나 일부 시간대의 유통을 금지하거나 광 고의 시간이나 방법까지도 규제하기도 한다. 아동청소년에게 유해한 정보는 규제 해야 한다는 이념은 동일할지 몰라도 규제의 방식과 유형은 당연히 개별 국가의 법적 전통과 헌법체계에 따라 다를 수밖에 없다. 그와 동시에 오늘날 인터넷을 중 심으로 생활 전반에 글로벌화가 급속도로 진행되어 왔으며, 해외 불법정보가 급증 하고 글로벌 인터넷 서비스 사업자의 영향력이 개별 국가의 규제를 무력화할 수 있을 정도로 막강해지고 있는 상황에서 이에 대한 대응방안의 마련이 개별국가는 물론 국제적 차원에서 시급해졌다. 1) 무선인터넷과 스마트기기의 상용화로 인하여 전 세계 모든 아동 청소년에게 유해한 콘텐츠가 언어와 국경의 제약 없이 유통되 고 있을 뿐 아니라 불법정보 역시 해외에 서버를 두거나 글로벌 기업에 의하여 직 접 서비스되는 인터넷 콘텐츠로 제공되고 있으므로 이에 대한 규제가 필요하다. 2) 불법정보 및 관련 범죄에 대한 대응방식으로 가장 강력한 것은 형벌을 가하는 것 이며 3), 범죄에 이르지 아니하는 인터넷상 불법정보에 대하여는 국가공권력에 의한 1) 국민 10명 중 8명은 성매매 음란 정보 유통 실태가 '심각하다'고 인식하고 있다. 방송통신심의위 원회가 배포한 '2014년 인터넷 불법 유해정보 실태 조사 보고서'에 따르면 응답자의 81.5%는 스팸 메일, 포털사이트 카페 블로그, 인터넷 팝업 배너광고, 모바일 메신저 등 5곳을 통한 성매매 음란 정보 유통 실태가 '매우 심각하다'거나 '약간 심각하다'고 답했다. 응답자들이 불법 유해정보를 접 촉하게 되는 주요 경로는 스팸 메일(44.9%), 포털사이트 카페 블로그(38.4%), 인터넷 팝업 배너 광 고(34.1%), 모바일 메신저 서비스(33.5%) 순으로 나타났다. 인터넷상 불법 유해정보에 대한 규제가 강화돼야 한다고 답한 응답자는 전체의 64%에 달했다. (뉴시스, ) 이에 관하여 자세한 것은 방송통신심의위원회, 2014년 인터넷 불법 유해정보 실태 조사 보고서, 2014 참조. 2) 이에 관하여는 한국인터넷진흥원, 글로벌 기업에 대한 개인정보보호 규제효과 제고 및 불법 청소 년유해정보의 유통금지를 위한 국가 간 협력방안 연구, 2014, 192면 : 방송통신심의위원회의 심 의를 통해 해외 불법정보에 국내 이용자가 노출되지 않도록 해외망서비스제공 국내 ISP를 통해 접속차단 하고 있다. 그럼에도 불구하고, 본 불법정보 콘텐츠가 삭제되지 않고 그대로 있어, 우회 접속, 암호화 접속 등으로 해당 불법정보에 접근이 가능하다는 문제가 여전히 해결해야할 과제로 남아 있다. 한편, 국내 불법정보의 경우, 국내 통신사업자를 대상으로 해당 정보를 대상으로 삭 제 등의 조치가 가능하지만, 해외 글로벌사업자에게는 국내법 적용 등 집행상 애로 및 관할권 다툼 등 국제분쟁 소지 등으로 직접 규제하기 보다는 자율조치 및 국내 이용자의 접근만 차단하 는 간접 규제방식을 추진해 왔다. 접속차단의 효과를 살리면서, 국내업체들의 역차별도 줄일 수 있는 적정한 수준의 방안이 마련될 필요가 있다. 3) 이에 관하여는 한국형사정책연구원, 불법ㆍ유해정보의 유통방지를 위한 형사규제의 실효적 확보 방안, 2007 참조.

11 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 3 내용심사를 통하여 해당 표현(물)의 유통을 금지하고 이를 위반하는 자에 대하여 행정권 내지 형벌권을 발동할 수 있다. 이러한 규제방식은 오늘날 인터넷의 발전 에 따라 그 한계를 맞고 있다. 이에 따라 행정권이 직접 규제를 하는 것이 아니라 설립된 공적 기구에 의한 규제, 민간에 의한 자율적 규제, 공공과 민간의 협업에 의한 규제 등의 다양한 형식으로 규제방식이 변화되고 있다. 우리나라의 경우 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 및 방송통신위원회의 설 치 및 운영에 관한 법률 등에 따라 방송통신심의위원회가 심의절차에서 결정을 하면 그에 따라 시정요구를 하거나 아니면 제재조치의 결정에 따른 제재조치 요청 을 하고 방송통신위원회가 그에 따라 제재조치를 취하는 2단계 구조로 이루어지고 있다. 4) 하지만 우리나라 또한 민간 국내사업자는 물론 글로벌 사업자가 청소년 유 해정보를 스스로 규제할 수 있는 자율규제시스템을 도입, 정비할 시점에 와 있다. 이처럼 청소년 등에게 유해한 정보의 규율과 관련하여 우리나라의 법제를 분석하 기 위한 시사점을 얻기 위하여 비교법적 검토가 필요하다. 5) 특히 국내적 규율과 국제적 규율, 정부와 민간에 의한 규제가 동시에 행해지고 있는 오늘날의 현실 속 에서 비교법적 검토는 더욱 더 요청된다. 이러한 관점에서 이 논문에서는 청소년 유해정보의 규제에 관한 독일의 법제도와 이론을 검토하여 우리나라의 규제체계에 대한 시사점을 얻고자 한다. 2. 유해정보 등의 통제를 위한 규제된 자율규제의 헌법상 근거와 내용 1) 지식정보사회에서 새로운 국가의 역할 : 보장국가의 등장과 내용 정보사회란 정보 그 자체의 중요성이 엄청나게 증대하고 이를 바탕으로 하여 정 보의 생산, 유통 및 이용이 기존사회를 새롭게 바꾸는 그러한 사회를 말한다. 이러 한 정보사회의 발전형태로서 지식정보사회가 언급되고 있다. 여기서 지식정보사회 4) 한국인터넷진흥원, 전게보고서, 2014, 104면 이하. 5) 이에 관한 비교법적 검토로는 예를 들어 방송통신심의위원회, 아동 청소년 보호관련 심의제도, 2010 ; 방송통신심의위원회, 영국의 방송통신 내용 규제 체계, 2014 ; 최종선, 한국과 독일의 청 소년 유해미디어 심의에 관한 연구, 홍익법학 제15권 제1호, 2014 참조.

12 4 第 28 卷 第 1 號 ( ) 란 정보가 상호 연계되어 지식이 되고, 지식이 富 와 가치 창출의 원동력이 되는 사회를 말한다. 그렇다면 결국 정보사회발전의 역동성 및 그 전개방향에 관한 불 확실성이 지배하는 상황 속에서 우리가 추구해야만 하는 정보질서는 개방적이고, 미래지향적이어야 하되, 일방적이고 단선적인 개발과 발전의 추구보다는 기술적, 사회적, 문화적, 경제적 다양성을 고려해야만 한다. 6) 이에 따라서 법적으로 구성되 는 정보질서는 현실적인 사회구조들을 반영할 뿐만 아니라, 또한 이들이 추구해야 만 하는 지침과 기준 을 제공해야 한다. 이에 따라서 정보사회에서 국가에게 새로 운 책임 및 권한이 부여되는 바, 이는 헌법 및 이에 근거하는 公 法 이 핵심적 역할 과 기능을 여전히 계속해서 담당해야만 한다는 것을 뜻한다. 지금까지 언급된 설 명들을 쫓아간다면 정보사회에서 헌법 및 국가에게는 과거와는 질적으로 다른 새 로운 책임이 등장한다. 곧 과거와는 달리 정보사회에서 국가와 헌법에게는 더욱 더 강력하게 개인의 자유와 권리가 성립하고 행사되기 위한 전제조건들을 형성하 고 유지하는 게 요구된다. 이에 따라서 정보사회에서는 국가의 역할과 기능이 국 가의 직접적인 이행책임 및 이에 따라 발생하는 결과책임 으로부터 이제는 정보 질서의 기능과 작용을 가능하게 하는 보장책임 으로 옮겨간다. 이제 국가는 정보 사회의 틀(윤곽) 에 관한 조건들을 보장하고, 이 속에서 개인의 자유로운 행위들이 가능하도록 하기 위한 구조들을 설정해야만 하는 것이다. 7) 2) 자율규제영역에서 보장국가로서 국가의 역할 8) (1) 성립배경 보장국가란 개념의 발전은 독일에서 1990년대 초반부터 주로 행정법의 개혁을 위해 노력해 온 법학자들의 논의맥락과 긴밀하게 연결되어 있는 것으로서 9) 보장국 6) 이에 관하여는 김일환, 憲 法 上 새로운 情 報 秩 序 確 立 을 위한 序 說 的 考 察, 憲 法 學 硏 究 제7권 제1 호, 2001, 207면 이하 참조. 7) Ingwer Ebsen, Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, DVBl 1997, 1040면 ; Friedrich Schoch, Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, VVDStRL 57, 1998, 213면. 8) 이에 관하여 자세한 것은 홍석한, 국가역할의 변화에 따른 규제된 자율규제에 관한 연구, 성균관 대학교 박사학위논문, 2008 참조. 9) 그 발단은 독일 기본법의 개정, 곧 기본법 제87 f조의 개정에서 찾을 수 있다. 헌법개정시 입법자 는 우편-통신시장의 자유화와 관련하여 국가의 보장의무 를 우선 언급하였다. 곧 기본법 제87f조

13 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 5 가는 민간으로 하여금 공익을 도모하게 하려는 노력 속에서 특히 법적인 측면에서 는 사전에 제도적인 보장을 제공하는 것을 무엇보다 중요시하며 10), 국가와 민간 사이에 책임을 분배하는 규범구조의 마련을 요구한다. 그리고 이러한 규범구조 안 에서 국가의 보장책임이 구체화된다. 그러나 보장국가는 스스로 모든 법규범을 제 정하지 않고, 私 人, 특히 경제단체나 전문가 연합, 기타 유사한 조직체들을 통해 특정 분야를 규율하기 위한 자율적인 규범의 제정을 유도하고 장려한다. 그리고 보장국가는 다양한 형식과 강도로 이러한 자율규제를 조정하는 것이다. 11) 보장국 가에서 법은 私 人 에게 과제를 위임하거나 특정 분야의 규범을 정할 수 있는 권한 을 주면서 자율규제의 목표와 한계를 정하거나, 특정한 조건 아래에서 사인에 의 해 만들어진 행위의 기준을 구속력 있는 것으로 인정한다. 한편 국가는 자율규제 가 원하지 않는 방향으로 흐르는 경우에는 때때로 특정한 규범을 제정하여 사실상 의 위협을 가하기도 한다. 그러므로 보장국가에서도 국가의 입법은 자율규제에 대 한 조정자원으로서 그리고 전통적인 의미의 국가기관을 통한 규범의 제정으로서 여전히 중심적 의미를 가지고 있다. 국가는 단지 일정한 영역에서만 사회적 입법 의 감독자가 되는 것이며, 이 경우에도 국가는 입법을 통하여 사회적 입법을 조정 하고 한계를 설정한다. 결국 국가는 여전히 입법을 통하여 분야에 따라 다양한 형 태로 사인과 협력하며 발전을 조정하는 것에 기여하는 존재로 남게 된다. 12) (2) 자율규제의 의의와 구성요소 자율규제에 대하여 하나의 통일된 정의는 없다. 적용분야의 수와 그 다양한 형 태를 고려하면 자율규제의 개념 자체가 불분명하고 다의적이라는 것은 당연하다. 에 따르면 연방은 우편시설과 통신영역에서 적절하고 충분한 서비스를 보장한다. 그러므로 구 국 영기업과 다른 민간공급자를 통해 제공될 수 있는, 기본법 제87f조상의 서비스는, 민간 경제적 과 제로 여겨진다. 책임영역이 각기 분리된 채 관련되고, 동시에 국가는 그 의무를 받아들여, 시장구 조를 위한 법적 틀을 창출한다.(BVerfGE 108, 370/392) 10) Claudio Franzius, Der Gewährleistungsstaat Ein neues Leitbild für den sich wandelnden Staat?, Der Staat Bd. 42 Heft. 4, 2003, 515면. 11) Albrecht Langhart, Rahmengesetz und Selbstregulierung, Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich, 1993, 93면 이하. 12) Georg Müller, Rechtssetzung im Gewährleistungsstaat, in: Max-Emanuel Geis Dieter Lorenz (Hrsg.), Staat Kirche Verwaltung : Festschrift für Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, C.H. Beck, 2001, 236면~237면.

