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1 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 -일본의 티어링 사가 게임사건( 東 京 高 裁 2002년 (ネ)제6311호)을 중심으로- Case Study : Legal Problems of Video Game Sequels Under the Copyright Act & the Unfair Competition Prevention Act 신재호(Shin, Jae-Ho) * 92) 목 차 Ⅰ. 사실 관계 Ⅱ. 판결 요지 1. 원심 판결(동경지방법원 2001년(ワ) 제15594호, 2002년 11월 14일 판결) 2. 항소심 판결(동경고등법원 2002년(ネ)제6311호, 2004( 平 成 16) 판결 : 상고 각하 확정) Ⅲ. 판결의 검토(번안권 침해 여부를 중심으로) Ⅳ. 본 판결의 의의 * 경상대학교 법과대학 조교수

2 122 정보법학 제15권 제3호 요 l 본 논문은 유사 게임에 대한 선행 개발자의 저작권 침해, 부정경쟁방지법 위반 등 의 주장에 대하여 판단한 일본의 티어링 사가 게임사건의 항소심 판결을 평석한 것 이다. 본 판결에서는 퇴사 후 제작한 유사 게임이 2차적저작물작성권을 침해하는지 여부와 부정경쟁행위에 해당하는지 여부에 대하여 원고 및 피고의 주장들을 자세히 기재하고 있고, 또 언급된 모든 주장에 대한 법원의 판단을 상세히 설명하고 있어 관 련 사건에 있어 참조할 가치가 있다고 생각한다. 먼저, 본 사안에서 저작권법에 근거한 청구는 모두 인용되지 않았지만, 부정경쟁방 지법에 근거한 예비적 청구가 인용되어 손해배상책임이 인정되었다는 점에서 경쟁사 의 유사한 후속 게임의 제작 홍보 발매가 부정경쟁행위에 해당할 수 있다는 점에 유의하여야 한다. 저작권 침해 판단의 기본적 사고방식을 제시한 점도 유의미하며 시사하는 바가 있 다고 생각한다. 특히 창작성의 정도에는 자연히 폭이 있기 때문에 저작권 침해를 판 단함에 있어 섣불리 창작성 자체를 부정하기 보다는 사소한 차이라 하여도 침해를 인 정하기에는 창작성이 부족하다고 보아 해당 저작물의 보호의 한도를 구분 짓는 요소 로서 참작하여야 한다는 취지의 판시는 유의미하다고 생각한다. 한편, 본 사안에서 가장 특이한 점은 동일인이 관여한 두 저작물, 즉 저작자가 실질 적으로 동일한 두 저작물에 대해 2차적저작물작성권 침해를 판단하였다는 것이다. 본 판결에서는 실질적 저작자가 동일한 경우라 하여도 2차적저작물작성권 침해의 판단 기준을 변경할 수 없다고 원론적인 입장에서 판시하고 있지만, 이 문제에 대해서는 향후 보다 많은 논의와 검토가 필요할 것이다. 약 주 제 어 l 티어링 사가 게임사건, 2차적저작물작성권(번안권), 부정경쟁행위, 업무상저작물, 내재적 표현 Ⅰ. 사실 관계 본 사건의 원고(항소인)인 닌텐도 는 가정용 비디오 게임기와 게임 소프트를 제 조 판매하는 회사 1) 로서 특히 본 사안에서 문제가 된 파이어 엠블럼(fire emblem) 1) 닌텐도는 일본의 게임기 업체다. 1889년 설립된 닌텐도는 120년 동안 놀이문화 란 한우물 만 팠다. 일본 교토에서 화투 를 만드는 작은 회사로 출발해 서양 카드(트럼프)와 다양한 장 난감들이 히트를 치면서 자리를 잡았다. 닌텐도는 휴대용 전자계산기에서 힌트를 얻어 1980

3 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 123 게임시리즈 2) 는 SRPG(Simulation Role Playing Game) 게임의 시초라고 할 수 있다. 파이어 엠블럼 게임시리즈는 지금까지 계속 발매되고 있는데, 패미콤 게임으로 시작된 암흑룡과 빛의 검 (1990년 4월 20일 발매)은 최초로 맵 이동이 가능하도록 기획된 파이어 엠블럼 외전 (1992년 3월 14일 발매)을 거쳐 슈퍼 패미콤 게임인 문장의 수수께끼 (1994년 1월 21일 발매), 성전의 계보 (1996년 5월 14일 발매), 트라키아 776 (1999년 9월 1일 발매)로 계속되었으며, 이 사건 이후에도 게임보이 의 게임소프트인 봉인의 검 (2002년 3월 29일 발매), 열화의 검 (2003년 4월 25일 발매), 성마의 광석 (2004년 10월 7일 발매), 게임큐브의 창염의 궤적 (2005년 4월 20일 발매), 닌텐도 DS 게임인 신암흑룡과 빛의 검, 닌텐도 Wii 게임인 새벽의 여신 (2007년 2월 22일 발매)으로 계속되고 있다. 또 다른 원고(항소인)인 인텔리전트 시스템즈 는 게임소프트 개발 제작사로서 파이어 엠블럼 게임시리즈는 물론 슈퍼마리오 브라더스(1985년), 동키콩(1981년), 심시티(1991년), 포켓몬파넷퐁(2000년), 마리오 카트 어드밴스(2001년), 패미콤 워 즈 DS(2005년), 슈퍼 페이퍼 마리오(2007년) 등 닌텐도 게임을 직접 제작하거나 제 작에 참여한 기업이다. 년 세계 최초로 휴대용 전자게임기 게임&워치 에 이어 1983년 TV에 연결하는 가족용 게임 기 패미콤, 1990년 슈퍼패미콤, 2002년 게임큐브 등을 세계 시장에 선보였다. 특히 1985 년 내놓은 패미콤용 게임 타이틀 슈퍼마리오 는 닌텐도를 세계에 알린 최고의 게임 캐릭터 가 됐다. 슈퍼마리오는 지금까지 기종을 바꿔가며 여전히 식지 않은 인기를 과시하고 있다. 그러나 2000년대 들어 마이크로소프트(MS)와 소니 등의 공세에 밀려 고전을 면치 못했다. 결국 닌텐도가 선택한 것은 발상의 전환이다. 굳이 설명서가 없어도 누구나 할 수 있는, 혼자 가 아닌 가족이 즐길 수 있는 쉬운 게임 을 고안해낸 것. 이렇게 나온 게임기가 바로 2004년 11월과 2006년 11월 각각 출시된 닌텐도DS와 닌텐도Wii다(김성수, 김성수기자가 파헤친 대박의 비밀 제11탄 닌텐도 DS Wii, 스포츠서울, 자). 2) 파이어 엠블럼 시리즈는 닌텐도의 빅히트 상품 중 하나로서 마리오, 젤다, 동킹콩 시리즈처 럼, 매 새로운 콘솔기기가 등장 할 때마다 발매되는 닌텐도의 핵심 효자상품 중 하나이다. 사실 닌텐도의 게임들은 모두 저 연령층을 겨냥하고 있기 때문에 난이도가 높지 않다. 그것은 어린 이를 위한 게임을 만드는 닌텐도의 철학임과 동시에 그들의 마케팅 전략이기도 하기 때문이다. 그러나 파이어 엠블럼 시리즈는 기존 게임들과 달리 그 독특한 난이도에 특징이 있다. 한 번 의 실수로 게임을 처음부터 다시 해야 하는 경우가 다반사이며, 한 번 죽은 캐릭터는 부활할 수 없어 이를 무시하고 계속 진행하다간 후반에는 클리어 불가능에 봉착하게 되고, 랜덤 레벨 업을 원칙으로 하고 있어 레벨업을 시켰는데도 능력치가 단 1도 오르지 않을 수도 있다. 파이 어 엠블럼 시리즈는 모두 이러한 기본원칙을 적용하고 있다는 특징이 있다(박정민, 파이어 엠블렘 외전!! 이제 전설이 되어버린 게임, 자).

