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1 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고* 1) (An Analysis of the Appellate Courts Decisions in the Sori-bada Civil and Criminal Cases) 이규홍(Kyu-Hong Lee)** 목 차 Ⅰ. 소리바다 사건의 개요 3 1. 사안의 개요 4 2. 판결의 개요 7 Ⅱ. P2P방식 관련자들의 법적 책임 민사책임 형사책임 18 Ⅲ. 여론-기타쟁점 손해배상액의 계산(손해배상항소심판결) 정지청구권 행사 가능 여부(가처분이의항소심판결) 공소사실의 특정여부(형사항소심판결) 35 Ⅳ. 결 론 36 참고문헌 40 요 약 l P2P방식은 인터넷에서의 자유로운 정보공유라는 차원에서 혁신적인 기술로 평가받 지만 음반산업의 침체 등 다중에 의한 저작권침해라는 부작용을 갖고 있다. 이에 본 고에서는 우리나라에서 최근에 선고된 혼합P2P방식 제공자(소리바다)에 대한 민, 형 사항소심판결들(소리바다3-순수P2P방식-에 관한 1심 가처분결정을 포함)에 대한 * 본 고는 제16회 정보법학회 사례연구발표회에서 발표한 졸고에 까지 발간된 주요 논문과 소리바다3에 대한 가처분결정, 미국연방대 법원의 Grokster판결 등을 첨부하여 수정한 것이다. ** 서울남부지방법원 판사

2 분석을 통하여 향후 P2P방식의 법적평가방향을 모색하였는바, 구체적으로 P2P기술의 발전에 상응하는 저작권침해방법변화에 대한 고찰과 함께 그에 따른 법률적 평가 및 저작권침해여부에 대한 판단이 구분되어야 할 것임을 강조하였다. 이를 위하여 2001년 이후 최근까지 미국에서 선고된 Napster, Aimster 각 연방항소 심판결, Grokster 판결(특히 연방대법원 판결)을 살펴보고 이러한 사법적 평가의 흐름 에서 우리나라의 소리바다에 대한 항소심판결들의 평가가 어떻게 자리매김하고 있는 지 생각해보고자 하였으며, 특히 순수P2P방식에서 소프트웨어배포자의 책임부분은 Grokster사건의 연방대법원판결에서 판단되지 않은 것임에 주목하여 향후 가장 큰 쟁 점이 될 것으로 예상하였다. 다음 한국에서 P2P방식제공자들의 방조책임에 대하여 민, 형사항소심법원들이 상 반된 결론을 낸 이유를 분석하고 그 의미를 살펴보았으며 부수적으로 위 판결들이 제 시한 기타 쟁점에 대하여 논의를 하면서 조만간 내려질 대법원의 최종판단과 관련하 여 미국법상 제3자 책임론의 국내도입의 적절성에 관하여도 논의하여 보았다. 마지막으로 순수P2P방식에 대한 평가가 세계적으로 다양하게 이루어지고 있는 실 정을 고려하면, 이용자들의 점차적 인식전환을 전제로 법원이 우리나라 성문법을 국 내 인터넷 사정을 반영할 수 있도록 해석하는 것과 저작권법 개정이 관련된 이해관계 를 합리적으로 반영하여 이루어지도록 노력하는 것이 기술발전과 권리자보호라는 두 마리 토끼를 잡을 수 있는 최선의 방법이라는 결론을 제시하였다. 주 제 어 l P2P, 소리바다(sori-bada), 소니(Sony), 냅스터(Napster), 에임스터(Aimster), 그록스터(Grokster), 인터넷서비스제공자(ISP, OSP), 사적이용의 항변, 방조, 부작위, 항소심법원(appellete court)

3 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 3 Ⅰ. 소리바다 사건의 개요 1) *아래 칸( )안은 형사사건 손해배상항소심 민사항소심판결 가처분이의항소심 형사항소심판결 기타 원고(피해자) 사단법인 한국 음악저작권협회 (저작권신탁) 음반제작자 (저작인접권자) 음반제작자 (저작인접권자) 피고(인) 양 양** 좌동 좌동 * ~ 주 문 손해배상범위 일부파기 (구저작권법) 가처분결정 일부인가 일부취소 원심파기, 무죄 (소리바다1) 보호되는 권리 (개별이용자들 침해 권리) 피고(인)들의 책임 근거 복제권(다운로드) 전송권(업로드) 1. 협의의 공동 불법행위( ) 2. 교사, 방조 복제권(다운로드) * 배포권(업로드,, 주문변경사유) *전송권입법 1. 협의의 공동 불법행위( ) 2. 방조 기타 판단 손해배상범위 정지청구요건 복제권(다운로드) * 배포권(업로드,, 일부무죄 사유) * 전송권입법 방조 (1. 불법도구론 2. 부작위에 의한 방조)( ) 공소사실특정 등 절차요건 * 방조 성립 여부 민, 형사판단 상이 1. 사안의 개요 2) 1) 이하에서 다룰 소리바다 사건 관련 판결: 1 수원지방법원 성남지원 선고 2002카합284 가처분이의 판결 및 이에 대한 서울고등법원 선고 2003나21140 판결(가처분이의항소심 판결이라 한다, 현재 대법원 2005다11626로 상고심 계류 중) 2 수원지방법원 성남지원 선고 2003가합857 손해배상(기) 판결 및 이에 대한 서울고등법원 선고 2003나80798 판결(손해배상항소심 판결이라 한다, 현재 대법원 2005다13899로 상고심 계류 중) 3 서울중앙지방법원 선고 2001고단8336 저작권법위반방조 사건 형 사판결 및 이에 대한 서울중앙지방법원 선고 2003노4296 판결(형사 항소심판결이라 한다, 현재 대법원 2005도872로 상고심 계류 중) 이하 1, 2를 민사항소심판결들이라고, 여기에 3을 더하여 항소심판결들이라고 한다.

4 가. 소리바다 서비스의 이용방법 소리바다 프로그램 다운로드( 무료제공) 회원 등록(사용자 ID와 비밀번호를 입력) 공유폴더(라이브러리 폴더) 및 다운로드폴더 지정(양자는 기본적으로 일치, 이후 공유폴더를 설정하지 않더라도 무방) 접속(소리바다 서버는 이와 같이 접속한 사용자 아이디 및 비밀번호를 확인한 후, 보관 중인 5,000명의 접속 사용자들의 연결 정보를 자동적으로 송신) 검색창에 노래제목 등 임의어 입력(위 검색어를 송신 받은 다른 이용자들의 소리바다 프로 그램은 자신의 컴퓨터 하드디스크 내 공유폴더를 검색하여 위와 같 이 요청받은 검색어와 일치하는 파일을 발견하면 해당 파일의 정보 를 검색 요청자의 컴퓨터로 송신) 3) 요청자 소리바다 프로그램이 응답받은 파일정보 재구성(검색결과 목록, 자동정렬 기능) 내려 받기 버튼 클릭(당해 파일이 보관되어 있는 사용자의 컴퓨터와 1:1 로 직접 연결, 이하 이를 다운로드 행위 라 한다) 나. 소리바다 서비스의 특징 및 이용상황 P2P 방식의 개요 기존의 네트워크 방식은 서버 대 개인(server to client)이었음에 비하여, P2P 방식은 사용자들의 각 컴퓨터가 기존 중앙서버의 역 할을 겸하도록 함으로써 중앙서버를 통하지 않고도 사용자들 사이 2) 이하 살펴 볼 항소심판결들은 가처분결정이 있은 후 서비스를 중단한 소 리바다 를 대상으로 하는 것으로, 원칙적으로 경 일부유료서비스를 장착한 형태 로 소리바다2를 변형한 채 현재 부분적으로 운영 중인 소리바다3(뒤에서 보듯 가처분결 정의 대상이 된 서비스부분은 중단 중이다)을 그 대상으로 하는 것은 아니다. 이에 관하 여 가처분이의항소심판결에서는 그 보전의 필요성에 관하여 비록 이 사건 가처분결정 으로 인하여 현재 기존의 소리바다 서비스가 중단되고 채무자들이 이를 대체할 소리바 다2, 소리바다3 등의 프로그램을 순차 개발하여 새로운 서비스를 제공하고 있다 할지 라도, 이러한 서비스와 기존의 소리바다 서비스와의 기술적 차별성에 관하여는 당사자 들 사이에 다툼이 있을 뿐 아니라, 서비스의 효율성이나 운영에 있어서의 경제성, 관리 가능성 확보 측면에서 기존의 소리바다 서비스 방식이 다시 이용될 수 있는 가능성도 전혀 배제하기 어려우므로, 장래를 향한 보전의 필요성이 확정적으로 소멸하였다고 보 기는 어렵다. 고 판단하였다. 3) 즉, 자신의 MP3 파일을 요청자에게 제공하고자 하는 소리바다 사용자가 요청자가 다운 로드 받을 수 있는 상태에 두기 위해서는 별도의 송신행위를 하지 않더라도 공유폴더에 MP3 파일을 저장하고 소리바다 프로그램을 이용하여 소리바다 서버에 접속하는 것으로 족하다(이런 점에서 서버나 전자게시판 등에 업로드하는 행위와 차이가 있기는 하나, 이하에 서는 편의상 이를 업로드 행위 라 한다).

5 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 5 에 직접 정보를 주고받을 수 있게 해주는 방식(개인 대 개인, peer-to-peer)을 의미한다. 기존의 네트워크 방식에서는 정보를 주고받는 두 컴퓨터의 역할이 분명하여, 그들 사이에 불법적인 데이터 전송이 일어날 경우 저작 권 침해행위에 대하여 항상 불법행위를 주도하는 중앙서버의 관리 자에게 직접 책임을 추궁하는데 별다른 어려움이 없었으나, P2P 방식에서는 정보를 주고받는 두 컴퓨터 또는 그 이상의 컴퓨터 상 호간에 특별히 서버 또는 클라이언트의 역할이 정해져 있지 않고, 각자 자신의 리소스(resource)를 관리하면서 서로간에 자료를 전 달하거나 전달받는 등 어느 한 컴퓨터(즉, 특정서버)가 파일교환을 포함한 자료전송행위를 주도하지 않기 때문에 위법행위의 책임 유 무 또는 그 소재를 파악하는 것이 쉽지 않을 뿐 아니라, 최근에 이 르러서는 MP3라는 파일압축기술과 결합하여 음반, CD 등의 음악 저작물이 대량으로 쉽고 빠르게 MP3 파일로 변환되어 인터넷상에 서 광범위하게 유통됨으로써, P2P 시스템을 이용하여 파일 등을 주고받는 개별 사용자들 또는 P2P 시스템의 개발업체들과 음반회사 등 저작인접권자들(저작권자 포함) 사이에 잦은 마찰이 생기고 있다. 한편, P2P 방식은 그 연결방식에 따라 크게, 1 인터넷상에서 개인 사용자들끼리의 상호연락을 원활하게 해주기 위하여 중앙서버가 개입하는 형태와, 2 비슷한 성능의 컴퓨터를 가진 사용자들끼리만 서로 연결된 형태로서 중개매개자(즉, 중앙서버)를 거치지 않고 사 용자 상호간에 자체적으로 파일교환 등이 이루어지는 형태로 나눌 수 있다. 전자의 경우, 중앙서버에는 MP3 등의 음악파일이 하나도 저장되어 있지 않지만, 대신 중앙서버에서는 회원들 각자의 컴퓨터 에 어떤 파일이 있는지 그 목록을 관리하면서 이를 검색할 수 있 는 기능이 내장되어 있어, 회원이 원하는 파일의 위치정보를 제공 하는 과정에 중앙서버가 개입하는 방식이고(다만, 사용자가 실제로 원하는 파일을 찾아 다운로드를 받을 때에는 중앙서버를 거치지 않고, 파일을 갖고 있는 사용자의 컴퓨터와 직접 1:1로 연결되어 파일을 다운로드 받게 된다), 후자의 경우에는 중앙서버로부터 일 단 프로그램을 다운로드 받아 사용자 개인의 컴퓨터에 프로그램을 설치한 후 이를 실행할 경우, 그 다음부터는 프로그램 자체에 검색 엔진이 내장되어 있어서 자료를 찾고자 하는 상대방의 해당 컴퓨

6 터에 직접 연결되어 자료를 찾아내어 파일 등을 다운로드 받는 방 식으로서(즉, 중앙서버에는 파일 자체는 물론이고 파일의 목록 등 파일공유에 필요한 어떠한 정보도 보관되어 있지 않다), 이 방식은 어느 단일의 주체에 의하여 정보가 보급 관리되는 것이 아니라 모 든 사용자들이 위와 같이 설치한 프로그램을 통하여 직접 상호관 계를 맺고 자신의 컴퓨터 내에 저장되어 있는 파일 등의 디렉토리 정보를 릴레이식으로 중개하는 방식을 취하고 있다. 전자에 속하는 대표적인 것으로는 미국의 Napster 가 있고, 후자의 대표적인 예로는 Gnutella, Freenet ( 소리바다 3 의 성격에 대하여 는 뒤에서 보듯 논란이 있다) 등이 언급되고 있으며, 이 사건 소리바 다 는 일반적으로 Napster와 Gnutella의 중간형태에 속하는 것으로 설명되고 있다. 4) 1) 소리바다 시스템의 특성상 소리바다의 중앙 서버에는 이용자들의 IP 주소와 같은 연결정보만 보관되어 있고, 공유의 대상이 되는 MP3 파일 자체나 MP3 파일의 목록 및 파일정보는 보관되어 있지 아니한 까닭에, 소리바다 시스템의 운영자들로서는 개별 사용자들이 소리바다 서비스를 통해 실제 교환 및 공유하고 있는 MP3 파일의 구체적인 내용을 확인할 수 없는 상태이었고, 다만 서비스 운영상태 의 점검 차원에서 매일 1, 2회 가량 다른 일반 사용자와 같은 방법 으로 소리바다 서비스에 접속하여 이용상황을 확인한 일이 있을 뿐 이었다. 2) 소리바다 서비스가 앞서 본 가처분결정에 의하여 중단되기 직전까 지 그 등록 회원은 약 4,500,000명, 하루 평균 접속자는 약 300,000명, 동시 접속 이용자는 약 5,000명 이상이었다. 한편, 국내 음반시장은 1998년에는 3,530억 원, 1999년에는 3,800억 원의 시 4) 기술에 따라 그 분류를 더 세분하여 1. 중앙서버에 의한 파일교환(Napster, 소리바다 1, 일본의 파일로그) 2. 중앙서버에 의하지 않은 파일교환으로 분류하고, 후자는 다시 ᄀ P2P파일교환을 가능하게 해주는 서버운영자(Gnutella, Morpheus), ᄂ P2P파일교환 을 가능하게 해 주는 소프트웨어 배포자(Grokster, Kazaa)로 분류하는 견해(이대희, P2P파일교환에 대한 사법적 판단과 전망, 대법원 특별소송실무연구회 발표, 1면, Grokster항소심판결도 유사한 분류를 하고 있다)가 있는데 이는 뒤에 살펴 볼 소리바다3 가처분사건과 Grokster사건의 차이를 설명하는데 의미가 있다. 이에 반하여 박준석, 이용자의 저작권침해에 따른 인터넷서비스제공자의 민사책 임, 서울대학교 박사학위논문( ), 116면 주457)은 이렇듯 위 2.를 다시 분 류하는 것은 일종의 동어반복으로 혼란을 초래할 뿐이라고 한다.

