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1 논 단 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 * 1) - 채무자회생법과의 비교 - 林 治 龍 김 장법률사무소 변호사 요 약 문 한국과 미국의 부인권은 많은 점에서 차이가 있다. 부인의 유형에 관하여 보면, 채무자 회생법은 고의부인, 위기부인, 무상부인으로 구분하는 데에 반하여 미국 파산법은 편파행 위와 사행양도로 구분한다. 또한 부인의 대상에 관하여 보면, 채무자회생법은 원칙으로 채무자의 행위를 예외적으로 채권자의 집행행위를 대상으로 하지만 미국 파산법은 권리 이전(transfer)의 개념을 이용하여 채권자의 행위라도 부인의 대상으로 삼고 있다. 미국 담보권은 원칙으로 당사자간의 약정, 가치 교부, 권리취득시에 성립하지만 제3자 에게 담보권을 대항하려면 대항요건을 완성하여야 한다. 또한 담보권과 우선특권 사이의 우열관계는 연방법이 규율하지 않고 州 法 에 맡겨져 있다. 미국 파산법의 Strong-Arm 조 항은 파산절차 개시시에 대항요건을 완성하지 아니한 숨은 담보권을 파산관재인이 부인 함으로써 무담보채권으로 취급하는 권한을 부여하고 있다. 또한 이 조항이 실무에서는 담 보권자를 부인하는 데에 자주 사용된다. 편파행위의 요건에 있어서도 위기시기에 이루어 진 권리이전이 부인권의 대상이 되는데 권리이전이 언제 이루어졌는가를 판단하는 점이 대항요건의 완성원칙과 연결되어 있다. 앞으로 채무자회생법 개정시에 부인권의 대상과 행사요건을 객관화하여야 할 것인데 이러한 점에서 미국의 부인권 특히 편파행위를 연구 하는 것은 도움이 된다. 주제어:장래채권의 양도, 집합채권, 대항요건의 구비와 부인권, 미국 파산법의 strong arm clause, 판결우선특권, 선취특권, 편파행위, 예약형 채권양도 * 이 글을 작성함에 있어 1898년 이후 미국 파산법전을 보내주신 오수근 교수님과 필자의 질문에 대하여 설명하여 주신 Herbert Grave 변호사님, 글의 오류를 교정하여 주신 심사위원님들께 깊이 감사드린다.

2 36 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) < 目 次 > Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 미국법상 담보권의 성립과 대항요건의 완성 1. 한국과 미국의 담보제도와의 차이-일반론 2. 미국 파산법상 담보권(security interest) 3. 담보권에 관한 州 法 과 연방 파산법의 관계 4. 공시제도의 발전역사 5. 對 抗 要 件 의 完 成 (perfection)과 권리 이전의 관계 6. Perfection Rule에 관한 파산법의 개정 연혁 Ⅲ. 대항요건을 완성하지 못한 담보권의 부인 -파산법 544(a) 및 (b) 1. Strong-Arm 조항의 내용 2. Strong-Arm 조항의 성립 경위 3. 현행 파산법의 Strong-Arm 조항의 내용 4. 실제로 존재하는 채권자의 지위로서의 관재인의 부인권- 544(b) 5. 제정법상의 우선특권(statutory lien)의 부인( 545) 6. 지체된 대항요건 완성행위와 부인 ( 547(e)) Ⅳ. 편파행위에 대한 부인권-채무자회생법과 비교 1. 편파행위의 성립요건 2. 편파행위와 입증책임 3. 편파행위에 대한 예외 4. 편파행위의 부인권에 관한 한국과 미국의 차이 Ⅴ. 맺음말 Ⅰ. 서 론 채무자 회생 및 파산에 관한 법률( 채무자회생법 )상의 否 認 權 의 대상은 시기적으로는 회생 절차 개시 전에 이루어진 행위이고, 주체의 면에서는 원칙으로 채무자의 행위이다. 1) 부인권의 대상이 되는 유형은 故 意 否 認, 危 機 否 認, 無 償 否 認 으로 구분된다. 이 중 고의부인과 위기부인 은 행위자의 사해의사가 문제되지만, 무상부인은 행위의 객관적인 성질에 따라 결정되며 행위 자에게 사해의사가 있는지 여부는 무관하다. 또한 고의부인은 시기적인 제한이 없으나, 위기부 1) 예외적으로 판례는 채권자의 행위라도 집행행위 또는 채무자의 행위와 동일시할 수 있는 행위라면 부인권의 대상으로 삼는다(대법원 선고 99다73159 판결(공 2002, 1899), 대법원 선고 2001다46761 판결(공 2002, 1910)). 이에 반하여 독일의 경우에는 채권자의 행위도 부인의 대상으로 삼고 있으며 따라서 상계도 부인이 대상이 된다. 尹 眞 秀, 會 社 整 理 法 上 의 保 全 處 分 과 相 計 및 否 認 權, 민사재판의 제문제, 제8권 한국사법행정학회(1994), 1080면. 미국도 독일과 같다.

3 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 37 인과 무상부인은 제한이 있다. 2) 담보제도의 발달에 힘입어 담보목적물이 다양화되고 특히 장래의 채권을 담보로 제공하는 사례가 한국에서도 증가하고 있다. 이를 규율하기 위한 동산 채권 등의 담보에 관한 법률 이 시행되고 있다. 실무상 장래채권을 담보목적물로 삼아 미리 채권자에게 양도담보로 제공하 되, 채권의 양도통지를 양도담보계약시에 하지 아니하고 후일 양도인의 재산상태에 악화된 경 우에 양수인이 장래 채권에 관한 양도통지를 하는 거래에서 장래채권의 양도가능성, 채권양도 통지행위의 부인 대상 여부 등 복잡한 법률 문제가 발생한다. 3) 판례는 회생절차 개시 결정 후 취득한 장래 채권은 회생담보권의 대상에서 제외하고 있으며 관리인의 제3자성을 근거로 삼고 있다. 4) 부인권과 관련하여 채무자회생법 제103조, 제394조에 의하면 뒤늦게 이루어진 권리변동의 성립요건 또는 대항요건을 완성하는 행위(등기 또는 채권양도의 통지 등)를 관리인 또는 파 산관재인( 관재인 )이 부인할 수 있다. 한국 민법이 법률행위로 인한 물권변동에 관하여 형식 주의를 취하게 됨에 따라 일본에 비하면 부인권과 관련하여 동 조항의 중요성이 떨어진다. 그러나 장래에 발생하는 채권에 대한 담보권의 설정이 빈번할 것이므로 늦게 대항요건을 구 비한 장래 채권의 담보권자를 회생절차에서 어떠한 취급을 할 것인지에 대한 중요성은 앞으 로 증가할 것이다. 英 美 의 담보제도는 대륙법과 다르고, 특히 공시되지 아니한 담보권을 파산절차에서 어떠한 취급을 할 것인가를 둘러싸고 수백 년 동안 논란이 있었다. 이 과정에서 관재인의 지위를 채권 자의 지위로 볼 것인지 채무자의 지위로 볼 것인지에 대한 논의도 이루어졌다. 이를 추적하는 것이 앞으로 관재인의 제3자성 또는 회생절차에서 장래채권의 담보권자의 지위를 둘러싼 한국 에서의 논의에도 도움이 될 것이다. 필자는 이러한 관점에서 관재인의 제3자성, 장래채권의 대항요건과 장래채권에 대한 양도담 보에 관한 대법원 판례의 입장을 염두에 두면서 미국 연방파산법 5) 의 부인권 중 대항요건이 완 성되지 아니한 담보권의 부인, 대항요건의 완성 원칙과 이와 깊은 관련이 있는 편파행위에 관 하여 연구하고자 한다. 6) 이 글의 순서는 다음과 같다. 미국법상 담보권의 성립과 대항요건의 2) 本 旨 否 認 의 경우에는 지급정지 후에 이루어진 행위를, 非 本 旨 否 認 에 대하여는 지급정지 전 60일(특수관계인에 대하여는 1년) 이내에 이루어진 행위를, 무상부인은 지급정지 후 또는 그날로부터 소급하여 6개월 이내에 이루어 진 행위를 부인의 대상으로 삼는다. 3) 대법원 선고 2011다56637,56644 판결(미공간), 선고 2003다53497 판결(대한종금 사건, 공 2004, 448); 대법원 선고 2001다46761 판결(공 2002, 1910) 등. 이에 관한 해설로는 李 喆 遠, 集 合 債 權 의 讓 渡 擔 保 와 會 社 整 理 法 上 否 認 權 行 使 의 可 否, 民 事 判 例 硏 究 (28), 博 英 社 (2006), 493면 이하. 4) 대법원 선고 2010다63836 판결(공 2013, 733). 판례에 대한 평석으로 박진수, 회생절차개시결정과 집합채권양도담보의 효력이 미치는 범위, 民 事 判 例 硏 究 (36), 博 英 社 (2014), 563~567면. 5) 연방헌법 제1장 제8조에 의하여 파산법은 연방의회에게 제정권한이 있고 각 州 는 파산법을 제정할 권한이 없고 채권자의 개별적인 집행에 관한 법률만 제정할 수 있다. 이하 편의상 파산법으로 표기한다. 吳 守 根, 회사정 리법의 역사적 발전과정에 관한 소고, 민사판례연구(16), 博 英 社 (1994), 453면 이하.

4 38 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 완성(Ⅱ), 대항요건을 완성하지 못한 담보권의 부인-Strong-Arm 조항 7) (Ⅲ), 편파행위에 대한 부인권-채무자회생법과 비교(Ⅳ), 맺음말(Ⅴ) Ⅱ. 미국법상 담보권의 성립과 대항요건의 완성 1. 한국과 미국의 담보제도와의 차이-일반론 한국 민법은 부동산 물권변동에 있어서 성립요건 주의를 채택하고 있으므로 소유권이전 또 는 저당권설정이 당사자간에 유효하게 성립하려면 등기가 경료되어야 한다. 등기경료시를 기 준으로 편파행위와 사해행위 8) 를 결정할 수 있다. 채무자회생법 제103조도 권리의 설정 외에 대항요건의 부인에 관한 규정을 두고 있으나, 실무상 부동산물권변동에 관하여는 대항요건의 부인문제는 발생하지 아니하며, 장래채권의 양도담보의 대항요건이 주로 문제된다. 9) 한국 민법은 담보물권의 종류로 우선특권 또는 선취특권에 대한 규정을 두지 않고 있다. 10) 또한 물권과 채권의 엄격하게 구별하고 물권법정주의에 기하여 판결을 취득한 채권자도 무담 보채권자로 취급하므로 담보권자는 항상 판결채권자에 우선하여 변제를 받을 권리가 있다. 이에 반하여 미국법에서는 대항할 수 있는 제3자의 범위가 일본과 일치하지 않으므로 일본 의 대항요건주의와 동일하지 않지만 적어도 등기 또는 등록 11) 을 하여야 제3자에게 그 소유권 또는 담보권을 주장할 수 있다는 점에서 대항요건주의에 가깝다. 영미에서는 대항요건을 완성 하지 못한 부동산 및 동산의 담보권을 파산절차에서 어떻게 취급할 것인지, 늦게 이루어진 대 항요건을 부인하는 점을 둘러싸고 오랜 기간 심각한 논의가 있었다. 또한 채권과 물권의 엄격 한 구별이 없고, 12) 판결을 취득하여 이를 등록한 채권자는 일반채권자가 아니라 재판상의 우 6) 미국 파산법상의 부인권 전반에 관하여는 金 性 龍, 美 國 破 産 法 上 否 認 權 槪 觀, 법조( ), 117~156면 참조. 7) 이 조항의 취지는 관재인에게 파산절차 개시 당시를 기준으로 실제로 존재하지 아니하는 가상의 강력한 채권자 의 지위를 부여함으로서 관재인이 그러한 가상채권자가 갖는 미공시된 담보권, 소유권 등을 파산절차에서 부인할 수 있도록 한 것이다. 한국과 일본에는 이러한 개념이 존재하지 않는다. 자세한 내용은 후술한다. 8) 예컨대, 위기시기에 이루어진 대물변제, 담보권의 설정 등은 모두 등기시를 기준으로 한다. 물론 계약 자체를 부인의 대상으로 삼을 수 있다. 9) 대법원 선고 2001다46761 판결(공 2002, 1910). 10) 다만 상법상 선박우선특권이 있고 해석상 임금채권자가 갖는 3개월치의 연체임금과 3년치의 퇴직금에 대하여 우선변제권이 인정되고 있으며 판례는 이를 사용자의 총재산에 대하여 저당권의 피담보채권, 조세 등에 우선하 여 변제받을 수 있다는 의미에서 법정담보물권이라는 표현을 사용한다(대법원 선고 2009다53017, 판결(공 2009, 2094). 일본 민법은 동산에 관한 매매계약에 있어서 매매목적물이 매수인의 지배하에 있는 경우 목적물에 대하여 매도인을 위하여 動 産 賣 買 先 取 特 權 을 인정하고 있다(일본 민법 제311조 제5호, 제321조). 11) 이하 편의상 등록으로 통일하여 표기한다.