4 124 정보법학 제15권 제3호 한편, 피고(피항소인) A(카가 쇼조( 加 賀 昭 三 )는 1988년 3월 31일부터 1999년 8월 15일까지 인텔리전트 시스템즈 에 재직하고 있던 자로서 파이어 엠블럼 게임시리 즈의 개발을 주도해 왔으며, 자신을 따르는 스텝들과 함께 퇴사하면서(퇴직 당시 직위는 개발부 부장) 또 다른 피고(피항소인)인 틸나노크 ( ティルナノーグ)를 1999년 7월 27일 설립하고(설립 때부터 피고 A가 대표로 있었음), 닌텐도와 게임기 경쟁업체인 소니의 플레이스테이션 게임으로 티어링 사가 3) 를 제작하여 또 다른 피고인 엔터 브레인 4) 을 통해 이 사건 게임을 발매하였다. 초창기 티어링 사가 게임은 엠블럼 사가 라는 명칭을 사용하면서 자기야말로 파이어 엠블럼의 전통 후속이라고 선전하기도 하였으나, 5) 발매 전부터 티어링 사가 의 분위기(캐릭터의 얼굴 및 시대 설정, 줄거리 등)가 파이어 엠블럼 시리즈와 매우 유사하다는 닌텐 도와의 마찰로 이름이 엠블럼 사가 에서 티어링 사가 로 변경되었고, 일부 캐릭터 디자인과 설정이 바뀌어 발매되었다고 한다. 이후 티어링 사가 도 후속 시리즈로 2005년 베르윅 사가 를 PS2용으로 발매하면서 사가 시리즈를 이어가고 있다. 3) 티어링 사가 는 리베리아 대륙을 무대로 전쟁을 소재로 하는 총 등장 캐릭터가 200명이 넘 어가는 방대한 스케일의 전략 중심의 온라인 시뮬레이션 역할수행게임(SRPG)이다. 이 중에 서 동료로 할 수 있는 캐릭터는 60여명으로 다른 게임에서는 볼 수 없는 대부대를 형성하며, 맵마다 나갈 수 있는 인원은 제한돼 있어 자신의 취향에 맞는 캐릭터를 골라 키울 수 있지만, 거의 모든 맵마다 이벤트가 있고 그것과 관련된 캐릭터를 출전시켜야 한다. 또 대규모 집단 을 통솔해 싸워나가야 하기 때문에 부대를 나눠 따로 진행하는 독특한 시스템이 도입되어 있 고, 이 편성에서도 활약 지역과 이벤트에 따라 캐릭터를 적절히 배분해야 하며, 어떠한 캐릭 터를 누구의 부대에 편성하느냐에 따라 이후의 이벤트도 달라진다. 또한 대부분의 다른 게임 이 세이브를 언제라도 할 수 있지만 티어링 사가는 기억의 지팡이 를 통해서만 세이브할 수 있으며 사용 횟수 또한 정해져 있다. 이렇기 때문에 게임 시스템을 전반적으로 이해하고 적 절한 전략을 구사하는 게이머만이 제대로 된 진행을 할 수 있다. 4) 엔터 브레인 은 유명 일본 게임 잡지인 패미통 ( 週 刊 ファミ 通 )을 발행하는 회사이기도 하다. 5) 티어링 사가 게임의 구 명칭은 엠블럼 사가 이었고, 피고들은 게임 잡지, 인터넷 공식 사이 트, 텔레비전 광고, 판매 촉진용 비디오, 포스터 게시, 전화 카드 캠페인, 잡지 부록 체험판 소프트 등에 있어 엠블럼 사가 명칭을 사용하였다. 2001년 4월 2일 무렵 피고들은 게임의 명칭을 엠블럼 사가 에서 티어링 사가 유토나 영웅 전기 로 변경하고, 같은 해 5월 24일 이 후 판매하기 시작했다. 티어링 사가 의 구명칭인 엠블럼 사가 는 명칭 변경 후에도 플레이 스테이션닷컴의 홈페이지에서 사용되는 등 게이머들에게 계속 사용되었으며, 티어링 사가 는 원조 파이어 엠블럼 에 비해 비교적 쉬워졌지만 그 세계관을 충실히 계승했고(세계관은 물론 각 클래스 이름까지 거의 똑같음) 게임성까지 우수하여 많은 팬들로부터 정통 후속작으 로 인정받기도 하였다.

5 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 125 요약하면, 닌텐도 게임 개발자가 퇴사 후 새로운 게임제작사를 설립하여 자신이 만들었던 게임과 유사한 게임을 경쟁업자 소니의 플레이스테이션 게임(티어링 사 가)으로 제작하였고, 이 게임이 30여만 장이 판매되자, 6) 2001년 7월 닌텐도 와 게 임제작사인 인텔리전트 시스템즈 가 퇴직한 게임제작자와 그가 설립한 게임제작사 틸나노크 및 당해 게임 발행사인 엔터 브레인 을 상대로 저작권 침해 및 부정경쟁 방지법 위반을 이유로 당해 게임의 제조, 판매, 반포의 금지를 구한 사안이다. Ⅱ. 판결 요지 1. 원심 판결(동경지방법원 2001년(ワ) 제15594호, 2002년 11월 14일 판결) 7) 원고들은 1 피고들이 제조, 판매한 게임 티어링 사가 는 원고들이 저작권을 갖 는 게임을 복제 내지 번안 8) 한 것이며, 또는 2 피고들이 당해 게임을 제조, 판매하 는 등의 행위는 원고들의 주지 저명한 게임 시리즈의 상품의 표시를 사용하는 등 타인의 상품등과 혼동을 발생시키는 부정경쟁행위 9) 라고 주장하면서 저작권법 또 는 부정경쟁방지법에 근거하여 손해배상을 청구함과 동시에 피고인 엔터 브레인 6) 2001년 5월 24일 발매 시작 이후 같은 해 7월 8일까지 34만5430개가 판매되었고, 그 권장 판매가격은 1개당 6800엔으로 판매총액은 23억4892만4000엔이었다. 7) 판결 내용은 大 阪 辯 護 士 會 知 的 財 産 法 實 務 硏 究 會 編, デジタルコンテンツ 法, 商 事 法 務, 2004, 면에서 소개한 내용을 기초로 하였다. 8) 일본 저작권법 제2조 제11호에서는 2차적저작물을 저작물을 번역, 편곡 혹은 변형 또는 각 색, 영화화 기타 번안하는 것에 의하여 창작한 저작물 이라 정의하고, 제27조(번역권, 번안권 등)에서 저작자는 그의 저작물을 번역, 편곡 혹은 변형 또는 각색, 영화화 기타 번안하는 권 리를 전유한다 고 하여 저작자에게 번역권, 번안권 등을 부여하고 있다. 즉, 번안이라 함은 우리 저작권법상 번역을 제외한 2차적저작물 작성행위를 말하는 것이며, 번안권은 우리 저 작권법상 2차적저작물작성권에 해당하는 권리이다. 결국 원고들은 피고들이 제조, 판매한 게 임 티어링 사가 가 원고들이 저작권을 갖는 게임의 2차적저작물이라고 주장한 것이다. 9) 일본 부정경쟁방지법 제2조(정의) 이 법에 있어 부정경쟁 이라 함은 다음에 열거하는 것을 말한다. 1. 타인의 상품표시(사람의 업무에 관한 성명, 상호, 상표, 표장, 상품의 용기 내지 포장 기타 상품 또는 영업을 표시하는 것을 말한다. 이하 같다)로서 수요자간에 널리 인식되어 있는 것 과 동일하거나 유사한 상품표시를 사용하거나 또는 그 상품표시를 사용한 상품을 양도하거 나 인도하거나 양도 또는 인도를 위한 전시, 수출, 수입 내지 전기통신회선을 통해서 제공하 여 타인의 상품 또는 영업과 혼동을 일으키는 행위 [이하 생략]

6 126 정보법학 제15권 제3호 및 틸나노크 에 대하여 당해 게임의 제조, 판매, 반포의 금지를 청구한 사안이다. 이에 대해 1심 법원인 동경지방법원은 피고들의 본 사안 게임 티어링 사가 가 원고들이 저작권을 갖는 게임소프트의 번안에는 해당하지 않고, 또한 피고들의 행 위가 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 하여 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 동경지방법원의 판결 내용을 좀 더 자세히 살펴보면, 먼저 게임소프트의 저작물 성에 관하여 화면상에 표시된 영상도 그것이 사상이나 감정을 창작적으로 표현한 것(저작권법 제2조 제1항 제1호)인 경우에는 저작물로서 저작권법에 의한 보(호의 대상으로 된다고 하여야 할 것이다. 즉, 미술적 요소나 학술적 요소를 구비한 경우 에는 미술저작물(저작권법 제10조 제1항 제4호)이나 도형저작물(동항 제6호)에 해 당할 수 있다고 하여야 할 것인바, 본건과 같은 이른바 컴퓨터 게임 내지 텔레비전 게임에 있어서 화면상에 표시된 영상 등에는 미술저작물에 해당할 수 있는 요소가 존재한다고 생각된다. 고 판시하면서 게임 소프트의 저작물성을 인정하고 있다. 10) 또한 본 판결에서는 저작물의 복제와 번안(우리 법상 2차적 저작물 작성행위)을 다음과 같이 정의하고 있다. 즉, 저작물의 복제라 함은 기존 저작물에 의거하여 그 내용 및 형식을 감지하기 에 족한 것을 재제( 再 製 )하는 것을 말하므로, 어느 物 이 기존의 저작물의 복제에 해당한다고 하기 위해서는 그것에 접한 자가 기존 저작물의 창작적 표현을 직접 감득할 수 있을 정도로 재현되어 있어야 한다. 따라서 기존 미술저작물에 의거하 여 작성된 物 이라고 하더라도 그 物 이 사상이나 아이디어와 같이 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 표현상 창작성이 없는 부분에 있어 기존 저작물과 동일성을 가지 는 것에 지나지 않는 경우에는 복제에 해당하지 않는다. 고 하였으며, 또한 저작 물의 번안이라 함은 기존 저작물에 의거하여 그 표현상의 본질적인 특징의 동일성 을 유지하면서 구체적 표현에 수정을 가하여 새로이 사상이나 감정을 창작적으로 표현함에 의하여, 그것에 접한 자가 기존 저작물의 본질적인 특징을 직접 감득할 수 있게 하는 별개의 저작물을 창작하는 행위를 말한다. 따라서 기존 저작물에 의 거하여 창작된 저작물이 사상, 아이디어와 같은 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 창 작성이 없는 부분에 있어 기존 저작물과 동일성을 가지는 것에 지나지 않는 경우 에는 번안에 해당하지 않는다. 고 하였다. 10) 즉, 창작성의 요건을 충족할 수 있다면, 게임의 정지된 그래픽 화면은 미술저작물로 보호받 을 수 있고, 게임에 사용된 음악은 음악저작물로 보호받을 수 있다(정경석, 게임 저작물의 저작권 침해, 인권과 정의 제346호, 대한변호사협회, 2005, 61면 참조).