7 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 7 장규모에서 2000년에는 4,104억 원의 시장규모로 성장하였으나, 2001년에는 3,733억 원으로 감소하였다. 5) 3) 소리바다 프로그램의 설치 화면 중에는 소리바다는 소리바다 사용 자들이 소유하고 있는 MP3 파일에 대해 어떠한 책임도 없음을 밝 힙니다... 소리바다는 특정 MP3 파일의 합법 여부에 대해 알 수 없 음을 밝힙니다..., 저작권법을 준수하는 것은 사용자의 몫임을 알려 드립니다. 라는 취지의 경고문이 포함되어 있다. 그러나 P2P방식 이 용자의 구체적 현황을 보면 손해배상사건의 원고가 관리하는 국내 가요 106,618곡 중 방송에 소개되고 있던 7,106곡을 선정한 뒤 주식회사 위즈맥스에 용역을 주어 부터 까 지 소리바다 서비스를 통한 MP3 파일의 복제, 전송실태를 조사한 결과, 위 7,106곡 중 약 70%에 해당하는 5,002곡에 대해서 소리바 다 서비스를 통한 MP3 파일의 복제, 전송이 이루어진 사실이 확인 되었다. 6) 2. 판결의 개요 가. 소리바다 이용자들의 저작권 혹은 저작인접권 침해 여부 5) 대한민국 음반시장의 현황: 그 후 오프라인 음반시장은 2002년 2,600억원, 2003년 1,800억원(소매점 12,000개 600개)으로 감소한 반면 온라인 음악시장은 소리바다 등 무료서비스가 등장한 이래 유선인터넷 유료시장이 고사상태에 빠졌고 다만, 모바일 등 무선인터넷시장만 확대되고 있다고 한다(금기훈, 디지털음악컨텐츠 산업의 위기와 기회 를 통해 본 지적재산권보호의 중요성, 한국디지털재산법학회 정기학술세미나 , 119면). 온라인시장은 디지털음악 수요자 2,000만명(약 90%가 불법복제), 모바 일(벨소리, 컬러링) 1,000만명으로 이미 1,000억원 육박하고 있다. 6) 형사항소심사건에서 피고인들은 인터넷상에서 유통되고 있는 MP3파일은 판매되는 CD 를 기초로 만들어진 것뿐만 아니라, 정범들이 TV 등에서 직접 노래를 녹음한 후 이를 다시 MP3 파일로 변환하여 만들어진 것들도 얼마든지 있을 수 있으므로 정범들이 다운 로드 받아 자신들의 컴퓨터 내 공유폴더에 저장하였다는 각 MP3 파일이 오로지 저작인 접권자인 이 사건 피해자들이 제작한 음반이나 CD를 기초로 하여 만들어졌음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 정범들이 피해자들의 저작권법상 권리를 침해한 것으로 단정지을 수는 없다고 주장하였지만, 법원은 정범들이 다운로드 받은 MP3 파일의 곡명 수, 그 일련번호(트랙번호) 등이 각 음반에 수록된 곡들과 거의 일치하는 점, 음반에 수 록된 전 곡이 동시에 녹음된 점, 일반적으로 실황현장에서 녹음할 경우 그 음질이 떨어 진다는 점, 정범들이 다운로드 받은 MP3 파일의 음질이 모두 128 로 동일하다는 점 등을 근거로 위 MP3 파일들이 각각 별개의 과정을 거쳐 MP3 파일로 변환되었을 가능 성은 거의 없다며 이를 배척하였다.

8 항소심판결들은 모두 저작권자 및 저작인접권자들의 복제권 침해를 인 정하고 있고(단, 손해배상항소심판결과 형사항소심판결에서는 복제 개 념과 관련하여 일부 기간 동안의 복제권 침해는 부정한다) 여기에 더 하여 손해배상항소심판결에서는 저작권자인 원고들의 전송권 침해를 인정하였다. 가처분이의항소심사건과 형사항소심사건에서 원고(피해 자)들은 이용자들의 업로드 행위가 배포권 침해라고 주장하였으나 이 는 유형물의 점유이전을 수반하는 것이 아니므로 전송 에 속하는 것 이라며 배척하였다. 나. 피고(인)들의 저작권 혹은 저작인접권 침해 여부 1) 민사항소심판결들 첫째, 협의의 공동불법행위 성립 여부에 관하여, 피고들이 소리바다 서버를 운영하면서 사용자들에 의한 복제권 및 전송권 침해행위에 관 여한 정도에 비추어 볼 때, 비록 소리바다 서버에의 접속이 필수적이 기는 하나, 이것만으로 피고들이 독립적으로 원고의 복제권 및 전송권 을 침해하였다거나 협의의 공동불법행위가 성립할 정도로 직접적이고 밀접하게 그 침해행위에 관여하였다고 평가하기는 어렵고, 피고들이 소리바다 프로그램을 제작하거나 배포하여 제3자들로 하여금 이용하 도록 한 행위 자체를 가지고 바로 저작권 침해 책임을 지우기는 어렵 다는 이유로 이를 배척하였다. 둘째, 방조에 의한 불법행위책임 유무 7) 에 관하여 법원은 P2P 방식에 의한 MP3 파일 공유 및 교환 기능을 수행하는 소리바다 프로그램을 개발하고 이를 이용한 소리바다 서비스를 운영하는 피고들로서는, 소 리바다 서비스를 통해서 사용자들에 의한 저작권 침해행위가 발생하리 라는 사정을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하고, 이러 한 사정 하에서 피고들이 소리바다 프로그램 설치화면에다가 형식적인 7) 원고들이 손해배상항소심사건에서 교사에 의한 공동불법행위책임을 주장함에 대하여 법 원은 위 인정의 소리바다 서비스의 사용방법과 그 특징 및 이용현황, MP3 파일의 공 유 교환행위에 대한 피고들의 관여정도 등에 비추어 볼 때, 개별 사용자들은 기본적으로 소리바다 서비스의 회원 등록과 구체적인 다운로드 및 업로드 행위를 결정함에 있어 자 신들의 자발적인 선택과 의사에 따랐다고 봄이 상당하고, 따라서 피고들이 소리바다 서 비스를 이용한 원고의 복제권 및 전송권 침해의 의사가 없는 개별사용자들로 하여금 그 것을 결의하게 하였다고 볼 수 없는 이상, 피고들이 저작권 침해행위를 교사하였음을 전제로 한 원고의 주장 부분은 그 이유가 없다 고 판시하였다.

9 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 9 경고문을 게재하는 외에, 달리 사용자들의 저작권 침해행위를 방지할 만한 아무런 합리적인 조치를 취하지 아니한 채, 소리바다 프로그램의 무상 공급과 MP3 파일 공유 및 교환에 필수적인 소리바다 서버를 운 영함으로써, 그와 같은 저작권 침해행위가 가능하도록 계속적으로 관 여하여 개별 사용자들의 MP3 파일 공유 및 교환을 통한 저작권 침해 행위를 용이하게 하였으므로, 개별 사용자들이 원고가 신탁관리하는 음악저작권자들의 복제권 및 전송권을 침해한 행위에 대하여 방조책임 을 부담한다고 판단하였다. 그리고 피고들의 첫째 항쟁(피고들이 사용자들의 파일공유행위에 실제 로 관여한 바 없고, 또 피고들은 개별 사용자들에게 저작권 침해에 대 한 경고를 하였을 뿐만 아니라, 소리바다 서비스를 이용하여 적법한 파일들도 많이 공유되고 있다)에 대하여는, 저작권 침해행위를 충분히 예견하거나 예견할 수 있었던 피고들이 소리바다 프로그램 및 서버를 이용한 MP3 파일 공유 서비스를 제공한 이상 개별 사용자들의 저작 권 침해행위에 대한 방조 책임을 벗어날 수 없다고 할 것이고, 이는 소리바다 서비스를 통하여 적법한 파일들이 다수 공유되고 있다고 하 여 달리 볼 것은 아니라 하고, 둘째 항쟁(소리바다 서비스 사용자들의 저작권 침해행위를 방지하고 중단시킬 수 있는 기술적 수단이 전혀 없 고, 법률 제6881호로 개정된 저작권법에서 제77조 제2 항에 기술적 통제가능성이 없는 경우 온라인서비스제공자의 책임이 면 제된다는 규정이 신설되었다)에 대하여는, 위 책임면제 규정은 피고 들의 소리바다 서비스로 인한 저작권 침해행위가 있은 후에 비로소 신 설된 것으로서, 이 사건에 직접 적용되는 것이 아닌데다가, 앞서 본 바와 같이 피고들은 소리바다 서비스를 운영하면서 그 MP3 파일의 공유 교환기능의 향상을 위한 제반 기술적 조치는 적극적으로 취하면 서도, 저작권 침해문제에 관해서는 형식적인 경고문 게재 외에 아무런 효과적인 방지노력을 취한 바 없으며, 더욱이 피고들에게 저작권 침해 가 문제되는 MP3 파일의 소리바다 서비스를 통한 복제 및 전송을 일 부라도 방지할 기술적 수단이 전혀 없다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 MP3 파일의 공유 및 교환은 개별 사용자들이 소 리바다 서버에 접속하여야 가능한 것이므로, 운영자로서는 소리바다 시스템의 운영상태를 수시로 점검하면서 저작권 침해행위를 자행하고 있는 사용자를 판별하여 그 사용자 아이디에 의한 접속 자체를 거부함

10 으로써 소극적으로나마 저작권 침해행위를 구성하는 파일 공유 및 교 환행위를 제한할 수 있는 것으로 보인다 는 이유로 배척하였다. 2) 형사항소심판결 (가) 불법도구론 피고인들은 처음부터 불법적인 의도를 갖고 사업을 영위하기 위하여 인터넷 사용자간 음악파일의 불법복제 및 배포를 목적으로 프로그램을 개발하여 이를 인터넷서비스로서 제공하였다 할 것이므로, 사용자들의 MP3 파일 복제행위에 대하여 방조범으로서 형사책임이 있다는 검찰 의 주장에 대하여, 형사항소심법원은 어떤 사람이 일반인들에게 물건 또는 장비를 제조 판매하였는데, 그 물건 등의 핵심적인 용도 가 타인 의 저작권을 침해하는 것에 맞추어져 있거나 또는 그 물건 등의 유일 한 용도 가 위와 같은 목적 하에 제조된 경우에는, 그와 같은 물건 또 는 장비가 타인에 의한 1차적 침해행위의 중요한 도구 또는 유일한 도구로 사용될 수 있다는 상당한 개연성이 있는 한, 제조자의 저작권 침해행위에 대한 인식여부와는 상관없이 위와 같은 도구의 판매행위 자체로서 다른 사람의 저작권 침해행위를 도와준 것이 되어 방조범으 로서 형사책임을 부담한다 할 것이나(특허법 제127조는 물건 또는 장 비의 유일한 용도 가 침해적인 경우에 한해 간접침해를 인정하고 있 다) 물건 또는 장비가 실질적으로 비침해적 합법적인 용도로 사용되고 있거나, 장차 그와 같이 사용될 개연성이 높은 경우에는 그 물건 등의 일부 용도가 현재 침해적으로 사용되고 있다는 사정만으로 곧바로 그 것을 가리켜 1차적 침해행위를 위한 불법도구라고 단정지을 수는 없 고, 인터넷상에서 행해지는 저작권 침해행위라 하여 이를 일반적인 경 우와 달리 볼 것은 아니라 할 것이라 고 전제한 후 이 사건의 경우, 소리바다 시스템을 통하여 실제 나머지 30%는 합법적인 MP3 파일이 유통되고 있는 점, 인터넷상에서 P2P 방식에 따른 서비스가 현재 및 장래에 비침해적인 용도로 사용될 개연성이 상당히 높다는 점, 피고인 들의 소리바다 프로그램 개발경위, 위에서 본 경고문구가 설치된 위치 와 그 내용 등 제반 사정을 종합해 볼 때, 피고인들이 처음부터 복제 권 침해행위를 방조할 목적으로 소리바다 프로그램을 개발하였다거나, 또는 P2P 방식의 소리바다 서비스 자체를 저작권 침해의 용도로만 사 용될 목적으로 제작된 불법도구라고 단정 지을 수는 없고, 나아가, 현 재 소리바다 서비스의 이용실태만을 근거로 불법 MP3 파일의 유통이

11 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 11 소리바다 서비스의 핵심적인 용도 또는 유일한 용도라고 보기도 어렵 다고 판단하고 배척하였다. (나) 부작위에 의한 방조범의 성립 여부 피고인들에게는 정범의 고의 와 방조의 고의 또한 있어 부작위에 의 한 방조범이 성립한다는 검찰의 주장에 대하여, 형사항소심법원은 피 고인들에게 저작권 침해행위를 방지할 작위의무가 있는지 여부를 살펴 보면 법령과 법률행위, 선행행위 등에 의한 작위의무는 발생한다고도 할 수 없고, 조리상 작위의무는 통상적인 온라인서비스제공자 등의 침 해방지 의무가 원칙적으로 자신이 운영하고 있는 시스템에서 벌어지고 있는 구체적인 저작권 침해행위를 일일이 점검(search)해서 통제해야 할 작위의무까지 있는 것은 아니고, 적어도 저작권자로부터 구체적인 침해행위의 내용이 특정된 통지를 받아 실제로 이를 알게 되었을 경우 에만 비로소 저작권 침해행위를 방지할 조리상의 작위의무가 발생한다 는 점에 비추어 볼 때 비록 피고인들의 복제권 침해행위에 대한 추상 적인 인식은 인정되더라도 피해자들이 피고인들에게 구체적인 저작권 침해목록을 통지하였음을 인정할 증거가 없어 실제로 그 침해내용을 구체적으로 알 수 없었던 것으로 인정되는 이상, 피고인들에게는 피해 자들이 저작인접권을 갖고 있는 저작물에 대한 복제권 침해행위를 방 지해야 할 법적인 작위의무가 발생하지 않는다며 피고인들에게는 부작 위에 의한 방조범이 성립한다고 할 수 없다고 판단하였다. Ⅱ. P2P방식 관련자들의 법적 책임 1. 민사책임 가. P2P방식 이용자 1) 다운로드 저작권자 및 저작인접권자에게 모두 주어지는 권리로 항소심판결들은 모두 개별이용자들의 복제권침해를 인정하고 있다. 즉, 앞서 본 바와 같이 소리바다 서비스의 이용자들이 다른 이용자의 컴퓨터에 접속하여 이 사건 노래의 복제물(MP3파일)을 자신의 컴퓨터에 다운로드받아 하 드디스크 등에 저장하는 행위는 음을 유형물에 고정하는 것으로서, 당 해 음반제작자의 복제권을 침해하는 행위가 된다(즉, 가처분이의항소