14 6 第 28 卷 第 1 號 ( ) 또한 각 영역별, 국가별로 문화적 전통 또는 정치적, 경제적 이해관계에 따라 자율 규제를 정의하고 평가하는 것은 다르게 나타난다. 13) 이와 관련하여 규제가 '자율' 적으로 이루어지고 있다고 평가되는 요소는 우선 공익을 위한 행위의 내용을 결정 하는데서 자율성이 인정된다는 것이다. 다음으로 조직법적인 측면에서 자율규제는 행위를 결정하는 주체가 행정주체가 아니라는 점에 특성이 있다. 자율규제의 구성 단위는 개개의 私 人 인 경우도 있고, 그 집합체로서 단체인 경우도 있다. 결국 그 속성은 행정주체가 아니기 때문에 '자율'인 것이다. 곧 자율규제는 "민간이 자발적 으로 또는 국가의 위임에 의하여, 일정한 규율을 필요로 하는 영역 안에서 공익을 수호하기 위한 하나의 질서를 내부적으로 창출하는 것"이라고 할 수 있다. 14) 특히 자율규제는 수범자 자신들을 통한 규범의 제정으로서 그 기본이념은 행위기준을 스스로 결정할 수 있는 가능성의 부여에 있다. 15) 그러나 자율규제가 이러한 규범 의 자치적 정립만을 의미하는 것은 아니다. 자율규제도 국가규제와 마찬가지로 전 통적인 권력 분립의 삼요소인 입법, 행정, 사법의 형태로서 나타날 수 있다. 따라 서 자율규제는 자율규범의 정립, 자율규범의 집행, 그리고 자율적 분쟁해결을 포함 한다고 할 것이다. 16) 다만 자율규제에서 가장 핵심이 되는 것이 수범자 자신을 위 한 규범의 제정인 만큼 자율규제를 협의로 사용할 경우는 내부적으로 정립된 자율 규범을 의미하게 된다. (3) 보장국가에서 자율규제의 재설정 국가역할의 이념적 상징으로서 보장국가는 법현실에 직접적으로 나타나는 것이 아니라 법적인 전환을 필요로 한다. 개별 영역 또는 각 영역을 포괄하는 법적 규 정들을 통해서만 보장국가의 구상이 드러나게 된다. 그렇기 때문에 국가의 보장책 임은 입법책임이며, 국가의 보장책임에는 우선적으로 입법이 뒤따른다. 보장국가는 13) Manuel Puppis Patrick Donges(Hrsg.), Selbstregulierung und Selbstorganisation, IPMZ ZIK, Universität Zürich, 2004, 9면. 14) 이와 유사한 견해로는 Albrecht Langhart, Rahmengesetz und Selbstregulierung, 97면 참조. 15) Alexander Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, 389면~402면. 따라서 자율규제는 탈규제, 곧 결 정기제로서 시장 및 경쟁 강화를 위해 행해지는 규제의 포기를 목표로 하는 것이 아니다. 16) 다만 자율규제를 수행하는 주체는 규범의 정립과 그 시행의 강제 그리고 규범의 해석과 제재에 이르기까지 그 기능을 모두 수행하게 된다는 점에서 권력분립의 이념에 반한다는 위험이 있다. Anthony Ogus, Rethinking Self-Regulation, Oxford journal of legal studies Vol.15 No.1, OXFORD UNIVERSITY PRESS, 1995, 99면.

15 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 7 법적인 준비구조를 통해 사회적 차원의 문제가 적절하게 해결될 수 있도록 도움을 준다는 의미에서 책임을 진다. 보장국가가 비록 민간의 자율규제에 무게를 두고 있지만 그 방향이 공익을 중요시하는 것에 맞추어지는 그러한 질서의 형성이 필요 하며 이것은 구조적인 구상이 없이 이루어질 수 없다. 17) 보장국가에서는 공익을 위한 국가와 민간의 기여가 상호간의 협력을 통해 이루어지는 것을 핵심으로 하는 데 이것은 규범의 제정과 운용에서 특히 두드러진다. 곧 이는 국가의 법규범과 사 회적 자율규제 간 협력을 말한다. 따라서 자율규제는 결과책임 및 이행책임을 지 는 개입국가에서 점점 더 많은 책임을 민간에 이양하는 보장국가로 이행하는 과정 에서 사회적 지식과 노력을 이용하기에 적합한 수단이 되며 18) 단체에 의한 자율규 제의 경우 그 구성원들의 직업적 행위에 적절한 한계를 설정하고 이를 관철하는 방식으로 공익을 수호하게 된다. 19) 이처럼 보장국가는 국가의 독점적인 법규범 생 산이라는 좁은 틀은 포기되고 그 대신 잠재적 혹은 실제적 규범생산자들의 다원화 에 기초하여 시작되는 것이다. 보장국가에서는 그 특유의 규제필요성을 받아들이 고, 국가가 구조적 기반을 마련하고 사회적 자율규제가 작용하도록 하는 규제의 구상이 필요해진다. 이러한 규제의 구상에서 보장국가를 위한 전형적인 규제방안 으로 등장하는 것이 바로 규제된 자율규제 이다. 규제된 자율규제의 구상과 보장 국가는 직접적인 연관성을 가지는 것으로 평가되는데 특히 책임을 분배하는 보장 국가에서 입법의 중심개념이 된다. 20) 국가의 보장책임은 규제를 자율규제에 완전 히 위임하는 것이 아니다. 다만 자율규제가 이루어지는 영역은 그 내부적으로 만 들어지는 자치적 규범이 보장국가의 입법체계에 있어서 중심적인 구성요소가 되고 동시에 입법에 관한 원칙들과 법적인 틀을 통하여 국가는 자치적 규범이 공익조화 적 성격을 확보하고 있을 것을 담보한다. 과거 국가가 일방적으로 권력을 행사하 던 영역에서도 점점 사회의 자율규제능력을 믿으며 또 믿어야 한다는 것은 새로이 나타나는 경향이라고 할 수 있다. 그러나 사회적 자율규제가 그 능력을 발휘하기 17) Claudio Franzius, Der Gewährleistungsstaat Ein neues Leitbild für den sich wandelnden Staat?, 514면. 18) Alexander Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, C. H. Beck, 2003, 396면. 19) Lauren M. Bloom, Succeeding at Self-Regulation: an Analysis of the Legal and Cultural Principles Applicable to the Effective Promulgation and Enforcement of Professional Standards by the Actuarial Profession, 3면. 20) Gunnar Folke Schuppert, Das Konzept der regulierten Selbstregulierung als Bestandteil einer als Regelungswissenschaft verstandenen Rechtswissenschaft, Die Verwaltung Beiheft 4, Duncker & Humblot, 2001, 222면.

16 8 第 28 卷 第 1 號 ( ) 위해 국가는 불가피하게 민간의 자율규제가 공익을 지향하도록 하기 위한 최소한 의 기준을 마련해야 한다. 보장국가의 이러한 이념에 따라 이루어지는 자율규제가 바로 규제된 자율규제 라고 할 수 있다. 21) (4) 정보사회의 규제방안으로서 규제된 자율규제 a) 규제된 자율규제의 개념 위에서 설명한 것처럼 자율규제와 국가규제의 장점을 이용하는 동시에 양자의 단점을 보완하는 구상을 통해 양자를 가능한 범위 내에서 결합시키는 것이 필요하 다. 이를 위하여 등장하는 것이 바로 규제된 자율규제 이다. 22) 규제된 자율규제란 국가가 정해놓은 틀에 따르는 그리고 그 법적인 기초 위에서 작용하는 자율규제라 고 할 수 있다. 23) 국가는 자율규제를 가능하게 하는 구조를 마련하고, 경우에 따라 서는 규제목표들이 자율규제를 통해 달성될 수 없거나 바람직하지 않은 부작용이 나타날 때 그 정도에 상응하여 자율규제 프로세스에 개입하는 것으로 자신의 역할 을 한정한다. 24) 자율규제에서 국가의 역할은 기본적으로 법률을 통한 규제의 위협 또는 자율규제가 시장실패와 동일한 결과를 가져오는 경우 그 법률의 집행으로 구 21) Wolfgang Hoffmann-Riem, Das Recht des Gewährleistungsstaates, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat -Ein Leitbild auf dem Prüfstand, Nomos, 2005, 91면~92면. 22) 독일에서 규제된 자율규제(Regulierte-Selbstregulierung)란 용어를 처음 도입하여 사용한 것은 Wolfgang Hoffmann-Riem으로 여겨진다. 이에 관하여는 Wolfgang Hoffmann-Riem, Multimedia-Politik vor neuen Herausforderungen, Rundfunk und Fernsehen, 1995, 125면 이하 ; Wolfgang Hoffmann-Riem, Regulating Media, NewYork/London, 1996, 326면.; Wolfgang Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen Systematisierung und Entwicklungs perspektiven, in : Wolfgang Hoffmann-Riem Schmidt-Aßmann(Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, 261면 이하 참조. '규제된 자율규제'를 통한 업무분담적 공익실현의 구상은 1996년 드레 스덴(Dresden) 회의에서 사회적 자율규제와 국가적 조정 사이의 행정과 행정법 이란 주제로 논 의되면서 본격화 되었다. Matthias Schmidt-Preuß와 Udo Di Fabio의 발표문은 VVDStRL 56, 1997, 160면 이하 및 235면 이하 참조. 23) Wolfgang Schulz Thorsten Held, Regulierte Selbstregulierung als Form modernen Regierens,Hans- Bredow-Institut,2002,A-5면. 24) Wolfgang Schulz, Regulierte Selbstregulierung im Telekommunikationsrecht. Die informationale Beteiligung Dritter bei der Regelsetzung des Regulierers in Deutschland und den Vereinigten Staaten, Die Verwaltung Beiheft 4, Duncker & Humblot, 2001, 104면 ; Wolfgang Hoffmann-Rie m Wolfgang Schulz Thorsten Held, Konvergenz und Regulierung. Optionen für rechtlich Regelungen und Aufsichtsstrukturen im Bereich Information, Kommunikation und Medien, Nomos, 2000, 50면.

17 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 9 성되지만 규제된 자율규제 에서는 자율규제를 가능하게 하는 법적 기틀의 마련이 보다 중요한 작용을 한다. 국가 또는 규제기구는 그 밖에도 업계에 자율규제 의무 를 부과할 수 있고, 특히 절차적 규범을 공포할 수 있으며, 그 준수를 감독하고 위 반 시 제재할 수 있는 권한을 가진다. b) 규제된 자율규제의 필요성 국가의 역할에 대해 일어나는 변화와 사회적 영역으로 책임이 이전되는 경향은 국가의 전통적인 수단, 곧 명령적이고 강제적인 수단의 사용을 축소하는 것과 결 부되어 있다. 그러나 이는 그 대신 사용되는 규제가 목적에 맞게 사용될 수 있을 때에 허용되는 것이다. 따라서 자율규제 메커니즘 내부에 사회적 권력불균형이 그 대로 반영될 위험성을 비롯하여 자율규제 시스템이 악용될 가능성을 감안해야 한 다. 예를 들어 자율규제는 공익에 대한 고려의 부족과 경쟁억제를 위한 카르텔을 맺기 위한 기회로 악용될 수 있으며 특히 소비자보호 분야에서 입법을 대체할 능 력을 보여주기에 부족한 것으로 드러난다. 또한 자율규제가 국가의 입법을 대체하 지 못하는 주된 이유는 자율규범들 가운데 대다수는 사업자단체들이 일방적으로 공포하고 관할하는 것이며 당사자인 소비자들은 영향력 행사에서 제외된다는 사실 에 있다. 25) 오늘날 국가의 강제적 권력에 의하여 국민의 자유와 권리가 침해되는 것 못지않게 자발적인 강제를 의미하는 자율규제의 환영이 자유에 대한 커다란 위 험이 되고 있다. 26) 따라서 모든 자율규제 체계가 근본적으로 필요로 하는 것 가운 에 하나는 자율규제를 위한 기본적 틀을 설정하고 기업이 자율규제를 시행할 때 공익에 대한 의무를 따르도록 감독하고 보장할 국가의 존재이다. 27) c) 규제된 자율규제의 내용 (a) 규제된 자율규제의 핵심요소 25) Albrecht Langhart, Rahmengesetz und Selbstregulierung, 108면~111면. 26) Walter Leisner, Verfassungsgrenzen privater Selbstregulierung, in : Michael Kloepfer, Selbst-Beher rschung im technischen und ökologischen Bereich : Selbststeurung und Selbstregulierung in der T echnikenwicklung und im Umweltschutz, Duncker & Humblot, 1998, 159면. 27) Manuel Puppis Patrick Donges(Hrsg.), Selbstregulierung und Selbstorganisation, 62면.