7 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 127 즉, 복제와 번안 모두 표현상 창작성이 있는 부분의 동일성을 전제로 한다는 것 이다. 이는 아이디어 표현 이분법의 적용을 달리 표현한 것으로 이해할 수 있다. 본 판결에서는 이를 전제로 복제 내지 번안에 해당하는지 여부의 판단방법에 대 하여 원고 게임의 표시화면에 저작물성이 긍정되는 경우 피고 게임의 표시화면이 그 복제 내지 번안에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 원고 게임의 표시화면 에 있어서 창작적 특징이 피고 게임의 표시화면에도 공통적으로 존재하고, 피고 게임의 표시화면으로부터 원고 게임의 표시화면의 창작적인 특징을 직접 감득할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 고 하면서 양 게임 화면의 동일성을 하나 하나 구체적으로 대비한 후 공통부분에서 창작적 표현 내지 창작적 특징을 감득할 수 있는지 여부를 판정하고 결론적으로는 저작권침해를 부정하였다. 즉, 저작권 침해 여부의 판단방법으로서 두 저작물의 대비를 통하여 동일 유사 부분을 먼저 찾아내고, 당해 부분이 창작적 표현인지 판단한 것이다. 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제1호에 의한 청구에 관해서는 먼저 청구주체에 대 하여 판단하고, 상품표시인 파이어 엠블럼 의 주지성 여부와 엠블럼 만으로 주지 성을 가지는지 또는 엠블럼 만으로 파이어 엠블럼 과 유사한 상품표시인지 판단 하였다. 또한 이와 별개로 파이어 엠블럼 의 특유의 화면표시가 상품표시에 해당 할 수 있는지 여부에 대해서도 검토하고 있다. 먼저 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제1호에 의하여 보호를 받는 청구주체에 관하 여 보다 자세히 살펴보면, 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제1호, 제2호의 규정은 상 품표시에 대하여 본다면, 타인의 상품과의 혼동을 초래하는 행위 등을 방지함으로 써 당해 상품표시에 화체된 상품주체의 신용의 모용, 훼손을 방지하고, 그렇게 함 으로써 공정한 경업질서의 유지, 형성을 도모하고자 하는 것이라고 해석되기 때문 에 이 규정에 의하여 보호되어야 할 자는 상품에 관한 신용 보유자인 주체, 즉, 당 해 상품의 제조, 판매 등의 업무에 주체적으로 관여한 사업주체에 한정되는 것이 라고 하여야 할 것이고, 이를 구체적으로 보면, 원칙적으로 당해 표시를 부착한 상 품에 대하여 그 상품의 품질 등을 관리하고, 판매가격이나 판매수량을 스스로 결 정하는 자가 이에 해당한다고 해석함이 상당하다. 고 전제하고, 원고 인텔리전트 시스템즈 는 단순히 원고 게임의 저작권자로서 원고 닌텐도 에 대하여 그 독점적 사용에 대한 허락을 부여하고 그 대가로서 계약에서 정해진 로열티를 수령하고 있 는 자에 지나지 않으므로, 상품으로서의 원고 게임의 제조, 판매 등의 업무에 주체 적으로 관여하는 사업주체라고는 할 수 없다. 즉, 원고 인텔리전트 시스템즈 가 수

8 128 정보법학 제15권 제3호 령하는 로열티는 원고 게임 1개 당 일정액으로 정해져 있고, 그 판매수량의 증대에 따라 로열티의 액수도 증대하는 것으로 정해져 있지만, 판매하다 남은 재고 등에 의한 채무의 위험을 부담하는 것은 없으며, 더군다나 로열티 중 상당액(예를 들면, 암흑룡과 빛의 검 에서는 10만개, 문장의 수수께끼 에서는 30만개 판매에 상당하 는 액수)에 대해서는 판매수량과 관계없이 원고 닌텐도로부터 그 지불을 보증 받 고 있다. 한편, 원고 게임의 판매가격, 제조, 판매 수량 등은 모두 원고 닌텐도에 의하여 결정되고, 또한 그 상품화 사업에 있어서도 오로지 원고 닌텐도만이 재사 용허락권에 기초하여 원고 게임의 등장인물 캐릭터 등에 관하여 재사용허락을 받 은 업자에 대하여 그 사용 태양이나 상품의 품질 등에 대하여 관리통제를 하는 자 이고, 원고 인텔리전트 시스템즈 는 상품으로서의 원고 게임의 판매가격이나 판매 수량의 결정에 어떠한 관여도 하지 아니하며, 또한 상품화 사업의 전개에 있어서 원고 닌텐도나 재사용허락을 받은 업자에 대하여 관리통제를 행할 수 있는 입장에 도 있지 않다. 따라서 본건에 있어서 위와 같은 사실관계 아래에서는 피고들의 행위에 따라 원고 게임의 상품표시의 출처식별기능, 품질보증기능 및 고객흡인력 을 침해당할 우려가 있는 자로서 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제1호, 제2호의 타 인 에 해당하고, 동법에 기초하여 청구주체가 될 수 있는 자는 원고 닌텐도뿐이며, 원고 인텔리전트 시스템즈 는 이에 해당하지 않는다고 하여야 할 것이다. 고 판시 하였다. 파이어 엠블럼 의 주지성에 관해서는 fire 과 emblem 이라고 하는 상투적인 단어를 조합한 파이어 엠블럼 은 게임소프트와의 관계에서 보면 상품의 보통명칭 도 상품품질, 재료, 효능, 용도, 형상을 표시하는 용어도 아니므로 자타상품 식별력 을 가지는 것으로서 상품표시로 될 수 있다 고 하였으며, 또한 여러 사실을 통해 파이어 엠블럼 의 주지성도 인정하였다. 그러나 엠블럼 만의 표시에 대하여서 는 본건 게임의 약칭으로서 주지성을 획득하고 있다고 인정되지는 않는다. 고 하 였다. 그리고 원고의 주지의 상품표시인 파이어 엠블럼 과 피고의 상품표시인 엠 블럼 사가 의 유사성에 대해서는 파이어 엠블럼 도 엠블럼 사가 도 모두 표시 전 체가 일체로서 자타식별력을 생기게 하며 엠블럼 부분만으로 독립한 자타식별력 이 있다고는 할 수 없다고 하여 양자의 유사성을 부정하였다. 한편, 본 판결에서는 원고 게임의 특유의 화면표시가 상품표시에 해당할 수 있는 지 여부에 대해서도 판단하고 있는데, 게임소프트의 표시 화면이 다른 것에서는 찾아 볼 수 없는 독창적인 특징을 가지는 구성으로 되어 있고, 이러한 특징을 구비

9 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 129 한 표시화면의 구성이 특정한 게임소프트에 특유한 것으로서 수요자 사이에 널리 인식되어 있는 경우에는 당해 표시화면이 동 규정 동호에서 말하는 상품표시 에 해당할 수 있다고 해석된다. 예를 들면, 스페이스 인베이더 게임과 같이 화면에 등 장하는 인베이더 등의 영상의 형상 및 게임의 진행에 따른 영상의 변화 모습에 있 어서 종래의 비디오게임의 영상에서 볼 수 없었던 독창적인 특징을 가지고 있고, 그러한 영상 및 변화의 모습이 게임의 전 과정에 걸쳐 반복되어 장시간에 걸쳐 화 면에 표시되며, 그러한 영상 및 그 변화의 모습이 일반 소비자 사이에 널리 알려진 경우에는 그 영상의 형상 및 변화의 모습 자체가 상품표시 에 해당한다고 할 수 있다. 고 하였다. 그러나 게임소프트의 표시화면은 통상적으로는 수요자가 당해 게임소프트를 구입하여 사용하는 단계에서 처음으로 그것을 보게 되는 것으로 같 은 종류의 게임소프트에 있어서 흔한 화면의 구성은 상품표시 로 될 수 없다고 해 석되므로 게임소프트의 표시화면의 구성이나 영상의 변화의 모습이 상품표시 에 해당하는 것은 극히 예외적인 경우에 한정된다고 하여야 할 것이다. 하면서 원고 게임소프트의 화면표시에 대해서는 증거 및 변론의 전취지에 의하면 별지 영상 목록 1 내지 3의 각 표시화면은 어느 것도 시뮬레이션 RPG 또는 롤플레잉 게임 등 의 게임 분야에 속하는 게임소프트에 있어서 흔한 화면 구성의 영역을 벗어나지 못하고 있으며, 또한 원고 게임의 이러한 표시화면 자체가 수요자 사이에 널리 알 려져 있다고 인정할 증거도 찾아볼 수 없다. 고 판시하여 상품표시에 해당하지 않 을 뿐만 아니라 주지성도 인정하지 않았다. 결국 제1심에서는 파이어 엠블럼 의 상품표지로서의 주지성은 인정하였지만, 엠블럼 만으로는 주지성이 인정되지 않았고, 파이어 엠블럼 과 엠블럼 사가 의 유사성이 인정되지 않았으며, 표시화면도 상품표시에 해당할 수는 있지만 파이어 엠블럼 의 특유 화면표시는 이에 해당하지 않는다고 하여 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제1호에 해당하지 않는다고 판단하였다. 결론적으로 동경지방법원은 원고들의 저작권법 및 부정경쟁방지법에 근거한 모 든 청구를 기각하였다. 2. 항소심 판결(동경고등법원 2002년(ネ)제6311호, 2004( 平 成 16) 판결 : 상 고 각하 확정) 제1심에서 저작권법 및 부정경쟁방지법에 근거한 손해배상청구와 당해 게임의 제조, 판매, 반포의 금지청구가 모두 기각되자 원고들은 1심 판결에 불복하고 동경