12 심판결에서는 업로드는 복제권침해가 아니라고 보아 8) 다운로드 만 그 정지대상으로 제1심 판결을 변경하였다. 9) ). 다만, 손해배상항소심 판결은 그 손해배상의 범위를 산정함에 있어, 개정 저작권법이 시행되기 전까지는 소리바다 프로그램을 이용해서 MP3 파일을 다운로드 및 업로드 하거나 MP3 파일을 주고 받았다 하여도 구 저작권법상의 저작권 침해행위인 복제행위에 해당한 다고 할 수 없다며 개정 저작권법 시행 전인 부터 까지의 기간 동안 소리바다 서비스를 통한 개별 사용자들의 복 제권 및 전송권 침해행위를 전제로 한 원고들의 주장 부분은 받아들이 지 않았다. 또한 저작권법 제27조에서 규정하는 사적이용을 위한 복제에 해당하 기 위하여는, 그 복제행위가 1 영리를 목적으로 하지 아니하고(주관 8) 채권자들은, 이용자가 CD에 고정된 이 사건 노래의 음원을 변형하는 방식으로 MP3파 일을 생성하여 자신의 컴퓨터의 하드디스크 등에 저장하는 행위도 복제권을 침해하는 것이라 주장하므로 살피건대, 이와 같이 개인적 목적으로 MP3파일을 생성, 저장하는 행위도 CD에 고정된 음원 사이에 실질적인 동일성이 인정되는 이상 복제행위에 해당할 수 있으나, 이러한 MP3파일 생성 및 저장은 사적이용을 위한 복제에 해당할 여지가 있으므로, 위 부분 주장은 이유 없다 고 판시하였다. 그런데 이와 관련하여 뒤에서 볼 아이멥스 사건에서 법원은 한발 더 나아가 자기의 컴퓨터 하드디스크에 저장하는 것 뿐 아니라 타인의 서버에서 할당받은 자신의 저장공간에 업로드하는 것까지도 사적이용 을 위한 복제로서 허용된다고 판시하고 있는바 이는 매우 진보적인 관점으로 향후 중요 이정표가 될 것이라는 평가가 있다. 오병철, P2P유사 스트리밍 서비스의 책임에 관한 비판적 검토, 인터넷법률 제31호, 88면 9) 피고들이 MP3파일을 공유폴더에 두어 다른 이용자로 하여금 다운로드받을 수 있게 하 거나 또는 다른 이용자의 공유폴더에 있는 MP3파일을 다운로드 받는 행위는 인터넷을 통한 전송에 필연적으로 수반되는 복제행위이므로 결국 전송에 포함되고 저작인접권자 는 전송권이 없는 이상 별도로 복제권 침해가 되는 것은 아니라고 주장함에 대하여, 법 원은 전송이란 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유 선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것인바(저작권법 제2조 제9 호의2), 이용자들의 업로드행위는 접속시마다 변경되는 최대 5,000명에 이르는 다 른 이용자들이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 유선통신의 방법에 의하여 이용에 제공하는 것에 해당하여 전송행위로 볼 수 있으나{따라서, 음반제작자들에게도 전송권을 인정하는 개정저작권법( 법률 제7233호로 개정된 것)이 시행되는 이후에는 위 행위 가 음반제작자들의 전송권을 침해할 여지가 있다}, 이러한 방법을 이용하여 다운 로드받은 MP3파일을 개인의 하드디스크 등에 저장하는 행위는 전송의 개념을 넘 어 복제에 해당한다 할 것이므로(이러한 복제행위는 전송행위에 필연적으로 수반 되는 것이라고 볼 수도 없다) 라고 판단하였다.

13 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 13 적 요건), 2 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범 위 안에서 이용하는 것이어야 하는데(객관적 요건) 소리바다 이용자들 의 이 사건 MP3파일 복제행위는 개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위에서의 이용이라고는 볼 수 없다 할 것이라며, 채무자들의 사적이 용을 위한 복제 항변을 배척하고 있다. 10) 2) 업로드 (가) 배포권 침해 여부 이 사안은 저작인접권자들에게 전송권이 인정되기 전의 사안인바 형사 항소심사건과 가처분이의항소심사건에서는 배포권 침해가 주장되었다. 우선 가처분이의판결은 이용자가 특정 MP3파일을 공유폴더에 저장 한 채로 소리바다 서버에 접속하였다 하더라도 그 자체만으로 그 MP3파일의 양도나 대여가 있었다고 볼 수는 없으므로(저작권법상 배 포 는 전송 의 개념에 대비되어, 유체물의 형태로서 저작물이나 복제 물이 이동하는 것을 의미하는 것으로, 이 사건에 있어서와 같이 어떤 이용자가 자신의 컴퓨터의 공유폴더에 MP3파일을 저장하여 소리바다 서버에 접속함으로써 다른 이용자가 이를 다운로드 받을 수 있도록 하 는 행위는 다음에서 보는 바와 같이 전송에 해당함은 별론으로 하고, 이와 별도로 배포에도 해당한다고 보기는 어렵다), 배포권 침해 주장 은 이유 없다. 고 판시하고 있다. 11) 10) 사적이용 은 총체적이 아닌 개별 복제행위를 중심으로 이용되어야 하므로 전송에서와 같이 파일교환자 내지 소리바다 이용자 총체가 아니라 개별복제행위로 얻은 저작물 이 용자의 숫자와 그 이용장소를 판단의 준거로 삼아야 한다는 주장이 있다. 이 견해는 위 판결의 사적이용 항변이 전송권적 시각에 의하여 배척된 것은 아닌지 의문을 제기 한다. 윤웅기, 소리바다 제1심 민사판결 중 사적이용의 항변 및 전송권에 대한 소고, 사법부그룹웨어 게시, 반면 이에 대하여는 인터넷의 속성상 정보의 동 시간대의 무한확산이 가능한 점을 고려할 때 개별복제행위만을 토대로 사적이용의 항 변을 판단하는 것은 저작권법 27조의 취지에 어긋난다는 비판이 있다. 김형준, 소리 바다 형사항소심판결에 대한 소고, 인터넷법률 제30호( ) 24면 또한 파일교환행위만으로 주관적 요건인 영리목적 요건이 충족되는지에 관하여 학설상 비판적 견해가 많았는바, 박준석, 전게논문, 178면, 189면은 이와 같이 민 사항소심판결들이 객관적 요건만을 검토하고 주관적 요건에 대한 판단을 하지 않 은 것은 그 점에 대하여 마찬가지의 의문을 가지고 있었기 때문임이 분명하다고 주장하고, 영리목적을 인정한 가처분1심 판결부분은 위 판결이 번역하여 원용하다 시피 한 Napster판결의 입장을 추종한 것인데, 이는 Napster판결은 미국의 전자 절도금지법 등을 참작한 해석인 점을 간과한 것이라고 한다. 11) 이에 반하여 가처분이의사건 제1심은 개정된 저작권법은 저작권자에게 기존의 복제권 배포권 외에 전송권을 새로이 인정하고 있으면서도 저작인접권자에게는

14 (나) 전송권 침해 여부 손해배상항소심사건에서, 법원은 MP3 파일을 자신의 컴퓨터 내 공유 폴더에 저장한 채로 소리바다 서버에 접속하여 자신의 IP 주소 등 사 용자들 컴퓨터의 연결에 필요한 정보를 제공해 주는 소리바다 서버와 일체를 이루어 디지털 형태의 저작물을 컴퓨터 통신을 통해서 서로 주 고받거나 그 이용에 제공하는 전송행위를 하여 전송권을 침해한 것이 라고 판단하고 있는바 전송권은 P2P방식 이용시 직접적으로 침해받는 저작권자의 권리로, 복제권과는 다르게 사적이용을 위한 목적으로 정 당화될 수도 없다 저작권법개정으로 저작인접권자들에 게도 전송권이 인정되게 되어 이 부분은 향후 중요성을 더하게 될 것 으로 보인다. 12) 전송권을 따로 인정하고 있지 않고 있으나, 저작인접권자에게 전송권이 부여되지 않고 있다 하더라도 저작인접권자의 복제권 배포권이 전송의 방법에 의하여 침해될 수 있다 는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이므로, 침해행위가 전송의 범주에 속한다 하더 라도 이를 복제 배포행위로 볼 수 있는 한 저작인접권자의 복제권 배포권이 침해된 것 으로 보아야 한다 고 판시한 바 있다. 이에 대하여는 설사 저작인접권자의 보호를 위하여 배포권을 확장해석한 선의의 시도라 하여도 이는 법해석의 한계를 넘어선 입법의 영역을 침범한 것이라고 비판 하면서도, 역으로 구저작권법이 불완전하게 저작권자에게만 전송권을 인정하는 입 법을 하는 바람에 저작인접권자들은 배포권의 확장해석을 통한 보호기회를 우회적 으로 봉쇄당하였고, 그러한 약점을 노린 아이멥스 같은 변칙적인 사업이 나타났 다는 주장이 있다. 박준석, 전게논문, 176면, 224면 참조. 12) 저작인접권자에게 전송권을 인정한 저작권법 개정은 벅스가 유료화 를 하는데 결정적인 영향을 주었고, 개인홈페이지나 블로그에 올린 음악들을 지우는 소동 의 원인이 되기도 하였다. 이번 개정은 온라인상의 저작권침해에 관하여 책임소재를 보다 명확히 하고, 저작인접권자들의 권리행사를 보다 용이하게 하기 위한 것으로 볼 수 있는데 향후 법적 대응이 주목된다. 그러나 이에 대하여는 이번 개정저작권법으로 실연자 및 음반제작자에게 전송권을 부여한 것은 WPPT의 취지와도 맞지 않고, 일본저작권법도 음반제작자에게는 송 신권을 부여하지 않는데 특히 전송될 수도 없는 음반에 대하여 전송권을 인정한 것은 음반제작자에게 편중된 부당한 입법이라는 비판이 있다. 강석구, 인터넷상 의 음악전송행위와 정당행위, 인터넷법률 제27호, 73면[다만 이미 법이 개정되었 으므로 해석으로라도 그 적용범위를 조정하여야 한다며 현재 전송권침해죄와 관련 된 위법성조각사유는 시사보도를 위한 전송밖에 없으므로, 형법 20조에 의하여 공 정이용행위, 경미한 이용행위, 네티켓을 준수한 행위(예컨대, 펌글 )까지 그 정당 행위의 범위를 넓혀야 한다고 한다]. 또한 유체물형태의 저작물을 타인에게 대여하는 것은 영리목적이 아닌 한 최초판 매의 원칙에 따라 허용될 것인데, 그 이용의 제공이 통신에 의한 것이라고 하여 포괄적으로 대여 등 모든 행위가 원천적으로 봉쇄되어야 한다는 것은 인터넷상 저 작인접권자의 권리보호가 아무리 중요하다고 하여도 보다 정교한 이익형량이 필요

15 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 15 이상과 같은 이유로 저작권자가 이용자들에게 침해책임을 물을 수 있 는 것은 이론적으로는 당연하고 현재 침해책임을 물으려는 시도가 현 실화되는 경향이다. 더욱이 순수 P2P방식 제공자(소프트웨어 배포자) 의 책임추궁이 여의치 않게 되자 저작(인접)권자들의 이용자들에 대한 공세가 본격화되고 있다. 13) 나. P2P방식 제공자 14) 했던 부분이라는 견해도 있다. 이 부분을 포함하여 우리 저작권법상의 전송권에 대한 전반적 비판은 오병철, P2P유사 스트리밍 서비스의 책임에 관한 비판적 검 토, 93면 참조. 13) 한국에서는 메이져 음반사들이 P2P를 통한 불법복제, 배포에 적극적으로 대응하기 위 하여 디지털저작권보호연구소(DCP LAB)를 설립하여 소리바다2를 통하여 다른 네티즌 에게 음악파일을 공급하는 주요사용자들을 색출할 수 있게 하는 프로그램을 개발하여 자신도 모르게 지역별로 서버역할을 하는 사용자인 소위 수퍼피어를 찾아내 법적으로 대응할 방침으로 알려졌다. 이에 대하여는 권리를 지키기 위한 최소한의 자구책이라는 주장과 사생활침해에 대한 우려를 걱정하는 입장(시민단체)으로 나뉘어 법적 논쟁이 벌어지고 있다. 저작권문화 111호( ) 6면. 한편 미국에서는 Grokster사건의 항소심판결이 순수P2P방식 제공자들을 면책시 키자 저작권자측은 개별이용자를 상대로 한 소송을 시작하여 그 숫자가 7,000건에 이르러 가히 홍수를 이루었는데 그 과정 중 RIAA(미국음반협회)가 법원에서 발부받 은 정보제출명령(subpoena)으로 대량침해를 한 이용자의 IP주소, 인정사항 등 정 보를 인터넷 네트워크 접속 제공자(Verizon)에게 요구하였고 Verizon이 사생활보 호 등을 들어 이를 거절하자 Verizon을 제소한 사건이 발생하여 많은 주목을 받 았다(Verizon 사건, 240 F.Supp. 2d 24, DDC2003). 이에 대하여 연방항소심법 원은 P2P네트워크에서 단지 도관( 導 管 )역할을 하였을 뿐인 ISP를 상대로 법원이 정보제출명령을 하는 것은 허용되지 않는다고 청구를 기각하여 접속제공자의 최소 한의 협력의무도 면제하여 주었다. 소송의 전말에 대한 상세는 박준석, 전게논문, 255면 이하. 14) 손해배상사건 제1심법원은, 일반적으로 불법행위책임에 있어서 그 책임은 당해 침해 행위의 직접적인 귀속자가 부담하는 것일 뿐 이로 인한 책임을 제3자에게 물을 수 없 음이 원칙이라 할 것이고 다만 교사, 방조에 의한 공동불법행위책임(민법 제760조 제3 항)이나 사용자책임(민법 제756조)의 법리에서와 같이 침해행위를 직접적으로 행하지 아니한 제3자라 하더라도 침해행위 또는 침해행위자와의 관련성이 있는 것으로 평가되 는 경우에 한하여 예외적으로 그 제3자를 상대로 하여 그 책임을 물을 수 있다고 할 것이다. 컴퓨터를 사용한 PC통신이나 인터넷 등 온라인을 통하여 다수의 이용자로 하 여금 자료의 전송 등을 수행할 수 있도록 이용자의 행위를 매개하여 주는 과정에서 타 인의 저작권 기타 권리를 침해하는 자료의 전송 등이 이루어진 경우에 있어서도 그와 같은 자료의 전송 등을 통한 타인의 권리 침해에 관한 1차적인 책임은 여전히 이를 직 접적으로 수행한 이용자에게 있다 할 것이나, 인터넷 등 온라인의 속성상 컴퓨터 사용 의 보편화로 불특정 다수의 이용자들에 의한 침해행위가 비교적 간단한 조작으로 용이 하게 수행될 수 있는 반면 그 침해행위로 인한 파급효과는 순식간에 걸쳐 광범위하게 확대될 수 있다는 점을 감안할 때 이용자의 침해행위를 적극적으로 야기하였다거나 우