5 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 39 선특권(judicial lien)을 보유하는 담보권자이다. 13) 미국의 州 法 은 당사자간의 계약 성립시에 소 유권과 담보권이 성립하지만 이를 제3자에게 대항하려면 등록을 요하므로 제3자에 대한 관계 에서 권리(특히 장래에 취득하는 채권)이전의 시기를 당사자간의 계약성립시로 볼 것인지, 대 항요건을 완성한 때로 볼 것인지에 관하여 오랜 기간 다툼이 있었다. 또한 동산에 대한 담보권 의 대항요건인 financing statement(여신공시서) 14) 의 등록은 반드시 담보권 성립 후에 이루어 지는 것이 아니라 담보권 성립 전에도 가능하다. 이를 初 期 融 資 者 優 越 의 法 理 라고 한다. 15) 2. 미국 파산법상 담보권(security interest) 州 마다 차이가 있으나 담보제도는 부동산에 관한 저당권(mortgage) 16) 과 동산에 관한 담보 거래(secured transaction)제도로 양분할 수 있다. 대부분의 州 는 부동산등기제도가 없을 뿐 아 니라 부동산에 대한 담보 전반을 규율하는 통일된 제정법이 없으므로 부동산저당(mortgage)에 관한 내용이 州 마다 다르다. 한편, 동산 및 채권 담보권에 대하여 모범상법전(Uniform Commercial Code) 제9장에서 규 율하고 있으며 이를 본딴 각주의 상법전이 있다. 담보권은 원칙적으로 당사자간의 적법한 형 식에 의한 약정, 담보권자의 가치 교부, 채무자의 담보물에 대한 권리 취득에 의하여 성립한다. 이 3가지 요소가 갖추어졌을 때 담보권이 성립(attached)된다. 17) 별도로 등록의 요건을 갖추어 야 성립하는 것이 아니고 등록은 담보권을 제3자에게 주장할 수 있는 대항요건에 불과하다. 따 12) 예컨대 covenant running with the land라는 법원칙은 매수인이 토지를 구입하면서 매도인에게 약속한 내용(건 물의 용도 및 개축 제한 등)은 그 후 양수인에게도 구속력이 있다는 내용으로 이는 채권 물권의 구별로 설명하기 곤란하다. 대법원 역시 區 分 所 有 的 共 有 부동산의 경락인의 공유물분할청구를 기각하거나(대법원 선고 91다3703 판결(공 1991, 2419)), 택지개발업자가 제공한 私 道 를 특정승계한 자는 매도인이 부담하는 사용수익의 제한이라는 부담을 용인하고 토지의 소유권을 취득한 것으로 평가하여 부당이득반환청구 를 부정하고 있는바(대법원 ᅠ선고ᅠ97다52844ᅠ판결(공 )), 물권과 채권의 엄격한 구분을 고집하면 판결 이유를 이해하기 어렵다. 13) 필자가 미국 파산법을 공부할 당시, 부동산에 성립한 약정담보권인 mortgage가 성립하였는데 그 후에 판결채권 자의 재판상 우선특권에게 대항하지 못하는 경우가 발생한다는 설명을 이해하지 못하였다. 당연히 모기지권자 는 담보권을 등록을 하여야 담보권이 성립하였을 터이므로 일반채권자인 판결채권자보다 당연히 우선할 것이라 는 한국 민법의 틀을 넘지 못하였기 때문이다. 그러나 미국에서는 부동산저당권자나 판결채권자 모두 우선특권 자(lien holder)에 해당하고 양자의 선후는 대항요건의 완성에 의하여 결정된다. 이성호, 미국법상 담보권실행 및 강제집행절차와 채권자의 청구금액 확장에 관한 문제, 법조 제46권 제2호(1997), 58면. 14) 임홍근, 이태희, 법률용어사전, 법문사(2010), 798면은 융자서류, 대부증서로 번역하였다. 15) UCC 9-502(d)(2010) A financing statement may be filed before a security agreement is made or a security interest otherwise attaches. 이를 신청고지(notice filing) 제도라 한다. 자세한 내용은 森 田 修, アメリカ 倒 産 擔 保 法 初 期 融 資 者 の 優 越 の 法 理, 商 事 法 務 (2005). 16) 모기지는 현재에는 주로 부동산에 대하여 이루어지고 있지만 중세에는 동산 및 부동산에 대하여 적용되었다. 따라서 동산에 대하여도 적용이 된다는 점을 고려하면 저당권이라는 용어보다는 양도담보권이 익숙한 용례일 수도 있다. 17) David G. Epstein, Bankruptcy and Reated Law in a Nutshell 7th ed, 76 (2005).

6 40 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 라서 담보권자간의 우열은 각 담보권마다 요청하는 대항요건의 충족순서에 따라 우선순위가 결정된다. 그러나 담보권 중에 자동차 기타 고정물을 제외한 소비재에 대한 구입자금담보권은 거의 성립과 동시에(UCC section 9-309(2010)), 유가증권은 담보권자에게 인도됨으로써(UCC 9-312(2010)), 채권 기타 통상의 담보물에 대하여는 여신공시서를 제출함으로써(UCC 9-310(2010)) 각 그 시기에 대항요건이 완성된다. 파산법은 중요 개념에 대하여 정의규정을 두고 있는바, 우선특권(lien)이라 함은 채무의 변제 또는 의무의 이행을 담보하기 위하여 재산에 존재하는 부담 또는 권리를 의미한다. 18) lien의 종류에는 약정우선특권(consensual lien), 재판상의 우선특권(judicial lien) 19), 제정법상의 우선 특권(statutory lien), 보통법상의 우선특권(common law lien), 형평법상의 우선특권(equitable lien) 20) 등이 있다. 그 중에서 파산법상 담보권이라 함은 계약에 의하여 성립된 우선특권(lien) 즉 약정우선특권을 의미한다. 21) 3. 담보권에 관한 州 法 과 연방 파산법의 관계 우선특권의 성립요건과 효력 및 상호간의 관계, 다른 담보권자 및 부동산의 매수인과의 우 열관계는 州 法 에 따라 결정된다. 미국의 대부분의 州 는 부동산에 대한 권리이전(transfer) 22) 의 상대방(매수인 또는 담보권자)이 선의의 매수인(purchase) 23) 에게 대항하기 위해서는 일정기간 내에 그 권리를 등록할 것을 요구한다. 또한 동산에 대하여 대부분의 州 는 모범상법전을 본받 은 州 法 을 갖고 있다. 이에 의하면 동산에 대한 담보권을 갖고 계약에 기한 채권자가 갖는 재 18) 11 U.S.C. 101(37) The term "lien" means charge against or interest in property to secure payment of a debt or performance of an obligation. 채무자의 재산에서 우선적으로 변제를 받을 수 있는 채권자의 권리를 칭한다. 임홍근, 이태희, 법률용어사전, 법문사(2010), 1148면은 선취특권으로 번역하였다. 19) 재판상 우선특권이라 함은 판결, 압류, 강제관리, 기타 보통법 또는 형평법상의 절차를 통하여 얻은 우선특권을 말한다. 101(36) The term judicial lien means lien obtained by judgment, levy, sequestration, or other legal or equitable process or proceedings. 20) 형평법상의 우선특권은 채권자가 담보목적물을 점유할 것을 요하지 않는다. 당사자간에 약정우선특권을 설정하 기로 계약을 체결하였으나 법률상의 이유 등으로 실제로 체결되지 못한 경우에 부당이득반환 등 형평법의 원칙에 기하여 목적물에 관하여 형평법상의 우선특권을 인정한다. 예컨대, 남편이 처 소유의 부동산을 담보로 제공하고 은행으로부터 금원을 차용하였으나 담보설정에 필요한 서류에 처의 서명이 위조된 것으로 밝혀진 경우 비록 보통법상으로는 약정우선특권이 성립될 수 없지만 대출금으로 부동산에 관하여 부과된 세금 등을 납부하였다면 부동산에 관하여 형평법상의 우선특권을 인정한다(Palm Beach Savings. & Loan Ass n v. Fishbein, 619 So. 2d 267 (Fla. 1993)). 통일상법전 기초자들은 형평법상의 우선특권의 요건이 모호하다는 이유로 동산에 관하여 형평법상의 우선특권제도를 폐지하려고 시도하였으나 실패하였으며 판례는 여전히 이를 인정하고 있다. Jeff Ferriell Edward J Janger, UNDERSTANDING BANKRUPTCY 2 nd ed 65~66 (2007). 21) 101(51) The term "security interest" means lien created by an agreement. 22) transfer는 소유권의 이전 뿐 아니라 담보권의 설정 변제 등을 채무자의 재산권이 채권자에게 이전하는 행위를 포함한다. 편의상 권리이전이라고 표기한다. 파산법은 권리이전에 관한 定 義 규정을 두고 있다( 101(54)). 23) purchaser함은 매수인만을 한정하는 것이 아니라 자발적인 권리이전의 양수인 및 전득자를 포함한다( 101(43)).

7 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 41 판상의 우선특권에 대항하려면 일정 시기( 州 에 따라 10일 또는 20일로 다르다)내에 여신공시 서를 등록관청에 제출하여야 한다. 24) 파산법은 관재인을 파산절차 개시시를 기준으로 가상의 재판상 우선특권자(judicial lien)의 지위를 인정하고 있으므로 담보권자가 언제 담보권의 대항 요건을 완성하는가 여부에 따라 파산절차에서 담보권자 또는 일반파산채권자로 취급된다. 그 리고 뒤늦게 대항요건이 완성되면 법은 그 때에 권리이전이 있는 것으로 간주하므로 담보권 성립시에는 채무자가 지급불능이 아니었는데 대항요건 완성시에 채무자가 지급불능에 빠지면 마치 지급불능 이후 권리이전이 있던 것이 되어 편파행위로서 부인권의 공격대상이 된다. 따 라서 대항요건을 언제 완성하였는지와 권리이전이 언제 이루어졌는지를 결정하는 것이 부인 권을 행사함에 있어 매우 중요하다. 4. 공시제도의 발전역사 중세 영국법에 의하면 점유의 이전이 수반되지 아니하는 조건부 매매의 매수인이나 동산양 도저당권자는 목적물의 원소유자에 대한 무담보채권자에 대하여 매매의 효력을 주장할 수 없 었다. 이러한 법리는 Twyne's Case에서 유래한다. 25) 채권자 X가 채무자 D로부터 변제로 羊 을 받았음에도 불구하고 D에게 羊 을 돌려주었다. 채무자의 다른 채권자 Y가 羊 을 압류하자 X가 Y를 상대로 羊 이 자신의 소유라고 주장하였다. 엘리자베스 1세 여왕 치세의 파산법(1570년)은 채권자를 방해하거나 또는 집행을 지연시키거나 기망할 의사로 채무자가 물건을 양도한 것은 채권자 기타 이해관계인에게 대하여 무효라고 규정하였다. 법원은 매도인(채권자) X가 양도후 에도 채무자로 하여금 점유를 계속하게 하였다면 당해 매매에 사해의사가 추정된다고 하여 위 법률의 적용을 긍정함으로써 X는 Y에게 소유권을 주장할 수 없다고 판시하였다. 그러자 채무를 변제받기 위하여 부득이 목적물을 채무자에게 계속 점유하게 할 필요가 있는 경우에는 채권자로서는 단순히 사해성의 추정을 복멸하는 방법보다 강력하게 사해성을 배척 할 수 있는 새로운 담보제도를 원하였다. 그리하여 미국에서는 동산담보권을 공시하는 수단을 창설하는 대신, 매매 후에도 점유이전이 없고 공시수단도 강구하지 아니한 담보권은 일반채권 자 또는 선의의 부동산 매수인에 대하여는 무효로 한다는 州 의 법률이 제정되었다. 26) 이 법은 담보권의 순위와 담보권자와 매수인간의 대항문제를 해결하고, 담보권자와 무담보 24) UCC 9-317(2010) (a) A security interest lien is subordinate to the rights of: (1) a person entitled to priority under Section 9-322; and (2) except as otherwise provided in subsection (e), a person that becomes a lien creditor before the earlier of the time: (A) the security interest is perfected; or (B) one of the conditions specified in 9-203(b)(3) is met and a financing statement covering the collateral is filed. 25) 76 Eng. Rep. 809 (1601). 점유의 이전 없는 동산의 권리이전은 본질적으로 사기양도라는 판례법이다. 26) 이에 관하여는 James A. MacLachlan, The Impact of Bankruptcy on Secured Transactionss, 60 Colum L. Rev. 593, 598 (1960). 中 西 正, 對 抗 要 件 否 認 の 再 構 成, 新 堂 幸 司 先 生 古 稀 祝 賀 民 事 訴 訟 法 理 論 の 新 構 築 ( 下 ), 有 斐 閣 (2001), 686 頁 에서 재인용.