10 130 정보법학 제15권 제3호 고등법원에 항소를 제기하였다. 본 판결에서는 1 플레이스테이션(PS)판 게임 소 프트 티어링 사가 가 닌텐도 와 인텔리전트 시스템즈 가 저작권을 가지고 있는 파이어 엠블럼 게임시리즈 중 파이어 엠블럼 트라키아 776(이하 트라키아 라 함) 을 번안한 것인지(2차적저작물작성권을 침해한 것인지), 2 티어링 사가 게임 의 제조, 판매 등의 행위가 주지 저명한 게임 시리즈(파이어 엠블럼)의 상품표시 를 사용하는 등의 행위로 인하여 부정경쟁방지법상 타인의 상품 등과 혼동을 발생 시키는 부정경쟁행위인지 여부를 판단하였다. (1) 번안권(2차적저작물작성권) 침해 여부(주위적 청구) 피항소인의 티어링 사가 가 일본 저작권법상 번안권(2차적저작물작성권) 침해 여부에 대해서는 1) 항소인들이 저작권자인지 여부, 2) 번안의 의미와 본질적인 특 징이 나타나 있는 부분을 파악하기 위한 게임 내용의 검토, 3)표현상 본질적인 특 징의 동일성 여부를 판단함에 있어 기본적 사고방식, 4) 기본적 사고를 전제로 한 공통 표현에 대한 판단, 5) 번안권 침해 여부에 대한 판단 순으로 판시하고 있다. 1) 먼저 저작권법에 근거한 청구(주위적 청구)에 대해서는 번안권(2차적저작물작 성권) 침해 여부 판단에 앞서 항소인(원고) 닌텐도 와 인텔리전트 시스템즈 가 저 작권자인지 여부를 판단하였는데, 트라키아 가 일본 저작권법상 직무저작물 11) (우 리 저작권법상 업무상저작물)에 해당하는지 다툼이 있었으나, 트라키아 는 항소인 인텔리전트 시스템즈 의 발의에 기초하여 종업원이 제작한 직무상 저작물이고, 트 라키아 상품패키지에 항소인 인텔리전트 시스템즈 와 항소인 닌텐도 이름이 동 시에 표시되고 있는 것이 인정되었고, 따라서 트라키아 는 항소인 인텔리전트 시 스템즈 저작명의로 공표하는 것이 예정되었던 것이라고 해야 하고, 일본 저작권법 제15조 제1항의 법인 등의 명의로 공표하는 것 의 의미는 법인 등의 명의로 공표 가 예정되어 있는 것을 포함하는 것이므로 트라키아 는 인텔리전트 시스템즈 의 직무저작물로써 항소인들이 저작권자임을 인정하였다. 2) 다음으로 번안권 침해 여부 판단에 있어, 번안을 원심과 동일한 취지로 기존 저작물에 의거하여 그 표현상의 본질적인 특징의 동일성을 유지하면서 구체적 표 11) 일본 저작권법 제15조(직무상 작성하는 저작물의 저작자) 1 법인 기타의 사용자(이하 이 조 에서 법인 등 이라 한다)의 발의에 기초하여 그 법인 등의 업무에 종사하는 자가 직무상 작 성하는 저작물(프로그램저작물을 제외한다)로서, 그 법인 등이 자신의 저작 명의 하에 공표 하는 것의 저작자는 그 작성 시에 있어서의 계약, 근무규칙 기타 별단의 정함이 없는 한, 그 법인 등으로 한다.

11 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 131 현에 증감, 변경 등을 가하여 새로이 사상이나 감정을 창작적으로 표현함에 의하 여, 이것에 접한 자가 기존 저작물의 본질적인 특징을 직접 감득할 수 있게 하는 별개의 저작물을 창작하는 행위 라 정의하고, 새로운 저작물이 사상, 감정 내지 아이디어, 사실 내지 사건 등 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 표현상 창작성이 없 는 부분에 있어 기존의 저작물과 동일성을 갖는 것에 지나지 않는 경우에는 번안 에 해당하지 않는다. 고 하였다. 이러한 전제하에 트라키아 의 본질적인 특징이 나타나 있는 부분을 파악하기 위하여 트라키아 게임의 내용을 검토하였으며, 이 를 기초로 전투 맵을 플레이하는 장면 이 트라키아 게임의 핵심 부분이고, 12) 그 구성요소로써 중요한 것은 게임 시스템에 근거하여 변화하는 영상 및 그 전체 구 성과 스토리 13) 라고 판단하였다. 14) 3) 이와 함께 본 판결에서는 표현상 본질적인 특징의 동일성 여부를 판단함에 있 어 기본적 사고방식을 제시하고 있다. 먼저 창작성 판단에 있어, 저작권법상 정의 규정은 없지만, 독창성까지 구비할 필요는 없으며, 표현자의 개성이 어떠한 형태로 발휘되어 있으면 창작성 자체는 인정하여야 하며, 15) 다만, 창작성의 정도에는 자연히 폭이 있기 때문에 저작권 침 12) 트라키아 는 전투 맵을 플레이하는 장면 에 있어 게임시스템에 근거하여 연속적으로 변화 하는 일련의 영상 및 전체 구성이 트라키아 표현의 본질적인 중요한 구성요소이다, 13) 트라키아 는 스토리가 중요한 SRPG의 분야의 게임 소프트이다. 조국을 뺏긴 왕자가 조국 탈환을 위해 일어나는 스토리로, 플레이어는 다양한 사건이 일어나는 전투 맵을 클리어하면 서 스스로 스토리를 전개하고 최후의 전투 맵을 클리어 하는 것에 의해 주인공의 비원을 달 성할 수 있게 구성되어 있다. 트라키아 의 스토리는 전투 맵에서 플레이하는 것에 의하여 전개되는 것이기 때문에 스토리와 전투 맵을 플레이하는 장면 에 있어서 영상 변화는 불과 분의 관계이며 중요하다고 판시하였다. 한편, 트라키아 등장 유닛은 그 영상표시가 작고 정 지화상이 많지만 게임시스템에 근거하여 시각적으로 표현된 일련의 영상 및 그 전체 구성이 나 스토리 정도의 중요성은 없다고 하여도 전투맵을 플레이 하는 장면 에 있어서 중요한 요 소라 판시하였고, 전투 맵 장면의 배경은 그 자체가 변화하는 영상이 아니라 전투 장면의 배 경에 지나지 않는 것을 고려하면 게임시스템에 근거하여 시각적으로 표현된 일련의 영상 및 그 전체 구성이나 스토리에 비교하면 그 중요성은 낮다고 판시하였으며, 단조로운 음악이나 효과음의 반복인 경우 플레이어에게 주는 인상은 떨어진다고 판시하였다. 14) 항소인들은 전투 맵 장면의 일부인 전투 맵을 플레이 한 장면 의 전체 구성과 그 각 장면의 시청각적 표현이 트라키아 의 본질적인 특징이 나타나 있는 부분이라 주장하였고, 피항소인 들은 트라키아 게임은 스토리, 게임 시스템, 각 장면의 영상표시, 유닛, 음악을 주된 요소로 하는 복합적인 저작물로서 그 중에서 가장 중요한 요소는 스토리라고 주장하였다. 15) 저작권의 보호범위를 부당하게 한정할 우려가 있고, 창작성의 유무를 구분 짓는 객관적인 판

12 132 정보법학 제15권 제3호 해 여부를 판단함에 있어 해당 저작물의 보호의 한도를 구분 짓는 요소로서 참작 하여야 한다고 판시하였다. 16) 또한 1개의 저작물로 통합되어 있는 저작물을 세분 화하여 각 부분이 아이디어 내지 흔한 표현에 지나지 않는다고 하여 전체로서의 창작성을 부정하는 것은 잘못이지만, 1개의 저작물로 통합되어 있는 저작물의 창 작성을 판단함에 있어 그 구성 부분까지 분해하고, 각각의 구성 부분을 일일이 상 세하게 고찰하면서 창작성의 유무 정도를 검토한 것은 정당한 분석 방법이라고 판 시하였다. 예컨대 어문저작물에 있어 개별적인 단어에 창작성이 없다고 하여도 최 소의 조합에 특이성이 있으면 창작성이나 표현성을 충분히 충족한 것이 될 것이지 만, 개별적인 구성 부분을 고려하는 것이 불필요하거나 부당하다고는 할 수 없다 는 것이다. 또한, 각 구성 부분으로서 파악할 수 있는 여러 영상의 전개에 의하여 형성된 저작물의 경우 구성 부분인 각 영상 자체의 창작성 및 표현성뿐만 아니라 그 조합과 배열에 의하여 표현된 영상의 변화도 저작권법상 보호대상이 될 수 있 으며, 이 부분에 대한 검토도 필요하다고 판시하였다. 한편, 게임저작물은 영상저작물과 달리 룰이 있고, 플레이어는 룰에 근거하여 플 레이를 한다. 다만, 이와 같은 게임의 룰은 아이디어 그 자체이고, 저작물이라 할 수 없으며, 룰이 구체적으로 표현한 것이 있는 경우에 비로소 그 창작성 등이 문제 된다고 판시하였다. 또한 게임저작물은 영상저작물과 달리 플레이어의 인터액티브 성을 갖고 있기 때문에 사용자 인터페이스 가 필요하며, 이와 같이 플레이어의 편 의를 위한 화면은 플레이어의 조작의 용이성이나 일람성( 一 覽 性 ) 등의 기능적인 면을 중시하지 않을 수 없기 때문에 사상 감정을 창작적으로 표현한 범위는 자연 히 한정적일 수밖에 없고, 특히 특징적 또는 독자성이 있다고 인정되지 않는 한 창 작성은 인정되지 않는다고 판시하였다. 이밖에 동일인이 관여한 두 저작물에 대해 작풍( 作 風 )의 동일성과 번안 해당성(2 차적저작물성)에 대해서도 언급하였는데, 17) 저작권법상의 보호는 이와 같은 작품 정 기준을 찾기 어렵다는 것을 이유로 설명하고 있다. 16) 즉, 창작성이 높은 저작물에 관해서는 그 보호범위가 확대되고, 저작자의 개성이 나타나 있 지만 극히 근소한 창작성밖에 없는 저작물에 관해서는 그 보호범위가 극히 협소한 것으로 한정적으로 해석한 것이 상당하다고 판시하고 있다. 17) 피항소인들은 트라키아 와 피항소인 게임의 유사성은 작풍( 作 風 )의 동일성에 지나지 않고, 제작자가 동일 인물인 경우에는 번안 해당성을 부정하는 방향으로서 참작해야 한다고 주장 하였다.