16 1) 협의의 공동불법행위책임 민사항소심판결들은 민법 제760조 제1항 소정의 이른바 협의의 공동 불법행위 가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식까지 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리 침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원 인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이고, 또한 그 각 행위는 독립 적으로 불법행위에 해당하여야 할 것이라며 앞서와 같이 판단하고 있 는 바 이에 대하여는 이론이 많지 않은 듯하다. 연한 기회에 권리자로부터의 고지를 통하여 이용자의 침해물 또는 침해행위의 존재를 인식하고도 이를 방치한 경우 또는 침해행위를 통제할 권리와 능력이 있고 그 침해행 위로부터 직접적인 재산상 이익을 얻는 경우 등과 같이 이용자의 직접적인 침해행위와 동일하게 평가할 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 책임을 인정하여야 한다. 고 판시한바 있다. 이에 대하여는 위 설시부분은 소위 칵테일사건(서울지방법원 선고98가합 )을 그대로 원용한 것인데, 특히 밑줄 부분은 미국 대위책임요건과 사실상 동일한 것으로, 고의 과실을 요구하는 우리법상 사용자책임성립요건과 충돌된다는 비판이 있다. 박준석, 전게논문, 44면.

17 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 17 2) 방조에 의한 불법행위책임 (가) 민사항소심판결들은, 민법 제760조 제3항은 방조자는 공동행위 자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자의 책 임을 지우고 있는바 여기서 방조 라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시 하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능 15) 하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아 야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다(대법원 선고 2002다35850 판결 등 참조) 고 요건을 제시한 후 앞서 본 바와 같은 판단을 하고 있는바 위 와 같이 과실에 의한 방조에 의한 공동불법행위책임이 인정됨은 이론의 여지가 크지 않을 것이다. 다만, 신설된 개 정법 2조 22호에 따르면 혼합P2P방식 제공자는 OSP에 해당된 다 할 것이므로, 16) 향후 신설된 제77조 제2항(기술적 통제가능성 이 없는 경우 온라인서비스제공자의 책임이 면제된다는 등 규정) 이 적용 여부가 논의될 것이다. 17)18) 15) 민법상 고의와 과실을 동일하게 취급한다는 사실을 들어 제한 없이 과실에 의한 방조 를 인정하는 최근 대법원 판결의 경향이 있다며 이에 의한다면 공동불법행위가 너무 넓게 인정될 위험이 있다고 한다. 상세는 민법주해(채권12, 760조), 박영사, 178면 이 하 참조 16) 오병철, Super Peer 방식의 P2P시스템(소리바다2)의 저작권 침해문제 (한국정보법 학회 제5회 사례연구회, ), 165면에서는 이용자의 저작권침해에 기여하는 정도 가 상이하므로 통제가능성 등 일반적인 OSP책임에서 논하여 지는 이론을 P2P방식 제 공자에게 그대로 적용하는 것은 구체적 타당성을 무시한 것이라고 주장하고, 그런 한 도에서 구체적 통제가능성을 요건을 삼지 않은 소리바다 판결은 타당하다고 한다. Gnutella같은 순수 P2P방식은 저작물 이용에 중간관리서버의 관여가 필요 없고, 나아가 아예 개별적인 이용자에 의한 저작물 이용이 출처를 확인할 수 없도록 하 는 기술(Freenet)이 활용된다면 결국 해당 프로그램을 직접 이용하는 자와 그 프 로그램을 제공한 자만의 책임만이 문제되는 것으로 도대체 중간매체가 없어 OSP 책임 문제는 논의의 여지가 없을 것이다. 따라서 이들을 OSP로 부르는 것은 부적 당하고 오히려 소프트웨어 개발배포자 라고 하는 것이 정확하다고 한다. 田 中 久 也, IT 時 代 のコンテンツ 保 護, IT 法 大 全 ( 日 經 BP 社, 2002.), 334면 17) 이에 대하여 민사항소심판결들은 피고들이 이용자들의 복제행위를 방지할 기술적 수 단을 최대로 동원하였더라도 여전히 침해행위가 이루어졌을 경우 방조책임을 인정할지 여부에 대하여 여전히 의문을 남기고 있는바, 이렇게 기술적 통제가능성이 없는 경우 는 저작권법 77조에 따라 책임을 묻기 어렵다고 볼 수 있는데 단지 그 이유만으로 사 회전체적으로 이익보다 손실이 크다고 보이는 일부 P2P방식을 폐쇄하지 못하는 것도

18 (나) 그러나 순수P2P의 경우는 문제가 심각하다. 우선, 우리법원은 최근 소리바다3에 대하여 저작권침해를 인정하고 가처분결정을 내린바 있는데, 19) 그 판시내용은 소리바다3에서도 P2P방식 제공 자가 파일교환에 어느 정도 관여한 것으로 인정하고 소리바다1 과 유사한 논리로 그 저작권침해방조책임을 인정한 것이다. 그러 므로 이는 중앙서버를 통하지 않고 P2P파일교환이 가능하게 하 는 소프트웨어를 제작 배포한 자 20) (뒤에 살펴 볼 Grokster사안에 문제라며 그 해결책은 근본적으로 Sony판결의 해석원칙(뒤에서 볼 이른바 Sony원칙) 을 통하여 찾아야 할 것이라고 한다. 박준석, 전게논문, 195면 18) Napster나 소리바다가 서비스를 중단하는 것이 기술적으로 불가능하다고 볼 수 없고, Napster나 소리바다는 교환되는 음악파일의 대부분이 저작권을 침해한다는 사실을 알 고 있다고 보아야 하고, 개정법에 따르더라도 소리바다는 저작권침해의 책임을 면할 수 없다고 한다. 안효질, P2P환경하에서의 저작권침해책임, 한국법제연구원(2001), 92면 또한 개정법의 규정상 당해 복제 전송의 방지나 중단이라는 점에서, 과연 기술적 으로 파일을 특정하여 방지하는 것이 가능할지가 문제이나 대개의 P2P방식에 의 하여 교환되는 파일이 대부분 저작권을 침해하고 있다는 점에서 P2P방식 자체의 방지나 중단으로 해석하여도 무리가 없지 않다고 보이므로 그 점에서도 소리바다 운영자는 책임을 면할 수 없다고 한다., 안효질, 전게서, 268면 박익환, P2P서비스와 저작권문제, 디지털재산법연구(2001, 1권1호), 155면에서 는 개정법이 적용되지 않는 현상황에서도 실질적으로 OSP의 책임에 대하여는 개 정법과 같은 기준에 의하여 판단된다고 보아도 과언이 아니되 개정법이 저작권자 와 OSP에게 보다 안정적이고 일관된 기준을 줄 것이라고 한다. 다만 앞서 보았듯이 손해배상항소심법원은 위 책임면제 규정은 피고들의 소리바다 서비스로 인한 저작권 침해행위가 있은 후에 비로소 신설된 것으로서, 이 사건에 직접 적용되는 것이 아닌데다가, 피고들이 효과적인 방지노력을 취한 바 없으며, 사용자 아이디에 의한 접속 자체를 거부함으로써 소극적으로나마 저작권 침해행위 를 구성하는 파일 공유 및 교환행위를 제한할 수 있는 것으로 보인다는 이유로 그 적용을 배척하였다. 19) 서울중앙지방법원 카합349 결정, 소리바다3측의 자신들은 순수 P2P방식으로 이용자간의 파일교환행위에 전혀 관여하지 않는다는 주장에 대하여는, 상당한 규모의 침해적 사용을 예견하면서 프로그램을 배포하고 사이트를 통하여 서비 스를 제공한 이상 방조에 해당한다고 판시하였고, 이용자들의 침해행위를 방지 중단시 킬 기술이 전무하므로 OSP책임제한 규정에 따라 면제된다는 주장에 대하여는 소리바 다1의 방식과는 단지 기술방식의 차이에 불과하므로 이에 해당하지 않는다는 취지로 판시하고 있다. 20) 즉, 앞서 본 주5)의 1 ᄂ과 같은 경우이다. 연방대법원과는 달리 Grokster 1심과 항소심은 모두 service provider란 용어를 사용하고 있지 않은바 이는 이들을 ISP로 파악하지 않고 단순히 소프트웨어 공급 자로 판단한 것을 묵시적으로 반영한 결과라고 짐작된다고 한다. 박준석, 전게논 문, 225면

19 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 19 서 드러난 사실관계와 유사)에 대하여는 판단이 이루어지지 않은 것으로 결국 향후 주된 쟁점은 이러한 경우 방조책임을 인정할 것인지 인정한다면 어떠한 논리를 사용할 것인지(특히 Grokster 사안처럼 유발책임을 인정할 사정이 없는 경우), 또 OSP책임제 한규정은 전혀 적용할 수 없게 될 것인지 등에 모아져야 할 것으 로 예상된다. 21) 이는 이미 현실화된 문제로 한국에서 특히 인기 있는 edonkey 22) 및 최근 등장한 아이멥스 23) 라는 P2P와 스트 리밍을 결합한 사이트와 소리바다3의 온라인 MP3개념인 오르 골 서비스 24) 등이 그것이고, 향후 이러한 기존의 법망을 벗어나기 위한 기술적 도전이 계속될 것인바 그에 대한 법적 분석 및 이론 개발이 쟁점일 것이다. 2. 형사책임 가. P2P방식 이용자 앞서 보았듯이 사적이용의 항변이 적용되지 않는 한 복제권 25) 등의 침 해를 이유로 한 저작권법 위반죄가 성립될 것이고 앞서 보았듯이 저작 21) 이러한 연유로 프로그램배포자에 대한 판단은 각 국마다 달라질 우려가 있다는 지적 을 하면서, 나아가 소리바다3 판결은 적법 불법사용이 모두 가능한 도구의 제작배포자 의 책임이나 기준에 대하여는 논의가 없었는바 이 점도 향후 해결되어야 할 문제로 지 적하고 있다. 이대희, 전게논문, 18면 이하 22) 특히 한국에서 인기 있는 당나귀(eDonkey) 는 전송량과 그 속도에 비추어 영상, 소프 트웨어까지 공유가 가능하므로 웹하드 등과 더불어 향후 책임논쟁의 주된 대상으로 될 것이다. 23) 서울중앙지방법원 선고 2004카합2965 결정, 저작인접권자(음반제작자) 에게 전송권을 부여한 후 이에 근거하여 이루어진 대표적인 판단이다. 아이멥스는 소 리바다와 벅스를 교묘하게 섞은 것으로 의도적으로 양자에 대하여 저작권침해로 판단 된 부분을 피하는 방식으로 개발되었다. 즉, P2P방식을 취하되 음악파일을 다운로드하 여 주는 것이 아니라 스트리밍방식으로 재생만하여 주는 것으로 법원은 소리바다사건 의 논리를 이어 전송권침해를 인정하였다. 위 사안에 대한 구체적인 설명 및 비판은 오병철, P2P유사 스트리밍 서비스의 책임에 관한 비판적 검토, 90면 24) 법원의 아이멥스 결정에서 문제된 검색기능을 제공하지 않아 OSP방조책임으로부터 벗어나려고 한 것이라고 한다. 예상되는 법적 문제점의 상세는 오병철, P2P유사 스트 리밍 서비스의 책임에 관한 비판적 검토, 97면 25) 형사항소심판결에서도 앞서 본 바와 같이 이전의 다운로드는 복제에 해 당하지 않는다고 보고 개별이용자의 MP3파일 다운로드 행위가 이후에 이 루어졌음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

20 권자들이 이용자들에게 직접 책임을 묻는 것이 본격화되고 있다.

21 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 21 나. P2P방식 제공자-형사처벌의 가부 1) 미국의 관련판결 26) (가) Napster 항소심판결 이 판결에서 제9항소법원은 몇가지 사항 이외에는 대체 로 1심법원과 같은 이론을 유지하여 그 책임을 인정하였다. 즉, 우선 기여책임에 대하여는, 1심법원이 기여책임성립의 인식요건에 관하여 실제인식은 불필요하고 추정적 인식으로도 족하다고 하면서도 Napster는 침해파일에 대한 actual(실제) and constructive(추정적) knowledge(인식) 를 모두 가지고 있었다고 하였으나, 항소법원은 Napster에게는 특정한 침해가 일어나고 있다는 실제인식이 필요하다 며 이를 입증하기 위하여 저작권자는 necessary documentation to show there is likely infringment 를 제시하여야만 한다고 하고, 침 해당사자의 구체적 통지 등이 필요하다고 요건을 제시하여 인식요건에 대하여 다른 판단을 하면서도 Napster의 sufficient knowledge 를 인정하였다. 다음, 대위책임에 관하여는 Napster가 침해행위의 탐지와 억제의 능력을 무한하게 가지고 있지는 않다고 보면서도 이 사건에서 는 적절한 탐지와 억제의 능력을 갖추고 있다고 보았고 이에 따라 원 심결정을 수긍하면서도 한편으로는 원심의 예비적 금지명령이 지나치 26) 이하는 미국의 민사판결들임에도 뒤에서 보듯이 그 이론이 우리 형사항소심판결에 원 용되었음이 분명하므로(이에 반하여 민사항소심판결들은 한국성문법에 정하여진 방조 책임의 해석에만 집중한 것으로 보인다) 관련되는 부분에 한하여 이곳에서 설명한다. 상세한 사안설명은 박준석, 전게논문, 125면 이하, 설민수, 디지털카피의 등장과 음악산업의 흥망, 그리고 그 과정에서 법원의 역할 -Napster, Aimster, Grokster, 소리바다 사건, 그리고 금지명령 ( 사법부 그룹웨어 게시), 25면 이하 참조 그리고 기여책임과 대위책임의 요건, 연혁 등 일반론은 박준석, 전게논문 제2장 참조 참고로 일본에서는 지적재산권침해방조혐의로 P2P소프트웨어 위니 (Winny) 개발책임자인 도쿄대 대학원 정보이공 연구과 조교수 가네코 이사무를 체포하였는바, 위니를 통하여 국가기밀이 200개 이상 유출되었는바 소프트웨어개 발자에의 형사처벌은 세계최초라 한다. 또한 위니를 이용하여 영화와 게임파일을 인터넷에서 공유한 이용자도 체포되었는데, 메신저와 유사한 기능을 가진 위니가 소리바다와 달리 이용자의 신원(IP주소등) 혹은 어떠한 파일을 송수신하는지를 철 저히 익명으로 보안함에도 체포된 것으로 인터넷에서의 익명성유지가 어려움을 보 여준다고 한다. 이에 대하여는 기술진보에 대한 방해라는 등 의견이 분분하다고 한다(뉴스메이커 자 38면, 저작권문화 113호, 25면).