8 42 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 채권자의 이해관계를 조정하는 역할을 담당하였다. 특히 후자는 담보권이 설정된 후에도 즉시 대항요건을 완성하지 아니하였기 때문이 위 지체기간 동안 이를 믿고 채무자에게 신용을 제공 한 신규 채권자나 담보권이 설정되기 이전에 신용을 제공하였지만 채무자의 신용에 이상이 없 는 줄로 알고 추심을 재촉하지 않고 있던 기존의 채권자를 보호할 필요가 있다는 이유에서 대 항요건을 완성하지 아니한 담보권을 채권자들에게 주장하지 못하게 하였다. 다만 대항하지 못 하는 채권자를 일반 무담보채권자로 할지, 재판상의 우선특권을 취득한 채권자로 할지, 재판상 의 우선특권자도 다시 범위를 좁혀 채무자에게 신용을 제공하고 계약에 기한 권리에 기하여 재판상의 우선특권자로 한정할지에 대하여 파산법 개정시에 논의가 있었다. 미국의 부동산 등기제도는 원래 다른 담보권자와 매수인을 보호하기 위한 제도이지 일반 채 권자를 보호하기 위한 제도는 아니였다고 한다. 미국의 절반의 州 에서는 공시되지 아니한 부 동산에 대한 담보권은 무담보채권자 가운데 그 후 재판상의 우선특권을 취득한 채권자에 대하 여만 담보권의 유효를 주장할 수 없고, 재판상의 우선특권을 취득하지 아니한 일반채권자에 대하여는 우선권을 주장할 수 있다. 27) 5. 對 抗 要 件 의 完 成 (perfection)과 권리이전의 관계 가. 대항요건의 완성과 권리이전의 시기 부인권의 대상이 되는 행위를 확정하려면 언제 권리이전이 있는지를 결정하여야 한다. 다음 의 점에서 권리이전 시기를 정하는 것이 중요하다. 첫째, 편파행위에 관한 부인의 요건과 관련 하여 권리이전이 파산신청일로부터 소급하여 90일 이내에 이루어져야 한다는 점에서 권리이 전의 시기 확정이 중요한 의미를 갖는다. 그런데 파산법은 권리이전의 시기를 대항요건의 완 성시기(perfection)와 연결시켜 결정하므로 대항요건의 완성시기를 결정하는 것이 편파행위의 대상 여부를 정함에 있어 중요하다. 둘째, 사해양도에 대한 부인의 대상이 되려면 파산신청일 로부터 소급하여 2년 이내에 권리이전이 이루어진 것을 요건으로 하고 있다. 28) 셋째, Strong-Arm 조항에서 대항요건이 미완성된 담보권을 부인하기 위하여 관재인에게 재판상의 우선특권자의 지위를 부여하고 있는바, 동산 및 부동산에 대하여 대항요건이 언제 완성되었는 지를 확정하는 것이 중요하다. 나. 547(e)의 대항요건 준칙(Perfection Rule) 대항요건의 완성에 관하여 파산법은 먼저, 부동산에 대하여는 당해 부동산에 대하여 상대방 27) 中 西 正, 앞의 글(주 26), 676면. 28) 11. U.S.C 이하 로 표시하는 법은 미국 연방파산법 조항이다.

9 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 43 의 권리(소유권 또는 저당권)에 우선하는 권리를 선의의 매수인이 더 이상 취득할 수 없게 되 는 시점에 대항요건이 완성된 것으로 본다( 547(e)(1)(A)). 다음으로, 동산에 대하여는 당해 동 산에 대하여 상대방(transferee)의 권리에 우선하는 재판상의 우선특권을 단순계약에 기하여 채권자가 취득할 수 없게 되는 시점에 대항요건이 완성된 것으로 본다( 547(e)(1)(B)). 29) 문제를 더 복잡하게 하는 것은 언제 권리이전이 있었느냐 하는 점과 무엇이 권리이전을 구성하는가를 결정하는 것은 연방법이지만 구체적으로 목적물에 대하여 어떠한 내용의 담보권을 갖느냐와 대항요건의 방식과 내용은 州 法 에 의하여 정하여진다. 30) 6. Perfection Rule에 관한 파산법의 개정연혁 가. 1867년 파산법 1867년 파산법하에서 연방대법원은 편파행위의 부인과 관련하여 권리이전은 당해 행위가 당사자간에 효력이 발생한 시점에 성립하는 것으로 해석하였다. 31) 이에 따르면 파산신청일로 부터 소급하여 4개월 32) 이내에 등록된 담보권이라 하더라도 담보설정계약이 파산신청일로부 터 소급하여 4개월 이전에 체결되었다면 부인권의 대상에서 제외되었다. 나. 1903년 개정 파산법 1903년 개정 파산법 60(a) 단서는 담보권의 대항요건 완성에 등록이 필요한 경우에는 위 4 개월의 기간은 등록이 마쳐진 후 4개월이 될 때까지는 진행하지 아니한다고 규정하였다. 33) 그 럼에도 불구하고 개정법의 취지를 확대하여 동시교환적 행위의 시점을 확정하는 등 다른 편파 행위의 부인요건에 관한 쟁점에 대하여도 법원의 실무는 등록시를 기준으로 하는 입장과 이를 부정하는 입장으로 양분되었다. 29) 판례는 동 조항을 다음과 같이 다시 풀어쓰고 있다. For the purposes of subdivisions a and b of this section, a transfer of property other than real property shall be deemed to have been made or suffered at the time when it became so far perfected that no subsequent lien upon such property obtainable by legal or equitable proceedings on a simple contract could become superior to the rights of the transferee." In re North, 310 B.R. 152, footnote ) 자동차에 대한 담보권을 설정하는 州 法 을 자동차 소재지법과 자동차 소유자의 주소지법 중 어느 법을 기준으로 하는 문제와 자동차 소재지법으로 한다면 자동차등록사무소에 자동차 등록증 사본으로도 담보권의 대항요건을 갖출 수 있는지의 문제는 모두 州 法 에 의하여 결정된다. In re North, 310 B.R. 152의 쟁점임. 31) Gibson v. Wardon, 81 U.S. 244 (1871); Sawyer v. Turpin, 91 U.S. 114 (1875). 32) 舊 破 産 法 상의 부인 가능한 시기다. 현행법은 90일이다. 33) Bankruptcy Act (1903) 60(a) Where the preference consists in a transfer, such period of four months shall not expire until four months after the date of the recording or registering of the transfer, if by law such recording or registering is required.

10 44 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 다. 1910년 개정 파산법 1910년 개정 파산법 60(b)는 명문으로 편파행위의 존부에 대한 기준시기를 당해 州 法 이 등 록을 요구하는 경우에는 등록시를 기준으로 입법하였다. 34) 개정 목적은 공시되지 아니한 담보 권으로부터 무담보채권자를 보호하기 위한 것이다. 즉 담보계약시를 기준으로 채무자가 지급 초과의 상태라면 그 후 아무리 담보권을 늦게 등록하더라도 부인권의 대상에서 제외되는 불합 리를 고치기 위한 것이다. 그런데 연방대법원 35) 이 州 法 에 의하여 등록을 요구하는 경우를 해 석함에 있어서 파산절차개시 당시 당해 담보권의 무효를 주장할 수 있는 채권자가 실제로 존 재하는 경우에만 관재인이 그 채권자를 대신하여 편파행위를 부인할 수 있다고 해석하고 형평 법상의 우선특권의 부인에 대하여는 우선특권이 성립하고 36) 그 후에 대항요건을 갖추면 우선 특권의 효력발생시기가 성립시기로 소급한다고 해석하는 바람에 장기간에 걸쳐 등록을 해태 한 우선특권자가 부당하게 보호받는 사태가 방치되었다. 기준 시점을 간단하게 부동산 또는 동산에 대하여 모두 등록시점으로 하여 편파행위의 부인 의 대상이 되는 행위를 당해 담보권에 대하여 州 法 에 의하여 등록이 요구되는 경우 뿐만 아니 라 등록이 가능한 경우까지 확장하려는 시도가 있었다. 그러나 후자를 기준으로 하게 되면 州 에 따라서는 담보권은 등록이 없더라도 매수인에 대하 여 대항할 수 있음에도 불구하고 관재인에게는 대항할 수 없는 불균형이 발생하게 된다는 점 이 지적되었다. 37) 다른 제안은 관재인에게 파산절차개시 4개월 전의 시점에서 재판상의 우선 특권을 부여함으로써 담보권의 유 무효를 판정하자는 제안도 있었다. 이 제안에 따르면 절차 개시 전 4개월 동안에 채무자의 재산을 양수한 선의의 매수인을 보호하지 않게 되는 문제점이 지적되었다. 그리하여 제안된 것이 동산, 부동산을 구분하지 않고 편파행위의 부인의 판단에 있어서는 당해 행위가 대항요건을 완성하여 채권자나 선의의 양수인도 더 이상 당해 행위에 의하여 얻 34) Bankruptcy Act (1910) 60(b) if, at the time of the transfer, or of the entry of the judgment, or of the recording or registering of the transfer if by law such recording or registering thereof is required, it shall be voidable by the trustee 35) Carey v. Donohue, 240 U.S. 430 (1916). 36) 원래 보통법의 원칙에 의하면 사람은 자기가 갖고 있지 아니하는 물건을 양도하거나 담보를 설정할 수 없으므로 장래 발생하는 재산에 대한 담보권의 설정은 무효이다. 그러나 계약체결 후 양도인이 실제로 목적물(동산, 부동산 포함)을 취득하게 되면 양도인이 목적물에 대한 권원을 취득함과 동시에 양도인, 또는 무상 또는 악의로 목적물에 대하여 권리를 취득한 자에 대하여 담보권자가 형평법에 기한 우선특권을 주장할 수 있다(Mitchell v. Winslow 17 Fed. Cas. 527 (D. Maine 1843). 角 紀 代 惠, アメリカ 法 における 爾 後 取 得 財 産 條 項 の 效 力, 星 野 英 一 先 生 古 稀 祝 賀, 日 本 民 法 學 の 形 成 と 課 題 ( 上 ), 有 斐 閣 (1994), 377 頁 에서 재인용. 37) 일본의 대항요건주의는 압류채권자와 이중양수인에 부동산의 권리를 대항하기 위하여 반드시 등기를 경료하여 야 한다. 이에 반하여 미국은 州 法 에 따라 등록이 없어도 권리를 대항할 수 있는 제3자에 이중양수인이 포함된다 는 점에서 일본의 대항요건주의와도 다르다. 角 紀 代 惠, 앞의 글(주 36), 386 頁.

11 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 45 은 상대방의 권리에 우선하는 권리취득이 불가능한 시점을 기준으로 그 때에 권리이전이 이루 어진 것으로 간주하는 구조를 택하였다. 권리이전이 파산신청전까지 완성되지 아니한 경우에 는 파산신청 직전에 이루어진 것으로 간주하는 규정을 두었다. 38) 이로써 장래 취득재산에 관 한 담보권에 대하여 담보권설정시로 소급되는 형평법상의 우선특권이 배제되었다. 39) 이 기준 에 따르면 州 法 이 채권자나 선의의 매수인을 보호하기 위하여 당해 담보권에 공시를 요구하고 있는 경우에 그 공시가 이루어진 때가 편파행위의 기준이 되므로 앞서 본 불합리한 점이 발생 하지 않게 되었다. 그러나 개정법은 담보권자를 지나치게 배척하는 결과(overkill)를 초래하였다. 즉 Corn Exchange National Bank & Trust Co. v. Klauder 40) 사건에서 문제점이 발생하였다. 사안은 어느 州 의 보통법에 의하면 채권(밑줄 필자 주. 부동산이 아님)을 담보목적물로 하는 담보거래에서 담보 권자와 채권양수인간의 우열관계는 누가 먼저 제3채무자에 대하여 통지를 하는가 하는 점을 기준으로 하고 있었는데 담보권자가 통지를 해태하였다. 연방대법원은 담보권자는 자기가 선 의의 매수인보다 우선할 수 있도록 대항요건을 완성하였어야 함에도 이를 해태하였기 때문에 담보권자는 파산신청 직전에 권리이전이 있었던 것으로 간주되고, 담보권의 설정은 동시교환 적 거래행위가 아니므로 편파행위로서 부인의 대상이 된다고 판시하였다. 이 판결은 법리상의 문제점은 없으나 거래의 현실과는 유리된 것이었다. 담보권의 설정과 동시에 등록을 요구하는 州 에서는 조금이라도 늦게 대항요건을 완성하면 파산절차에서 동시 교환적 거래가 신용거래로 전락하는 위험이 발생하였다. 게다가 어느 州 는 불법행위에 기한 채권자를 보호하기 위하여 다른 담보권자보다 우선하는 권리를 부여하고 있는데, 이러한 州 에 서는 설령 등록을 하더라도 대항요건이 완성되지 아니하였다고 인정될 가능성이 제기되었다. 라. 1950년 개정 파산법 60를 개정하여 현행법과 같은 구조로 변경하게 되었다. 권리이전의 시기에 관하여 부동산 에 관하여는 선의의 매수인이 권리양수인(transferee)에 우선하는 권리를 더 이상 취득할 수 없 도록 권리양수인이 대항요건을 완성한 때라는 기준을 제정하였다. 즉 동산담보에 관하여 관재 인에게 선의의 매수인 지위를 인정한 Klauder 판결을 폐기하였다. 대신에 동산 기타 채권에 관하여는 단순계약(simple contract)에 기한 채권자가 권리양수인에 우선하는 재판상의 우선 특권을 더 이상 취득할 수 없도록 권리양수인이 대항요건을 완성한 때라는 기준을 수립하였 다. 단순계약에 기한 채권자라는 제한을 붙임으로써 관재인이 부동산 담보권자에게도 우선하 38) 60(a). 39) 中 西 正, 앞의 글(주 26), 683 頁. 40) 318 U.S. 434 (1943).