13 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 133 의 작풍이나 경향이라고 하는 추상적인 부분까지는 이르지 않는다고 해석되기 때 문에 동일한 게임 크리에이터가 관여한 2개의 작품을 비교하여 번안 해당성 여부 를 판단하는 경우 그 작풍의 유사성을 번안 해당성의 기초로 하지 않도록 유의할 필요가 있다고 하면서도 실질적인 저작자가 동일하다는 것이 번안 여부 판단기준 의 기본적인 변경을 초래하는 것이 아니라고 판시하였다. 마지막으로 원저작물을 이용한 2차적인 저작물에 새로운 표현이 부가되었다고 해서 바로 번안 해당성이 부정되는 것은 아니지만, 새로운 표현이 부가되는 것에 의하여 원저작물과의 동일성을 상실하고 이것에 접한 자가 저작물 전체로부터 받 는 인상을 달리 한다고 인정될 때에는 원저작물의 창작적 특징을 직접 터득할 수 없기 때문에 원저작물의 복제 내지 번안으로 볼 수 없다고 판시하였다. 4) 본 판결에서는 이러한 기본적 사고를 전제로 항소인들이 공통 표현이라고 주 장하는 유닛(unit), 18) 게임의 전체구성과 그 각 장면의 표현, 19) 기본스토리, 20) 전투 맵을 플레이하는 장면의 전체구성과 그 각 장면의 표현, 21) 본질적 스토리, 22) 자군 ( 自 軍 ) 차례(turn)에 있어 대기하는 장면의 표현 및 공격하는 장면의 표현, 23) 적군 18) 등장 유닛에 관한 공통부분은 아이디어에 지나지 않고, 의미 있는 창작성을 가진다고 인정되 지 않는다. 양 게임의 유닛이 전체적으로 동일성, 유사성이 있다고 인정하기 어렵고 구체적 인 유닛 역시 다른 유닛으로 인식하는 것이 상당하다. 19) 양 게임의 전체 맵은 공통되지만 아이디어에 지나지 않고, 다른 게임에서도 사용되고 있는 부분이다. 개별적인 전투 맵의 디자인은 피항소인 게임에 창작적인 표현이 많이 사용되고 있 고, 양 게임의 각 전투 맵의 구체적인 표현은 서로 다르다. 따라서 양 게임의 전투 맵에 관하 여는 창작성 있는 표현에 있어 서로 다르다. 20) 기본스토리는 저작자가 창작성을 발휘할 수 있는 영역이고, 양 게임은 추상화한 스토리는 공 통되지만 창적성이 높은 구체적인 스토리에 있어서 서로 다르다고 할 수 있다. 21) 전투 맵을 플레이하는 장면의 전체 구성과 그 각 장면의 표현에 관하여 공통된 점도 있지만 그 전체구성은 흔한 것이고, 각 장면의 표현에도 특별한 창작성을 인정할 수 없다. 22) 항소인들은 본질적 스토리가 전투 맵을 플레이하는 장면 을 플레이 할 때 디스플레이상에 나타나는 플레이의 유희 내용을 통하여 터득되고 강한 감정이입을 일으키게 하는 것이라고 주장하나, 플레이어의 해당 게임의 기호나 숙련도에 따라 다르다. 해당 게임의 본질적인 스 토리는 추상적이고 애매한 것이어서 구체적으로 파악하는 것은 곤란하다. 23) 전투 맵을 플레이하는 장면에 있어 행동은 대기, 공격, 그 밖의 행동으로 구성된다. 자군 차 례에 있어 양 게임의 대기 장면을 구성하는 각 영상표현의 조합, 배열에는 공통점이 있지만 공통부분은 창작성이 없는 표현 내지 창작성의 정도가 낮은 표현에 지나지 않는다. 공격하는 장면의 표현에 있어 공통되는 부분은 아이디어, 룰, 창작성이 없는 표현, 창작성의 정도가 낮 은 표현에 지나지 않는다. 적군 차례의 장면, 조정되는 장면의 표현에서도 자군 차례와 마찬

14 134 정보법학 제15권 제3호 차례(turn) 장면의 표현, 조종되는 장면의 표현, 유닛간의 아이템 교환 장면의 표 현, 24) 상황화면 장면의 표현, 사망판단과 사망표시 장면의 표현, 주인공 사망에 의 한 게임종료 장면의 표현, 등급 전환(class change) 장면의 표현, 맵 클리어 후 주인 공의 등급 전환 장면의 표현, 25) 투기장 장면의 표현, 비밀 상점 장면의 표현, 제압 명령에 의한 맵 클리어 장면의 표현, 26) 페가수스(pegasus)를 타는 장면 및 내리는 장면의 표현, 드래곤(dragon)을 타는 장면 및 내리는 장면의 표현, 말을 타는 장면 및 내리는 장면의 표현, 27) 유닛 사이의 대화로 배반하는 장면의 표현 및 동료가 되 는 장면의 표현, 28) 무기상점 및 아이템을 매매하는 도구점( 道 具 屋 ) 장면의 표현, 축소 맵 장면의 화면, 29) 유닛 일람( 一 覽 ) 장면의 표현, 30) 지팡이를 사용하여 공간 이동(warp)시키는 장면 및 상대방을 회복시키는 장면, 31) 적군 보스(boss)의 인사말 가지로 창작성은 인정할 수 없다. 24) 유닛간의 아이템 교환 장면의 표현, 사망판단과 사망표시 장면의 표현, 주인공 사망에 의한 게임종료 장면의 표현의 공통부분은 아이디어에 지나지 않거나, 창작성이 인정되지 않는 표 현에 해당한다. 25) 클래스 체인지 자체, 맵 클리어 후 주인공이 클래스 체인지하는 장면, 투기장의 장면, 비밀상 점의 장면은 아이디어에 지나지 않고, 동 장면을 구성하는 각 영상 표현의 조합과 배열 역시 특징적이지 않으며, 창작성은 인정되지 않고 구체적인 표현도 다르다고 인정된다. 26) 제압 명령에 의한 맵 클리어 장면은 적군을 쓰러뜨리고 적의 특정지점으로 주인공을 이동 시켜 맵이 클리어 되는 것으로 흔한 게임의 룰 내지는 아이디어에 지나지 않는다. 27) 페가수스, 드래곤, 말을 타고 내리는 장면, 무기상점의 장면, 아이템을 매매하는 도구점의 장 면 역시 공통부분은 아이디어이거나 창작성이 없는 표현 또는 창작성의 정도가 낮은 표현에 지나지 않는다. 28) 유닛 사이의 회화로 적군이 자기의 군대를 배반하는 장면, 중립 유닛이 동료가 되는 장면의 공통부분은 아이디어 또는 창작성이 없는 표현에 지나지 않고 회화장면에서 표시된 회화 내 용에 관해서는 양 게임은 다르다고 할 수 있다. 29) 게임 소프트에 있어 축소 맵은 플레이어가 전투 맵 전체의 기초공사나 자기 군대 및 적군 유 닛의 배치를 확인하기 위한 것으로 단지 전투 맵을 축소한 것에 지나지 않는 것이다. 축소 맵은 다른 게임에서도 채용되는 아이디어에 지나지 않는다. 30) 상황 화면, 유닛 목록의 장면의 표현은 사용자 인터페이스로서의 성질을 갖는 것이고, 그 구 체적인 표시나 형식이나 포함된 정보의 내용으로 특징이 있는 것도 아니기 때문에 창작성이 있다고 인정할 수 없다. 31) 지팡이를 사용하여 자기 군대 유닛을 워프(warp)시키는 장면을 설치한 것 자체는 아이디어 에 지나지 않고, 장면을 구성하는 영상표현의 조합, 배열에 창작성을 인정할 수 없다. 양 게 임의 지팡이를 사용하는 장면의 구체적인 표현은 다른 것이지만, 동 장면의 공통부분이 독자 적으로 창작성이 높은 표현이라고 인정할 수 없다. 지팡이를 사용하여 상대를 회복시키는 장

15 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 135 장면 및 사망표시 장면의 표현, 32) 민가를 방문하여 동료를 늘리는 장면 및 아이템 을 얻는 장면의 표현, 보물상자를 여는 장면 및 문( 扉 )을 여는 장면의 표현, 사다리 를 내리는 장면의 표현, 바람( 風 ) 마법 장면의 표현, 33) 기계식 궁( 弓 )병기 장면의 표현 34) 및 재이동 장면의 표현 35) 각각에 대하여 공통 표현의 인정 여부, 그 표현 성, 창작성의 존부 및 정도, 차이점에 대하여 검토하고 있다. 5) 이러한 검토에 의한 법원의 판단은 게임 소프트 전체의 구성 및 전투 맵을 플레이하는 장면 의 구성에는 확실히 공통된 부분이 존재하지만, 이러한 공통부분 은 다른 게임에서도 채용되고 있는 극히 전형적인 것이고, 창작성이 있다고 인정 할 수 없다는 것이었다. 양 게임은 대기, 공격, 기타 각 행동의 장면에 있어서도 공 통된 부분이 있다고 인정하였지만, 이러한 부분은 모두 각 장면을 구성하는 영상 표현의 조합 배열을 포함하여 아이디어에 지나지 않거나 창작성이 인정되지 않 는 표현에 지나지 않고, 창작성이 인정되는 표현에 대해서도 그 정도는 낮다고 판 시하였다. 또한, 검토한 각 장면에 관해서는 창작성 있는 표현에 있어 양 게임이 서로 다른 점도 존재하기 때문에 티어링 사가 게임에 접한 자가 트라키아 의 본 질적인 특징을 터득한 것은 곤란하다고 결론지었다. 36) 결국 양 게임은 표현 그 자 면의 공통부분도 다른 게임에서 채용되고 있는 아이디어에 지나지 않으며, 창작성이 있는 구 체적인 표현은 자기의 군대 유닛의 HP를 회복시키는 빛의 발생, 색, 수습되는 모습 등에서 차이를 보인다. 32) 적군 보스의 인사말 장면 및 사망표시 장면의 표현, 민가를 방문하여 동료를 늘리고, 아이템 을 얻는 장면, 보물상자를 여는 장면, 문을 여는 장면, 필요시 사용하는 사다리를 내리는 장 면 역시 공통된 부분은 아이디어 또는 창작성이 인정되지 않는 표현에 지나지 않는다. 33) 바람마법을 사용하여 적을 공격할 수 있는 설정은 다른 게임에서도 채용되는 아이디어에 지 나지 않는다. 양 게임의 공통된 바람마법의 장면은 등장하는 유닛, 사용무기, 전투장면에서 바람마법을 사용하는 장면의 표현이 서로 다르다고 인정할 수 있다. 34) 양 게임은 적군 유닛이 장비한 기계식 궁 병기와 병사가 조작하고 발사하는 장면의 표현에 관하여 공통점을 갖지만, 병기 형상 표현 및 장소의 배경화면과 활의 장전상황, 병사의 동작 등의 구체적인 표현에 있어 서로 다름이 인정된다. 35) 특정한 유닛을 공격한 후에 재이동 시킨다는 것은 게임의 룰 내지 아이디어에 지나지 않는 다. 재이동 상태는 처음 이동과 다른 점이 없기 때문에 자군 차례의 대기 장면에서와 같이 창작성이 없는 표현 또는 창작성 정도가 낮은 표현에 지나지 않는다. 36) 한편, 스토리에 관해서는 양 게임에서 공통된 것은 추상적인 대강의 줄거리에 그치고, 구체 적인 스토리에서는 전체적인 스토리, 각 전투 맵에서 전개하는 스토리, 유닛 사이의 회화의 그 어떤 것도 서로 다르다고 인정된다면서, 항소인(원고)들이 주장하는 본질적 스토리 는 추 상적이면서 애매한 것으로 표현성을 인정할 수 없기 때문에 양 게임은 창작성이 있는 스토