22 게 광범위하므로 이를 일정하게 수정할 필요가 있다고 판시하고 원고 들에게는 자신의 저작권 대상이 되는 목록을 고지할 의무를 피고에게 는 침해행위를 억제할 의무를 부과하였다. Napster의 상고는 불허되 었다. (나) Aimster 항소심판결 제7항소법원(Posner 판사)은 항소심판결을 선고하면서 연방9항소법원이 기여책임을 인정하기 위한 요건으로 제시한 위반행 위의 실제인식이 필요하다는 요건에 대하여 제9항소법원의 입장과는 달리 기여책임에는 해석에 의하여 인정되는 추정적 인식으로도 충분하 다고 판시하고, 단순히 침해적 사용에 적합하다는 것만으로 기여책임 이 인정된다고 할 수 없듯이 비침해적 사용에 이용될 수 있다고 하여 기여책임이 부정된다고 할 수는 없다고 판시하면서, 침해적용도와 비 침해적 용도 간의 상대적 비율을 대략 측정하는 것이 기여책임을 결정 하는 중요기준(단, 비침해적 용도를 현실적으로 입증할 것을 요구하여 Sony원칙을 엄격히 해석하였다)이라고 설시한 바, 27) 위 판결에 대한 상고도 불허되었다. 피고 측은 자신은 암호화 기술을 사용하기 때문에 사용자가 실제 어떤 시간에 어떤 파일을 전송했는지는 모른다는 주장 을 하였는데 이 점은 제9항소법원의 논리에 따른다면 이는 Sony판결 의 확장적 적용을 위해 필수적 요건인 실제인식의 결여라는 점으로 이 어질 수도 있는 것이었지만 이 사건에서 법원은 중요한 것은 실제인식 이 아니라 그 사용의 형태가 침해적, 비침해적 용도 중 어느 쪽에 비 중이 있는가와 피고들이 추정적 인식하고 있음에도 자신의 이익을 위 해 묵살하였는지(즉, 고의적 묵살은 기여책임자의 주관적 요건에 관하 여 침해에 대한 추정적 인식이라는 요건을 오히려 충족시키는 역할을 한 것으로 보았다. Napster항소심이 제시하였던 실제인식요건을 회피 하려 한 피고의 노력이 역으로 작용한 셈이다.)라고 판시함으로써 제9 27) Posner 판사는 미국법에서 기여책임의 형사적 적용이라고 볼 수 있는 방조범(aider and abettor)의 판례를 예로 들고 있다. 즉, 자신의 고객 중 일부가 윤락녀인 것을 알면서도 재봉사가 그들을 위해 드레스를 재단해 주었다고 하여 윤락행위의 방조범으로 처벌하 지 않는 것과 반대로 실제로 마사지를 할 수 있는 마사지점의 주인이 자신의 휘하에 있는 점원들이 실제로는 마사지가 아닌 윤락을 주로 한다는 것을 알면서도 이를 계속 고용하고 있는 경우에는 윤락행위의 방조범으로 처벌하는 것은 처벌로 인해 얻을 사회 적 이익과 형사책임을 확장함으로써 미칠 부정적 효과를 형량한 것이라는 점을 지적하 고 있다. Sony가 전자라면, Aimster는 후자인 셈이라고 한다.

23 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 23 항소법원과는 다른 입장에 섰다. (다) Grokster 판결 1 항소심 판결: 제9항소법원은 Grokster 항소심판결 을 선고하면서 Sony 판결에 따른 기여책임 인정문제 중 어떠한 수준의 인식이 필요한가라는 논란에 대하여 Napster 항소심에서 의 결론을 유지하여 제7항소법원이 Aimster 판결에서 취한 입장 과 대립하였다. 제9항소법원은 일정한 수의 무명 음악가들이 자 신의 노래를 공유할 수 있도록 피고들에게 승인한 점은 비침해적 사용의 실례이고, 원고들의 주장에 의하더라도 10%는 비침해적 사용현상이 존재하는 이 사건에서 피고들의 시스템은 Napster의 파일이름 인덱스 시스템을 가지지 않고 있으므로, 피고들이 침해 행위를 알았다고 볼 수 없다고 판시하면서 나아가 원고들의 경고 서한은 피고들이 침해행위를 용이하게 통제할 수 없는 상황에서 도달했기 때문에 이러한 실제인식과 무관하다고 판시했다. 요컨 대 기여책임을 묻기 위하여는 1. knowledge of infringing activity 2. material contribution to the infringing activity of another의 2가지 요건이 충족되어야 하는데 실제인식 을 의미 하는 요건1.은 행위 당시에 specific infringement에 대한 인식이 있었는지를 기준으로 삼는다(즉, 인식의 시점문제도 요건으로 보 았다)고 하였으며, 28) 요건2.에 대하여는 이 사건 소프트웨어 공급 자들은 접속제공자이거나 파일저장 혹은 파일교환의 색인보관자 에 해당하지 않아 침해주장의 통지를 받아 실제인식을 하였더라 도 계속적 접속제공을 통한 실질적 기여자라고 볼 수 없다고 판 단하였다(1심에서는 Grokster가 비디오레코더, 복사기 판매업자 와 다를 바 없어 P2P방식 기술이 저작권침해에 사용될 수 있다 는 이유로 침해방조의 책임을 부담하여야 하는 것은 아니라고 판 28) 함석천, 새로운 매체의 발전과 법의 대응-미국 판례를 중심으로, 제18 회 정보법학회 사례연구발표회, 26면, Sony원칙을 나름대로 심화시킨 부분이라고 한 다. 그런데 이렇듯 실제인식(과 그 인식시점문제)을 요구한 부분은 Sony사건에서는 제시된 바 없는 것으로 Napster사건에서 처음 등장한 후 Grokster사건에서도 심화된 것이다. 물론 이 점은 연방대법원에서 Sony판결을 오해한 것으로 지적되었으나, 논의의 가치가 있는 문제라고 생각한다.

24 단한바 있다). 또한 대위책임을 묻기 위하여는 P2P방식 제공자들 이 이용자들 행동을 감독 또는 통제할 수 있는 권한과 능력을 가 져야 하며 금전적 이득을 가져야 하는데, 파일교환기능으로서의 접속을 차단할 능력을 가지고 있지 않고 침해파일이 피고들의 서 버를 통과하는 것도 아니므로 필터링이나 검색을 할 수도 없어 감독, 통제권한을 인정할 수 없다고 보아 그 역시 부정하였다. 29) 2 연방대법원판결 30) : Sony 원칙이 디지털시대의 저작권침해에 대하 여 어느 범위까지 효력을 가지게 될 지 판가름될 것으로 기대된 연방대법원 판결은 상고 허가 후 불과 수개월만에 전원일치의견 으로 연방9항소법원의 판결을 파기하고 일종의 기여책임을 인정 하는 내용으로 선고되었다. 즉, 연방대법원은 피고들의 소프트웨 어를 이용하여 매일 이루어지는 침해적 다운로드의 숫자를 볼 때 반대의 이해관계에도 불구하고 간접책임을 부과하자는 주장이 더 설득력이 있다며 새로이 유발이론(inducement rule or inducement theory) 을 도입하여 판결한 것이다. 29) 하급심판결에 대하여는 우선, 기존의 기여책임과 대위책임이론이 순수P2P에 이르러 한계를 드러내 위기를 맞게 되었음을 분명히 제시하였지만, 이는 Sony원칙을 침해의 인식 요건과 관련하여 잘못 이해한 것이고, 상당부분 비침해적 용도를 많이 가지고 있 다는 점이 당사자들 사이에 다툼이 없는 듯 설시(이러한 전제하에 실질적으로 용도부 분의 비침해성이 상당한지 여부를 제대로 심리하지 않았다)하고 있으나 이 부분은 기 록에 반할뿐더러, 나아가 근본적으로 Grokster가 소프트웨어공급자로서 Sony원칙의 적용을 받을 수 있는지 여부도 검토하지도 아니하였다는 지적 등 유력한 비판이 있다. 다만, 이 견해는 침해행위를 방지하기위한 조치를 일부러 취하지 않은 서비스제공자에 대하여 기여책임을 인정하기 위한 이론은 Aimster항소심판결에서 본 고의적 묵살 이 외에는 별다른 것이 없는데 이 점은 기존 ISP책임론의 맹점 중의 하나라고 한다. 박준 석, 전게논문, 238면 이하 참조. 또한 과거Sony사건의 경우 상품을 판매하면 더 이상 기술공급자가 관여할 수 없 는 것임에 대하여 Napster의 경우는 계속적으로 서비스를 제공하는 외관을 갖추 고 있다는 것이 법원에서 버림받은 이유 라고 볼 수 있고 Grokster는 이와 반대 로 기술제공자가 서비스부분을 버리고 예정의 상품공급자로 돌아갔다는 판단에 기 인하여 하급심에서 그 책임을 부정한 것이 아닌가하는 흥미로운 분석도 한다. 박 준석, 전게논문, 300면. 30) 연방대법원판결을 주목해야 할 가장 큰 이유는 미국 연방대법원이 P2P 사건에 대하 여 최초로 상고허가를 한 사건으로 인터넷이 출현한 이래 인터넷 기술과 지적 재산권 과의 긴장관계에 대하여 미국 연방대법원이 논란의 종지부를 찍기 위해 선택한 사건이 기 때문이고, 더욱이 그 대상이 위와 같은 가장 진보된 형태의 순수P2P이기 때문이기 도 하다.

25 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 25 우선, 하급심에 대하여는 Sony 사건은 VTR의 주된 용도가 시간이동 이었고, 이용자들의 불법복제결과로 피고의 이득을 증가시키기 위한 적극적인 조치를 취한 적이 없어 결국 기여책임추궁의 근거는 오로지 상품의 공급행위자체에 국한되어 상업상 주요한 상품의 원칙 31) 을 차 용하여 책임을 지울 수 없는 것이라고 본 것인데, 이 사건 하급심이 Sony 원칙을 대중의 편의품에 관하여 기여책임을 인정하기 위해서 일 반적, 추정적 인식보다는 실제 침해행위가 일어날 때 그 특정한 침해 행위에 대한 실제인식이 있어야 한다고 해석한 것은 Sony 사건을 잘 못 해석(misread)한 결과라고 지적했다. 그리고 연방대법원은 Sony 판결이 특허법상의 위 원리를 저작권법상 의 면책원리로 차용하였듯이, 본건에 있어서는 미국 특허법 271조 (b) 의 유발원칙(induce- ment rule) 을 저작권법에 응용하고 있다. 32) 그 러면서 그 적용근거로 피고들이 배타적이지는 않아도 주로 저작권에 대한 침해적 사용을 유발하려는 의도를 표명한 점은 첫째, 피고들은 기존 저작권 침해의 원천이던 Napster 사용자들의 수요에 부응하고자 하는 의도를 가지고 있었고, 둘째, 저작권 침해행위의 단속이나 제거 를 위한 프로그램 개발을 시도한 적이 없었으며, 셋째, Grokster와 스 트림캐스트는 그들 소프트웨어를 배포하는 사이트의 광고지면 (advertising space)을 많이 팔수록 수익이 증대하는 수익구조를 가지 고 있어 자신들의 소프트웨어가 침해적으로 더욱 많이 사용되도록 자 극한 점을 들고 있다. 결국 연방대법원은 하급심과는 달리 P2P방식의 기술적인 측면에 치중 하지 않고 Sony원칙을 건드리지도 않으면서 새로운 이론을 도입하여 문제를 해결한 것으로 평가받고 있다. 33)34)35)36) 31) 상업상 주요한 상품의 원칙(staple article of commerce doctrine) 은 간단히 말하면 복사 기 등 상업상 주요한 상품이 상업상으로 중요한 비침해적 용도를 가졌다면 그 상품을 공급 한 자에게 일부 침해적 용도로의 이용에 대한 책임을 지울 수 없다는 원칙으로, Sony원칙이 라고도 한다. 32) 연방대법원은 이 사건에서 기여책임과 대위책임에 관하여 하급심 법원이 한 것처럼 요건마다 분설하여 판단하지는 않고, 하급심의 잘못된 부분을 지적하고 책임 인정의 주요 근거를 넓은 시각에서 제시하고 재심리를 위해 사건을 파기, 환송하였다. 33) 이는 P2P기술이 더 이상 진보할 수 없는 기술이란 점을 알게 된 시점에서 미국이 최 전방산업으로 자랑하는 지적재산권 관련산업을 보호하기 위한 정책적 배려를 한 것이 라는 의미부여도 있다. 함석천, 전게논문, 31면. Grokster사건을 소리바다3 사건과 비교하면 첫째, 전자는 기술혁신과 저작권보호의 균