12 46 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 는 재판상 우선특권을 주장할 수 없게 되었고, 불법행위의 피해자를 보호하는 사우스캐로라이 나와 같은 州 41)에서는 피해자의 권리보다 우선하지 못하게 하였다. 또한 담보권자를 위하여 담보권의 성립 후 21일의 유예기간을 부여하였다. 즉 담보권 성립일로부터 21일 이내에 대항 요건을 완성하면 담보권 성립일에 권리이전이 이루어진 것으로 간주함으로써 동시교환적 담 보권 설정거래를 보호하게 되었다. 대항요건의 완성행위는 자동중지의 대상에서도 제외된다. 마. 1978년 파산법 1978년 파산법은 1950년 파산법의 내용을 그대로 인계받되 21일의 유예기간을 10일로 단축 하였으며 다시 2005년 개정 파산법 547(e)(2)(A)은 30일로 연장하였다. 관재인은 파산신청시 채 권자가 실제 존재하지 않더라도 파산법이 부여하는 채권자 또는 선의의 부동산매수인의 지위 에서 행사할 수 있는 권리와 실제로 존재하는 채권자가 주장할 수 있는 권리를 대신하여 행사 할 수 있는 권리가 부여되었다. 전자는 544(a), 후자는 544(b)에 의하여 인정되었다. 전자에 대하여는 항을 나누어 살펴본다. Ⅲ. 대항요건을 완성하지 못한 담보권의 부인-파산법 544(a) 및 (b) 1. Strong-Arm 조항의 내용 채무자회생법처럼 파산신청일 기준으로 대항요건을 완성하지 아니한 담보권은 모두 관재인이 부인할 수 있다는 단순한 조항을 두는 대신 파산관재인에게 복잡하게 3가지의 지위를 인정한 이유는 무엇인가? 이는 연방제도에서 비롯된 것이다. 즉 담보권의 내용과 대항요건과 담보권자간의 우선순위 및 대항요건의 방식, 시기 등의 내용이 州 法 마다 다르기 때문이다. 州 法 에 의존하지 않고 연방법인 파산법이 이를 결정하게 되면 파산법원이 50개주의 담보권과 대항요건을 꼼꼼하게 검토하여야 하는 부담을 지게 된다. 이 점을 해소하기 위한 것이 Strong-Arm 조항이다. 42) 아래에서는 미국 파산법상 관재인이 가장 강력한 43) 부인권한의 근거인 544(a) Strong-Arm 44) 41) 예컨대 사우스캐로라이나 州 의 법률은 자동차사고로 인한 불법행위의 피해자를 보호하기 위하여 교통사고를 야기한 자동차에 대하여 판결우선특권자의 지위를 다른 주와 같이 판결등록시가 아니라 불법행위시에 우선특권 을 부여하는 한다. 만일 가상의 채권자를 simple contract에 기한 채권자로 제한하지 않게 되면 불법행위의 피해자의 우선특권도 사고 즉시 대항요건을 완성하지 않는 한 관재인에게 부인당할 염려가 있다. S.C. Code Ann. section (Law. Co-Op. 1976). 42) Lopucki and Warren, SECURED CREDIT 4th ed. 487 (2002). 43) Edward Janger, supra note 20, at ) 일본 문헌에서는 강력한 팔로서 동 조항을 剛 腕 條 項 이라고 번역하고 있으나( 福 岡 眞 之 介, アメリカ 連 邦 倒 産

13 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 47 조항의 입법연혁과 내용을 살펴보기로 한다. 현행 544(a)은 1910년 개정 파산법에서 유래한 다. 동조에 기하여 인정되는 관재인의 권리는 대항요건 미완성의 담보권자와 재판상의 우선특 권자, 강제집행 채권자, 부동산의 선의매수인간의 우열관계에 관한 州 法 의 내용에 따라 결정된 다. 45) 동 조항은 연방법이 관재인에게 부여한 州 法 상의 권리이다. 파산법이 관재인에게 부인권 한을 부여하였다고 하여 항상 미완성의 담보권자 등에게 우선하는 것이 아니다. 46) 同 條 는 관 재인에게 3가지의 지위를 부여하고 있다. 즉 재판상의 우선특권 채권자, 강제집행 채권자, 부 동산의 선의의 매수인의 지위이다. 공시를 통한 대항요건 47) 을 어떠한 방법으로 갖추어야 하는 점과 3가지 채권자가 州 法 에 의하여 어떠한 보호를 받는지 여부는 州 法 에 따르게 된다. 동 조 항의 취지는 파산신청시까지 대항요건을 갖추지 못한(unperfected) 담보권자의 담보권을 위에 서 본 3가지 지위의 채권자가 갖는 권리에 기하여 관재인이 부인함으로써 대항요건의 완성을 촉구함으로써 거래의 안전을 도모하는 역할도 수행한다. 관재인이 채무자의 권리의무를 승계한다는 점 48) 은 일찍부터 승인되어 왔다. 그러나 관재인 에게 채권자의 지위도 인정할 것인가와 인정한다면 채권자의 어떠한 권리를 인정할 것인지에 관하여는 초기 파산법 시대부터 많은 논의가 있었다. 당사자간에 목적물에 관하여 담보계약 (또는 매매계약)을 체결하였으나 아직 대항요건을 완성(perfection)하지 아니한 상태에서 매도 인에 대하여 파산절차가 개시되고 그 후에 완성된 경우에 관재인이 담보권(또는 매수인의 소 유권)을 부인할 수 있는지 여부와 부인할 수 있다면 어떠한 지위에 있다고 가정하여야 하는가 하는 문제로 귀착되었다. 2. Strong-Arm 조항의 성립 경위 49) 가. 1841년 파산법 1841년 파산법하에서 판례는 영국법을 본받아 원칙으로 파산절차 개시 당시 채무자가 갖는 法 槪 論, 商 事 法 務 (2008), 152 頁 ), strong arm은 강력한 팔이라는 뜻보다는 고압적인 수단, 폭력, 또는 폭력을 휘둘러 남에게 강요하다는 뜻으로 강력한 권한 이 보다 적확하다고 생각한다. 45) Pearson v. Salina Coffee House, Inc., 831 F.2d 1531, 1532~1533 (10th Cir. 1987). 46) Charles Jordan Tabb, The Law of Bankruptcy 2 nd ed. 473 (2009). 47) 담보권은 성립 후에 별도로 perfection되어야 제3자에게 권리를 주장할 수 있는바, 편의상 perfection을 대항요건 의 완성으로 번역한다. 48) 정확하게 표현하면 관재인이 파산자의 권리의무를 직접 승계한 자는 아니며 법에 의하여 승계인의 지위를 인정받을 뿐이다. 파산절차의 개시에 의하여 파산재단이라는 법인격(legal entity)이 성립하고 파산재단이 채무 자의 권리의무를 승계하되 관재인은 파산재단의 대표자의 지위를 갖는다. 323(a); The trustee in a case under this title is the representative of the estate. 541(a); The commencement of a case under section 301, 302, or 303 of this creates an estate. 49) 이하의 내용은 中 西 正, 앞의 글(주 26), 672~685 頁 을 참조하였다.

14 48 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 권리만이 관재인에게 귀속된다고 입장이었다. 그러나 1867년 파산법하에서는 관재인이 채권자 를 대표하는 지위에 있으므로 채권자가 파산절차 개시 당시에 갖고 있는 州 法 상의 권리 50) 를 대위행사하여 공시되지 아니한 담보권을 무효로할 수 있다는 하급심 판례가 나왔다. 51) 그런데 연방대법원은 Stewart v. Platt 판결 52) 에서 관재인은 채무자가 갖는 권리만을 행사할 수 있음 을 전제로, 채무자로 하여금 담보목적물의 점유를 계속하게 하면서 적법한 담보등록을 누락한 동산저당권을 관재인에게 대항할 수 있는지 여부가 쟁점인 사건에서 관재인은 채권자가 갖는 권리를 행사할 수 없으므로 담보권의 무효를 주장할 수 없다고 판시하였다. 나. 1898년 파산법 연방의회는 위 판결을 폐기할 목적으로 1898년 파산법 67(a) 및 70(e)의 조항을 두었다. 67(a)는 등록 흠결 기타의 이유로 파산자의 채권자에 대하여 무효인 우선특권(lien)은 파산재 단에 대하여도 효력이 없다는 내용이다. 53) 70(e)는 관재인에게 파산절차가 개시되지 않았더라 면 채권자가 취소할 수 있었던 파산자의 재산처분행위를 취소 또는 이미 처분된 재산의 반환 을 구할 권리를 부여하였다. 54) 한편 70(a)(5)는 파산신청 전에 파산자가 양도할 수 있었거나, 강제집행절차에 의하여 매각대상이 될 수 있었된 재산에 대하여도 관재인에게 처분권한을 부 여하였다. 55) 판례는 Strong-Arm 조항이 도입되기 전에 70(a)(5)에 기하여 파산신청 전에 공시 되지 아니한 담보권의 효력을 부정하였다. 56) 그러나 모두 파산선고 당시 州 法 에 의하여 공시되지 아니한 담보권의 무효를 주장할 수 있 는 채권자가 실제로 존재하는 경우에만 위 조항에 기하여 파산절차에서 무효를 주장할 수 있 었다. 그런데 파산절차 개시 당시에 재판상의 우선특권을 가진 채권자가 실제로 존재하는 경 우가 드물었기 때문에 다른 무담보채권자를 보호할 수 없다는 결점이 드러났다. 그리하여 파 산선고 당시에 실제로 州 法 에 기하여 그러한 권리를 주장할 수 있는 채권자(즉 재판상의 우선 50) 무담보채권자로서 재판상의 우선특권을 갖는 채권자가 공시요건을 갖추지 아니한 담보권을 무효로 주장할 수 있는 권리이다. 51) 판례 소개는 中 西 正, 앞의 글(주 26), 678 頁. 52) Stewart v. Platt, 101. U.S. 731 (1879). 이 사건에서 당해 담보의 무효를 주장할 수 있는 실제의 채권자가 다수 존재하고 있었다. 53) 67(a) Claims which for want of record or for other reasons would not have been valid liens as against the claims of the creditors of the bankrupt shall not be liens against his estate. 54) 70(e) The trustee may avoid any transfer by the bankrupt of his property which any creditor of such bankrupt might have avoided, and may recover the property so transferred, or its value, from the person to whom it was transferred, unless he was a bona fide holder for value prior to the dated of the adjudication. 55) 70(a) The trustee shall in turn be vested by the operation of law with the title of the bankrupt, to all (5) property which prior to the filing of the petition he could by any means have transferred or which might have been levied upon and sold under judicial process against him: 56) 中 西 正, 앞의 글(주 26), 678 頁.

15 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 49 특권을 취득한 채권자)가 없더라도 관재인에게 권리를 부여할 필요성이 생겼다. 1898년 파산 법하에서 다수의 하급심 판례는 앞에서 본 3개의 조항에 터잡아 재판상의 우선특권을 취득한 채권자가 없더라도 대항요건을 완성하지 못한 담보권을 관재인이 부인할 수 있도록 해석하였다. 57) 그런데 다시 연방대법원이 York Manufacturing Co. v. Cassel을 통하여 이를 불허하였다. 58) 다. 1910년 개정 파산법 연방의회가 York 판결을 폐기하려고 1910년 개정 파산법 47(a)(2)에 종전 조항에 추가로 관 재인에게 파산법원이 관할하는 재산에 대하여는 보통법 또는 형평법상의 재판상의 우선특권 을 부여하고, 그러하지 아니한 재산에 대하여는 판결집행을 하였으나 채권만족을 받지 못한 채권자의 우선특권을 부여한 조항 59) (단 부동산의 善 意 買 受 人 의 지위는 두지 아니하였다)을 둠 으로써 비로소 현재의 Strong-Arm 조항이 탄생하게 되었다. 이 조항을 둔 이유는 재판상의 우 선특권자에게 사해행위의 취소권을 인정하는 법적 지위가 어느 州 는 판결채권자에게, 어느 州 는 강제집행을 마친 집행채권자에게 인정되는 등 州 法 의 내용이 달랐기 때문이다. 이러한 입 법을 하게 된 이유 중의 하나는 파산사건에서 실제로 재판상의 우선특권을 가진 채권자가 존 재하는 경우가 적었기 때문에 60) 미공시 담보권자가 지나친 보호를 받게 된다는 비난을 반영한 것이다. 개정법은 무담보채권자의 범위를 어느 정도 한정함으로써 담보권자와 무담보채권자의 이익을 조정하려고 시도하였다. 1938년 개정 파산법은 Strong-Arm 조항을 70(c) 61) 에서, 실제 로 존재하는 채권자의 사해행위취소권에 관하여 70(e)(1)에서 규정하였다. 57) In re Thorp, 112 F. 308 (1902). 58) York Manufacturing Co. v. Cassel, 201 U.S. 344 (1906). 조건부 매매의 매수인이 대항요건을 완성하지 아니한 상태에서 매도인에 대하여 파산절차가 개시되고 그 후에 매수인이 담보권을 실행하기 위하여 목적물인 기계의 인도를 구하였으나 당해 담보권의 무효를 주장할 수 있는 실제의 채권자가 존재하지 아니한 사안이었다. 연방대법원은 관재인은 원칙으로 채무자가 갖는 이상의 권리를 보유하고 있지 않으므로 재판상의 우선특권을 취득한 채권자라면 행사할 수 있었던 주장(담보권의 무효)을 할 수 없다고 판시하였다. 59) 47 a Trustees shall respectively (2) collect and reduce to money and such trustees, as to all property in the custody or coming into the custody of the bankruptcy court, shall be deemed vested all the rights, remedies, and powers of a creditor holding a lien by legal or equitable proceedings thereon; and also, as to all property not in the custody of the bankruptcy court, shall be deemed vested with all the rights, remedies, and powers of a judgment creditor holding an execution duly returned unsatisfied. 60) 설령 재판상의 우선특권자라 하더라도 파산신청일로부터 소급하여 4개월 이내에 성립한 재판상의 우선특권은 파산절차에서 무효이므로 관재인이 이러한 채권자의 권리를 대신할 수 없게 된다. 61) 70(c) The trustee, as to all property in the possession or under the control of the bankrupt at the date of bankruptcy or otherwise coming into the possession of the bankruptcy court, shall be deemed vested as of the date of bankruptcy with all the rights, remedies, and powers of a creditor then holding a lien thereon by legal or equitable proceedings, whether or not such a creditor actually exists; and, as to all other property, the trustee shall be deemed vested as of the date of bankruptcy with all the rights, remedies, and powers of a judgment creditor then holding an execution duly returned unsatisfied, whether or not such a creditor actually exists.