18 10 第 28 卷 第 1 號 ( ) 규제된 자율규제의 현실적인 문제는 법을 통한 규제의 적당한 밀도와 강도를 정 하는 것에 있다. 법적 틀을 통해 자율규제에 목표가 부여되며, 이 목표를 구체화하 는 역할이 자율규제에 맡겨지는 것이다. 이에 법적 틀은 입법권한의 배분과 유사 한 성격을 가진다. 규제된 자율규제에서 국가는 민간의 자율규제를 활성화함으로 써 규제기능을 위임하고 더 이상 직접적으로 조정은 하지 않지만 법적 틀을 통하 여 상위에 속하는 감시자로서 진행되는 자율규제 과정에 영향력을 행사한다. 이때 법은 자율규제에 대하여 간접적인 규제를 한다고 할 수 있다. 또한 규제된 자율규 제는 특히 의사결정 및 동의를 형성할 때 절차를 통한 조종을 의미하는 절차적 규 제가 핵심이며, 이는 법을 통한 규제와 자율규제의 결합을 위한 매우 훌륭한 방안 으로 파악된다. 28) 이제 입법의 중점은 구체적인 내용통제에 있는 것이 아니라 집 단적인 규범제정을 절차적으로 조종하는 것에 있게 된다. 29) 따라서 규제된 자율규 제에서 국가의 역할은 민간영역의 자율적인 협의를 위하여 법적인 원칙을 세움으 로써 절차를 조정하는 것에 중점이 놓이게 된다. (b) 규제된 자율규제의 구현을 위한 국가의 기능 자율규제의 기반을 제공하기 위한 법적 틀은 자율규제를 지도하고 공익을 위하 여 일정한 제한을 가하는 요소를 포함하지만 그와 동시에 자율규제가 적절한 발전 의 여지를 가지고 이루어질 수 있도록 허용해야 하는 내용도 제시해야 한다. 따라 서 자율규제의 촉진과 관련한 핵심은 이러한 사적인 이익에 대한 일정한 보호가 실제로 자율규제를 유발하는데 중요한 것으로 파악되어야 한다는 것이다. 30) 사업 자들은 자율규제를 위해 요구되는 비용이 이익을 가져 올 때만 자율규제에 참여할 것이다. 따라서 이를 위해서는 사인의 행동원리를 충분히 분석하여 자율규제를 위 한 동기부여가 있어야 하고, 국가와 입법자는 자율규제를 장려하기 위한 인센티브 를 창출해야 한다. 31) 또한 자율규제를 통하여 공익을 달성하기 위해서는 자율규제 에 적합한 대표조직이 충분히 있어야 하는데 자율규제를 수행할 수 있는 조직화의 28) Gunnar Folke Schuppert, Grenzen und Alternativen von Steurung durch Recht, in : Dieter Grimm (Hrsg.), Wachsend Staatsaufgaben-sinkende Steuerungsfahigkeit des Rechts, Nomos, 1990, 233면. 29) Albrecht Langhart, Rahmengesetz und Selbstregulierung, 113면~114면, 122면. 30) Alexander Roßnagel / Gerrit Hornung, Self-Regulation of Internet Privacy in Germany and the European Union, SUNGKYUNKWAN JOURNAL OF SCIENCE & TECHNOLOGY LAW VOL. 1, No. 1, 2007, 57면 이하 참조. 31) Alexander Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, 424면.

19 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 11 기반이 부족한 경우에는 국가가 자율규제의 기반을 마련해야 한다. 이밖에 규제된 자율규제에서 법적인 틀은 민간의 자율규범에 의해 보충되는 것인 만큼 자율규범 은 국가법질서에 편입됨으로써 그 안정적이고 유효한 이행을 지원받을 수 있게 된 다. 32) 이에 국가는 법적 틀과 자율규범간 상호관계를 형성할 때 규범제정의 위임 을 고려할 수 있으며 행정기관이 자율규범에 대하여 승인을 하거나 행정기관 또는 법원이 행정행위나 재판을 할 때 자율규범을 법적 판단의 기초로 적용함으로써 자 율규범의 실효성을 확보하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 다음으로 규제된 자율규 제를 위해서는 무엇보다 자율규제를 통제할 수 있는 감독기구를 설치하는 문제가 중요하게 대두된다. 33) 규제된 자율규제에서 입법자의 역할은 자율규제의 기반을 위한 법적 틀을 만드는 것에 한정된다. 그리고 자율규제에 대한 규제는 법을 통해 직접 이루어지는 것이 아니라 법에 의해 독립된 감독기구들이 만들어지고 법에 따 른 절차를 통해 이 기구들이 해당 영역의 자율규제에 대해 규제와 감독을 수행하 는 것이다. 34) 3. 청소년보호영역에서 규제기구의 법적 근거와 유형 1) 관련 법규정 독일 기본법 제5조의 의사표현의 자유 및 이에 근거한 연방 법률, 州 間 의 협약, 州 법률, 기타 규제 기관들의 각종 규정과 민간기구의 자율규제 등이 규제근거와 세부적인 규제 대상을 설정하고 있다. 35) 독일은 2007년에 방송통신미디어 서비스 와 관련 법규를 연방법인 텔레미디어법(TMG) 과 주정부간의 협약인 방송과 텔 레미디어에 관한 국가 협약 으로 통합 정리한 바 있다. 이 두 법규에 따라 방송통 신 미디어 서비스를 크게 방송서비스와 텔레미디어서비스로 구분하고 그 특성에 32) Alexander Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, 410면. 33) Gunnar Folke Schuppert, Der Gewährleistungsstaat - modisches Label oder Leitbild sich wandelnd er Staatlichkeit?, 21면. 34) Wolfgang Schulz, Regulierte Selbstregulierung im Telekommunikationsrecht, 113면. 35) 이에 관하여는 권형둔, 독일의 방송심의제도와 그 시사점, 언론과 법 제8권 제1호, 2009, 40면 이하 ; 방송통신심의위원회, 독일 방송통신심의 관련 법제, 2011 ; 최우정, 주요국가의 방송통신 법제에 관한 비교법적 연구 독일 -, 한국법제연구원, 2009 참조.

20 12 第 28 卷 第 1 號 ( ) 맞는 서비스 규제 및 내용 규제 시스템을 정립하고 있다. 이 가운데 방송과 텔레 미디어의 내용에 관한 규제는 기본적으로 형법, 청소년보호법 과 같은 연방법 과 방송국가협약, 방송과 텔레미디어에서의 인간존엄과 청소년보호에 관한 국 가협약(청소년보호 미디어 국가협약 또는 JMStV 협약) 과 같은 주정부들의 협약에 핵심적인 근거를 두고 있다. 이를 근거로 해당 규제기구가 세부적인 규정이나 가 이드라인 등을 제정하여 그 집행을 담당하는 체계로 규제가 이루어지고 있다. 36) 그리고 정보통신서비스법(Informations-und Kommunikationsdienste-Gesetz, IuKDG)은 통신과 방송 간의 관할 영역에 대한 논란을 해결하기 위해 연방차원에서 제정된 것으로, 자율규제 원칙에 입각하여 미성년자 보호, 소비자 보호, 개인정보 보호, 전 자서명 및 인증제도, 저작권 문제, 형법 개정, 경범죄법 개정 등 정보통신과 관련 한 대부분의 문제들을 포괄적으로 규정하고 있다. 다음으로 청소년보호법 (Jugendschutzgesetz)은 정보통신서비스법을 보완하고, 뉴미디어를 통한 청소년유해 물로부터 청소년을 보호하기 위해 제정된 것으로, 청소년유해매체로 분류되는 텔 레미디어에 관한 규정은 각 주정부의 법률에 따르며, 텔레미디어는 공간적 경계설 정이 불가능한 속성을 가지며 유해물의 영향이 어느 한 주에 국한되지 않으므로, 새로운 정보통신서비스 영역에서 효과적으로 청소년 유해물을 규제하기 위해 청소 년매체보호에 관한 주간협약을 체결하게 된다.(제16조) 37) 2) 규제기관의 종류와 유형 청소년보호 등과 관련하여 법률이나 각종 규정에 근거하여 규제를 담당하는 기 관은 크게 정부 규제 기관, 공적 규제 기관, 민간 자율기구로 구분할 수 있다. 먼 저 국가차원의 규제기관으로는 州 미디어기관, 연방 가족노인여성청소년부, 연방수 사청(Bundeskriminalant), 청소년미디어보호위원회, 청소년유해미디어연방심사청 (BPjM : Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien)이 있고, 공적 규제기관으로 는 청소년보호네트워크(judendschutz.net), 공영방송평의회가 있으며, 민간 자율규제 기구는 정부가 제정한 법과 규정 등에 근거하여 서비스별로 해당 기구의 규제기준 을 설정하여 상업방송과 텔레미디어 콘텐츠의 1차적인 규제를 담당한다. 38) 상업방 36) 방송통신심의위원회, 독일 방송통신심의 관련 법제, 면 이하. 37) 방송통신심의위원회, 독일의 방송통신 내용 규제 체계, 2014, 3면. 38) 이에 관하여는 지성우, 온라인상 청소년 유해정보심의에 관한 연구. 法 學 論 叢 第 36 卷 第 1 號, 81

21 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 13 송의 경우 방송사의 회원으로 구성한 자율기구인 FSF가 그 역할을 담당하고, 다른 텔레미디어 서비스의 콘텐츠 규제는 FSM이 담당하고 있다. 39) 3) 민간 자율규제기구 (1) 상업방송자율규제기구(FSF) 상업방송자율규제기구(Freiwillige Selbstkontrolle Fernsehen : FSF)는 상업방송사 들이 회원사들의 방송내용 기준에 대한 심의와 민원처리 등의 업무 수행을 위해서 설립된 자율규제기구로서, 1993년 설립되어 1994년 4월부터 자율심의활동을 하고 있다. FSF는 2003년 8월 KJM(Kommission für Jugendmedienschutz)으로부터 TV 자 율심의기구로 승인을 받았으며 2012년에는 텔레미디어 분야의 자율심의 승인도 받 아, 인터넷 상의 TV와 유사한 프로그램에 대한 심의 업무도 하고 있다. 심위위원 의 임명과 심의과정, 심의결과에 대한 수용 등은 모두 FSF 정관에 따라 이루어지 며, 이 정관은 독립적인 FSF이사회가 제정하고, KJM이 동의해야만 유효하다. FSF 의 주된 활동목적은 유해한 콘텐츠로부터 청소년을 보호하기 위한 자율적 심의이 며, 동시에 학부모와 청소년에게 해당 프로그램의 유해성을 알리는 계몽적 역할도 수행한다. 40) (2) 멀티미디어서비스 자율규제기구(Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia- Dienstanbieter e. V. : FSM) 면 이하 ; Wolfgang Reißer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Medienkontrolle im Bereich Jugend- und Erwachsenschutz, Nonos, 2013, 185면 이하 참조. 39) 독일에서 민간자율 심의기구의 도입은 과거 바이마르공화국에서의 사전검열을 방지하고 민간 산업의 활성화와 그 남용을 방지하기 위하여 도입이 되었다. 2차 대전 후 독일에서 가장 중요시 여긴 것이 법치국가원리에 근거한 민주적 기본질서의 형성이며 이를 위해 국가의 공권력에 의 한 표현물에 대한 검열제를 절대적인 금지사항으로 인식되었다. 그러나 표현물에 의한 민주주의 에 대한 공격적인 세력과 청소년 보호를 위한 방어책이 필요하다는 인식하에 청소년의 경우에 는 청소년 보호라는 헌법적인 정당성이 존재해 비교적 독립적인 행정기관에 의한 규제가 가능 한 반면 일반 성인의 경우에는 공권력을 행사하는 행정기관이 아니라 민간 주도의 자율적인 기 구에 의한 규제, 더 정확히 말하면 규제된 자율적 민간기구에 의한 규제라는 틀로 형성이 되었 다. (최우정, 독일의 인터넷 자율규제 시스템 FSM, KISO JOURNAL 제21호, 2015, 38면) 40) 이에 관하여는 Wolfgang Reißer, 전게서, 201면 이하 참조.