26 형점발견에 노력한 흔적이 보이는 반면 후자는 이런 가치의 균형은 전혀 언급하지 않고 방조책임 조문해석에 충실한 것이고, 둘째 후자는 서비스에 대한 관리지배의 정도를 책 임요소로 보고 깊이 있게 다루었으나 전자는 오직 유발이론의 요건에 충실하였다고 분석 한다. 이대희, 전게논문, 9면 34) 위 판결과 관련된 유발이론에 대하여는, 미국특허법상 유발이론 의 문제점을 지적하면서 그중 특히 active inducement 의 의미에 관하여 연방대법원이 특허법에서 전통적으로 유 발로 고려하던 적극적 행동 보다 악의(bad intent) 를 인정할 수 있는 증거들에 근거하여 침해를 인정한 것은 active 를 무의미하게 하여 특허법에서 정립된 원칙을 동요시킬 우려 가 있고, 상업상 주요한 물건의 판매와 뚜렷이 구별할 수 없는 행동만으로도 기여책임을 지울 수 있게 함으로써 결국 특허법의 명문규정에는 반하는 해석을 한 것으로, 이 논리를 다시 특허법에 역적용하는 것은 부당하고 저작권에 한한 판례법으로 기능에 그쳐야 한다는 비판이 있다(Mark A. Lemley, INDUCING PATENT INFRINGEMENT, UC. Davis Law Review, Nov. 2005). 그리고 유발이론은 문제의 핵심을 상품자체의 특성에서 그것을 배포한 사람의 의 도로 옮긴 것으로, 여기서 그런 유발문제를 야기하지 않고 P2P소프트웨어를 배포 하는 경우가 가능한지, 아무런 이득 없이 P2P소프트웨어를 배포한 경우는 어떤지 등 많은 문제를 야기한다고 한다. Craig Joyce 외 3인, COPYRIGHT LAW, LexisNexis(2004), 2005 supplement 565면. 35) 연방대법원판결 전반에 대하여는 이는 우선 Sony 원칙의 수정문제라는 험난한 길을 피하고 Grokster사건의 특수상황에 착안하여 다소 기발하게 피고의 책임을 인정한 것 인데, 일반적인 순수P2P방식에 대한 책임여부는 아직 판단하지 않는 셈이므로 그 점 이 가장 큰 한계라고 지적하면서, 다만, P2P소프트웨어 공급자 중 일부에 관하여 새롭 게 유추한 유발이론의 도움으로 기여책임이 일정영역에서 다시 생명력을 얻은 것이 나 름의 의미라고 한다(다만, Sony 판결의 의의에 대하여는 연방대법관들 사이에 상당한 의견분열이 있으므로 뚜렷한 지침을 내리고 있는 것이라고는 보기 힘들다고 한다.). 그 러나 장차 복제기술이 상당부분 비침해적인 경우라도 침해유발의 고의를 단서로 책임 을 추궁하면 종전보다 더욱 예측 불가능한 법적불안정에 빠질 수도 있어 복제기술분야 의 발전에 큰 장애물이 생긴 것으로 볼 수도 있다고 비판하고 있다. 박준석, 전게논문, 253면. 그리고 위 연방대법원 판결을 우리 대법원이 참작함에는 특허법규정이 상이한 한 국법제에 비추어 이를 그대로 도입하는 것은 곤란할 뿐더러, 그렇지 않더라도 위 판결이 Grokster의 구체적 사실분석에 의지한 것인 점을 주의하여야 할 것이라고 하고(박준석, 전게논문, 214면) 구체적으로 Grokster의 논리를 한국에 적용한다면 일단 민사항소심판결들에 따라 방조에 의한 공동불법행위책임론이 힘을 얻었으므 로 이용자들에 의한 침해를 적극 조장할 고의를 가지고 유발하였음이 입증된 경우 는 당연히 방조 책임을 져야 할 것이고, 그러한 입증이 없어 단순히 침해적, 비침 해적 용도를 모두 가진 상품이나 서비스를 공급한 자로서 부수적인 책임이 문제되 는 때라야 일반론으로 돌아가 그러한 공급이 사회에 초래하는 이익과 손실을 형량 하는 Sony원칙의 한국에서의 응용단계(저작권법 92조 취지의 원용을 통한)로 넘 어갈 것이라고 한다. 같은 논문, 289면 각주 1099) 및 306면 참조. 36) 연방대법원의 판결에 대하여 아직 많은 평가가 나오지는 않고 있다. 그러나 유발이론 이라는 새로운 논리와 관련하여, 상품공급뿐 아니라 서비스공급에도 Sony 원칙이 적용 된다는 전제 하에 Sony 원칙의 큰 틀은 유지하면서 세부적인 적용요건을 조정하여 볼

27 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 27 필요도 있다고 생각한다. 사실 Sony 원칙은 기여책임의 인식요건 과는 별개의 것이라 는 주장이 유력하지만(Sony 판결에서 실제인식 을 요건으로 사용한 바도 없고, 그 판 결의 근본취지는 인식여부와 무관하게 -설령 침해에 대한 실제인식이 있더라도- 복제 기술의 사회적 손실과 이익을 고려하여 책임여부를 결정하는 것이라고 한다. 박준석, 전게논문, 283면), 이번의 Grokster 연방대법원의 입장처럼 다시 주관적 요소를 새로 운 기여책임요건으로 도입한다면 Sony 원칙은 사실상 일정부분 제한될 수밖에 없을 것이므로(상당부분이 비침해적이라도 공급자의 유발행위가 인정되면 Sony 원칙 검토 에 들어가기 전에 기여책임이 인정될 수 있다. 이대희, 전게논문, 8면도 같은 취지이 다. 또한 앞에서 보았듯이 침해유발의 고의라는 개념 때문에 종전보다 더욱 예측 불가 능한 법적불안정에 빠질 수도 있다는 우려도 있다) 연방대법원의 지적에 불구하고 공 급자가 가진 불법적 목적을 Sony원칙의 인식 문제와 연결하여 다시 음미해 볼 가치가 있다고 본다. 특히 Sony사건 당시와 현재의 질적인 기술격차와 향후 예측할 수도 없을 기술발전에 비추어 보면 실제인식 을 요건으로 가미한 연방항소심판결들은 결국 Sony 원칙에 대한 시대변화를 반영한 일종의 진화 를 시도한 것이 아닐까한다. 법체계가 상 이한 우리나라에서 Sony원칙을 수용한다면 더욱 그러하리라고 믿는다.

28 2) 한국의 형사항소심판결 (가) 소위 불법도구론 37) 앞서 본 형사항소심법원의 판단은 앞서 본 기준에 이 사건에서 인정된 사실관계, 즉 인터넷상에서 유통되는 MP3 파일 중 어느 정도가 불법 파일인가에 대한 실사결과(70% 불법, 30% 합법), 인터넷상에서 P2P 방식의 기술적 중요성과 그에 따른 서비스가 현재 및 장래에 비침해적 인 용도로 사용될 개연성이 상당히 높다는 점, 피고인들의 소리바다 프로그램 개발경위, 위에서 본 경고문구가 설치된 위치와 그 내용 등 제반 사정을 종합하여 설시한 것으로, 이는 상당부분 비침해적 이용 (sub- stantial noninfringing use)이 가능한 경우에 기여책임을 부인 하는 미국의 판례법과 동일한 입장 38) 을 취한 것이다. 그러나 이는 소 리바다 프로그램을 보는 시각자체에서 검찰의 주장과 근본적인 차이를 드러낸 것인데 인정된 사실관계만으로는 피고인들이 처음부터 복제권 침해행위를 방조할 목적으로 소리바다 프로그램을 개발하였다거나, 또 는 P2P 방식의 소리바다 서비스 자체를 저작권 침해의 용도로만 사용 될 목적으로 제작된 불법도구라고 단정 짓기는 곤란할 듯하다. 나) 부작위에 의한 방조범 39) 37) 불법도구론 이라는 용어 및 주장에 대한 전반적 비판은 박준석, 전게논문, 186면 38) 이 부분을 작위에 의한 방조범 인정여부에 대한 판단으로 보고 형법 32조의 해석에 특허 법 규정까지 유추한다면 방조범의 성립범위를 핵심적 용도 까지 확장하는 것으로 결과적으 로 피고인에게 불리한 유추해석이 될 수도 있다는 비판이 있다. 박준석, 전게논문, 213면 각 주799) 39) 검찰은 근본적으로 피고인들은 프로그램제작 단계부터 저작권 침해 고의가 있은 것으로 홈페이지 개설하고 회원모집시 실행의 착수가 있다고 보며, P2P가 모두 불법이라는 것은 매우 위험한 발상이지만, 순전히 개개인의 서버/크라이언트를 수행하는 누텔라방식과는 달 리 소리바다는 저작권침해파일 공유목적이 90%이상이므로 이를 부작위에 의한 방조로 파 악한 판결에는 문제가 있다는 시각을 가지고 있는 듯하다. 정진섭, 소리바다 사건 공소기 각판결에 대한 평석, 서울대학교 법학연구소 기술과 법 센터, KT프로젝트 워크샾 발표자료 및 이정현, 소리바다 형사판결에 대한 소고, 제16회 정 보법학회 사례연구발표회발표 작위를 우선 형법적 판단의 대상으로 하고 그렇지 않은 경우에 부작위가 논의되는 것이 형법의 유력한 해석원칙인데 소리바다의 경우 침해행위방지를 위한 조치를 이행하지 않은 것은 부작위라고 할 수 있을지 몰라도 그와 동시에 소리바다 서비 스를 계속 제공한 것은 작위임이 분명하므로 작위에 의한 방조범으로 파악을 하여 야 할 것이라는 주장도 유사하다(박준석, 전게논문, 214면, 이 견해는 부작위에 의 한 방조는 순수P2P 중 소프트웨어배포자의 경우 선행행위로 인한 보증인지위 여 부 등에서 논의되어야 할 것이라고 한다.). 그러나 작위에 의한 방조범 주장은 불

29 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 29 형사항소심판결은 피고인들이 부작위에 의한 방조범 이 되려면, 우선 부작위범의 성립요건이 충족되어야 한다는 점에서 그 논의를 시작한 다. 즉, 형법 제18조는 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위 로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아 니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다 고 하여 부작위범의 경우도 일정한 경우에는 형사처벌할 수 있도록 규정하고, 형법상 위와 같은 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행 함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행 행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다 는 것이고, 위에서 말 하는 작위의무는 법적인 의무 이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종 교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법 이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법 령, 법률행위, 선행행위, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조 리상 작위의무가 기대되는 경우라야 비로소 법적인 작위의무가 있다고 할 수 있다고 그 요건을 밝히고 있다. 40) 작위의무의 존부는 특히 조리상 작위의무의 발생 여부에서 문제가 될 것인데, 형사항소심판결은 온라인서비스제공자 등의 침해방지의무 발 생요건을 참작하여 그 기준을 제시하는바, 통상 온라인서비스제공자 로서는 저작권자 등으로부터 저작권을 침해하였다는 음악파일 등의 목 록을 구체적으로 통지받기 전까지는 통신망에서 유통되는 음악파일 등 이 실제로 타인의 저작권을 침해하였는지 여부를 알 수 없다는 점에 비추어 볼 때, 원칙적으로 온라인서비스제공자는 자신이 운영하고 있 법도구론 부분에서 일단 판단되었다고 보아야 할 것이다. 그러나 이에 반하여 김형준, 전게논문, 25면 이하에서는 불법도구론에 대한 법원 의 판단은 타당하다고 하고, 뒤에서 보듯이 조리상 작위의무에 기초한 부작위에 의한 방조범 성립을 주장하고 있다. 40) 대법원 선고 2003도5207 판결, 대법원 선고 96도1639 판결, 대법원 선고 95도2551 판결 등을 들고 있다.

30 는 시스템에서 벌어지고 있는 구체적인 저작권 침해행위를 일일이 점 검(search)해서 통제해야 할 작위의무까지 있는 것은 아니고, 적어도 저작권자로부터 구체적인 침해행위의 내용이 특정된 통지를 받아 실제 로 이를 알게 되었을 경우에만 비로소 저작권 침해행위를 방지할 조리 상의 작위의무가 발생한다. P2P 방식에 의한 서비스의 등장으로 MP3 파일에 대한 저작권 침해의 양상이 기존의 온라인서비스제공자의 경우 보다 훨씬 더 가중되는 상황에 직면하게 된다 하더라도, 조리상 작위 의무의 발생여부는 위 온라인서비스제공자의 경우와 동일하게 봄이 상 당하다 고 판시 41) 한 후 이 사건의 경우에도, 피해자들이 피고인들에게 소리바다 회원들의 저작권 침해행위를 구체적으로 특정하여 통지하였 음에도 불구하고, 피고인들이 해당 회원들에 대하여 그 접근을 차단하 거나, ID를 폐쇄하는 등 방지조치를 전혀 취하지 아니하는 경우에 저 작권법위반의 방조책임을 추궁할 수 있을 뿐이고, 만약 피해자들이 저 작권 침해행위를 구체적으로 특정하지 않고, 단순히 소리바다 서비스 를 통하여 저작권 침해행위가 벌어지고 있으니 서비스를 중단하거나 폐쇄하라는 내용의 통지서만을 보냈다면, 이로써 당연히 피고인들에게 방조책임이 성립된다고는 할 수 없다 할 것인바 피고인들의 복제권 침 해행위에 대한 추상적인 인식은 인정되나, 이것만으로는 부족하고, 원 고의 구체적인 침해행위내용이 특정된 통지를 받아 실제로 이를 알게 되었어야 한다며 원고측이 피고인에게 구체적인 목록을 제시하지 아니 한 채 위와 같이 막연하게 소리바다 서비스가 저작권법에 위반된다는 이유만으로 그 서비스 자체의 중단 등을 요청하였을 뿐이고, 고소장 등에 첨부된 검색자료 및 음반명세서는 모두 피해자들이 피해를 입었 다고 주장하는 자신들의 저작권 침해내용을 입증하기 위하여 수사기관 에 제출한 것에 불과하다고 하여 구체적인 침해목록의 내역을 직접 통 지한 증거가 없다고 한다. 결국, 피고인들이 피해자들로부터 구체적인 41) 인터넷상 홈페이지 운영자인 온라인서비스제공자 또는 전자게시판을 설치, 운영하는 전기통신사업자 등이 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게 하기 위해서는, 온라인서비스제공자 등이 명예훼손적인 글이 인터넷 게시판 등에 게재됨으로써 피해를 입었다고 주장하는 피해자로부터 위 글에 대한 삭제 또는 시정조치 요구를 받아 이를 삭제할 의무가 발생하였음에도 불구하고 장기간 이를 방치한 경우에 손해배상책임을 진다는 취지의 대법원 선고 2002다72194 판결, 대법원 선 고 2001다36801 판결 등을 참조판결로 제시하고 있다.