16 50 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 3. 현행 파산법의 Strong-Arm 조항의 내용 가. 단순계약에 의한 채권에 터잡은 재판상의 우선특권자의 지위( 544(a)(1)) 제1호의 채권자는 현실의 세계에서는 존재할 수 없는 가상의 채권자이다. 즉 파산신청시를 기준으로 금원을 대여하고 그 즉시 판결우선특권자의 지위를 동시에 갖추는 것은 불가능하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 파산법은 관재인에게 동산에 관한 담보권을 부인하기 위하여 이 러한 지위를 부여한 것이다. 통일상법전에 의하면 동산에 대한 담보권은 등록하여야 제3자에 게 담보권을 주장할 수 있다. 즉 담보권 설정계약, 신용공여, 채무자의 담보물에 관한 권리보유 의 요건이 충족되면 담보권이 성립하지만 이를 제3자에게 대항하려면 여신공시서를 등록 기관 에 제출하여 등록하여야 한다. 그러나 UCC 9-317(a)(2)(2010)에 의하면 대항요건이 미완성된 동산담보권자는 재판상의 우 선특권자보다 열후한 지위에 있다. 따라서 파산법이 관재인에게 재판상의 우선특권자의 지위 를 파산절차 개시시점에 부여하므로 62) 파산절차 개시 후에 이루어진 동산담보권의 대항요건 충족은 관재인에게 대항할 수 없게 된다. 따라서 대항요건을 갖추지 못한 담보권자는 파산절 차에서는 그 지위가 강등되어 일반파산채권자로 취급된다. 63) 그러나 담보권을 설정한 후 대항요건을 소정의 기간 내에 충족하지 못하였더라도 파산신청 전에 충족하였다면 관재인은 위 제1호를 주장할 수 없다. 또한 예외적으로 州 法 이 대항요건의 완성에 대하여 유예기간을 준 경우라면 유예기간 내에 대항요건을 완성하면 비록 파산절차 개시 후에 대항요건을 완성하더라도 관재인은 부인할 수 없다. 따라서 개정된 UCC 9-324(a)(2010) 에 의하면, 이른바 구매자금담보권(Purchase Money Security Interest)자는 채무자의 담보물에 대한 점유취득일로부터 20일 이내에 채권자가 여신공시서를 제출하면 그 사이에 우선특권을 취득한 채권자에게 대항할 수 있다. 이러한 법리는 파산절차에도 적용된다. 64) 62) 1978년 개정 전에는 하급심이 관재인이 담보권의 설정계약과 대항요건의 완성시기 사이의 어느 시점을 선택하 여 신용을 제공한 것으로 주장할 수 있다고 판시하였으나 만일 州 法 이 시일의 경과를 묻지 않고 일단 담보권의 설정계약과 대항요건 완성 사이에 재판상의 우선특권이 성립하므로 담보권이 무효라는 입장을 취하게 되면 하급심 판례는 담보권자가 지나치게 불리하다는 비판이 있었다. 그리하여 연방대법원 판결(Lewis v. Manufacturers Mat. Bank, 364 U.S. 603 (1961)이 관재인이 신용을 제공한 시점을 절차개시 신청시로 판시함으로 써 하급심 판결을 부정하였고 개정법이 판례를 반영하였다. 63) Wind Power Sys., Inc. v. Cannon Fin. Group, Inc., 841 F.2d 299, 292 (9th Cir. 1988). 64) (a) [General rule: purchase-money priority.] a perfected purchase-money security interest in goods other than inventory or livestock has priority over a conflicting security interest in the same goods, if the purchase-money security interest is perfected when the debtor receives possession of the collateral or within 20 days thereafter. 예컨대 A 은행이 1월 10일 D에게 설비구입자금을 빌려주고 D가 구입하는 설비에 대하여 담보권을 설정하기로 한 후 미처 대항요건을 갖추지 못한 상태에서 D가 1월 28일 파산신청을 하고 A 은행이 대항요건을 파산신청 후에 갖추었더라도 완성일이 20일의 기간 내라면(예컨대 1월 29일) A 은행은 파산절차에서 담보권자로 취급받을 수 있다.

17 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 51 다수의 州 法 에 따르면 대항요건을 갖추지 아니한 담보권은 재판상의 우선특권에 劣 後 한다. 따라서 관재인은 파산법 544(a)(1)과 州 法 에 터잡아 대항요건을 갖추지 아니한 담보권을 부인 할 권한을 갖는다. 다만 어느 州 에서는 모든 재판상 우선특권을 성립 원인에 관계 없이 대항요 건이 미완성된 담보권보다 우선시키는 반면 다른 주는 재판상 우선특권의 성립원인을 한정하 기도 한다. 전자의 州 는 후자의 州 에 비하여 재판상의 우선특권자를 과보호하게 되어 형평에 어긋난다. 파산법은 이 점을 절충하여 모든 재판상의 우선특권이 아니라 단순계약 65) 에 기한 청구권을 담보하는 가상의 재판상 우선특권자로 한정하였다. 따라서 단순계약에 기한 청구권이라 함은 당해 목적물을 매수하려는 매수인으로서의 청구권을 말하는 것이 아니라 66) 목적물과 관계 없 더라도 계약에 기하여 발생한 채권을 의미하는 것이고 이러한 채권을 담보하기 위한 가상의 재판상의 우선특권자의 지위를 부여한다는 뜻이다. 따라서 부동산을 구입하는 매매계약은 재 판상의 우선채권자의 지위를 부여하는 것이 아니므로 simple contract에 해당하지 아니한다. 67) 담보권자가 파산신청일 이전에 대항요건을 갖추면 관재인은 제1호에 기한 부인권을 행사 할 수 없다. 그러나 대항요건을 완성한 시기가 편파행위의 대상기간 소위 위기시기(파산신청 일로부터 역산하여 90일 이내)라면 547(b) 소정의 편파행위의 부인의 대상이 됨은 별개의 문 제이다. 68) 나. 파산신청시 채무자에게 금원을 대여하고 강제집행을 한 채권자의 지위( 544(a)(2)) 관재인은 파산신청시를 기준으로 강제집행을 마쳤으나 채권만족을 받지 못한 채권자의 지 위를 갖는다. 그러한 채권자에게 어느 재산에 대하여 우선특권이 부여되지는 않는다. 채무자가 무자력하여 채권자가 더 이상 보통법상의 구제를 받지 못하게 되었다면 그러한 채권자에게는 형평법상의 구제를 구할 권리가 부여된다. 제2호는 관재인에게 형평법상의 권리를 주는 근거 조항이다. 州 에 따라서는 제2호처럼 판결집행을 하고도 변제 받지 못한 채권자에게만 사해행 위의 취소권이 인정되는 경우가 있다고 한다. 69) 그 외에 가장 대표적인 형평법상의 구제수단 은 marshalling of assets(권리의 조정)이다. marshalling은 채권자를 위한 배당순위의 결정에 65) simple contract라 함은 부동산 거래와 같이 날인되거나(sealed), 증서(deed)로 작성되지 않더라도 계약의 일반 요건을 갖춘(대가의 존재, 의사의 합치 등) 계약을 말하는바, 여기에서는 불법행위 채권 등이 아니라 계약에 기한 채권을 의미하는 것으로 이해된다. 66) In re North, 310 B.R. 152, 157 (2004). 67) In the case of the transfer of real property, using a deed, you would have a perfection by way of the transfer of the real property when the deed was filed, but it isn't the same perfection contemplated by section 547 and the deed isn't a contract. (필자의 질문에 대한 전 U.S. Assistant Trustee인 Herber Grave 변호사의 답변임) 68) Edward Janger, supra note 20, at ) 4B Collier on Bankruptcy [3]

18 52 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 관한 형평법상의 원칙이다. 동일한 채무자에 대한 2인 이상의 담보채권자가 존재하고 복수의 담보목적물이 동일 채무자의 소유에 속하며 담보목적물 중 1개에 대하여는 단독담보권자가 있 고 다른 담보목적물은 선순위 담보권자와 후순위 담보권자가 있는 경우에 선순위담보권자는 먼저 자신이 단독담보권자로 되어 있는 목적물에서 환가를 하고 모자라는 경우에 비로소 후순 위채권자가 있는 다른 담보목적물에 대한 환가를 하여야 한다는 이론이다. 70) 따라서 관재인은 제2호에 기하여 권리의 조정법리를 적용하여 다른 선순위 채권자의 집행행위를 부인하고 다른 목적물을 먼저 집행할 하도록 요청할 수 있다. 제1호와 제3호에 의하여 부인권을 행사하는 경 우가 대부분이므로 제2호가 적용되는 사례는 실무상 적다. 71) 다. 선의의 부동산 매수인의 지위( 544(a)(3)) 제3호는 미공시된 부동산의 담보권, 소유권, 임차권에 대하여 관재인이 가상의 부동산 선의 매수인의 지위에 기하여 부인권을 행사하는 권한을 부여한다. 다수의 州 法 에 의하면 부동산에 관한 미공시 담보권은 그 후에 성립된 재판상의 우선특권에 우선하지만 선의의 부동산 매수인 에게는 열후한다. 72) 즉 관재인에게 재상상의 우선특권자의 지위를 부여하는 것만으로는 부동 산에 관하여 미공시된 담보권을 부인할 수 없게 되자 판결우선특권자에 추가하여 더 강력한 대항요건을 구비한 선의 유상 부동산취득자의 권한을 부여한 것이 제3호이다. 73) 제3호는 州 法 에서 정한 부동산에 관한 대항요건의 우선순위 내용을 연방 파산법에 반영한 것이다. 예컨대, 부동산의 담보권은 별도의 등록 없이도 당사자간의 합의에 의하여 성립하지만, 담 보권 성립 후에 미처 공시하지 못한 상태에서 채무자가 파산한 경우라면 관재인은 선의의 부 동산 매수인의 지위에 터잡아 대항요건을 완성하지 못한 담보권의 성립을 부인할 수 있다. 특 히 유의할 점은 제11장 재건절차에서는 종전 채무자는 스스로 담보권 등을 설정하였으므로 이 러한 사실에 관하여 惡 意 의 지위에 있음에도, 동조는 DIP에게 선의의 지위를 법적으로 부여함 으로써 부동산에 관한 미공시의 권리에 대하여 강력한 부인권한을 행사할 수 있도록 한다는 것이다. 74) 4. 실제로 존재하는 채권자의 지위로서의 관재인의 부인권- 544(b) 544(b)는 가상의 채권자가 아니라 실제로 존재하는 무담보권채권자가 비파산법에 의하여 70) Edward Janger, supra note 20, at ) Id. 72) Robert L. Jordan & William D. Warren, BANKRUPTCY 611 (4th ed, 1995). 73) 阿 部 信 一 郞, 粕 谷 宇 史, わかりやすいアメリカ 連 邦 倒 産 法, 商 事 法 務 (2014), 129 頁 74) Tabb, supra note 46, at 473.; Edward Janger, supra note 20, at 537.