16 136 정보법학 제15권 제3호 체가 아닌 부분, 또는 창작성이 부족한 표현에 있어 공통되는 것에 지나지 않기 때 문에 티어링 사가 게임에 접한 자가 트라키아 의 표현상의 본질적인 특징을 터 득한 것은 곤란하다고 하여 티어링 사가 게임이 트라키아 의 번안(2차적저작물) 에 해당하지 않으며, 따라서 저작권법에 근거한 청구는 이유가 없다고 판결한 것 이다. 37) (2) 부정경쟁방지법에 근거한 청구(예비적 청구) 한편, 예비적으로 청구한 부정경쟁방지법에 근거한 청구에 대해서는 1) 항소인 인텔리전트 시스템즈 의 청구적격, 2) 항소인 게임 파이어 엠블럼 및 그 약칭인 엠블럼 이 상품표시에 해당하는지 여부와 주지성 인정여부, 3) 항소인 게임의 게 임 파이어 엠블럼 표시 및 엠블럼 표시와 피항소인 게임의 엠블럼 사가 표시 의 유사성, 4) 혼동 발생 여부, 5) 피항소인들의 고의 과실 여부, 6) 금지청구 요건 의 충족 여부, 7) 상당인과관계 및 손해를 차례로 판단하였다. 1) 항소인 인텔리전트 시스템즈 의 청구적격에 대해서는 게임의 제조 판매권등 을 또다른 항소인 닌텐도에게 사용 허락한 항소인 인텔리전트 시스템즈 가 일본 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제1호 및 제2호의 타인 에 해당하는지 여부의 문제 로 판단하였다. 항소인들은 동법상 타인 은 부정경쟁행위에 의하여 영업상의 이익 을 침해받거나 침해받을 우려가 있는 자를 의미한다고 주장하였지만, 법원은 여기 서의 타인 은 상품표시 주체를 의미하는 것이기 때문에 당해 상품표시가 누구의 것으로 수요자에게 인식되는가에 의해 정하여야 한다고 하면서, 트라키아 패키지 등에 항소인 인텔리전트 시스템즈 의 마크를 붙인 것은 항소인 인텔리전트 시스 리에 있어 서로 다르다고 판단하였다. 또한 전투 맵을 플레이하는 장면 을 구성하는 다른 요소 중 유닛에 관해서는 양 게임의 유닛에는 공통된 부분도 인정되지만 그 공통된 부분은 모두 아이디어에 지나지 않거나, 유의미한 창작성을 갖는다고는 인정되지 않는 것이고, 양 게임의 유닛이 전체로서 동일성 내지 유사성이 있다고는 인정하기 어렵다면서, 오히려 양 게 임에 등장하는 구체적인 유닛은 각각이 다른 유닛으로서 인식하는 것이 상당하다고 판단하 였다. 그리고 양 게임의 전투 맵이나 음악이 서로 다르다는 점도 번안(2차적저작물) 해당성 을 부정하는 한 가지 사정이라 판시하였다. 37) 이 밖에 i) 티어링 사가 게임의 전투 맵을 플레이하는 장면 이 트라키아 전체의 번안이라 는 주장(선택적 주장 2)과 ii) 티어링 사가 게임의 전투 맵을 플레이하는 장면 이 트라키 아 게임의 전투 맵을 플레이하는 장면 의 번안에 해당한다는 주장(선택적 주장 3)도 있었 지만, 동일한 취지로 번안은 모두 인정할 수 없다고 하여 저작권법에 근거한 청구는 이유가 없다고 판결하였다.

17 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 137 템즈 가 저작권자임을 나타내는 것에 지나지 않고, 상품표시의 주체로 인식되지는 않는다고 판단하여 항소인 인텔리전트 시스템즈 는 동법상 타인 에 해당하지 않 는다고 판시하였다. 따라서 항소인 인텔리전트 시스템즈 의 동법에 근거한 청구는 기각되었다. 2) 항소인 게임 파이어 엠블럼 및 그 약칭인 엠블럼 이 상품표시에 해당하는지 여부와 주지성 인정여부에 대하여 피항소인은 주지 저명성 판단에 있어 가장 중시 되어야 하는 것은 판매개수이며, 파이어 엠블럼 시리즈 게임소프트의 판매 개수 는 다른 게임소프트와 비교할 때 많다고 할 수 없다고 주장하였지만, 법원은 주지 저명성 판단 시 판매 개수, 일정 기간 매상 랭킹, 광고의 규모 등을 종합적으로 판 단하여야 한다고 하면서 파이어 엠블럼 표시 및 엠블럼 표시는 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제2호의 저명한 상품표시로 인정되지는 않지만, 동항 제1호에서 말하 는 주지, 저명한 상품표시에 해당하는 것으로 인정 할 수 있다고 판시하였다. 특히 약칭인 엠블럼 의 주지성 여부에 대해서는 제1심과 판단을 달리 하였는데, 엠블럼 이 게임 잡지 표지에 단독으로 사용된 예가 없고, 파이어 엠블럼 의 또 다 른 약칭인 FE 가 빈번히 사용되고 있다는 이유로 엠블럼 표시는 주지성도 저명 성도 없다는 피항소인의 주장에 대해 법원은 게임 잡지 표지에는 정식 명칭을 기 재하는 것이 일반적이고, 2개의 약칭이 병존할 수 있다고 하면서 그 약칭인 엠블 럼 도 저명한 상품표시로는 인정할 수 없지만, 늦어도 트라키아 가 발매된 1999년 9월까지는 항소인 게임을 나타내는 상품표시로서 해당 수요자 사이에 폭넓게 인식 되어 있었던 것으로 인정함이 상당하다고 판단하였다. 한편, 항소인 게임의 영상표시 목록이 기재된 게임영상 및 그 변화 상태에 관해 서도 주지, 저명한 상품 등의 표시에 해당하는지 여부에 대해 다투어졌는데 법원 은 게임 영상 및 그 변화의 상태가 상품표시로 인정되기 위해서는 해당 게임 영상 및 그 변화의 상태가 게임타이틀 등 본래의 상품표시와 동등한 상품표시기능을 구 비한 것에 이르고 상품표시로서 수요자로부터 인식되는 것이 필요하다고 하면서 항소인 게임의 영상 및 그 변화 상태는 주지 또는 저명한 상품표시로 인정할 수 없다고 판시하였다. 3) 항소인 게임의 게임 파이어 엠블럼 표시 및 엠블럼 표시와 피항소인 게임 의 엠블럼 사가 표시의 유사성에 대해서는 파이어 엠블럼 및 엠블럼 의 주요 부분은 엠블럼 이고, 피항소인 게임의 상품표시인 엠블럼 사가 의 주요 부분도 엠블럼 이기 때문에 파이어 엠블럼 표시 및 엠블럼 표시와 엠블럼 사가 표시

18 138 정보법학 제15권 제3호 는 상품 식별력이 있는 주요 부분에 있어 외관, 호칭, 관념이 동일하고, 거래자나 수요자는 파이어 엠블럼 및 엠블럼 과 엠블럼 사가 를 전체적으로 유사한 것으로 인식할 우려가 있다고 인정하였다. 결국 파이어 엠블럼 표시와 엠블럼 사가 표시 및 엠블럼 표시와 엠블럼 사가 표시 모두 유사한 상품표시라고 판시하였다. 4) 혼동 발생 여부에 대해서는 피항소인들이 항소인 닌텐도의 상품표시와 유사 한 상품표시를 사용한 행위는 일본 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제1호의 혼동을 발생시키는 행위 에 해당한다고 판시하였으며, 5) 피항소인들의 고의 과실 여부에 대해서도 피항소인 엔터 브레인은 일본 유명 게임 잡지인 패미통( 週 刊 ファミ 通 )의 발행인이고, 또 피항소인 A는 파이어 엠블럼 시리즈의 개발에 종사한 자로서, 파이어 엠블럼 의 상품표시, 내용, 거래의 실정 등에 관하여 숙지하고 있는 상태에 서 항소인 닌텐도의 상품표시와 유사한 타이틀을 붙인 피항소인 게임을 제작하고 광고한 것이기 때문에 피항소인들에게는 그 부정경쟁 행위에 관하여 적어도 과실 이 있다고 인정할 수 있다고 판시하였다. 6) 금지청구 요건의 충족 여부에 대해서는 항소인 닌텐도의 파이어 엠블럼 표 시 및 엠블럼 표시와 피항소인들의 엠블럼 사가 표시의 유사성을 인정하지만, 피항소인 게임의 타이틀은 2001년 4월 2일 무렵에 티어링 사가 로 변경되어 같은 해 5월 24날 이후부터 현재에 이르기까지 변경 후의 타이틀로 판매되고 있다는 사 실을 인정하여 본 소의 구술변론 종결시점에 있어서는 항소인들의 상품표시와 유 사한 상품표시는 사용되고 있지 않고, 유사한 표시를 붙인 상품은 판매되고 있지 않기 때문에 항소인들의 금지 청구는 이유가 없다고 판시하였다. 7) 상당인과관계 및 손해에 대해서는 피항소인 게임의 타이틀 변경 후의 판매분 에 대해 피항소인들의 부정경쟁 행위와의 상당인과관계를 인정할 수 있는지의 문 제가 있다. 법원은 2001년 7월 8일까지의 판매 수량 약 34만 5000개 중 약 23만개 가 피항소인 게임의 타이틀 변경까지의 사이에 예약된 사실과 그 때까지 이루어진 광고가 수요자의 구매 의사 결정에 큰 영향을 준 점을 고려하여 피항소인들이 엠 블럼 사가 표시를 사용하면서 피항소인 게임을 제작 광고한 행위와 2001년 7월 8일까지 피항소인 게임의 판매는 상당인과관계가 있다고 인정한 것이 상당하다고 판시하였다. 다만, 손해액 산정에 있어 항소인은 사용료 10%를 주장하였지만, 법 원은 여러 사정을 종합하여 3%의 사용료를 인정하였으며, 변호사 비용 600만엔을 포함하여 7646만 7720엔을 손해배상으로 인정하였다. 38) 결국 저작권법에 근거한 청구와 부정경쟁방지법에 근거한 인텔리전트 시스템