31 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 31 침해행위의 통지를 받지 못하여 실제로 그 침해내용을 구체적으로 알 수 없었던 이상, 피고인들에게는 피해자들이 저작인접권을 갖고 있는 저작물에 대한 복제권 침해행위를 방지해야 할 법적인 작위의무가 발 생하지 않는다 하고 있다. 3) 형사처벌 가부 우선 P2P방식 제공자들의 형사책임 여부에 대하여는, 우선 공동정범 이 될 수 있다는 견해 42) 부터 기본적으로 형사처벌에 회의적인 태도를 취하며 개괄적 고의 개념을 정책적으로 적용하여 P2P방식 제공자의 공동정 범 책임을 인정하기에는 Grokster판결에서 언급된 실제인식개념과의 충 돌을 피할 수 없을 것이고 별다른 고려 없이 방조범의 성립을 인정하 기에는 이론적으로 그리고 실제에 있어서도 수긍하기 어려운데, 이는 기존의 형법이론 중 P2P방식 제공자의 저작권침해방조 문제에 준용할 수 있는 이론인 Regreβverbot이론을 검토하면 개괄적 고의의 정책적 42) 이대희, 인터넷과 지적재산권법, 박영사(2002), 405면, P2P방식 제공자가 공동정범으 로 인정되려면ⅰ) 객관적 요건으로 실행행위를 분담하였어야 하고, ⅱ) 주관적으로는 공동의 범행결심하에 행위하였어야 한다. 우선 객관적 요건은 민사적으로는 각각 독립 하여 불법행위요건을 갖추어야 하는데 각 불법행위는 침해행위에 대한 공동성이 없으 므로 협의의 공동불법행위 성립은 부정하나, 형사적으로는 P2P방식 제공자는 저작물 의 복제에 의한 침해행위, 곧 구성요건에 해당하는 행위를 부분적으로도 분담하지는 아니하였으되, 공동정범에서의 실행행위는 반드시 구성요건에 해당하는 행위에 제한되 는 것이 아니라 전체계획에 의하여 결과를 실현하는데 필수 불가결한 결정적 기여행위 를 담당하면 되는 것이라며 공동정범 성립의 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담은 인정한다. 주관적 성립요건인 공동가공의 의사는 일반적으로 묵시적인 것으로도 족하 고, 간접적으로 범의의 연락이 이루어져 그 내용에 대하여 포괄적인 연락이 되면 전원 에 대하여 공모관계를 인정할 수 있으며 P2P방식 제공자는 구성요건실현의 정확한 범 위는 알 수 없었지만 그 실현 자체만큼은 확실한 것으로 생각하고 행위한 것이므로 개 괄적 고의에 의한 공동정범 성립은 가능할 것이라고 한다. 구태언, P2P서비스의 현황과 형사책임 한국정보법학회 제4회 정기사례연구회발 표( ) P2P방식 자체가 불법의 결과를 명백히 예상하고 이를 자신의 이 익으로 계산하여 사업을 수행하였다고 평가할 수 있는 경우에는 불특정 다수의 이 용자들과 동시에 또는 순차적으로 공모하여 범행한 것으로 구성하는 것이 불가능 한 것만은 아닐 것으로, 향후 P2P방식 제공자들을 정범으로 구성하는 것이 그리 낯설지 않게 될 것으로, 나아가 극단적인 예가 되겠지만, 갑이 P2P서비스를 통해 모종의 범죄지시를 내리고 다수의 이용자들이 이 지시를 받아들여 범행을 하였다 면 갑을 정범으로 의율하는데 지장이 없을 것이라고 한다. 정진섭, 전게논문, 15면, 피고인들도 일상적으로 서버에 접속하여 검색중인 음악 을 확인하였을 것으로 엄연히 구성요건적 행위의 일부를 일상적으로 분담하는 정 범의 일원 으로 보여 공동정범으로 기소하는 것이 바람직하였을 것이라고 한다.

32 적용이나 비교적 간단한 방조범의 성립 인정이 그리 단순하지 않기 때 문이라는 견해 43) 까지 폭넓게 존재한다. 그러나 공동정범 성립여부 논의는 본건에서 기소된 것이 아니므로 논 외로 하고, 부작위에 의한 방조범의 성립여부에 관하여 살펴본다. 법 원은 앞서 보았듯이 부작위범 에 대한 논의를 선행시켰으므로 이에 대하여 보면 우선 법령에 의한 작위의무 발생여부는 피고인들에게 그 들이 개발한 소리바다 프로그램을 인터넷상에서 무료로 불특정 다수인 들에게 제공한 행위로 인하여 초래된 복제권 침해행위의 발생을 방지 해야 할 법적인 의무를 부과하고 있는 근거를 찾을 수는 없다는 이유 로 부인하고, 44) 선행행위에 의한 작위의무는 피고인들이 개발한 소리 43) 조 훈, 파일공유에 대한 형법적 평가, 비교형사법연구5권2호( ), 251면, Regreβverbot은 인과적 위험증대 만으로 바로 방조가 성립한다고 보기에는 충분치 않고 추가적으로 중립적 행위 또는 일상의 행위 는 고의적으로 범죄실현에 기여하였 다 하더라도 다른 사람의 계획실현에 의해서만 해로운 것으로 왜곡된다면 무죄이며, 법적으로 용인될 수없는 위험을 증대시킨 경우에만 방조범으로 처벌될 수 없다는 논리 로, 인과적 사고방식에 따르면 별 어려움 없이 간단하게 방조범 성립을 인정할 수 있 을 것으로 보이는 경우에도, 그 가벌성을 부정할 수 있는 이론이라고 한다. 예컨대, 빵 을 사면서 독을 넣어 누구를 죽이겠다고 한 이야기를 들었어도 빵집주인은 일상의 행 위 로 빵을 팔면 되고(실천에 옮기지 않으리라고 믿고 판매 그래야 빵가게를 운영할 수 있다. 고객이 그 빵을 어디에 사용할지 또 어느 가게에서 빵을 살 것인지는 우연한 요소로 파악되어 이러한 우연성까지 형법에서 말하는 방조에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.) 이 이론을 p2p에 적용하면 P2P방식 제공자가 일반이용자들이 저작권침해파 일만을 공유하도록 인터넷서비스를 운영하거나 저작권침해파일의 공유를 용이하게 하 기 위하여 인터넷 서비스를 운영하는 것이 아닌 한 또는 저작권침해가 발생하지 않도 록 방지할 보증인적 지위에 있지 않은 일반적인 경우라면 일반이용자들이 저작권 문제 가 없는 파일을 공유할 것으로 신뢰하여도 되므로 이 경우 저작권침해가 발생한다면 일반이용자들만 책임을 부담하여야 한다. 즉, 뉴스그룹, 메일 및 각종 인터넷 게시판, 메신저에 의한 파일공유라는 가능성이 열려있는 상황에서 불법파일만을 공유시킬 의도 로 P2P방식을 제공하는 경우가 아니라면 파일공유방식에 대한 형법적 평가는 유보되 어야 한다고 한다. 결국 이 이론도 뒤에 볼 보증인지위 논의로 귀결되는 것으로 보인 다. 44) 부수적으로 다만, 법률 제6881호로 개정되어 부터 시행되 는 개정 저작권법의 제77조 이하에서는 온라인서비스제공자의 책임면제 및 그 주의의 무위반과 관련하여, 저작권자, 온라인서비스제공자, 인터넷 사용자 상호간의 통지절차 를 자세하게 규정하고 있다 고 판시[이에 대하여는 마치 법원이 위 조항을 면책요건 이 아닌 책임요건으로 오해한 듯한 여지가 있다는 주장(박준석, 전게논문, 206면)도 있 다]하고 있는 바, 이에 대하여 박희영, P2P서비스 이용자 및 제공자의 형사책임, 인 터넷법률 제25호, 81면은 P2P방식 제공자인 피고인들은 부작위범 이론에 의하여 처벌 될 수 있지만 위 개정법에 의하여 책임이 감면될 수 있다며 이는 범죄 후 법률의 변 경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않을 때 에 해당하기 때문이고 순수P2P방식

33 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 33 바다 프로그램이 앞서 본 바와 같이 복제권 침해행위에 이용될 목적만 으로 개발된 불법도구에 해당하지 않는 이상, 피고인들이 위 프로그램 을 인터넷상에서 불특정 다수인들에게 무료로 배포하였다는 이유만으 로 피고인들에게 당연히 복제권 침해행위를 방지할 작위의무가 발생한 다고도 할 수 없다고 판단한다. 45) 마지막으로 조리상 작위의무의 발생여부에 관하여는 앞서 본 바와 같 이 판시하였는바, 주목할 점은 조리에 의한 작위의무 에 대하여는 학 설상 작위의무는 윤리적의무가 아니라 법적의무이므로 조리에 의한 작 위의무를 인정하는 것은 작위의무를 불명확하게 할 뿐 아니라 조리에 의한 작위의무는 사실상 다른 유형에 포함될 수 있다는 이유로 조리에 의한 작위의무를 부인하는 견해가 있고 인정하는 견해도 단순한 도덕 적, 윤리적 의무로 까지 확대되지 않도록 하기 위하여 극히 제한된 범 위에서 인정하여야 한다는 입장 46) 을 취하고 있는 등 죄형법정주의상 그 의무인정은 엄격하여야 한다는 점에 일치되어 있다. 그런 점에서 이 사건 형사항소심판결은 조리에 의한 작위의무의 발생은 엄격한 기 준 하에서만 인정되어야 할 것임을 판시하며 그 구체적 기준(기존의 OST책임에 관한 판결 47) 을 기준으로 하면서 특히 P2P 방식에 의한 서 제공자, 혼합P2P방식 제공자 모두 OSP로 포섭되고 저작권법 77조에 의한 감면은 순 수P2P방식 제공자는 2항이, 혼합P2P방식 제공자는 1항과 2항이 적용될 수 있다고 한 다. 단, 그 경우 저작권법 77조는 불능범과 불능미수의 구분을 위한 위험성 의 기준 도 제시하지 않은 상태에서 불능미수에 해당하는 경우가 중지미수에 해당하는 경 우보다 경하게 처벌된다는 오류가 있고, 처음부터 KaZaA계통의 수퍼노드 방식을 도입하여 일방 이용자들에게 저작권침해를 방지 중단하는 것을 불가능하게 하는 경우는 책임이 면제되므로 이 방식으로의 도피를 권장하는 꼴이 된다는 비판이 있 다. 조 훈, 전게논문, 252면 45) 선행행위로 인한 보증인지위는 선행행위로 인하여 단순히 위험을 야기하였다고 하여 언제나 결과방지의무를 부담하는 것은 보증인지위를 지나치게 확대하는 결과를 초래하 므로 세가지 요건이 충족되어야 한다고 보는데, 첫째 선행행위는 결과발생에 대한 직 접적이고 상당한 위험을 야기할 수 있는 것이어야 한다. 둘째, 선행행위는 객관적으로 의무에 위반하였거나 위법한 것임을 요한다. 셋째, 의무위반은 그 법익을 보호하기 위 한 규범을 침해한 것이어야 한다. 이재상, 형법총론(제5판), 박영사, 129면 선행행위에 의한 보증인지위, 즉 프로그램제공행위에서 보증인지위의 근거 찾으려 하는 것은 위와 같은 이유 이외에도 빵가게 사례나 주방용칼 사례처럼 무제한적 보증인지위의 인정으로 되어 너무 확대되는 문제점이 있을 것이다. 46) 이재상, 전게서, 127면 47) 이에 대하여 위 판례들은 본건과는 동떨어진 의미를 지닌 것으로 위 판결들이 게시판 운영자

34 비스의 등장으로 저작권 침해의 양상이 기존의 온라인서비스제공자의 경우보다 훨씬 더 가중되는 상황에 직면하게 된다 하더라도, 조리상 작위의무의 발생여부는 온라인서비스제공자의 경우와 동일하게 봄이 상당하다고 하여 그 책임의 종류와 한계를 명확히 하였는바, 이는 Grokster 사건 등 일부 미국판례에 나타난 판단기준과도 그 궤를 같 이 한다. 48) )을 제시한 점에 그 의의가 있다고 생각한다. 49)50) 가 침해를 알고 있었지만 원고의 침해물삭제요구가 없었으므로 책임이 없다는 취지는 아니라 는 비판이 있고(박준석, 전게논문, 218면),이용자들의 저작권 침해에 기여하는 불법의 정도가 상이한 일반 OSP책임을 P2P방식 제공자에게 기계적으로 적용하는 것은 잘못이라는 견해도 있다. 48) 다만, 형사항소심판결처럼 구체적 통지가 없어 피고인들이 권리침해에 대한 구체적인 인식이 없었다는 점을 근거로 작위의무를 배척하기 보다는 여러 가지 정황을 종합하여 피고인들의 실제인식여부를 판단하고 작위의무 여부를 따져보는 과정이 필요한 것이 아니었나 한다. 사실상 공유된 불법파일의 비율이 너무 높았고, P2P사이트에서는 온라 인게시판의 1회성 불법행위와 달리 상당기간의 지속적인 불법행위가 이루어지고 있었 으며, 특히 침해주장의 통지를 받을 것 을 요구한 것은 개정저작권법의 규정에 근거한 것이 아닌 것이므로 성문법국가에 속하는 한국에서 관련규정에 의거하지도 아니한 채 마치 불문법국가의 법원이 판례법을 정립하듯이 전혀 새로운 법리를 정립할 수 있는지 는 지극히 의문이라는 비판(박준석, 전게논문, 217면)을 고려하면 더욱 그러하다. 49) 최근 독일에서는 P2P방식과 관련하여 발생하는 형사책임의 흠결을 보완하기 위하여 저작권법을 개정하였는데, 공연접근가능권이란 새로운 권리를 공개재현권에 추가하여 직접적으로는 P2P방식 이용자를 규제할 뿐 아니라 간접적으로는 P2P방식제공자도 규 제하려는 것이라고 한다. 이에 따르면 혼합P2P방식 제공자가 고의로 서비스 이용자와 공동으로 위법한 행위를 한 경우는 전자적 정보통신서비스법(TDG)에 의한 면책규정이 적용되지 않아 형법의 부작위에 의한 방조범으로 처벌되는데, 이때 보증인 지위는 데 이터의 흐름에 대한 사물지배를 근거로 한다고 한다. 박희영, 전게논문, 67면: 위 작위 의무의 인정근거는 결국 앞서 본 조리에 의한 작위의무 인정과 같은 맥락이라고 생각 한다. 김형준, 전게논문, 25면에서도 네트워크 운영과 같이 그 자체가 사회적으로 긍정 적으로 원하는 것이더라도 소규모의 위험원으로부터 다중의 위험의 실현을 저지 하는 것이 필요하며 이를 위하여 위험원의 지배를 전제로 이를 통제하여 다른 법 익에 대한 어떠한 침해가 발생하지 않도록 하는 보증인 지위를 인정할 수 있다 고 주장하며 조리상 작위의무의 발생을 주장하고, 그러한 작위의무의 발생과 관련 한 항소심판결의 설시는 구체적인 피해자측의 저작권침해 사실의 통지가 작위의 무의 발생요건인지, 아니면 구체적 침해사실의 인식에 대한 판단자료인지 불명확 하다고 비판한다. 50) 형사항소심판결에 대하여는 첫째 민형사항소심판결들이 거의 같은 사실인정을 하고, 법리도 거의 유사(민사항소심은 고의, 과실에 의한 방조, 형사항소심은 고의에 의한 방 조)한데도 그 결론이 정반대로 된 것은 민사항소심판결들이 Sony 사건의 영향 없이 오로지 한국 성문법상 정해진 관련규정 따라 해석에 집중한 반면, 형사항소심판결은 Sony 사건의 기준을 무비판적으로 도입한 것에 기인한 것이고(성문법국가에 속하는