19 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 53 부인할 수 있는 권리를 관재인에게 부여하고 있다. 위에서 본 입법연혁에서 알 수 있는 바와 같이 원래 관재인에게 채무자의 지위 외에 채권자의 지위를 부여할 것인지가 논의되었고, 만 일 채권자의 지위를 부여한다면 실제로 존재하는 채권자인지 아니면 가상의 채권자인지에 관 한 논란이 있었다. 먼저 실제로 존재하는 채권자가 갖는 州 法 에 기한 권리를 관재인에게 부여 하기로 하여 제정된 것이 544(b)이다. 조문의 순서는 Strong-Arm 조항의 뒤이지만 입법연혁 에 의하면 먼저 제정되었음을 알 수 있다. 실무상은 관재인이 Strong-Arm 조항에 기하여 부인 권을 행사하는 것이 대부분이고 544(b)를 활용하는 예는 많지 않다. 5. 제정법상의 우선특권(statutory lien)의 부인( 545) 545는 파산절차 개시 당시에 아직 대항요건을 완성하지 못하거나 파산절차 개시 당시에 목적물의 매수인에 대하여 집행할 수 없는 제정법상의 우선특권에 대한 부인권을 관재인에게 부여하고 있다. 그러나 제정법상의 우선특권도 Strong-Arm 조항의 적용을 받게 되므로 실제로 545가 적용되는 사례는 적다. 6. 지체된 대항요건 완성행위와 부인 ( 547(e)) 가. 547(e)의 입법취지 547(e)는 편파행위의 부인에 관한 547(b)를 보완하는 기능을 한다. 즉 편파행위에 관한 부 인이 성립하려면 먼저 전에 발생한 채무를 위하여, 파산신청 전 90일 이내에 권리이전(변제 등)이라는 요건이 충족되어야 한다. 이를 확정함에 있어서는 언제 권리이전이 이루어졌는지를 결정하여 90일 기준과 전에 발생하였는지에 관한 기준을 충족하였는지 여부를 따져보는 것이 긴요하다. 그리고 Strong-Arm 조항은 파산절차 개시후에 이루어진 대항요건의 완성을 부인함으로써 담보권자를 일반파산채권자로 취급하는 내용이다. 그런데 언제 transfer가 성립하는지는 대항 요건을 완성한 때를 언제로 삼는가에 연결되어 있다. 75) 파산법은 부동산 및 동산의 대항요건 의 완성시점에 대하여는 547(e)(1), 대항요건의 완성과 관련하여 권리이전의 성립시점(when a transfer is deemed made)에 대하여는 547(e)(2)에서 규정하며, 특히 장래 집합채권, 재고물에 대한 담보와 관련한 권리이전의 성립시점에 대하여는 547(e)(3)에서 권리이전은 채무자가 권 리이전의 목적물을 취득하는 때에 성립한다 는 내용의 조항을 두고 있다. 75) In re North, 310 B.R. 152 (2004) 175. Section 547(e)(2) has special rules for determining when a transfer of a lien is deemed made, The special rules hinge on when the lien is perfected.

20 54 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 그러나 담보권 성립 후에 제 때에 대항요건을 충족하지 아니한 담보권에 대하여 관재인은 부인할 권한이 있다. 만일 이해하기 쉽게 법을 만든다면 모든 담보권은 성립 후 30일 이내에 대항요건을 충족하지 아니하면 파산절차에서 담보권을 주장할 수 없다는 식이 될 것이다. 그 러나 파산법은 재산의 이전을 실제로 계약이 성립한 날(담보권 설정일)로 간주하는 것이 아니 라 대항요건 완성일을 재산의 이전행위가 있은 날로 간주하는 방식의 입법을 하고 있다. 파산 신청일로부터 逆 算 하여 90일 이내에 이루어진 권리이전이 부인권의 대상이 되는데 여기서 권 리이전의 시기를 담보권설정일이 아니라 대항요건 완성일로 간주하게 되면 부인의 대상이 확 대된다. 예컨대 1월 10일 채무자가 채권자로부터 돈을 빌리고 담보계약을 체결하였으나 12월 29일에 담보목적물에 대하여 대항요건을 완성하고 12월 30일에 파산신청이 이루어졌다면 12월 29에 대항요건 완성일에 재산권의 이전행위가 있었던 것으로 간주되므로 숨은 담보권(secret liens) 은 부인의 대상이 된다. 왜냐하면 파산절차 개시전의 파산채권인 1월 10일자 대여금 채권의 변 제를 위하여 파산신청일로부터 소급하여 90일 이내인 12월 29일에 담보권을 설정하는 행위는 편파행위에 해당하기 때문이다. 동 조항이 없더라면 대출과 담보설정이 동시에 완료된 것임에 도 채권자가 담보설정의 대항요건 완성을 지체함으로써 파산신청 전의 권리이전으로 취급되 는 불이익을 입게 되는 것이다. 다음으로 언제 대항요건을 완성하였는지를 정하여야 한다. 각주마다 담보권에 대한 대항요 건의 완성방식이 다르므로 대항요건의 완성시점을 등록일, 점유이전일 등으로 통일할 수 없다 보니 부동산과 동산으로 나누어 부동산에 대하여는 선의의 매수인이 더 이상 권리를 양수인에 게 주장할 수 없게 된 때, 76) 동산에 대하여는 단순계약(simple contract)에 기한 채권자가 더 이상 재판상의 우선특권을 일반 채권자에게 주장할 수 없게 된 때를 대항요건이 완성된 때로 간주한다. 77) 나. 유예기간의 내용 547(e)(2)는 완성행위의 유예기간을 3가지로 나누어 규정하고 있다. 파산법하에서는 원칙적 으로 담보권의 설정, 매매 등의 효력은 비파산법에 따라 당사자 사이에 효력이 발생하는 날에 발생한다. 첫째, 547(e)(2)(A)는 담보권 설정 후 30일 78) 이내에 대항요건의 완성행위가 이루어진 경우 는 소급하여 담보권설정시에 완성행위가 이루어진 것으로 간주한다. 이렇게 되면 대출행위와 76) 547(e)(1)(A). 77) 547(e)(1)(B). 78) 2005년 BAPCPA는 유예기간을 10일에서 30일로 연장하였다( 547(e)(2)).

21 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 55 담보권설정이 동시에 이루어짐으로써 편파행위의 대상에서 벗어날 수 있다. 79) 둘째, 547(e)(2)(B)는 30일 이후에 완성행위가 이루어졌다면 그 완성행위가 있었던 때에 이 전행위가 있는 것으로 간주한다. 이러한 경우에는 대출행위 후에 담보권 설정행위가 있었던 것이 되므로 편파행위의 대상이 될 수 있다. 80) 셋째, (A)와 (B)의 두 조항은 파산신청일 이전에 대항요건이 완성된 경우에 관한 조항이다. 547(e)(2)(C)는 30일의 유예기간이 도과하기까지 또는 파산절차가 개시될 때까지 여전히 대항 요건을 갖추지 못한 경우에는 파산신청일 직전에 권리이전이 있었던 것으로 간주한다. 81) 담보설정의 원인행위 당시에는 위기시기 이전이었고 채무자가 채무초과의 상태가 아니었음 에도 불구하고 담보권의 완성시기가 위기시기이고 채무초과 상태라면 원인행위 자체가 편파 행위에 해당한다. 근거는 548(e) 때문이다. Ⅳ. 편파행위에 대한 부인권-채무자회생법과 비교 이하에서는 앞에서 본 Strong-Arm 조항과 권리이전의 시기 확정에 관한 논의와 밀접한 관 련이 있는 편파행위에 대한 부인을 일별한다. 편파행위의 부인은 실제 또는 가상의 채권자가 갖는 비파산법상의 권리를 관재인이 행사하는 것이 아니라 비파산법하에서 유효하게 성립한 권리이전에 대하여 비파산법이 인정하는 권리를 초월한 새로운 권리를 파산법이 창설하였다 는 점에서 사해양도의 부인과 다르다. 또한 사행양도는 행위자의 주관적 인식과 행위의 객관 적인 대가를 고려하지만 편파행위는 행위의 객관적인 성격에 기초한 것으로서 행위자의 주관 79) 547(b)(2)는 편파행위의 요건의 하나로 재산권의 이전행위가 전에 발생한 채무와 관련한 행위임을 요한다. 그러나 대출행위와 담보권설정행위가 동시에 이루어지면 위 요건을 충족할 수 없게 된다. 예컨대 만일 1월 10일 S가 D에게 1만 불을 대여하고 설비에 담보권을 설정한 후 30일의 유예기간 내인 1월 19일 대항요건을 완성하였다면 편파행위에 관한 담보권의 설정행위는 1월 10일에 이루어진 것으로 간주된다. 종전 채무에 대한 담보설정행위가 아니므로 편파행위가 아니다. 80) 예컨대 만일 1월 10일 S가 D에게 1만 불을 대여하고 설비에 담보권을 설정한 후 30일의 유예기간을 도과하여 2월 22일 대항요건을 완성하였다면 편파행위에 관한 한 담보권의 설정행위는 2월 22일에 이루어진 것으로 간주된다. 종전 채무에 대한 담보설정행위가 되므로 편파행위의 대상이 될 수 있다. 81) 예컨대 1월 1일 담보계약을 체결하고 30일이 지나 2. 2일 파산신청을 할 때까지 대항요건을 완성하지 아니하면 2월 2일 파산신청 직전에 담보권이 성립한 것으로 본다. 만일 1월 15일 파산신청하고 1월 1일로부터 30일이 지나도 대항요건을 완성하지 아니하면 1월 15일 파산신청 직전에 담보권이 성립한 것으로 본다((C)항 적용). 실제 사안에서 (C)항은 중요한 의미를 갖는다. 즉 담보권자는 위기시기인 90일 이내에 자동차에 대하여 자동차관 리국에 자동차등록증 사본을 신청함으로써 담보권에 대한 대항요건을 완성하였다고 주장하고 관재인은 州 法 에 의하면 원본에 의하지 아니한 신청은 대항요건이 완성되지 아니하였다고 주장하는 사안에서 만일 관재인의 주장이 받아들여지게 되면 30일이 지나도 대항요건이 완성되지 아니하였으므로 이는 파산신청 직전에 담보권이 성립한 것으로 간주되어 위기시기(90일) 내에 이루어진 행위로서 편파행위의 대상이 되기 때문이다(In re North, 310 B.R. 152 (2004)의 쟁점이다)

22 56 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 적인 의사나 편파행위에 대한 대가가 반대급부와 불균형한지 여부를 따지지 아니한다. 이 점 에서 무상행위 부인은 사해양도의 범주에 포섭될 수 있다 1. 편파행위의 성립요건 547(b)에 의한 편파행위가 성립하려면 5가지의 요건을 충족하여야 한다. 1 권리이전 82) 이 채권자의 이익을 위하여 이루어져야 한다. 2 권리이전이 그 이전에 발생한 채무(종전 채무)를 위한 것이어야 한다. 3 권리이전이 이루어질 당시에 채무자가 채무초과 83) 상태이어야 한다. 4 권리이전이 파산신청 전 90일 이내에(내부자에 대하여 이루어진 경우에는 파산신청일로부 터 소급하여 90일과 1년 사이에) 이루어져야 한다. 5 권리이전으로 인하여 채권자가 제7장 파 산절차에서 배당받을 금액보다 더 많이 받게 되어야 한다. 이 중 3과 5는 채무자회생법에는 유사한 규정이 없으나 3의 요건은 행위의 유해성을 배 척하는 사유 즉 부인권의 예외 사유로 작용할 수 있다. 5의 요건은 담보권자가 담보물의 가액 범위 내에서 변제받는다면 편파행위가 되지 아니한다는 점에서 중요한 의의를 갖는다. 84) 2. 편파행위와 입증책임 편파행위에 관한 요건은 547(b)에 규정되어 있으며 이에 관한 입증책임은 관재인에게 있으 며 예외에 관한 요건은 547(c)에 규정되어 있고 그에 대한 입증책임은 수익자에게 있다. 85) 파 산신청 전 90일 이내에 편파행위가 이루어진 경우에는 채무자가 채무초과의 상태에 있던 것으 로 추정된다. 86) 반대로 90일간의 위기시기에 자산초과의 상태에 있었다는 사실은 상대방이 입 증하여야 한다. 87) 82) 부인의 대상 행위인 권리이전이 채무자가 한 행위로 한정하고 있지 않다는 점이 채무자회생법과 다른 점이다. 미국 파산법은 객체에 초점을 맞추어 채무자의 재산에 대한 권리의 이전(transfer of an interest of the debtor in property)라는 표현을 사용하고 있다. 예컨대, 채무자의 母 가 채무자의 채무를 대신 변제하는 행위는 채무자의 재산을 감소시키는 행위가 아니므로 부인대상이 되지 아니한다. 마찬가지로 ear mark doctrine(은행으로부터 특정용도로 돈을 대출받아 용도에 변제하는 경우)에 기하여 편파행위가 배제되는 이유도 1의 요건을 갖추지 못하였기 때문이다. 83) 채무초과의 기준은 대차대조표상 부채가 자산을 초과하는 상태를 말한다(balance sheet test), 채권자에 대한 지급불능을 지칭하지 아니한다. 이에 반하여 대법원은 파산법상의 부인권 제도에 있어서 반드시 부인대상 행위 당시 부채가 자산을 초과하는 상태에 있어야만 하는 것은 아니라고 판시하였다(대법원 선고 2003다271 판결(공 2005, 1925)). 84) 단 담보권자가 담보물을 염가로 환가하는 경우에 사해양도가 성립될 수 있는지는 별개의 쟁점이다. 85) 547(g). 86) 547(f). 87) In re Chase & Sanborn Corp., 904 F.2d 588, 594 (11th Cir. 1990).