22 14 第 28 卷 第 1 號 ( ) 멀티미디어서비스 자율규제기구(FSM)는 1997년 온라인영역에서 활동하는 기업 과 협회가 창설한 민간 자율규제기구로 온라인영역에서 청소년에게 유해한 방송통 신콘텐츠가 유통되지 않도록 자율심의를 담당하고 있다. FSM은 협회내부에 불만 처리센터를 상설적으로 운영하고 있다. 온라인 이용자나 관련기관에서 온라인을 통해 유통되는 방송통신콘텐츠에 대해 불만이나 문제제기가 있으면, 이에 대한 시 정 또는 해명하는 역할을 담당한다. (3) 오락용소프트웨어자율규제기구(USK) 오락용 소프트웨어 자율규제기구(Unterhaltungssoftware Selbstkontrolle : USK)는 16개주 주청소년보호위원회와 오락용 소프트웨어를 생산하는 사업자가 설립한 협 회가 공동으로 운영하는 자율규제기구로 컴퓨터게임에 대한 등급을 부여하는 역할 을 맡는다. 41) (4) 영화 자율규제기구(Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft : FSK) 영화자율규제기구(FSK)는 독일 영화산업에서 생산하는 모든 영상물과 수입외화 등에 대해 등급을 부여하는 역할을 담당한다. FSK의 등급부여대상은 극영화, 극영 화 비디오, DVD등으로 공공상영을 목적으로 제작된 영상물은 모두 포함한다. 이러 한 등급은 상영이전에 청소년에게 고지하여야 하며, 극영화를 방송에서 송출할때 도 동일한 등급이 부여된다. 42) 4. 청소년보호영역에서 유해정보 등의 통제를 위한 규제된 자율규제 의 구체적 내용 - 멀티미디어서비스 자율규제기구(FSM)의 법적 지 위와 권한 및 활동 - 1) 회원 41) 이에 관하여는 Wolfgang Reißer, 전게서, 207면. 42) 이에 관하여는 Wolfgang Reißer, 전게서, 196면 이하 참조.

23 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 15 구글, 마이크로소프트, 야후와 같은 글로벌 기업은 물론 보다폰이나 RTL과 같은 독일 유수기업들이 회원으로 가입되어 있다. 43) 2) FSM의 법적 지위 FSM은 멀티미디어 서비스 공급업체들이 온라인 매체에서 어린이들의 보호 등에 관련된 업무를 처리하고자 1997년 만든 비영리단체이다. 이 단체는 JMStV에서 2003년 도입된 규제된 자율규제시스템에 따라 텔레미디어 분야에서 공인된 자율 규제단체가 되었다. 44) 3) 목표와 과제, 역할 FSM의 과제영역은 생각보다 넓다. 우선 FSM은 특히 청소년보호영역에서 온라 인상 자율규제기구이다. 이에 따라서 인터넷검색엔진의 자율규제가 이 기구의 핵 심이다. 이를 위하여 이 기구는 청소년미디어 보호문제에서 회원의 포괄적인 상담 과 지도를 행한다. FSM은 회원단체 및 회사들과 함께 어린이들의 정상적인 성장 을 저해 할 가능성이 있고 그들에게 해로운 불법적인 온라인 매체상의 콘텐츠들의 규율을 통해서 어린이들의 보호를 강화시키는 활동을 한다. 회원과 함께 FSM은 미성년자보호에 관한 통일적인 기준을 확보하기 위해서 자율규율의 모델을 채택하 고, KJM과 함께 분쟁이 발생한 경우에 이를 해결할 수 있으며 이용자가 어린이들 43) 회원으로 가입된 주요 기업들의 명단은 다음과 같다 : Autentic GmbH, Cybits AG, Deutsche Telekom AG, Deutsche Telekom Medien GmbH, Discovery Communications Deutschland GmbH & Co. KG, Edict GmbH, E-Plus Mobilfunk GmbH & Co.KG, Google Inc., IAC Search & Media Europe Ltd., Inter Publish GmbH, Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH, Knuddels GmbH & Co. KG, Lokalisten media GmbH, Lotterieeinnahme Günther e.k., Lotto24 AG, Magine Germany GmbH, maxdome GmbH, Microsoft Deutschland GmbH, MovieStarPlanet ApS, MyVideo Broadband S.R.L., NeoLotto Limited, PMS Interactive GmbH, ProSiebenSat.1 Digital GmbH, RTL 2 Fernsehen GmbH & Co. KG, RTL Disney Fernsehen GmbH & Co. KG, RTL interactive GmbH, Salfeld Computer GmbH, Save.TV Limited, Scoyo GmbH, Sky Deutschland Fernsehen GmbH & Co. KG, SPORT1 GmbH, Staatliche Lotterie-Einnahme Günther e.k., Tele 5 TM-TV GmbH, Telefónica Germany GmbH & Co. OHG, Telekom Deutschland GmbH, The Walt Disney Company (Germany) GmbH, VIMN Germany GmbH, Vodafone D2 GmbH, Yahoo! EMEA Limited, YouNow, Inc, ZEAL NETWORK SE 44) FSM, JAHRESBERICHT 2014, 5면.

24 16 第 28 卷 第 1 號 ( ) 에게 해롭다고 판단할 경우 고발이 가능한 온라인상의 내용물을 무료로 신고하는 직통전화 시스템을 구축하고 있다. FSM의 다른 핵심업무는 어린이와 어른들의 미 디어 능력을 고양시키는 광범위한 교육 및 홍보를 포함하고 있다. 45) 4) 자율규제의 장점 2003년 4월 이후로 작동되는 규제되는 자율규제 체제는 국가와 산업의 협력을 제공한다. 국가는 법적 기초와 그에 상응하는 구조를 제공한다. 이러한 틀에 기초 하여 그 내용을 채우는 것은 제공자(산업)들의 개별적인 책임이다. 바람직하지 못 하다고 생각되는 내용들은 국가가 입법과 다른 규제들을 통하여 통제할 수 있다. 특히 콘텐츠의 빠른 변화 및 글로벌한 파급력 등으로 인하여 인터넷 영역에서 제 공자들에 의한 자율규제시스템은 불가피하다. 이러한 자율규제는 위와 같은 변화 들에 대해서 시간이 많이 소모되는 입법절차를 통해서 국가가 규제하는 것보다 좀 더 융통성 있고 빠르게 반응할 수 있도록 한다. 사회의 변화하는 도덕적인 이상들 과 가치들에 계속적인 적응은 또한 기술혁신에서도 필요한 것이다. 경제에서 기술 적인 기준들이 대부분 공공기관들에서 보다 더 높아진 이후로, 이러한 자율규제시 스템은 좀 더 빠른 반응을 가능하게 하였다. 5) 특권적인 지위 JMStV 제5조 제20항에 따라서 텔레미디어의 제공자들에 대해서 국가가 감독하 는 직접적인 간섭기회가 축소된다. 왜냐하면 해당 영역에서는 자율규제기구에 의 한 회원관련 분쟁해결이 우선시되기 때문이다. 해당 자율규제기구의 결정이 법률 상 부여받은 권한의 범위 안에 있다면, 관련 국가기구가 개입하거나 또 다른 제제 를 부과하는 것이 인정되지 않는다. 다만 이러한 특권적 지위는 JMStV 제4조 제1 항에 따른 불법 콘텐츠에 적용되지 않는다. 46) 6) 회원 통제 45) 최우정, 독일의 인터넷 자율규제 시스템 FSM, KISO JOURNAL 제21호, 2015, 39면. 46)

25 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 17 자율규제기구의 회원이, 당해 자율규제기구가 규정하고 있는 금지된 행동강령들 을 위반하게 되면, 당해 자율규제기구는 자체적으로 시정조치 및 징계를 하거나 벌금이나 제명과 같은 기구 자체의 징벌수단을 행사할 수 있도록 하고 있다. 이때 징계를 받게 되면 당해 서비스 제공자는 그 사실을 한 달간 온라인 게시판에 게재 해야 하고, 만일 재차 촉구받은 시정명령에도 불구하고 위반사항을 시정하지 않거 나 또는 재차 징계조치를 따르지 않을 경우에는, 동 자율규제기구의 회원자격을 박탈당한다. 47) 자율규제기구에서 선정한 심사위원의 독립성과 전문성이 보장되어야 하며, 특히 청소년보호와 관련한 문제를 다루는 사회단체의 대표자가 참여되어야 하고, 다수 의 제공자로부터 적정한 설비가 갖춰져야 한다. 그리고 사업자에 대한 제출의무 및 가능한 제재 등의 심사범위를 정하는 절차규정이 존재하고, 주법에 의해 존재 하는 청소년보호담당자의 신청에 의해 결정을 심사할 수 있는 가능성이 존재하고, 결정에 앞서 결정에 대한 이유가 서면으로 기재되어 당해 제공자에게 제시되어, 그 결정이 당사자에게 통지되어야 하며, 이의제기수단이 보장되어 있어야 한다. 48) 7) 청소년보호수임인(Jugendschutzbeauftragte) JMStV 제7조 제1절에 의하면, 청소년을 보호하기에 부적절하고 위해한 콘텐츠를 담고 있는 일반적으로 접근이 가능한 텔레미디어 상의 상업적인 콘텐츠 제공자들 과 검색엔진 제공자들은 청소년보호수임인를 고용해야 한다. 이러한 의무는 콘텐 츠의 제공자들뿐만 아니라 웹사이트의 관리와 접속 서비스를 담당하는 사람들에게 도 주어진다. 이 의무는 JMStV 제7조 제1항과 제3조 제2항에 의한다. 곧 여기서 제공자라는 개념은 넓은 의미를 내포하는 것으로 웹사이트 관리자와 웹사이트에 접속 서비스 업자도 포함한다. 청소년보호수임인을 두지 않았을 경우에는 질서위 반행위(제24조 제1항)가 되어 50만 유로 이하의 과태료를 부담해야 한다.(제24조 제3항). 다만 직원을 50명 이하로 보유하거나 혹은 자신의 웹페이지에 확인된 한 달 방문자가 평균 10만 이하인 콘텐츠 제공 사업자들은 만약 그들이 자율규제기 47) 48) FSM, 전게 보고서, 2014, 18면 참조.

26 18 第 28 卷 第 1 號 ( ) 구와 제휴하여 이 기구가 미성년자 보호 감독자의 의무를 실행하게 한다면 따로 개별적인 미성년 보호 감독자를 고용할 필요는 없다. FSM이 이러한 서비스를 회 원들에게 제공한다. 이러한 자율규제기구에 위임은 특히, 독자적인 청소년보호수임 인을 갖출만한 규모가 안 되는 중소사업자에게 큰 의미가 있다. 청소년보호수임인 은 그 기능을 수행하는데 필요한 전문성을 보유해야만 하고 독립성을 보장받는 다. 49) 따라서 청소년보호수임인은 특별히 임무에 관한 자격을 갖춘 사람이 되어야 한다. 청소년보호수임인이 콘텐츠 제공자의 종업원이라면, 그의 의무를 수행하는 것으로 불이익을 받아서는 안 되며, 그의 의무를 수행하는데 필요한 자원을 제공 받는다. 50) 8) 전문가 위원회 FSM의 회원들은 FSM의 목적에 관련된 법적, 기술적, 매체에 관한 문제에 관하 여 전문가 위원회를 호출할 수 있다. 각각의 사건마다 과학적이고 실질적인 경험 을 가진 세 명의 전문가로 구성된 독립적인 전문 위원회가 제공된다. 문제의 본질 과 정도에 따라, 평가는 온라인상으로 아니면 직접적으로 수행된다. 전문가위원회 가 문제가 되는 콘텐츠가 FSM의 규정들과 미디어에서 청소년보호에 관한 법적 요 건들과 합치한다고 결정(승인)을 내리면 인터넷 사용자들은 그들이 사용하는 웹사 이트나 연령확인 시스템이 FSM 협회의 규정들에 부합하는지를 알 수 있다. 예를 들어 회원인 회사가 위와 같은 승인의 표시를 받으면, 그 회사는 그 로고를 검증 을 받은 콘텐츠의 옆에 게시한다. 51) 9) 회원들을 위한 서비스 FSM은 우선적으로 법적으로 보장된 보호 서비스를 회원들에게 제공하며, 청소 년보호를 위한 인터넷 회사들의 종합심사, 회원인 회사들에 관한 정기적인 심사를 하며, 회원수가 50명 이하인 회사들은 스스로 청소년보호수임인을 고용할 필요 없 49) 홍승희, 독일의 인터넷콘텐츠 규제와 형법의 역할. 圓 光 法 學 第 28 卷 第 1 號, 346면 이하. 50) 51)