35 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 35 즉, 위 판결은 P2P방식 제공자의 형사상 방조책임이 인정될 수 있음 을 시사한 것으로 볼 수 있으므로 이제는 저작권법 77조의 면책 사유 에 대한 본격적인 검토가 필요하다고 생각한다 51) (다만, 민사항소심판결 에서는 개정된 저작권법에서 제77조 제2항의 적용을 위 책임면제규 정은 저작권침해 후에 신설된 것으로 이 사건에 직접 적용되는 것이 아니라 는 이유로 부인하였다). Ⅲ. 여론-기타쟁점 1. 손해배상액의 계산(손해배상항소심판결) 온라인 MP3 다운로드가 유료화로 자리잡아가고 있는 현시점은 곡당 사용료 등 문제가 구체적으로 논의되어야 할 시기 52) 이므로 손해배상항 한국에서 관련규정에 의거하지도 아니한 채 전혀 새로운 법리를 정립할 수 있는지는 지극히 의문이라고 한다), 둘째 형사항소심판결은 근본적으로 P2P기술자체가 사회적으 로 수용되어야 할 불가피성이 있느냐하는 점과 그 한 유형인 소리바다가 적법한 것이 냐를 분명히 구별하지 못한 점에 기인한다 등의 비판이 있다. 박준석, 전게논문, 210면 이하 그러나 우선 둘째 비판에는 전적으로 동의하되, 다만 뒤에서 보듯 최근 저작권법 개정안에 대한 찬반론이 자칫 개정안이 시행될 경우 P2P방식전체가 영향 받을 우려가 있다 는 점에 집중되듯이 현재 합법적으로 이루어지는 메신저, 이메일 등 과 불법P2P의 구분이 다소 애매한 점 등에 비추어 보면 향후 P2P 제한을 위한 해석론적 접근에 보다 신중할 필요가 있다고 생각되고, 첫째 비판에 대하여는 물 론 과거 OSP책임 등과 관련된 한국판결들 중 일부가 미국법 특유의 논리를 번역 하듯이 판결이유에 설시하면서 심지어 우리나라 성문법상의 근거조차 제시하지 않은 점은 문제라 할 것이지만, 이를 인터넷과 관련된 새로운 법현상을 파악하고 합리적 판단을 통한 나름대로의 기준정립 노력과 고민의 일환으로 이해하고 나아 가 그러한 과정을 거쳐 현재는 그러한 오류들이 많이 시정되어가고 있다고 보이 므로 그러한 시도 자체로서도 일부 긍정적 평가를 받을 수 있지 않을까 한다. 51) 윤 경, 저작권법, 육법사 2005, 442면도 현재 수많은 P2P방식이 존재하는데 이는 인터넷의 특징을 가장 잘 활용한 기술로 이에 대한 강력한 제재는 기술발전을 저해하 고 표현의 자유를 침해할 소지가 있는바 문제의 핵심은 P2P방식 제공자가 실제로 저 작권을 침해하는 이용자의 행위를 감시하고 통제할 수 있었는지에 귀착하여 결국 OSP 책임문제로 귀속할 것이고 검찰도 이러한 입장에서 기소를 한 것으로 보인다고 한다. 향후 순수P2P방식 제공자의 형사책임 문제[P2P방식 프로그램 제작자와 판매(제 공)자의 형사책임문제]가 주요논쟁거리로 등장할 것으로 예상한다. 이와 관련된 저작권법상 형사책임제한규정에 대한 해석은 김형준, 전게논문, 28면이하 참조. 52) 저작권심의조정위원회가 2003년 1년간 실시한 네티즌들에 대한 설문조사결과에 의하면, MP3다운로드의 적절한 곡당 가격은 300원(86%, 1,000원 이상은 4%, 현재는 800원

36 소심판결의 배상액 산정 방법에 관하여 언급한다. 우선, 앞서 보았듯 이 부터 까지 소리바다 서비스를 통한 MP3 파일의 복제, 전송실태를 조사한 결과, 위 7,106곡 중 약 70%에 해당 하는 5,002곡에 대해서 소리바다 서비스를 통한 MP3 파일의 복제, 전송이 이루어 진 것으로 나타났고, 원고는 피고들이 소리바다 서비스 를 개시한( ) 이후인 부터 서비스 중단시점인 까지의 기간 동안의 저작권침해 책임을 주장하였는데, 손 해배상 항소심재판부는 앞서 보았듯이 부터 까지의 기간을 제외한[결국 이 때문에 1심판결과는 1달간의 서비스이 용료(전송사용료 + 2차 복제사용료) 500,000원의 차이가 난다] 나머 지 부분에 대한 손해배상책임을 인정하였다. 결국 그 범위는, 저작권법 제93조 제2항과 원고의 저작권사용료 규정 에 의한 국내 PC통신 및 인터넷 사이트상의 복제 및 전송사용료는 그 규정상의 음악파일 다운로드 무료서비스 혹은 매출액이 없는 음악 파일의 다운로딩 서비스 에 해당하는 바 부터 까지는 기본사용료(복제사용료)로 오디오 파일 1곡당 개별 단가가 120원, 서비스이용료(전송사용료 + 2차 복제사용료)가 월 500,000원 이었고, 이후에는 개인에 대해서 복제 및 전송사용료로 1 곡당 월 700원을 부과하도록 규정되어 있으므로 위 5,002곡에 대한 위 저작권사용료를 계산하여 보면 합계 19,103,040원 53) 이다. 54) 이상임), 음반시장침체의 원인은 음반사의 부실한 대처(79%, 불법다운로드는 16%)로 나타났다. 다음커뮤니케이션이 네티즌 2만 5,934명을 대상으로 조사한 결과, 네티즌 중 대부분이 법원의 소리바다 서비스 금지 결정을 반대하고 있으며, 46.5%인 1만 2,053명이 소리바다 서비스를 대체할 제2의 소리바다가 등장할 것이라고 답하였다. 또 한 소리바다 서비스를 법원에서 금지시킨 후에 음반업계의 매출이 상승될 것이라고 전 망한 네티즌은 5.1%에 불과했다(한국일보 2002년 7월 16일자 보도). 그리고 미국이나 일본의 메이저 음반사 등도 저작권자로부터 라이센스 등을 받아 音 樂 配 信 서비스를 2001경부터 본격적으로 시작하였으나 여러 가지 이유로 성공하 지는 못하고 있다고 하는데 그 이유 중 하나가 이용자들의 의식이라고 한다. 田 中 久 也, 전게논문, 341면. 53) 재판부는 계산의 전제로, 원고가 위 조사대상으로 삼은 7,106곡은 원고의 전체 신탁 관리 대상 음악저작물의 6.66% 정도에 불과한데, 그 중 약 70%에 해당하는 5,002곡 에 대한 불법 복제 및 전송사실이 확인된 점에 비추어 볼 때, 위 조사기간을 전후한 피고들의 소리바다 서비스 기간 동안 적어도 원고가 신탁관리하고 있는 음악저작물 중 위 5,002곡 이상이 소리바다 서비스를 통하여 지속적으로 복제 및 전송된 것으로 추 인된다고 하고 있다. 구체적 계산내역은 (가) 부터 까지 23개 월간, 1 기본사용료(복제사용료): 600,240원 (=5,002곡 120원), 2 서비스이용료(전

37 이규홍 : 소리바다사건의 항소심판결들에 대한 소고 정지청구권 행사 가능 여부(가처분이의항소심판결) 피고들은 저작권법 제91조 제1항은 정지 등 청구의 상대방을 그 권 리를 침해하는 자 라고 규정하고 있는바, 방조행위에 해당하는 일정한 행위 유형을 저작권 등 권리의 침해로 본다고 규정하고 있는 저작권법 제92조의 취지에 비추어 볼 때, 저작권법 제91조의 정지 등 청구권은 저작권 등 권리의 직접 침해자 및 위 제92조에 의하여 직접 침해를 한 것으로 간주되는 자에 대하여만 행사할 수 있을 뿐 일반 방조자에 대하여는 행사할 수 없다고 주장하였고, 이에 대하여 가처분항소심법 원은 저작권법 제92조 등에서 일정한 행위를 침해로 본다는 규정을 두고 있다 하더라도 이것으로써 이에 해당하지 아니한 방조행위를 한 자를 정지 등 청구의 대상에서 제외한 것이라고 단정할 수는 없고(위 규정에서 규정하고 있는 행위 유형들이 저작권 등 침해의 방조행위를 제한적으로 열거하고 있는 것으로 보기 어렵고, 오히려 침해의 방조행 위에 포섭되기 어려운 행위들도 포함하여 청구의 대상을 넓히고 있 다), 한편 저작인접권 등 침해행위는 불법행위로서 저작권법 제91조 제1항에서는 구제의 실효성 확보를 위하여 손해배상청구권 이외에 별 도로 정지 등 청구권을 인정하고 있는 점, 민법 제760조 제3항에는 방조자도 공동불법행위자로 보고 책임을 지우고 있는 점, 이 사건에 있어서와 같이 이용자들이 저작인접권 침해행위를 함에 있어서는 소리 바다 서버에의 접속이 필요불가결할 뿐 아니라, 개별 이용자들의 저작 인접권 침해행위를 정지시키는 것 보다 소리바다 서버의 운용에 의한 방조행위를 정지시킴으로써 보다 실효적으로 정지효과를 달성할 수 있 다고 인정되는 점, 이러한 사정을 고려하여 저작권법 제91조 제1항에 서도 정지 등 청구의 상대방을 그 권리를 침해하는 자 라고 규정하여 송사용료+2차 복제사용료): 11,500,000원(= 500,000원 23개월), 3 합계: 12,100,240원(=1 +2), (나) 부터 소리바다 서비스 종료일인 까지 2개월간: 7,002,800원(=5,002곡 700원 2개월) (가)+(나)=19,103,040원 54) 손해배상 액수와 입증의 어려움을 비교할 때 P2P방식에 의한 피해를 실제로 민사소 송을 통하여 해결하려는 사람은 없을 것이라 하며, 이점이 미국과 달리 저작권법위반 에 기한 손해배상소송이 활성화되지 않는 이유라 한다. 설민수, 전게논문, Ⅳ 4. 다. 참 조 향후 이 부분에 대한 깊은 연구와 기준정립이 현실적으로 중요한 과제이다.

38 획일적으로 방조자를 제외하고 있지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비 추어 보면, 이 사건 정지 등 청구의 상대방이 이 사건 음반제작자들의 저작인접권을 침해하고 있는 소리바다 이용자들에 국한된다고 볼 수 없고, 이러한 침해행위를 방조하고 있는 채무자들도 정지 등 청구의 상대방이 될 수 있다고 판단하고 있다. 55) 또한 자신들에게는 이용자들의 다운로드를 막을 수 있는 수단이 없으 므로 이러한 의무는 채무자들이 통제할 수 없는 제3자의 행위를 대상 으로 한 것이어서 부당하고, 소리바다 서비스 운영 자체의 금지를 구 하는 것은 저작권의 보호범위를 넘는 것으로 온라인서비스제공자의 책 임제한 규정 및 과잉금지 원칙 등에 비추어 허용될 수 없다는 피고들 의 주장에 대하여는, 법원은 이용자들이 다운로드를 함에 있어 소리 바다 서버에의 접속은 필수적인 전제 요소로 되어 있으므로, 위와 같 은 이용자들의 다운로드 행위로 인하여 저작인접권이 침해되는 경우에 이러한 행위를 선별하여 서비스 제공을 중지하여야 하는 것은 채무자 들의 책임영역에 속한다고 할 것인바(소리바다 서비스로 인하여 이용 자들의 침해행위가 야기된 측면도 있다), 채무자들의 주장에 의하더라 도 저작인접권을 침해한다고 주장되는 노래의 MP3파일을 다운로드 받는 것을 선별하여 정지시킬 수 없다는 것이고, 그렇다면 소리바다 서비스에 제공되는 서버의 사용정지를 통하여만 침해행위 정지의 결과 를 효과적으로 달성할 수 있다고 보여지므로, 채무자들의 위 주장은 55) 그간의 논의는 이규홍, P2P방식에서의 디지털 저작물 보호 등 저작권법상의 몇몇 문 제점에 대하여, 사법논집 36집, 212면 이하 참조. 직접 침해자만이 그 상대방이 되므 로 교사 방조자는 그 상대방이 아니라는 견해, 소리바다 서버 운영을 중지시킨 것은 조 리에 비추어 적절하고 균형 있는 법률효과로 보기 어렵다고 보는 견해, P2P방식 제공 자가 침해상태를 직접 야기하지 않았더라도 그 권리 침해상황을 지배하는 지위에 있다 고 인정되면, 그 상대방이 될 수 있다는 견해 등이 있었고, 가처분이의 1심판결은.. 그 침해의 태양을 묻지 않고.. 라는 표현으로 마치 직접침해의 범위를 확대하고 있는 것처럼 보였다. 한편 개정법 77조의 2 1항은 OSP의 서비스를 이용한 저작물 등의 복 제 전송에 의하여 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 자신의 권리가 침해됨을 주 장하는 자는 그 사실을 소명하여 온라인서비스제공자에게 그 저작물 등의 복제 전송을 중단시킬 것을 요구할 수 있다고 규정하였다. 이에 대하여는 저작권법 77조의 2가 신설되었어도 위 논쟁은 일정부분 실익이 있 다는 주장이 있다. 즉, 위 신설조문으로는 침해방조자에게 복제, 전송의 중단을 요 구할 수 있을 뿐인데, 저작권법상의 침해정지청구권이 인정된다면 저작권법 91조 에 정한 권리도 더 향유할 수 있으므로 차이가 여전히 존재한다는 것이다. 박준석, 전게논문, 183면