23 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 편파행위에 대한 예외 가. 실질적인 동시교환행위- 547(c)(1) 변제 등의 행위가 종전 채무에 대한 것이 아니라 새로운 가치(신용공여 등)를 위하여 이루어 졌고, 당사자들이 사실상 채무의 발생과 동시에 장차 새로운 가치를 부여하기로 의도한 경우이다. 물 건의 인도를 받고 수표를 교부한 후 지급기일에 대금을 지급한 경우 등이 이에 해당한다. 88) 나. 통상적인 영업활동에 기한 변제- 547(c)(2) 위 요건은 오직 채무의 변제에 관한 것이다. 담보의 설정, 납품계약에 기한 물건의 공급 등 은 해당하지 아니한다. 위 요건에 해당하려면 두 가지 요건 중 어느 하나를 충족하여야 한다. 첫째, 채무의 성질에 관한 요건이다. 즉 채무 자체가 양 당사자에게 통상적인 영업거래 (ordinary course of business) 또는 금융거래에 기한 것이어야 한다. 둘째, 1채무의 변제가 통 상적인 영업거래 또는 금융거래에 기한 것이거나 또는 2변제조건이 통상의 영업거래 또는 금 융거래에서 이루어지는 방식이어야 한다. 1의 요건을 판단함에 있어서는 당사자 사이에 주관 적 의사가 고려되고, 2의 요건을 판단함에 있어서는 거래의 객관성이 고려된다. 89) 2005년 파 산법(BAPCPA)의 개정 전에는 위 1과 2의 요건을 모두 충족하도록 규정되었으나 개정법은 둘 중 하나만 인정되면 부인권의 예외 사유로 주장할 수 있도록 요건을 완화하였다. 이 예외 사유가 실무상 가장 많이 다투어지며 판례도 많다. 대표적인 예가 개인 소비자가 매월 지급하는 주택의 임차료, 부동산담보채무에 대한 이자, 전기요금, 가구구입을 위한 차용금에 대한 변제 또는 영업자가 단기간의 외상으로 상품을 반복하여 구입하는 행위 등이다. 단기대 출금에 대한 변제가 통상적인 영업활동에 기한 변제에 속한다는 점은 異 論 이 없으나 장기대출 금에 대한 변제도 이에 속하는지에 대하여는 논란이 있었다. 연방 대법원은 이를 긍정한다. 90) 다. 구입자금담보권의 대항요건 완성 행위- 547(c)(3) 채권자가 물건(부동산 또는 동산)을 구입하기 위한 자금을 채무자에게 대여하고 채무자가 구입목적물을 담보로 제공할 것을 서면으로 약속하고, 실제로 채무자가 물건을 구입한 경우이 88) 예컨대, 담보제공과 관련하여4월 5일 D가 C로부터 5,000불을 차용하고 양 당사자가 그에 대한 담보를 곧 제공하기로 합의하여 4월 9일 채무자가 위 약속에 따라 담보물을 제공하고 5월 6일 파산신청한 경우이다. 형식적으로 보면 4월 9일의 담보제공은 그 이전의 채무를 담보하기 위한 것이지만 실질적으로 동시교환으로 이루어졌기 때문에 부인권의 대상에서 제외된다. 89) 예컨대, 1월치 식수대금을 2월 초에 청구하고 2월 말에 지급하였다면 객관적으로 이러한 거래방식이 다른 고객과 사이에도 적용되거나 양 당사자 모두 종전부터 그러한 방식으로 채무를 변제하여 온 경우이다. 90) Union Bank v. Wolas, 502 U.S. 151 (1991).

24 58 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 다. 91) 즉 채무자가 빌린 돈으로 물건을 구입할 것을 약속하고 실제로 채무자가 그 돈으로 그 물건을 구입하여야 한다. 이러한 원칙의 근저에는 담보권자가 채무자로 하여금 당해 채무를 담보하기 위하여 당해 물건을 구입할 수 있도록 하였으므로 담보권자로 보호할 가치가 있다는 법원칙이 깔려있다. 채무자가 물건을 구입하였더라도 채권자가 채무자의 점유취득일로부터(담 보권설정일이 아님) 30일 92) 이내에 담보권에 대한 대항요건을 완성하지 못하면 부인될 수 있 다. 93) UCC 9-324(a)는 유예기간을 20일로 규정하고 있으므로 담보권자의 보호가 개정 파산법 에 의하는 것이 더 유리하게 되었다. 라. 편파행위 후 새로운 신용제공행위- 547(c)(4) 종전 채무에 대한 변제로 이득을 취한 채권자가 그 후에 새로이 무담보로 신용을 제공하면 위 편파행위는 무담보로 제공한 새로운 신용 공여액의 범위 내에서 부인의 대상에서 제외된 다. 94) 이를 net result rule이라고 한다. 동조의 취지는 채권자로 하여금 파탄에 직면한 기업과 의 거래를 계속할 수 있도록 격려함에 있다. 마. 집합물에 대한 부동담보권의 설정- 547(c)(5) 집합물에 대한 부동담보권(floating lien)이라 함은 UCC 9에 규정되어 있으며 매출채권이 나 공장 또는 매장의 재고물건 등과 같이 계속하여 증감 변동하는 집합채권 또는 집합동산을 담보목적물로 삼는 우선특권을 말한다. 이러한 담보계약에서는 대체로 담보권설정 계약 이후 에 채무자가 취득하는 목적물도 담보목적물에 포함된다는 이른바 사후취득조항(after-acquired property clause)이 들어 있다. 이 점과 관련하여 파산법은 명문으로 담보권의 설정시기는 채 무자가 당해 재산을 취득한 때에 성립한다는 규정을 두고 있다( 547(e)(3)). 따라서 법률상은 채무자가 재고물건이나 장래의 채권을 취득할 때마다 당해 목적물에 대하여 채권자가 담보물 91) 예컨대, 4월 4일 D가 트랙터를 구입하기 위한 자금을 S로부터 차용하고 이를 구입자금으로 삼아 트랙터를 담보물로 제공하기로 약속하여 4월 20일 D가 위 돈으로 트랙터를 구입하였다. 5월 5일 D가 파산신청을 하였다 비록 담보물의 제공이 파산신청 전에 이루어졌다고 하더라도 부인권의 대상에서 제외된다. 92) 1978년 파산법은 10일이었으나 1994년 20일로, 2005년 BAPCPA에서 30일로 연장되었다( 547(c)(3)(B)). 93) 예컨대, 2월 15일 S가 D에게 돈을 빌려주고 담보계약을 체결하여 D가 목적물의 인도를 받았음에도 30일이 지난 5월 3일에 대항요건을 완성하고 7월 1일에 파산신청하였다면 완성일인 5월 3일에 담보권이 성립(transfer) 한 것이고 이는 90일 이내의 편파행위이므로 부인권의 대상이 된다. S는 일반파산채권자로 전락한다. 94) 예컨대, D가 6월 10일 S로부터 6,000불을 차용하고 7월 7일 4,000불을 변제하였다. 8월 8일 S가 추가로 3,000불을 D에게 대여하고 9월 9일 D가 파산신청하였다. 7월 7일의 변제행위는 종전 채무에 대한 변제행위이므로 부인의 대상이 대지만 그후 3,000불을 추가로 무담보로 대여하였으므로 관재인은 1,000불의 변제행위를 부인할 수 있다. 이에 반하여 만일 D가 6월 10일 6천 불을, 7월 7일 3천 불을 추가로 차용하고 8월 8일 4,000불을 변제하였다 면 변제행위 후 새로운 무담보 신용공여행위가 없으므로 8월 8일의 변제행위는 편파행위로서 부인권의 대상이 된다.

25 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 59 을 취득하게 된다. 채무자가 물건(또는 채권)을 취득할 때 별도의 대항요건을 완성하지 않더라 도 담보권이 물건에 대하여 성립한다는 점에서 의미가 있다. 부인권과 관련하여 파산법은 담 보설정계약시점과 파산신청시점에서 채권자의 담보권자로서의 지위를 비교하여 만일 후자의 시점에서 담보권자의 지위가 향상되면 그 가액만큼을 부인하는 구조를 취하고 있다. 4. 편파행위의 부인권에 관한 한국과 미국의 차이 미국 파산법의 편파행위의 부인권은 다음의 점에서 채무자회생법과 중요한 차이가 있다. 첫째, 부인의 유형에 관하여 편파행위(preference)의 부인, 상계의 부인(setoff), 사행양도행위 (fraudulent conveyence) 95) 의 부인, 대항요건을 완성하지 못한 권리에 대한 부인(Strong-Arm 조항). 제정법률에 의한 우선특권의 부인(avoidance of statutory liens), 파산신청 후의 채무자 의 무허가 처분행위의 부인 등이 있다. 채무자회생법은 상계의 부인에 관하여 명시적인 규정 을 두고 있지 않으며 실무와 학설은 상계의 제한에서 다루고 채권자의 상계행위를 부인의 대 상으로 삼고 있지 않다. 96) 그 중 미국에서는 Strong-Arm 조항이 뒤늦게 공시된 담보권을 부인 함에 있어 가장 빈번하게 이용됨에 반하여 채무자회생법 제103조는 드물게 채권에 관한 대항 요건 부인에 관하여 사용되고 있다. 둘째, 미국 파산법에서는 채무자가 파산을 신청하면 파산신청과 동시에 파산절차 개시의 효 력이 발생하므로 채무자회생법과 같이 파산신청 후 파산선고시까지의 기간( 危 機 時 期 )의 개념 이 없다. 뒤에 보는 바와 같이 무허가행위의 부인으로 처리하고 있다. 셋째, 미국 파산법은 채무자가 파산신청 후 파산법의 규정 또는 법원의 허가 없이 재산을 처 분하는 행위를 부인의 대상으로 삼고 있다. 97) 채무자회생법은 파산선고의 효력에 기하여 파산 재단에 속하는 재산의 관리처분권이 관재인에게 이전되므로 채무자가 파산선고 후에 한 재산 처분행위를 무효로 보되 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 방식으로 처리한다. 넷째, 미국 파산법은 편파변제행위에 대하여는 채무자가 채무초과(insolvent)인 상태에서 파 산신청일로부터 소급하여 90일 이내에 이루어진 행위만이 대상이다. 채무자회생법은 편파변제 행위도 고의부인의 대상으로 삼음으로써 법률상 시기적인 제한 없고, 판례는 행위 당시에 부 채초과상태가 아니더라도 개연성이 존재하는 이상 부인권의 대상으로 삼고 있다. 98) 미국과 비교하여 편파행위의 부인에 관하여 예측가능성이 떨어진다. 95) 州 法 의 詐 害 防 止 法 과 유사한 내용이다. 96) 서울 中 央 地 方 法 院 破 産 部 實 務 硏 究 會, 法 人 破 産 實 務 제4판, 博 英 社 (2014), 435면. 97) 채권자가 파산신청하더라도 자동중지의 효력이 생기지만 파산절차의 개시는 법원의 개시명령(order for relief) 이 있어야 한다. 따라서 신청 후 개시명령까지의 기간에 이루어진 채무자의 재산처분행위에 대하여는 부인권의 한 유형으로 549(a)(1), (2)(B)이 적용된다. 98) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2003다271ᅠ판결(공 2005, 1925).