27 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 19 이 FSM에 지원을 의뢰할 수 있다. 그리고 회원들은 그들의 법적, 기술적인 질문을 검토하기 위한 FSM 전문가 위원회의 도움을 받고, FSM의 긴급직통 링크를 제공된 다. FSM은 다양한 종류의 협동을 통한 국내적 그리고 국제적 수준의 협회 회원들 이익을 대표하며, 디지털 세상에서 어린이들과 미성년자들의 보호 수준을 매체교 육을 통해서 고양하고 증진하는 역할도 맡는다. 52) 물론 가입하고자 하는 회사가 회원자격에 대한 신청을 하면 자신의 연례 매출가액에 따라서 회비납부의무가 있 다. 53) 10) 행동지침 2011년 말 이후로 FSM은 Facebook 독일지사, Google 독일지사, LinkedIn 등과 더불어 개인정보보호, 청소년보호, 소비자보호 등에 적용되는 SNS를 위한 행동지 침을 만들기 시작하였다. 이러한 지침의 목표는 청소년보호 등의 영역들에서 글로 벌 인터넷기업들을 포함하는 자율규제시스템을 구축하는 것이었다. 개인정보보호 영역에서는 합의가 이루어지기 쉽지 않은 상황이나, 청소년보호와 관련된 행동지 침은 효율적으로 작동하고 있는 것으로 입증되고 있다. 54) FSM은 온라인 세상의 다양한 영역에 관한 자발적인 헌신들을 개발하는 청소년보호에 관한 기준들을 설 정했다. 소위 행동지침이라고 불리는 것들은 회사와 함께 개발되고 있고 또한 이 것은 청소년보호의 유지와 그것의 실질적이 적용을 위해서 제공되고 있는 것이다. 이러한 지침들에 포함된 내용들은 입법원칙들에 기반을 두고 있다, 하지만 그들은 새로운 흐름과 기술들에 더 빠르고 더 융통성 있게 수용될 수 있다는 이점을 가지 고 있다. 지난 시간 동안 FSM은 텔레텍스트, SNS, 모바일 소통, 채팅, 검색엔진에 관한 행동지침들을 개발해 왔다. 특히 SNS 운영자를 위한 행동지침과 관련해서는 20만개 이상의 인터넷 계정을 가지고 있는 독일에서 가장 광범위한 SNS 제공자들 은 FSM의 보호아래 2009년 3월 11일 행동지침에 서명을 했고 이는 독일에서 제공 52) FSM, 전게 보고서, 2014, 8면 참조. 53) 54) sowie vom unter ; ziale-netzwerke.html. ; raesentiert-ergebnisseevaluation-des-jugendmedienschutzes ; ; 8_44839.aspx ; /pm_ cfm

28 20 第 28 卷 第 1 號 ( ) 되는 서비스에서 청소년 보호, 개인정보 보호와 소비자 보호를 상당히 향상시켰 다. 55) 11) BPJM 모듈 2009년 FSM은 BPJM과 협력하여 구글 등이 대상으로 포함되는 독일검색엔진서 비스의 행동지침을 만들었다. FSM을 회원사를 비롯하여 모든 검색사이트 운영자 에게 BPjM이 유해사이트로 지정한 URL을 차단하는 업무를 지원하고 있다. 이를 위해 FSM은 BPjM모듈 을을 개발하여 보급하는 업무를 지원하고 있다. 그 결과 콘 텐츠가 청소년들에게 해로울지 여부는 검색결과의 목록에 나열된 것으로 판단되는 것이므로, 개별적인 검색엔진에 의해서 결정되지 않는다. 그 대신 독일 법을 위반 한 검색결과들을 지우는 결정은 합법적인 당국에 의해서 BPjM의 형태로 투명하고 헌법적인 절차에 의해서 채택되었다. 이러한 방식으로 검색엔진 운영자들은 BPJM 과 다함께 독일의 소비자와 청소년 보호의 증진에 기여하고 있다. 56) 12) 긴급직통전화(상담 서비스 전화) 모든 인터넷 사용자는 불법적인 인터넷 콘텐츠와 관련한 항의를 무료로 FSM에 제기할 수 있다. 직원들은 FSM의 행동지침의 가능한 위반에 대한 모든 항의에 대 해서 조사한다. 이 직통전화는 특히 아동 포르노, 무료로 접근이 가능한 비정상적 인 성적인 강조의 자세의 어린이와 청소년들을 묘사한 포르노, 인종적 또는 국가 적 이유로 폭력을 선동하는 폭행물과 전쟁을 미화하는 것에 대한 비인간적인 표 현, 비합법적인 단체들에 대한 선전물, 청소년에게 해로운 미디어라고 독일 연방정 부가 검색한 자료, 무료로 접근이 가능한 어린이에게 위험한 다른 콘텐츠, 미디어 에서 미성년자의 보호에 관한 국가 간 조약에 의해서 금지되는 콘텐츠들에 관한 항의와 불만에 대응하기 위한 것이다. 57) 또한 이러한 직통전화는 국제적 수준으로 55) 이에 관하여는 FSM, Projekt Kodex für Soziale Netzwerke(Closing Report), 2013 참조. 56) 이에 관하여 자세한 것은 Daniel Hajok / Daniel Hildebrandt, Jugendgefährdung im Wandel der Zeit, BPJM-Aktuell 1/2015, 3면 이하 ; Bundesprüfstelle für jgendgefährdende Medien, JugendMedienschutz, 2014 참조. 57)

29 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 21 가동되고 있다. 직통전화인 INHOPE의 국제적으로 구축된 네트워크를 통해 해외에 서 운영되고 있는 인터넷 사이트에 대한 불평들은 제기될 수 있다. 같은 방법으 로 외국인 직통전화들도 FSM와 서로 통신할 수 있다. 그리고 어린이 포르노의 경 우에, 익명으로 이의제기가 이루어 질 수 있다. FSM의 직통전화의 직원들이 각각 의 불평에 대해서 검토한다. 직원들은 미디어에서 미성년자 보호를 위한 조항들의 위반이 있는지에 대해서 조사한다. 이는 어떤 종류의 콘텐츠가 관련이 있는지에 달려 있다. 짧은 검사 후, 어린이 포르노와 관련된 콘텐츠는 즉시 연방형사경찰국 에게 넘겨져야 한다. 58) 13) 이의제기위원회(Beschwerdeausschuss) FSM은 인터넷이용자들이 아동이나 청소년에게 적합하지 않은 것으로 보이는 인 터넷내용에 관하여 온라인 등으로 무료로 이의를 제기할 기회를 제공한다. 독일에 서 적용되는 청소년보호법(JMStV 등)에 충돌여부를 검토하고 그에 상응하는 조치 를 취할 수 있다. 59) 대체로 FSM에 접수되는 모든 이의제기들은 우선 먼저 직통전 화의 운영진들에 의해서 검토된다. 경우에 따라서, 이러한 이의제기는 위원회에 직 접 제출될 수도 있다. FSM의 위원회 위원들은 30명인데 이들은 세 명의 인원으로 구성된 개별적 소위원회에서 이의제기를 검토한다. 이러한 위원들은 변호사, 미디 어 교육자 그리고 의사소통의 과학자등 사회의 다양한 분야에서 선출된다. 위원회 위원들은 독립적이고 지침에 구속되지 않는다. 60) 14) INHOPE의 목적과 활동 글로벌한 의사소통 및 정보수집수단인 인터넷의 불법적인 사용에 대항하는 효과 적인 대처는 개별 국가의 노력과 더불어 국제적인 협력을 통해서 가능해질 수 있 58) 박희영, 독일의 아동포르노 사이트의 차단 법률, 법제 , 17면. 59) 심사기준과 내용 등에 관하여는 FSM, Prüfgrundsätze der FSM, FORUM VERLAG GODESBERG, 2011 참조. 60) FSM은 이를 위한 이의제기규정과 심사기준(Beschwerdeordnung Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e.v., Prüfrichtlinie der Freiwilligen Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter)을 자체적으로 만들어 적용하고 있다.

30 22 第 28 卷 第 1 號 ( ) 다. 1995년부터 인터넷 업계 및 이용자, 각국 정부에서 인터넷 상의 아동 성학대 콘텐츠와 극단적 인종차별 게시물을 포함한 여러 불법 행위의 확산을 표면적으로 느끼게 되었고, 이에 따라 다수의 유럽 국가에서 핫라인 시스템을 구축하기 시작 했다. 이후 1999년 11월 23일, 8개의 핫라인으로 구성된 INHOPE Association 을 시 작으로 출범하게 된다. 그리고 오늘날의 INHOPE는 전 세계 45개국 51개 핫라인을 구축하였고, 업계 및 사법부 등과의 협력 관계 또한 맺고 있다. 회원국은 각 유럽 국가, 미국, 호주, 일본, 한국을 비롯해 동남아, 남미, 동아프리카 국가 등 45개국이 며, 인터폴, 유로폴, ISPA, 페이스북, 구글, 트위터 등 경찰기구, 비영리기구, 글로벌 인터넷 사업자 등이 협력 파트너로 활동하고 있다. 또 회원은 실행 규약(code of practice)에 따라 핫라인을 운영하도록 되어 있으며, 회비는 회원별 카테고리 분류 에 따라 차이를 두어 지불하도록 하고 있다. INHOPE는 주요 임무를 5가지로 설명 한다. 첫째, 핫라인 정책과 모범 운영 기준을 수립하고, 좋은 협력 관계와 신뢰 조 성을 통해 회원 간의 전문 지식을 공유하도록 독려한다. 둘째, 전 세계 불법 콘텐 츠에 신속하고 효율적인 처리와 핫라인 간 신고 내용 공유를 위한 효율적이고 안 전한 메커니즘을 보장한다. 셋째, 모범 운영 기준에 대한 교육 및 상담을 통해 회 원이 되기 위한 신규 핫라인을 지원함으로써 전 세계 INHOPE 핫라인 네트워크를 확장시킨다. 넷째, 더 나은 국제적 협력을 조성하기 위해 정부, 사법부, 기타 관련 단체를 포함한 정책 입안자의 핫라인 운영 이해도를 국제적 수준으로 높인다. 다 섯째, 아동 성학대 등 전 세계 불법 콘텐츠와 관련된 국제 신고 시스템으로서 주 요 이해관계자와 일반 대중에게 INHOPE 핫라인에 대한 관심을 고취시킨다. INHOPE는 기구 홈페이지를 통해 각국의 핫라인으로 신고할 수 있도록 연결망을 마련하였다. 특히 형법상의 불법 콘텐츠 행위에 초점을 맞춰 대응하고 있으며, 이 와 관련해 아동 포르노, 온라인 그루밍(Online Grooming), 혐오 발언, 온라인 아동 보호 등 4가지 영역에 대한 활동을 하고 있다. 61) FSM은 처음부터 인터넷의 부정적인 측면과 싸우려는 국제적인 노력을 해왔 다. 1999년, 다른 7개의 고충기관과 함께, INHOPE이라는 인터넷 상담 서비스 전화라는 국제적인 협회가 설립되었다. INHOPE의 일과 FSM의 상담 서비스 전 화 활동들은 EU Safer Internet ACtion Plan에 의해서 지원을 받는다. 이러한 국제적 협력과 활동의 목적은 국가 상담 서비스의 국제적인 네트워크의 개발 61) 이에 관하여 자세한 것은 (사)한국인터넷자율정책기구, EU, INHOPE(International Association of Internet Hotlines, 국제인터넷핫라인협회), KISO JOURNAL 19호, 2015 참조.