19 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 139 즈 의 청구는 모두 기각되고, 항소인 닌텐도의 부정경쟁방지법에 근거한 손해배상 청구만이 인정되었으며, 2005년 일본 최고재판소가 닌텐도의 상고를 각하해 항소 심 판결이 확정되었다. Ⅲ. 판결의 검토(번안권 침해 여부를 중심으로) 본 판결에서는 복제와 번안을 각각 다음과 같이 정의하고 있다. 즉, 저작물의 복제라 함은 기존 저작물에 의거하여 그 내용 및 형식을 감지하기 에 족한 것을 재제( 再 製 )하는 것을 말하므로, 어느 物 이 기존의 저작물의 복제에 해당한다고 하기 위해서는 그것에 접한 자가 기존 저작물의 창작적 표현을 직접 감득할 수 있을 정도로 재현되어 있어야 한다. 고 판시하였으며, 저작물의 번안이 라 함은 기존 저작물에 의거하여 그 표현상의 본질적인 특징의 동일성을 유지하 면서 구체적 표현에 수정을 가하여 새로이 사상이나 감정을 창작적으로 표현함에 의하여, 그것에 접한 자가 기존 저작물의 본질적인 특징을 직접 감득할 수 있게 하 는 별개의 저작물을 창작하는 행위를 말한다. 고 정의하고 있다. 또한 복제와 번안 모두 사상, 감정 내지 아이디어, 사실 내지 사건 등 표현 그 자체가 아닌 부분 또 는 표현상 창작성이 없는 부분에 있어 기존의 저작물과 동일성을 갖는 것에 지나 지 않는 경우 에는 복제나 번안에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 그렇다면 복제와 번안의 차이는 무엇일까? 판시 내용 중 문언상 차이만을 중심 으로 살펴보면, 복제는 기존 저작물의 내용 및 형식을 감지할 수 있는 재제( 再 製 ) 로서 기존 저작물의 창작적 표현을 직접 감득할 수 있을 정도로 재현 된 것인데 반 하여, 번안은 기존 저작물의 표현상의 본질적인 특징의 동일성을 유지하면서 구 체적 표현에 있어 새로이 창작적으로 표현한 것으로 기존 저작물의 본질적인 특징 을 직접 감득할 수 있는 별개의 저작물 이라 할 수 있다. 문제는 번안에 말하는 표 현상의 본질적인 특징 과 복제에서 말하는 창작적 표현 을 실제 판단에 있어 어떻 게 달리 해석하여야 하는 지이다. 물론 단지 재제에 불가한 것인지 아니면, 새로운 창작성이 부가되었는지 여부에 따라 양자를 구별할 수 있다고 볼 수 있지만, 개인 적으로 이러한 견해는 문제가 있다고 생각한다. 원저작물을 기초로 당해 저작권을 38) 항소인은 인텔리전트 시스템즈 가 부정경쟁방지법상 청구 주체로 인정되지 않는 경우 항소 인 인텔리전트 시스템즈 에 발생하는 손해를 추가로 포함하여야 한다는 주장을 하였으나 법 원은 이유 없다고 판시하였다.

20 140 정보법학 제15권 제3호 침해하면서도 새로운 창작성을 부가하여 별도의 저작물로서 보호받을 수 있으며, 이 때 때론 복제권이 침해될 수도 있고, 때론 번안권(2차적저작물작성권)이 침해될 수 있기 때문에 원저작물을 이용한 파생저작물 39) 의 창작성 여부만으로 복제권 침 해와 번안권(2차적저작물작성권) 침해를 구별할 수 없다는 생각한다. 40) 즉, 번안(2 차적저작물 작성)은 원저작물의 복제권이 아닌 번안권(2차적저작물작성권)을 침해 하면서도 새로운 창작성이 인정되는 경우이며, 창작성 여부에 따라 복제권 침해인 지 번안권(2차적저작물작성권) 침해인지가 결정되는 것은 아니다. 41) 결국 복제와 번안은 기존 저작물의 창작적 표현을 재현한 것인지 아니면 표현상의 본질적인 특 징의 동일성만을 유지한 것인지 여부로 결정하여야 한다고 생각한다. 그런데 본 판결에서는 항소인들이 공통부분이라 주장하는 42가지의 구성요소에 대하여 수 십 페이지에 걸쳐 저작권 침해 여부를 검토하고 있지만, 복제 여부를 판단하는 것 인지 번안 여부를 판단하는 것인지 의심스럽다. 본 사안이 복제권 침해 소송이라 면 과연 이와 달리 판단할 수 있을까? 개인적으로 표현상의 본질적인 특징 이란 아이디어 표현 이분법에서 말하는 내 재적 표현 이라 생각하며, 42) 이러한 내재적 표현의 동일성 내지 유사성을 판단하 기 위해서는 이른바 포괄적 유사성 판단 (comprehensive non-literal similarity)이 중 요하다고 생각하는데, 43) 본 판결에서 전체적 종합적 관찰 부분에서의 판시 내 39) 본 논문에서 파생저작물 은 2차적저작물을 포괄하는 광의의 의미로 사용한다. 후술하는 원저작 물의 내재적 표현을 이용하는 저작물과 외부적 표현을 이용하는 저작물을 포함하는 의미이다. 40) 외면적 형식(표현)을 그대로 모방하면 복제권의 침해이고, 외면적 형식은 달라도 내면적 형식 (내용)이 같다면 2차적저작물이다 (허희성, 신저작권법 축조해설, 명문프리컴, 2011, 164면). 41) 보다 자세한 내용은 신재호, 2차적저작물의 개념 및 법적 취급에 관한 검토, 창작과 권리 제65호, 2011, 73-75면 참조. 42) 개인적으로 2차적저작물은 내재적 표현(내면적 형식)을 유지하면서 외부적 표현(외면적 형 식)만을 변경한 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 즉, 2차적저작물은 원저작물의 내재 적 표현과 실질적 유사성이 있으며, 원저작물의 외면적 표현이 실질적 개변되어 창작성이 인 정된 것으로 보는 것이다. 보다 자세한 내용은 신재호, 위의 논문, 76-77면 참조. 또한 저작 권법에서 편집저작물을 인정한 취지를 고려하여 구성요소(소재)의 선택, 배열, 조합, 전개방 법 등을 일응 내재적 표현 (non-literal expression)이라 할 수 있을 것이다. 또한 이러한 내재 적 표현은 포괄적 유사성 (comprehensive non-literal similarity)에 의하여 판단된다. 즉, 저 작물의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 양 저작물 사이에 대응되는 유사성은 없어 도 전체로서 포괄적인 유사성이 있다고 할 수 있는 포괄적 비문언적 유사는 내재적 표현의 유사라 할 수 있다. 43) 같은 취지로 오승종, 저작권법, 박영사, 2007, 977면에서도 부분적 문언적 유사성에 의

21 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 141 용은 각 구성요소에 대한 각각의 판단을 종합적으로 정리하고 있을 뿐, 피항소인 게임(티어링 사가) 전체가 항소인 게임(트라키아) 전체를 번안한 것이라는 주장(선 택적 주장 1)에 대해서는 전혀 언급하지 않은 것이 아닌가 생각한다. 즉, 항소인들이 공통부분이라 주장하는 42가지의 구성요소들에 대하여, 이러한 부 분이 아이디어에 지나지 않거나 창작성이 인정되지 않는 표현에 지나지 않고, 창작성 이 인정되는 표현에 대해서도 그 정도는 낮다고 이유에서 침해를 부정하였을 뿐, 상 당 부분 공통된 부분이 있다고 인정하였다. 이는 부분적 문언적 유사성 (fragmented literal similarity)에 의한 복제권 침해를 부정할 수 있는 논거일 뿐이다. 게임 전체로서 구성요소들의 선택, 조합, 전개, 구체화 등에 있어 창작성이 인정 되는 경우에는 포괄적 유사성 판단이 필요하며, 편집저작물의 창작성 판단에 있 어서 소재의 저작물성을 고려하지 않듯이 저작권법상 보호적격을 갖추지 못한 구 성요소(이미 공지되어 창작성 없는 요소나 소재( 素 材 )성이 강한 아이디어적 요소 등)들로서 조합된 경우라 할지라도 그러한 구성요소들을 선택하여 조합한 것이 동 일한 소재(내용, 아이디어)를 표현함에 있어 기능상 사실상의 제약요건에 의하여 종속된 것이 아니며, 효율성, 경제성 등을 고려한 다른 선택과 조합이 가능하다면 내재적 표현의 창작성이 인정될 수 있다고 본다. 44) 결국 두 게임 상호간에 i) 창작 성이 인정되지 않거나 ii) 보호기간이 만료하거나 iii) 소재성이 강한 아이디어적 요 소들이기 때문에 저작권법상 보호적격이 인정되지 않는 구성요소들이 상당 부분 일치하는 경우에는 그러한 요소들의 선택이나 조합이 사실상 또는 기능상 필연적 인지 여부에 따라 별도로 번안권(2차적저작물작성권) 침해 여부를 판단할 필요가 있다고 생각한다. 45) 뿐만 아니라 두 저작물의 실질적 저작자가 동일하며, 저작자 스스로 기존 저작물 의 후속 저작물임을 광고하였고, 수요자들도 기존 저작물의 후속 저작물로 인정하 고 있다. 이러한 사정만을 근거로 판단할 때 원저작물의 제작에 전혀 참여하지 않 한 종속성이 인정되는 경우에는 복제권 침해가 될 가능성이 높을 것이고, 포괄적 비문언적 유사성에 의한 종속성이 인정되는 경우에는 2차적저작물작성권 침해가 될 가능성이 높을 것 이라 하고 있다. 44) 이는 창작성의 개념을 개성의 표현의 문제로 보는 것이 아니라 다른 표현의 선택 가능성이 어느 정도 존재하고 있는지(선택의 폭)의 문제로 파악하는 하는 것이다( 中 山 信 弘 (윤선희 편 역), 저작권법, 법문사, 2008, 52면 이하 참조). 45) 신재호, 편집저작물성을 고려한 게임콘텐츠의 표절 여부 판단, 디지털재산법연구 제9권, 한국디지털재산법학회, 2010, 77면 이하 참조.