31 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 23 과 유지, 고충의 교환, 전문성의 교류, 새로운 상담서비스의 지원, EU 안과 밖 에서 조치들을 위한 연락지점, 상담서비스 전화 교환원을 위한 효과적인 절차 의 개발, 사이버상 범죄와 대응전략에 관한 정보교류 등이 있다. 62) 5. 결론 1) 독일은 헌법과 법률 및 지침 등을 통하여 규제된 자율규제시스템을 도입 하고 있다. 이를 통하여 유해정보 등의 규제에 관하여 국가와 민간이 공동으 로 역할을 분담하여 집행하고 있음을 알 수 있다. 2) 멀티미디어 영역에서 독일 기업은 물론 구글이나 야후 등과 같은 글로벌 기업들도 FSM에 회원으로 가입하여 규제된 자율규제의 틀 속에서 관련 독일 법체계에 따르도록 요구받고 있다. 3) 청소년보호를 위한 유해정보와 관련하여 2003년 4월 이후로 작동되는 규 제된 자율규제 체제는 국가와 산업의 협력을 제공한다. 국가는 법적 기초와 그에 상응하는 구조를 제공한다. 이러한 틀에 기초하여 그 내용을 채우는 것 은 제공자(산업)들의 개별적인 책임이다. 바람직하지 못하다고 생각되는 내용 들은 국가가 입법과 다른 규제들을 통하여 통제할 수 있다. 특히 콘텐츠의 빠 른 변화 및 글로벌한 파급력 등으로 인하여 인터넷 영역에서 제공자들에 의한 자율규제시스템은 불가피하다. JMStV 제5조 제20항에 따라서 텔레미디어의 제 공자들에 대해서 국가가 감독하는 직접적인 간섭기회가 축소된다. 왜냐하면 해당 영역에서는 자율규제기구에 의한 회원관련 분쟁해결이 우선시되기 때문 이다. 해당 자율규제기구의 결정이 법률상 부여받은 권한의 범위 안에 있다면, 관련 국가기구가 개입하거나 또 다른 제제를 부과하는 것이 인정되지 않는다. 자율규제기구의 회원이, 당해 자율규제기구가 규정하고 있는 금지된 행동강령 들을 위반하게 되면, 당해 자율규제기구는 자체적으로 시정조치 및 징계를 하 62)

32 24 第 28 卷 第 1 號 ( ) 거나 벌금이나 제명과 같은 기구 자체의 징벌수단을 행사할 수 있도록 하고 있다. 결국 이러한 유해정보의 통제와 관련하여 독일의 경우 국가에 의한 직 접적 규제, 형벌에 의한 처벌보다는 해당 영역에서 자율규제를 통한 통제, 과 태료부과 등을 통하여 우선적으로 해결하고자 함을 알 수 있다. 63) 4) 2011년 말 이후로 FSM은 Facebook 독일지사, Google 독일지사, LinkedIn 등 과 더불어 개인정보보호, 청소년보호, 소비자보호 등에 적용되는 SNS를 위한 행동 지침을 만들기 시작하였다. 이러한 지침의 목표는 청소년보호 등의 영역들에서 글 로벌 인터넷기업들을 포함하는 자율규제시스템을 구축하는 것이었다. 개인정보보 호영역에서는 합의가 이루어지기 쉽지 않은 상황이나, 청소년보호와 관련된 행동 지침은 효율적으로 작동하고 있는 것으로 입증되고 있다. 그리고 2009년 FSM은 BPJM과 협력하여 구글 등이 대상으로 포함되는 독일검색엔진서비스의 행동지침을 만들었다. FSM을 회원사를 비롯하여 모든 검색사이트 운영자에게 BPjM이 유해사 이트로 지정한 URL을 차단하는 업무를 지원하고 있다. 이러한 방식으로 검색엔진 운영자들은 BPJM과 다함께 독일의 소비자와 청소년 보호의 증진에 기여하고 있 다. 결국 FSM의 활동을 통하여 알 수 있는 것처럼, 구글 등 글로벌 인터넷기업을 회원으로 포함시켜 일정한 특권 및 제재를 가하고 있으며, 이러한 기업들과 협력 하여 공동으로 일정한 행동지침을 만들어 독일에서 이를 준수하도록 요구하고 있 63) 독일에서 인터넷 관련 역기능의 해소는 형사처벌을 통한 직접적 규제를 우선적으로 고려하는 것이 아닌, 법률은 단지 이러한 역기능을 해결하기 위한 다른 행정 및 자율적 시스템이 원만히 운영되도록 하는 절차보장의 보조적인 역할을 담당한다. 이처럼 독일에서는 인터넷관련 역기능 문제뿐만 아니라, 기타 새롭게 부각되는 일탈행위에 대해 곧바로 형사처벌을 통한 질서를 세우 려 하지 않고 있다. 즉 형법 적용에 대해서는 상당히 신중한 태도를 보이고 있다. 즉 유해콘 텐츠에 대한 (형)법적 제재 보다는 청소년유해콘텐츠에 대한 보다 현실적인 행정시스템을 재정 비함과 동시에 시민의 자율적인 통제체계를 구축하도록 법은 절차보장의 과제를 우선시하며, 형 법은 최후의 수단으로 이용되어야 할 것으로 사료된다. (홍승희, 독일의 인터넷콘텐츠 규제와 형 법의 역할. 圓 光 法 學 第 28 卷 第 1 號, 348면) ; 온라인콘텐츠가 기하급수적으로 증가하고 있는 상 황에서 조직이나 인력의 부족으로 인하여 국가기관이 모든 콘텐츠에 대해 청소년유해성 여부를 심사하기에는 역부족이다. 따라서 제1차적으로는 정보통신서비스제공자가 객관적 기준을 통하여 자율적으로 규제하는 것을 도모하여야 할 것이며, 자율규제의 바탕위에 보충적으로 국가기관에 의한 미디어 심의가 시행될 수 있도록 하여야 한다. 향후 온라인 콘텐츠의 규제시스템은 인터넷 의 개방적이고 탈 중심적인 네트워크 구조를 지원할 뿐 아니라 역동적이고 지속적인 혁신과 새 롭게 개발되는 기술들에 대하여 융통성 있는 대응을 가능하게 하는 방향으로 개선되어야 한다. 특히 새로운 기술발전이 이끌어내는 사회문화적 영향과 이로 인한 청소년유해매체물의 증가에 따른 효율적인 청소년유해매체물의 분류, 고시, 사후관리 등의 절차를 종합화ㆍ체계화하여야 하 며, 심의위와 기관간의관계와 추진체계 등에 대한 전반적인 법제정비가 필요하다. (지성우, 온라 인상 청소년 유해정보심의에 관한 연구. 法 學 論 叢 第 36 卷 第 1 號, 96면)

33 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 25 음을 알 수 있다. 5) 마지막으로 인터넷 상에서 청소년 유해매체물을 규제하는 작업은 한 국가의 노력만으로 해결되기 어려우므로, 독일은 EU의 다른 국가들은 물론 글로벌 기업들 과 협력하여 안전한 인터넷을 위한 다양한 프로그램들을 만들고 있다. 이를 통하 여 독일에서 활동하는 인터넷 사업자의 사회적 책임의식을 고양시키는 효과를 지 속적으로 추구하고 있다. 이를 통하여 국가 상담 서비스의 국제적인 네트워크의 구축과 유지, 전문성의 교류, 새로운 상담서비스의 지원, EU 안과 밖에서 조치들을 위한 연락지점, 사이버상 범죄와 대응전략에 관한 정보교류 등이 활발히 진행되고 있다. (논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 김 일 환 자율규제, 규제된 자율규제, 청소년보호, 헌법, FSM

34 26 第 28 卷 第 1 號 ( ) 참 고 문 헌 권형둔, 독일의 방송심의제도와 그 시사점, 언론과 법 제8권 제1호, 2009 방송통신심의위원회, 아동 청소년 보호관련 심의제도, 2010 방송통신심의위원회, 독일 방송통신심의 관련 법제, 2011 방송통신심의위원회, 2014년 인터넷 불법 유해정보 실태 조사 보고서, 2014 지성우, 온라인상 청소년 유해정보심의에 관한 연구. 法 學 論 叢 第 36 卷 第 1 號 최우정, 주요국가의 방송통신법제에 관한 비교법적 연구 독일 -, 한국법제연구원, 2009 최우정, 독일의 인터넷 자율규제 시스템 FSM, KISO JOURNAL 제21호, 2015 최종선, 한국과 독일의 청소년 유해미디어 심의에 관한 연구, 홍익법학 제15권 제1호, 2014 (사)한국인터넷자율정책기구, EU, INHOPE(International Association of Internet Hotlines, 국제인터넷핫라인협회), KISO JOURNAL 19호, 2015 한국인터넷진흥원, 글로벌 기업에 대한 개인정보보호 규제효과 제고 및 불법 청소년 유해정보의 유통금지를 위한 국가간 협력방안 연구, 2014 한국형사정책연구원, 불법ㆍ유해정보의 유통방지를 위한 형사규제의 실효적 확보방안, 2007 홍석한, 국가역할의 변화에 따른 규제된 자율규제에 관한 연구, 성균관대학교 박사 학위논문, 2008 홍승희, 독일의 인터넷콘텐츠 규제와 형법의 역할. 圓 光 法 學 第 28 卷 第 1 號 Bundesprüfstelle für jgendgefährdende Medien, JugendMedienschutz, 2014 FSM, JAHRESBERICHT 2014 FSM, Prüfgrundsätze der FSM, FORUM VERLAG GODESBERG, 2011 FSM, Projekt Kodex für Soziale Netzwerke(Closing Report), 2013 Alexander Roßnagel / Gerrit Hornung, Self-Regulation of Internet Privacy in Germany and the European Union, SUNGKYUNKWAN JOURNAL OF SCIENCE & TECHNOLOGY LAW VOL. 1, No. 1, 2007 Daniel Hajok / Daniel Hildebrandt, Jugendgefährdung im Wandel der Zeit, BPJM-Aktuell 1/2015 Wolfgang Reißer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Medienkontrolle im

35 청소년보호를 위한 독일 규제기구에 관한 헌법적 고찰 27 Bereich Jugend- und Erwachsenschutz, Nonos, 2013

36 28 SungKyunKwan Law Review Vol.28 No.1( ) Zusammenfassung Eine Verfassungsrechtliche Untersuchung über die regulierte Selbstregulierung im Bereich Jugendschutz in Deutschland Die Rolle und Funktion der freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter (FSM e.v.) - Kim Il Hwan Die Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter (FSM e.v.) ist ein gemeinnütziger Verein, der sich vornehmlich um den Kinder- und Jugendschutz im Internet kummert. Die FSM wurde bereits 1997 gegründet und ist seit 2005 innerhalb des durch den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag(JMStV) eingeführten Systems der regulierten Selbstregulierung staatlich anerkannte Selbstkontrolleinrichtung für den Bereich Onlinemedien. Die FSM engagiert sich zusammen mit ihren Mitgliedsunternehmen und verbänden masßgeblich dafür Kindern und Jugendlichen die sichere Nutzung von Onlinemedien zu ermöglichen. Dabei geht es um die Bekämpfung von illegalen, jugendgefährdenden und entwicklungsbeeinträchtigenden Inhalten in Internet, Mobilfunk und Teletext, aber auch um die Entwicklung von technischen Schutzmaßnahmen und die Forderung der Medienbildung von Kindern, Eltern und Pädagogen. Aufgabe des Jugendmedienschutzes ist es, die Persönlichkeitsentwicklung von Kindern und Jugendlichen zu fordern und sie dabei vor Gefahren zu schützen. Medien stellen fur Kinder und Jugendliche ein wichtiges Feld zur Entwicklung ihrer Persönlichkeit dar. Sie brauchen hier ausreichend Freiräume, aber ebenso Begleitung,

37 Eine Verfassungsrechtliche Untersuchung über die regulierte Selbstregulierung Aufklärung und Schutz. Öffentliche Angebote und Regelungen sollten dabei die erzieherischen Aufgaben der Eltern unterstützen. Kim Il Hwan Selbstregulierung, Regulierte Selbstregulierung, Jugendschutz, Verfassung, Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e.v.(fsm)

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39 개인정보 법체계 정합성 확보를 위한 소고 -금융, 의료, 정보통신 법역( 法 域 )을 중심으로- * 김 현 경 * Ⅰ. 서론 Ⅱ. 개인정보 법체계 정합성의 의의 1. 법체계 정합성의 의의 2. 법체계 정합성 확보를 위한 입법 기술 3. 개인정보 보호법 의 위상과 법 체계 정합성 Ⅳ. 법체계 정합성 확보방안 1. 개인정보 보호법 의 기본방향 준수 2. 개별 입법의 지양 3. 영역별 차이 고려, 변화의 합리적 수용 Ⅲ. 영역별 체계부정합 현황 1. 금융 영역 2. 의료 영역 3. 정보통신 영역 Ⅴ. 결론 국 문 요 약 우리나라는 개인정보 보호법 의 시행으로 공공 민간 전체를 완전히 포괄하는 법체계를 가지게 되었다. 그러나 개인정보 와 관련된 법령은 금융, 의료, 교육, 근 로, 정보통신 등 각 영역별로만 살펴보더라도 이미 수 십여 개가 넘는다. 이러한 법규들이 계획적 설계 하에 종합적 단계적으로 제정된 것이 아니라 수요가 있을 때마다 개별적 산발적으로 만들어지다 보니 법룰 상호간에 정합성을 확보하지 못 하고 있는 실정이다. 본 고에서는 이러한 문제의식 하에 구체적으로 금융, 의료, 정보통신 영역의 개인정보 법령체계의 부정합성을 밝히고 이를 해소하기 위한 개 선안을 도출하고자 하였다. 즉 일반법이자 기본법인 개인정보 보호법 과 관련 개별법간의 불균형을 해소하고 정합성을 제고함으로써 개인정보 보호법 이 개 인정보보호의 일반법 및 기본법으로서의 지위를 공고히 하고, 사회 전반의 개인정 * 서울과학기술대학교 IT정책전문대학원 조교수, 법학박사.

40 32 第 28 卷 第 1 號 ( ) 보가 실효성 있게 유기적으로 보호될 수 있는 방안을 마련하고자 하였다. 그 구체 적 방안으로 다음을 제안하였다. 첫째, 개인정보 보호법 의 기본방향을 결정하는 핵심내용이 개별 영역별 개 인정보 법령에 일관성 있게 반영되어야 한다. 그 일환으로 제재규정의 정비, 중복 제도의 일원화, 핵심용어 등의 통일 등이 이루어져야 한다. 둘째, 지극히 예외적 사항을 규율하는 것이 아닌 한 신규입법은 지양되어야 하며. 정보통신망법 과 위치정보법 의 개인정보 규정은 개인정보 보호법 을 중심으로 통합하여 규정 하는 것이 바람직하다. 셋째. 영역별 특성을 고려하되, 빅데이터, 클라우드컴퓨팅 등 각종 정보기술을 바탕으로 하는 변화된 환경에 부합하도록 규제의 합리적 수 정 이 이루어져야 한다.

41 개인정보 법체계 정합성 확보를 위한 소고 33 Ⅰ. 서론 2011년 9월 30일 개인정보 보호법 이 시행됨으로써 우리나라의 개인정보보 호법제는 그간 부문별 영역별로 산재해 있던 상태에서 벗어나 공공 민간 전체를 완 전히 포괄하는 법체계를 가지게 되었다. 그러나 개인정보 보호법 은 공공부문 과 민간부문에서 처리되는 모든 개인정보의 보호를 그 대상으로 규정하고 있지만 사실상 영역별 특수성을 모두 반영하기는 어렵다. 그러므로 개별적인 영역에서 정 보주체의 자기정보결정권을 구체화하고 관련 법률관계를 명확히 하기 위하여 영역 별로 별도의 개인정보 관련 법령의 제 개정이 이루어지게 되었다. 그런데 이러한 법규들이 계획적 설계 하에 종합적 단계적으로 제정된 것이 아니라 필요적 수요가 있을 때마다 개별적 산발적으로 만들어지다 보니 법룰 상호간에 정합성을 확보하 지 못하고 있는 실정이다. 사정이 이러하다 보니 동일한 사안에 대해 서로 다른 법률이 적용되거나 중첩 적용됨으로써 정보주체의 보호라는 원래의 목적과는 달리 과도한 중첩적 규제로 개인정보처리자의 활동을 제한하는 문제점이 노출되기 시작 하였다. 즉 이 법은 개인정보에 관한 일반법임에도 불구하고 정보통신망 이용촉 진 및 정보보호등에 관한 법률 (이하 정보통신망법 이라 한다), 신용정보의 이 용 및 보호에 관한 법률 (이하 신용정보법 이라 한다), 위치정보의 보호 및 이 용등에 관한 법률 (이하 위치정보법 이라 한다) 등 영역별 개인정보 보호를 규율 하고 있는 여타 법률과 상호 어떠한 법률에 우선하여 적용되어야 하는 것인지 등 에 관한 모호함이 존재하고 있다. 또한 각 개별법의 소관부처가 다른 만큼 동일한 개념과 관련된 법령의 해석에 있어서도 입장차를 보이고 있어 규제대상자인 개인 정보처리자의 혼란을 가중시키고 있다. 1) 동일한 사안에 대해 법 적용의 혼란이 존재하고 법령의 해석에 대한 견해가 대 립한다는 것은 현행 법령 체계가 정치하지 못하고 흠결이 존재한다는 것을 반증한 다. 이러한 문제점을 기반으로 본 연구는 일반법이자 기본법인 개인정보 보호 1) 예를 들어 개인정보에 대한 비식별화 처리를 한 경우 개인정보에 해당되는가와 관련하여 방송통 신위원회 가이드라인은 개인정보에 해당되지 않는다고 하는 반면, 행정자치부와 한국정보화진흥 원이 발간한 개인정보 비식별화에 대한 적정성 자율평가 안내서 (한국정보화진흥원 행정자치부, 개인정보 비식별화에 대한 적정성 자율평가 안내서, , 24면)는 "본 안내서를 이용해서 개 인정보 비식별화에 대한 적정성을 평가하고, 관련 데이터를 공개 또는 제공하는 것에 대한 책임 은 해당 개인정보처리자에게 있으며, 평가위원회는 전문가로서의 판단을 제공하는 역할을 수행 함 이라고 기술함으로서(27면) 비식별화된 개인정보가 개인정보에 해당되는지 여부에 대하여 여 전히 의문을 남기고 있다.

42 34 第 28 卷 第 1 號 ( ) 법 과 관련 개별법간의 불균형을 해소하고 정합성을 제고함으로써 개인정보 보 호법 이 개인정보보호의 일반법 및 기본법으로서의 지위를 공고히 하고, 사회 전 반의 개인정보가 실효성 있게 유기적으로 보호될 수 있는 방안을 마련하고자 한 다. 그 실증적 연구를 위해 구체적으로 금융, 의료, 정보통신 영역의 개인정보 법 령체계의 부정합성을 밝히고 이를 바탕으로 개선안을 도출하고자 한다. Ⅱ. 개인정보 법체계 정합성의 의의 1. 법체계 정합성의 의의 법의 정합성 이라 함은 모순 없이 일관성과 흠결 없는 완전성을 포함하는 상위 개념으로 2) 관련법 간에 논리적 통일성이 유지되어 있고 각 상황에 부합하는 적절 한 법이 존재하는 것을 의미한다. 이는 어떠한 사안에 대하여도 적법한 법령이 존 재하며, 동일 또는 유사사안에 관련된 법령들 간에 충돌이나 모순이 없고, 국가의 지도원리인 헌법원리에 위배됨이 없는 법체계가 형성되어 있거나, 해석을 통하여 이러한 상태의 구현이 가능한 법적 상태가 형성되어 있는 것을 말한다. 3) 즉 동일 사안에 대하여 법령을 적용함에 있어서 중복, 혼란, 불일치 그리고 사각지대 등이 발생하지 않음을 의미한다. 4) 이러한 법체계 정합성 구현을 위해 법의 적용 및 효력에 있어서 헌법-법률-법 규명령-행정규칙으로 이어지는 상 하위법 간에 충돌이나 모순이 없도록 수직적 정 합성이 유지되어야 하며, 수직적으로 동위에 있는 법령간의 모순이나 충돌, 흠결이 없도록 수평적 정합성이 유지되어야 한다. 이를 위하여 관련 법령 간 동일 내용에 2) 오세혁, 규범충돌 및 그 해소에 관한 연구:규범체계의 통일성을 중심으로, 서울대학교 대학원 박사학위논문, 2002, 2.49면. 3) 양석진, 정보공개법과 개인정보보호법의 법체계 정합성 고찰, 법학연구 제33집( ), 한국법 학회, 434~435면. 4) 일각에서는 유사하게 체계정당성(Systemgerechtichkeit) 또는 체계적합성(Systemgemäßheit)으로 설 명하기도 한다. 체계정당성(Systemgerechtichkeit) 또는 체계적합성(Systemgemäßheit)이란 입법기능 에서 존중되어야 하는 원칙으로서 법규범 상호간에는 규범구조나 규범내용면에서 서로 상치 내 지 모순되어서는 아니된다는 원칙이다(허영, 한국헌법론, 박영사, 2011, 890면, 헌재 선고 94헌마136 결정). 즉 어떠한 법령이 전체 법질서나 다른 법령간의 관계에 있어서 불일치하 거나 모순되지 않아야 한다는 원칙이며, 법령의 수직적 및 수평적 체계를 유지하도록 하여 법규 범의 구조, 체계 및 내용이 모순 충돌되지 않도록 하는 것을 의미한다(박영도, 특별법 입법체계 개선방안, 한국법제연구원, 2012, 70-71면 참조; 홍완식, 체계정당성의 원리에 관한 연구, 토지 공법연구 제29집, 한국토지공법학회, , 469면).

43 개인정보 법체계 정합성 확보를 위한 소고 35 대하여는 동일한 개념이나 용어를 사용함으로써 입법내용의 통일성을 기하여야 하 며(통일성), 그 법령의 표현방법, 입법의도, 용어정의 등에 있어서 명확하고 평이한 용어를 사용함으로써 일의적인 해석이 가능하도록 하는 것이 매우 중요하다(명확 성), 또한 평균인의 법의식을 고려하여 법령의 수범자가 쉽게 수긍하도록 함으로써 입법목적이 효과적으로 달성되도록 하여야 하며(실효성), 법이 흠결 없이 사회현실 을 정확히 반영하도록 함으로서 현실적 타당성을 구비하도록 하여야 한다(현실적 응성). 이처럼 입법자는 법률을 제정하거나 개정 할 때 그 내용이 전체 법체계 내에서 상호 모순 충돌 공백이 없도록 법체계정합성을 준수하여야 한다. 2. 법체계 정합성 확보를 위한 입법기술 가. 기본법 과 개별법 우리나라의 경우 기본법이라는 용어는 법제실무에 있어서 다양한 뜻으로 사용되 고 있다. 첫째, 실생활에 있어서 광범위한 역할을 발휘하는 개별법령 또는 일단의 법군을 의미한다(예: 헌법 민법 상법 형법 소송법 행정법을 기본육법이라 정의하는 것). 둘째, 동일 위계에 속하는 법령임에도 불구하고 어떤 특정한 사항을 통일적으로 규 율하기 위하여 어느 하나의 법령을 다른 법령들 보다 우월한 지위에 놓는 것을 의 미한다(예: 조세감면에 대한 사항은 조세특례제한법의 통제를 받도록 하는 것). 셋 째, 어떤 분야의 정책에 있어서 그 기본방향을 제시하고 있는 법령을 의미한다. 5) 이 중 정책수단의 총괄규범으로서의 기본법은 헌장으로서의 이념규정 뿐만 아니 라 그 헌장을 실현하기 위한 각종 정책수단을 열거하는 기본법을 두는 법령체계이 다. 즉, 일정한 산업분야의 진흥, 청소년과 같이 일정한 국민계층의 육성 및 보호 등의 정책수단에 관한 기본적 사항을 정함으로써 기본법이 당해 정책분야의 총괄 규범으로서의 기능을 하도록 하는 법령체계이다(예: 국가정보화기본법, 청소년기본 법, 환경정책기본법, 문화산업진흥기본법). 이 유형의 장점은 일정한 분야의 정책에 관한 수단을 뒷받침하는 법령에 대한 총괄규범을 제정함으로써 당해 정책분야에 대한 모든 부서의 정책 및 법령의 체계화를 기할 수 있다는 것이다. 국가차원에서 5) 이하의 논의는 박영도, 기본법의 입법모델 연구, 한국법제연구원, 2006 참조.

44 36 第 28 卷 第 1 號 ( ) 그 분야의 정책이 중요하고 중점을 두어 추진한다는 인식을 제시하고 그 책무나 결의를 명확히 함과 더불어 제시된 방향 및 지침에 따라 계획적 종합적 장기적 정 책추진이 가능하다. 또한 당해 정책의 이념이나 기본이 되는 사항을 정하고 그에 의거하여 시책을 추진하거나 제도의 정비를 도모함으로서 관련 제도의 체계화를 추구할 수 있다. 단기적 사안이 아닌 장기적 종합적 사안에 대한 정책방향 제시가 필요한 분야에 대한 입법이다. 구체적으로 규정 할 경우 기본법에서 정책의 범위 를 제한하게 되어 정책추진의 융통성 저해할 수 있으므로 향후 환경변화에 능동적 대응을 위해서는 구체적 규정보다는 기본이념과 원칙적 규범의 규정 중심으로 규 정하게 된다. 또한 무계획적 입법으로 인한 법령 수의 증대, 법제의 고도화 복잡화 등에 수반되는 법률 간의 모순 충돌 발생 등에 대응하여 제도 정책의 통일성 체계 성을 확보할 수 있다. 뿐만 아니라 실체적 사항만을 최대한 완벽하게 규정한다고 해도 현실의 다양성과 사회 변화속도, 법률해석의 한계 등으로 인하여 법률의 공 백이 발생할 수밖에 없으므로, 포괄적 원칙적 규범을 통해 입법공백을 치유할 수 있다. 새로운 이념이나 제도의 형성 정착을 도모하려는 경우 기본법제정으로 사회 의 이해와 인식 및 의식개혁 추진을 통해 국민에 대한 정책메시지 기능도 하게 된 다. 반면, 이 유형의 단점은 일정 분야의 정책을 추진하는 부처가 다양한 경우 관 계부처의 협의 및 의견조정 등에 있어서 어려움이 있다는 것이다. 기본법의 활용에 대해서는, 진정한 법이란 사회적으로 규범으로서 효율성의 평 가가 이루어지는 도구적 성격을 띠게 되지만, 자칫 기본법은 비효율적 법으로서 법익 보호적 기능과는 거리가 있는 단지 신기루와 같은 성격을 지니며, 사실적 효 율성과는 관련되지 않는 정치적 결정의 작용에 불과하게 될 수도 있다는 비판이 제기된다. 그러나 기본법에 규정된 정책방향규정이나 원칙규정 등은 그 내용적으 로 볼 때 사실상 추상적인 성격을 가지는 것이기는 하지만, 그 조항의 효력은 그 것이 공동체를 위하여 중요한 사회의 지배적인 가치와 관념을 확인하는 데 본질이 있으며, 당해 법률의 정당화 및 통합적 기능을 수행함으로써, 규범적 내용을 제시한다. 6) 6) 이러한 비판은 규범체계가 일도양단식으로 적용되는 규칙뿐만 아니라 형량을 통해 유연하게 적용되는 원칙으로도 구성된다는 점을 간과한 것이다. 기본법에 주로 규정될 원칙규범은 입 법(의회입법과 행정입법)의 방향을 제시하고, 집행기관에게 행동의 지침을 제공하며, 사법기 관에게는 해석의 지침을 제공한다(예컨대, 불법행위를 판단할 때 사업자의 책무규정은 위법 성과 과실을 판단하는 기준으로 활용될 수 있음을 상기해보라).