22 142 정보법학 제15권 제3호 은 제3자 경쟁업자가 이 같은 후속 저작물을 제작할 경우 오히려 번안권(2차적저 작물작성권) 침해를 인정할 여지가 충분하지 않았는가 생각한다. 46) 그러나 두 게임의 실질적 저작자가 동일하다는 점에서 판단의 어려움이 있다. 즉, 피항소인 게임의 저작자는 항소인 회사에 재직 중 항소인 게임의 제작을 주도 한 자이다. 항소인 게임이 업무상저작물에 해당되어 2차적저작물작성권을 포함한 모든 저작권과 저작자의 지위까지 항소인에게 귀속된 것이다. 저작권의 전부 양도 의 경우에도 특약이 없는 한 2차적저작물작성권은 유보되기 때문에 47) 실질적인 저작자의 의사에 반하여 2차적저작물작성권이 타인에게 이전되는 경우는 업무상 저작물인 경우에만 발생한다. 이러한 경우 2차적저작물작성권을 폭넓게 해석한다 면 퇴직자에 대해 향후 창작의 선택 여지를 부당하게 축소시키는 결과를 초래한다. 본 판결에서는 실질적 저작자가 동일한 경우라 하여도 2차적저작물작성권 침해 여 부 판단기준을 변경할 수 없다고 판시하고 있지만, 대체 가능한 구성요소만이라도 최대한 성의껏 변경한 경우 이러한 사정을 참작할 수 없는지 의문이다. 저작권 침 해와 부정경쟁방지법 위반 등 모든 주장을 배척한 원심과 달리 저작권 침해를 부 정하면서도 일부 부정경쟁방지법에 근거한 청구에 대해 손해배상을 인정한 항소 심 판결은 이러한 사정들을 고려한 것이 아닌가 추측해 본다. Ⅳ. 본 판결의 의의 본 판결은 유사 게임에 대한 선행 개발자의 저작권 침해, 부정경쟁방지법 위반 등의 주장에 대해 상세히 다룬 사건으로, 특히 퇴사 후 제작한 유사 게임이 2차적 저작물작성권을 침해하는지 여부와 부정경쟁행위에 해당하는지 여부에 대하여 원 고 및 피고의 주장들을 자세히 기재하고 있고, 또 언급된 모든 주장에 대한 법원의 판단을 상세히 설명하고 있어 관련 사건에 있어 참조할 가치가 있다고 생각한다. 48) 46) 인기 게임이 등장하면 그 고객흡인력에 편승하는 형태의 게임이나 등장하는 캐릭터를 모방 한 유사 게임이 제작, 판매되는 일이 그 동안 종종 지적되어 왔다. 선행 개발자의 입장에서 보면, 자신이 거액의 자본과 노력을 투자하여 상당한 개발 리스크를 부담하여 제작한 게임과 유사한 게임이 시장에 유통되는 것은 납득하기 어려운 일일 것이다( 大 阪 辯 護 士 會 知 的 財 産 法 實 務 硏 究 會 編, 前 揭 書, 316 頁 ). 47) 제45조(저작재산권의 양도) 2 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 제22조에 따른 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다. 다만, 프로그램의 경우 특약이 없는 한 2차적저작물작성권도 함께 양도된 것으로 추정한다.

23 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 143 먼저, 본 사안에서 저작권법에 근거한 청구는 모두 인용되지 않았지만, 부정경쟁 방지법에 근거한 예비적 청구가 인용되어 손해배상책임이 인정되었다는 점에서 경쟁사의 유사한 후속 게임의 제작 홍보 발매가 부정경쟁행위에 해당할 수 있 다는 점에 유의하여야 한다. 특히, 본 사안에서는 인정되지 않았지만, 게임 타이틀 뿐만 아니라 게임의 영상 및 그 변화상태도 일정한 요건을 충족한 경우 상품표시 에 해당한다고 판시하였다. 저작권 침해 여부의 판단에서는 두 저작물의 대비를 통하여 동일 유사부분을 먼저 찾아내고, 당해 부분이 창작적 표현인지 판단한 저작권 침해 여부의 판단방 법 및 이러한 판단의 기본적 사고방식을 제시한 점은 유의미하며 시사하는 바가 있다고 생각한다. 특히 창작성의 정도에는 자연히 폭이 있기 때문에 저작권 침해 여부를 판단함에 있어 섣불리 창작성 자체를 부정하기 보다는 사소한 차이라 하여 도 침해를 인정하기에는 창작성이 부족하다고 보아 해당 저작물의 보호의 한도를 구분 짓는 요소로서 참작하여야 한다는 취지의 판시는 유의미하다고 생각한다. 한편, 본 사안에서 가장 특이한 점은 동일인이 관여한 두 저작물, 즉 저작자가 실 질적으로 동일한 두 저작물에 대해 2차적저작물작성권 침해를 판단하였다는 것이 다. 일반적인 경우 저작권 양도 시에도 특약이 없는 한 2차적저작물작성권은 원저 작자에게 유보되지만, 업무상저작물의 경우 저작자 자체를 법인 등으로 간주하기 때문에 퇴직 후 유사한 후속 저작물을 창작할 경우 2차적저작물작성권 침해가 문 제된다. 본 판결에서는 원론적인 입장에서 실질적 저작자가 동일한 경우 저작물의 작풍( 作 風 )이나 경향이 유사할 수밖에 없지만, 저작권법상 보호대상이 될 수 없는 작풍이나 경향을 기초로 2차적저작물에 해당하는 것으로 판단하여서는 아니된다 고 하면서 또한, 실질적 저작자가 동일한 경우라 하여도 2차적저작물작성권 침해 여부 판단기준은 차이날 수 없다는 취지의 판시가 있었지만, 이 문제에 대해서는 향후 보다 많은 논의와 검토가 필요할 것이다. * 논문최초투고일: 2011년 11월 14일; 논문심사(수정)일: 2011년 12월 9일; 논문게재확정일: 2011년 12월 20일 48) 본 판결은 이러한 유사 게임에 대하여 선행 개발자가 저작권침해, 부정경쟁방지법 위반 등의 주장을 한 경우에 있어서 한계를 보여주는 것으로서, 향후 게임소프트의 개발시장에 미치게 될 영향이 극히 크다고 할 수 있다. 본 판결의 당부를 둘러싸고는 앞으로 많은 논쟁이 계속 될 것으로 생각한다( 大 阪 辯 護 士 會 知 的 財 産 法 實 務 硏 究 會 編, 前 揭 書, 316 頁 ).

24 144 정보법학 제15권 제3호 참 고 문 헌 오승종, 저작권법, 박영사, 허희성, 신저작권법 축조해설, 명문프리컴, 신재호, 편집저작물성을 고려한 게임콘텐츠의 표절 여부 판단, 디지털재산법연 구 제9권, 한국디지털재산법학회, 2010., 2차적저작물의 개념 및 법적 취급에 관한 검토, 창작과 권리 제65호, 정경석, 게임 저작물의 저작권 침해, 인권과 정의 제346호, 대한변호사협회, 中 山 信 弘 (윤선희 편역), 저작권법, 법문사, 大 阪 辯 護 士 會 知 的 財 産 法 實 務 硏 究 會 編, デジタルコンテンツ 法, 商 事 法 務, 2004.

25 신재호 : 퇴사 후 제작한 유사 게임의 2차적저작물작성권 침해 및 부정경쟁행위 해당 여부에 관한 검토 145 Abstract This paper is a commentary on the judgment of trial on appeal of the Japanese video game Tear Ring Saga case. This judgment is worth considering to the relevant cases because it mentions in detail whether the sequels made after retirement is infringing the right of the production of derivative works and whether it is unfair competition act or not. To begin with, in this case all the claims based on the Copyright Act have not accepted but the liability for damages has recognized by alternative claims based on the Unfair Competition Prevention Act. We should keep in mind that the competitors manufacture, promotion and publishing the sequels can be an unfair competition act. And meaningful and suggestive is the fact that it suggests the basic way of thinking in judgment on copyright infringement. On the other hand, in this case the most interesting thing is whether the similar video game of same real authors is infringing the right of the production of derivative works. The court ruled that a standard of judgment of infringing the right of the production of derivative works cannot be changeable on the basic point even though real authors are same. However, we need more discussion and considerations about these problems. Keywords: Tear Ring Saga game, Right of the Production of Derivative Works, Unfair Competitive Act, Works Made by an Employee in the Course of His Duties, Non-literal Expression

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