45 개인정보 법체계 정합성 확보를 위한 소고 37 나. 일반법 과 특별법 입법기술적상 기존법리의 유추적용이 가능하고 다만, 세부 기술적 사항만이 다를 경우에는 특별법 제정보다는 일반법의 보완이 더 나은 방식이다. 반면에, 기존법리 의 유추적용으로 해결할 수 없는 경우에는 특별법의 입법이 요청된다. 예컨대, 형 법상의 개념보완을 통한 사이버범죄의 규율이 가능하다면(절도죄의 물건을 생각해 보라), 굳이 특별법을 제정할 필요는 없다. 반면에, 전자거래가 그 성립시기, 방식, 목적 등의 측면에서 기존의 민법상 법리로 해결이 불가능할 경우 새로운 입법이 요청된다(전자거래기본법을 생각해보라). 원론적 수준의 검토이지만 기존의 법을 개정하여 문제를 포섭할 것인가 아니면 특별법을 제정할 것인가는 새로운 법 현상의 크기와 정도 그리고 파급효과를 고려 하여 결정해야 한다. 법적용의 기본원리가 동일한지 여부 또한 하나의 기준이 된 다. 두 법 현상이 다른 기본원리와 관점을 가지고 규율되어야 한다면 별도의 특별 법을 통해 새로운 법 원리를 천명하는 것이 바람직하다. 다. 공법, 사법 그리고 중간법 규제입법의 경우 규제수단의 선택이 요청된다. 즉, 사법적 수단(자율규제 내지 시장메커니즘을 통한 해결), 형법적 수단(형벌), 행정법적 수단(각종 행정제재) 중 선택해야 한다. 그러나 오늘날 법현상은 공사법 이분론에 따라 명확히 구별되지 않으며 어떤 일탈행위가 손해배상책임의 기초인 민사법적 불법과 형사불법의 중간 영역, 즉 중간법(middle law)의 영역에 속하는 경우가 많다. 7) 민법적 제재(손해배 상) 내지 조정법(보험법)적 제재(보험료 할증) 보다는 더 강한, 즉 징벌적(punitive) 성격의 제재가 필요하지만, 형법적 제재(형벌)보다는 약한 제재가 적절한 경우가 있다. 이러한 불법은 행정법적 불법의 성격도 띠며, 이 경우 여기서 말하는 중간법 은 민법과 형법뿐만 아니라 행정법을 포함한 삼각꼭지의 중간지대를 관할하는 법 이다. 미국의 민사제재금(civil money penalties) 및 우리나라의 과징금제도가 하나 의 예이다. 이러한 중간법의 성장 현상을 바라보지 못하면 법정책상 최적의 법질 서에 대한 기획을 놓치게 되고, 그 한에서 헌법은 경제질서 형성기능을 제대로 발 휘할 수 없거나 적어도 없게 될 것이다. 더욱이 정보통신법의 기술법적 성격과 강 7) 이하의 논의는 이상돈, 헌법재판과 형법정책, 고려대학교출판부(2005), 55~56, 168쪽 참조.

46 38 第 28 卷 第 1 號 ( ) 한 진흥법 내지 촉진법적 성향에 비추어 이른바 중간법(middle law)의 활용이 검토 되어야 한다. 라. 경성법 과 연성법 새로운 환경변화에 대한 법적 처방의 예측이나 법적 규율효과에 대한 전망이 불 확실한 상황에서는 의거할 수 있는 보편적인 법모델이 형성되지 못하고 있기 때문 에, 대부분 참조할만한 입법례도 거의 찾아보기 어려운 경우가 많다. 이러한 경우 일반적인 행동규제의 수단으로서의 법, 즉 규칙으로서의 법보다는 원칙 내지 지침 으로서의 법을 활용하는 것이 더 나은 경우가 있다. 앞서 검토한 기본법 또한 일 정한 경우 연성법(soft law)으로 작동되는 수도 있다. 8) 그러한 환경에서 대두되는 권익침해문제 아울러 관련 기술이나 서비스 발전방향이나 영향 리스크의 평가가 어려운 경우 섣불리 이에 대한 법적 규제나 규율을 가함으로써 자칫 기술발전이나 시장개척에 예기치 못한 장애를 가져오는 결과가 될 수 있다. 따라서 한참 발전도 상에 있는 기술과 서비스에 관한 법모델을 모색하는데 있어서는 국제동향이나 주 요 선진국들의 입법례, 그리고 우리의 시장상황 등을 예의 주시하면서 일단은 지 침(guideline)이나 권고 등을 통한 일종의 연성법적 접근을 시도해볼 필요가 있다. 다만, 행정의 법률적합성이라는 헌법상 원칙에 따라 자칫 법적 안정성이 해쳐질 우려가 있으므로 이러한 접근은 필요최소한에 그쳐야 할 것이다. 마. 실체법 과 절차법 정부가 정책이나 사업을 추진함에 있어서 사전계획수립단계에서부터 각종 권익 침해에 대한 영향평가를 실시하도록 하여 그 결과를 정책이나 제도에 미리 반영하 도록 하는 제도가 필요하다. 이를 제도화함으로써 예기치 못한 사회적 갈등이나 행정비용의 낭비를 미연에 방지할 수 있다. 물론 그 방식선택은 정책추진의 경중 내지 비용-효과의 관점에서 다양하게 할 수 있다. 예컨대, 사전협의, 자체보고, 전 문가활용, 위원회구성 등의 폭넓은 범위에서 활용이 가능하다. 특히 정보기술 법령에서 실체법적 고려 못지않게 중요한 것이 절차법에 대한 관 8) 이하의 논의는 홍준형, 유비쿼터스 환경에서의 개인정보 보호, 공법연구 제32집 제5호, 211~213면 참조.

47 개인정보 법체계 정합성 확보를 위한 소고 39 심이다. 급속하고 다양하게 변화하는 정보통신기술의 발전만큼, 관련법제도 빠른 속도로 제 개정됨에 따라, 정보화 관련 분쟁 또한 다양하게 발생하고 있다. 이러한 실체법의 변화에 대응하여, 실체법상 분쟁을 해결하는 절차법 역시 신속하게 대응 할 필요가 있다. 9) 다시 말해, 정보화 분쟁의 기술의존성 내지 전문성 등에 비추어, 신속하고 전문적인 새로운 분쟁해결제도 또한 마련되어야 한다. 우선 기존의 분쟁 해결 메커니즘(예컨대, 소송)이 원용 가능한 기술적 특수사항을 입법하거나, 그로 부족할 경우 각종 위원회에 의한 전문적, 독립적 분쟁해결 메커니즘이 모색되어야 한다. 3. 개인정보 보호법 의 위상과 법체계 정합성 가. 개인정보 보호법 의 위상 개인정보 의 보호와 활용을 둘러싼 문제는 단연코 정보기술의 발전과 밀접하게 관련된다. 정보기술과 관련된 법제는 변화의 속도가 빠르고 정보기술의 기술적인 문제나 그것을 활용한 사업의 효과적인 규제를 다루고 있는 것들이다. 따라서 현 실적인 규제, 즉 기능적 요소에 무게중심을 두게 되고 그 바탕이 되는 이념이나 원칙을 간과하기 쉽다. 특히 정보통신분야의 경우 기술발전 속도가 매우 빠르고 광범위하여, 법체계의 부정합적 요소들을 방치할 경우 산업발전이나 이를 이용하 는 국민들의 복지차원에서도 커다란 저해요인이 될 수 있는 바, 변화된 환경에 대 응한 법체계의 구축이 더욱 필요하다. 이러한 측면에서 볼 때 기본법 으로서 개 인정보 보호법 의 역할은 매우 중요하다. 개인정보 영역을 하나의 법역( 法 域 )이라 고 할 때 개인정보 보호법 은 응당 기본법 의 성격을 지닌다. 개인정보와 관련 된 정책분야의 총괄규범으로서의 개인정보 정책의 이념이나 기본이 되는 사항을 정하고 그에 의거하여 개인정보와 관련된 모든 시책이 추진되어야 한다. 개인정보 와 관련된 법령의 제 개정에 있어서 기준으로 작용함으로써 제도 정책의 통일성 체 계성을 확보하는 기능을 하며, 개인정보 영역의 입법공백을 치유하는 기능 또한 발휘하게 된다. 따라서 정보통신망법, 신용정보법, 위치정보법, 전자 상거래 소비자보호법, 의료법 등 다수의 개별법상 개인정보의 처리 및 보호 9) 이하의 논의는 길준규, 정보통신법상의 분쟁해결제도, 법과 정책연구, 제5집, 1021면 이하 참조.

48 40 第 28 卷 第 1 號 ( ) 에 관한 규정은 개인정보 보호법 의 이념과 기본원칙을 수렴, 반영하여 체계화 하는 방향으로 입법되어야 한다. 한편 개인정보 보호법 은 개인정보 보호에 관한 기본법 으로서의 성격뿐만 아니라 일반법 의 성격을 동시에 갖는다고 볼 수 있다. 다른 법률에 특별한 규정 이 있는 경우에는 그 법률의 규정이 우선하여 적용되므로 이는 해당 분야의 특수 성을 고려한 입법방식이라고 할 것이다. 따라서 정보통신망법, 신용정보 법, 위치정보법 등 다수의 개별법에서 개인정보의 처리 및 보호에 관한 규정 을 두고 있으며 동일한 사안에 있어서 이러한 특별법상의 규정이 우선 적용됨이 원칙이다. 그러나 개인정보 보호법 은 기본법으로서 개인정보 보호분야에 있어 서 지도법, 지침법으로 개별법을 유도하는 역할을 담당하는 만큼 그 특별한 규정 의 내용은 개인정보 보호법 의 기본이념과 원칙에 위배되어서는 아니 되고, 위 배될 경우 그 원칙에 부합하는 방향으로 개정되어야 한다. 따라서 개인정보 보 호법 은 개인정보와 관련된 사회 각 영역 법령의 체계적 정비를 가능하게 하며, 정책목표 내지 원칙에 대한 통일적 기준의 제시를 통해 법체계 부정합을 극복할 수 있는 방안이 될 수 있다. 또한 현행 개인정보 보호법 은 법의 적용범위 자체가 공공과 민간을 포괄하 며 사법적 수단(자율규제 내지 시장메커니즘을 통한 해결), 형법적 수단(형벌), 행 정법적 수단(각종 행정제재)을 모두 담고 있다. 따라서 전적으로 공법 혹은 사법의 영역에 속한다고 볼 수 없으며 일종의 중간법적 성격을 지닌다. 이러한 중간법적 성격은 개인정보 보호법 이 공법적 영역뿐만 아니라 사인간의 개인정보 분쟁에 있어서도 준거법으로 적용되는 특성을 고스란히 지니고 있음을 보여준다. 특히 개 인정보와 관련된 규제는 고정된 시장이 아니라 정보통신기술에 기반 하여 끊임없 이 혁신되거나 새롭게 발생하는 시장을 규율한다는 점을 상기할 때, 그 규제수단 으로 이른바 중간법(현행법상은 과징금제도 내지 행정의 새로운 실효성확보수단 들)의 활용이 더 중요해 질 수 밖에 없다. 특히 개인정보와 관련된 기술은 끊임없이 진화하므로 개인정보 보호법 은 새 로운 기술이나 서비스에 대한 법적 규율에서 자유로울 수 없다. 개인정보 보호 법 자체가 경성법 임에도 불구하고 연성법 이 불가피하게 생성될 수 없음을 명문 으로 인정하고 있다. 행정자치부장관은 개인정보의 처리에 관한 기준, 개인정보 침 해의 유형 및 예방조치 등에 관한 표준 개인정보 보호지침을 정하여 개인정보처리 자에게 그 준수를 권장할 수 있다(제12조제1항). 뿐만 아니라 각 영역별 중앙행정