26 60 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 다섯째, 미국 파산법은 주체의 제한 없이 편파행위의 경우 권리이전이라는 개념을 사용하여 부인의 대상으로 삼고 있다. 즉 권리이전이라 함은 매매, 교환, 우선특권 및 담보권의 설정, 대 항요건의 완성행위, 변제, 담보목적물의 환가 99), 기타 직접적이건 간접적이건, 절대적이건 조 건부이건, 자발적이건 또는 비자발적인이건 100) 모든 자산 또는 자산에 대한 권리의 처분이라 고 규정하고 있다. 채무자의 행위뿐 아니라 채권자에 의한 채권회수행위도 포함한다. 101) 채무 자회생법은 부인의 대상행위를 원칙으로 채무자의 행위일 것을 요한다. 여섯째, 미국 파산법은 채권자의 담보권실행행위도 부인의 대상으로 삼지만 편파행위의 요 건의 충족 여부에 따라 부인권의 대상 여부 및 범위를 결정한다. 즉 채권자가 청산절차에서 배 당받을 수 있는 금액보다 더 많이 배당받을 수 있는 것을 부인권의 요건 중의 하나로 규정하 고 있다. 따라서 담보물로 충분히 변제받을 수 있는 담보채권자에 대한 변제는 부인권의 공격 에서 벗어난다(a prebankruptcy payment to a fully secured creditor is not a preference). 102) 이에 반하여 대법원 판례는 채권자의 담보권실행행위를 위기부인의 유형이 아닌 독립한 집행 행위 부인의 유형으로 취급하여 청산가치를 초과하여 만족을 받았는지 여부에 관계 없이 실행 행위 전부를 부인의 대상으로 삼고 있다. 103) Ⅴ. 맺음말 이상 미국의 대항요건의 부인과 대항요건 완성원칙에 관한 법리의 발달을 살펴보았다. Strong-Arm 조항과 대항요건완성의 원칙(Perfection Rule)은 모두 공시되지 아니한 담보권으 로부터 무담보채권자를 보호하기 위하여 발전하였으며, 특히 전자는 파산절차를 염두에 두고 담보권의 공시를 촉진하는 역할을 하고, 후자는 늦게 이루어진 대항요건의 완성행위를 편파행 위로 처리함으로서 후자가 전자를 보안하고 있다. 99) foreclosure of the debtor's equity of redemption(채무자의 환수권의 상실) 100) 자발적인 권리이전은 변제 또는 담보권의 설정을 지칭하고, 비자발적인 권리이전이라 함은 은행예금에 대한 압류 또는 부동산에 대한 재판상 우선특권의 행사 등을 지칭한다. Epstein, supra note 17, at ) 堀 內 秀 晃, 森 倫 洋, 宮 崎 信 太 郞, 柳 田 一 宏, アメリカ 事 業 再 生 の 實 務, 金 融 財 政 事 情 硏 究 會 (2010), 124 頁 102) 단 담보권이 파산신청일로부터 기산하여 90일 이전에 대항요건을 완성하여야 하는 것을 전제로 한다. 2월 2일 D가 S로부터 200,000불을 빌리고 토지에 대하여 담보권을 설정하여 등록하였다. 토지의 가액은 140,000불 이다. 4월 5일 채무자가 채권자에게 40,000불을 변제하고 5월 6일 채무자가 파산신청을 하였고 배당율이 10%인 사안이다. 만일 부인이 되지 않는다면 남은 채권액은 160,000불이므로 채권자는 담보권을 실행하여 140,000불에 충당하고 나머지 20,000불에 대하여 일반채권자로 2,000불을 변제받아 총 182,000불을 변제받을 것이다(40,000(임의변제액)+140,000(담보권실행)+2,000(파산배당액)). 그런데 만일 부인되면 40,000불의 변제 는 무효이므로 담보권 실행금액 140,000불에 나머지 60,000불에 대한 파산배당액 6,000불을 합한 146,000불이 된다. 즉 양자의 차액은 36,000불인바 부인의 대상은 변제한 40,000불 전체가 된다. 103) 대법원 선고 2000다50275 판결(공 2003, 909).

27 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 61 Strong-Arm 조항의 발전과정을 보면서 미국에서도 초창기에 관재인이 채권자와 채무자의 지위 중 누구의, 어떠한 역할을 승계하는지, 만일 승계한다면 실제로 존재하는 채권자인지 가 상의 채권자인지에 대한 논란이 있었다는 점을 배웠다. 미국 파산법에서는 부인권의 경우에만 관재인에게 가상의 채권자 또는 실제로 존재하는 채권자의 지위를 인정하고 있다. 그 외 계약 과 관련하여 특히 미이행쌍무계약의 인수 또는 이행거절의 경우에는 원칙적으로 종전 채무자 의 지위를 승계하고 있다. 관재인이 계약을 인수하려면 계약의 전부를 인수하여야 하고 일부 만 인수하거나 채무자에게 불리한 조항을 거절하는 것은 허용되지 아니한다. 104) 이에 반하여 확립된 대법원판례는 관재인의 제3자성을 강조하여 관재인이 민법 제108조의 통정허위표시에 있어 제3자에 해당하고, 105) 관재인은 선의로 추정되며, 106) 선의 악의기준에 대하여도 관재인 개인을 기준으로 할 수 없고, 총 파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모 두가 악의로 되지 않는 한 관재인은 선의의 제3자로 보고 있다. 107) 그러면서도 한편으로 채무 의 소멸 등 파산 전에 파산자와 상대방 사이에 형성된 법률관계에 관하여 관재인에게 대항할 수 없는 것은 아니며 파산자와 상대방 사이에 일정한 법률효과가 발생하였는지 여부에 대하여 는 관재인의 입장에서 형식으로 판단할 것이 아니라 양자 사이의 실질적 법률관계를 기초로 판단하여야 한다고 판시하면서 제3자성을 부정하기도 한다. 108) 다음으로 판례는 쌍방미이행 쌍무계약에 관하여 관재인이 채무자회생법 제335조 제1항에 의하여 해제하는 경우, 종전 채무자가 상대방과 약정한 위약금 약정은 여전히 적용된다고 판 시함으로써 관재인의 제3자성을 부정하고 있지만, 109) 파산선고 전에 매매계약이 해제된 후 매 수인으로부터 원상회복등기가 이루어지기 전에 매수인에 대하여 파산선고가 이루어졌다면 관 재인은 민법 제548조 제1항에서 말하는 제3자라고 판시하고 있다. 110) 미국의 부인권에 관한 입법 역사는 앞으로 관재인의 제3자성에 관한 난제를 해결하는데 실 마리가 될 수 있다. 111) 104) Michael J. Herbert, UNDERSTANDING BANKRUPTCY 142 (1995). 105) 대법원 선고 2004다68366 판결(공 2005, 927); 대법원 선고 2002다48214 판결(공 2003, 1581) 등. 106) 대법원 선고 2003다50078, 판결(공보불게재). 107) 대법원 선고 2009다96083 판결(공 2010, 993); 대법원 선고 2006다59199 판결(미공간); 대법원 선고 2004다10299 판결(공 2006, 2066) 등. 108) 대법원 선고 2011다9860 판결(미공간); 대법원 선고 2004다68366 판결(공 2005, 927). 109) 대법원 선고 2013다 판결(미공간). 110) 대법원 선고 2012다9386 판결(미공간). 111) 학설도 판례에 찬동하는 견해와 반대하는 견해로 극명하게 나뉘어 있다. 찬성하는 견해로는 양창수, 2003년 민사판례 관견, 민사재판의 제문제 제13권(2004), 15~19면 ; 윤근수, 파산관재인과 통정허위표시의 제3자, 판례연구 제16집, 부산판례연구회(2005), 67~72면. 반대하는 견해로는 윤진수, 차명대출을 둘러싼 법률문제 (하), 법조 vol 604(2007), 226~237면; 이동형, 通 情 虛 僞 表 示 를 한 者 의 破 産 管 財 人 이 民 法 제108조 제2항의 第 3 者 인지 여부, 法 曹 vol. 573(2004) 132~l47면 등. 그 외에도 다수의 글이 있다.

28 62 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 다행히 한국 민법이 부동산물권변동에 관하여 형식주의를 취하였기 때문에 부동산에 관하 여 일본 미국과 같이 복잡한 논의를 할 필요가 없게 되었다. 다만 채권양도의 대항요건 구비 가 부인권에서 문제되고 있다. 판례에 의하면, 장래채권의 대항요건을 구비하여야 하는 채무자 회생법 제103조의 15일의 기간은 권리변동의 원인행위인 채권양도담보설정계약일이 아니라 원인행위의 효력이 발생하는 날이다. 112) 채권자는 대항요건 부인의 공격을 피하기 위하여 조 건성취시 또는 본계약체결일에 채권양도담보의 효력을 발생함과 동시에 대항요건을 구비할 수 있는 조건부 또는 예약형 채권양도를 선호하고 있다. 판례는 이에 동조하여 예약형 집합채 권의 양도담보와 관련하여 채권자의 예약완결권 행사는 채무자의 행위가 아니라는 이유로 부 인권의 대상이 되지 아니한다고 판시하였다. 113) 그러나 공시되지 아니한 담보권의 행사로 인하여 일반채권자를 보호하는 역할을 한다는 미 국의 Strong-Arm 조항의 취지에 비추어 보면 일본의 판례와 같이 채권양도담보설정계약 자체 를 부인하는 것이 올바른 방향이다. 114) 미국에서는 1843년 스토리 대법관의 판결 이후 모범상법전 제9장의 제정까지 장기간에 걸 쳐 장래채권의 양도와 담보권설정 및 대항요건 완성시기를 둘러싸고 혼란과 논의가 있었다. 이러한 법이론의 변천 끝에 파산절차와 관련하여 미국 파산법은 552(a)에서 명시적으로 파산 절차 개시 후에 채무자가 취득한 재산은 파산절차 개시 전에 체결된 담보계약의 효력이 미치 지 아니한다고 규정함으로써 입법적으로 해결하였다. 대법원판례는 장래채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보 의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다고 판시하였다. 115) 위 판결은 관리인의 공적수탁자 이론을 근거로 삼고 있으나 이것 만으로는 부족하다. 장차 채무자회생법 개정시에 대법원 판례를 입법화하여 도산절차 개시 전 에 성립된 담보권의 효력은 도산절차 개시후에 채무자가 취득한 목적물에 미치지 아니한다는 명문의 규정을 두어야 한다. 끝으로 미국 파산법의 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구를 통하여 얻게 된 점을 기 초로 앞으로 부인권에 관한 개정시 고려하여 할 사항을 제시하고자 한다. 첫째, 미국 파산법과 같이 행위의 성질과 내용에 의하여 부인권의 대상을 결정하는 방향으 112) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2003다53497ᅠ판결(공 2004, 448); 일본 최고재판소 昭 和 판결 民 集 27 券 3 号 483 頁. 113) 대법원 선고 2003다53497 판결(공 2004, 448); 대법원 선고 2001다46761 판결(공 2002, 1910) 등. 114) 李 喆 遠, 앞의 글(주 3), 493면은 판례를 비판하면서, 일본 최고재판소 平 成 판결과 같이 정지조건부 집행채권 양도담보를 부인하는 입장이 타당하다고 주장한다. 115) 대법원 선고 2010다63836 판결(공 2013, 733).

29 미국 파산법상 Strong-Arm 조항과 편파행위에 관한 연구 63 로 검토할 필요가 있다. 부인의 유형을 편파행위와 사해양도로 구분하는 것이 바람직하다. 116) 판례는 채권자의 양도통지행위라도 채무자의 행위와 동일시하여 이를 부인의 대상으로 삼기 도 하고 채권자의 강제집행신청행위에 이은 법원의 행위인 전부명령을 집행행위라고 하여 이 를 부인하기도 한다. 은행이 어음, 수표의 소지인인 채권자에게 지급하는 경우처럼 채권자도 채무자도 아닌 제3자가 변제하는 경우도 있다. 117) 이러한 혼란은 부인권의 대상행위를 채무자 로 한정하였기 때문에 비롯된 것이다. 둘째, 거래의 안전을 보호하려면 본지변제를 고의부인에서 제외하고, 편파행위의 예외사유 를 법률에 정할 필요가 있다. 일본의 신 파산법( 시행)은 미국 파산법과 같이 부인의 대상인 행위를 사해행위와 편파행위로 구분하고 지급불능 이전에 이루어진 편파변제행위를 고의부인의 대상에서 제외하였다. 118) 또한 부인권의 예외사유로 동시교환적 거래행위를 명시 하였다. 119) 이 글은 당초 Strong-Arm 조항에 등장하는 단순계약(simple contract)의 의미와 대항요건의 기준시기를 한국과 같이 단순하게 등록시로 하지 않은 이유를 공부하기 위하여 작성한 것이 다. 질문은 단순한 데 설명은 필자의 이해부족으로 복잡하게 되었다. (논문접수 : / 심사개시 : / 게재확정 : ) 116) 미국 파산법은 무상보증을 사해양도에 관한 548(a)(1) 소정의 obligation의 개념에 포함시키고 있다. Edward Janger, supra note 20, at ) 미국 판례는 수표의 발행 및 교부행위가 편파행위의 대상이 되는 권리이전이 아니며 이는 은행에 대한 지급지시 에 불과하고 변제행위는 은행에 의한 지급행위를 말한다고 판시하였다(Barnhill v. Johnson, 503 U.S. 393 (1992). 118) 법전 용어로 사해행위와 편파행위를 사용하지는 아니하였지만 전자는 파산채권자를 행하는 행위 로, 후자는 특정채권자에 대한 담보제공 등 으로 표현되고 있다. 林 采 雄, 일본 신파산법의 사해행위와 편파행위에 관한 연구, 민사소송 제10권 제1호, 한국사법행정학회(2006), 면. 119) 파산법 제162조 제1항은 부인의 대상이 되는 편파행위를 기존채무에 대한 채무소멸행위로 한정하고 있다. 이로서 동시교환적 거래행위는 부인의 대상에서 제외되었으며, 사해행위에 관한 제160조 제1항의 괄호 부분에 채무의 소멸에 관한 행위를 제외한다고 규정함으로써 지급불능 또는 파산신청 전의 본지변제행위에 대하여는 사행행위의 대상에서 제외하였다, 林 采 雄, 앞의 글(주 118), 75면, 伊 藤 眞, 破 産 法 ㆍ 民 事 再 生 法 ( 第 2 版 ), 有 斐 閣 (2009), 526면 및 小 川 秀 樹 編, 一 問 一 答 新 しい 破 産 法, 商 事 法 務 (2004), 227 頁.

30 64 선진상사법률연구 통권 제71호 ( ) 참 고 문 헌 金 性 龍, 美 國 破 産 法 上 否 認 權 槪 觀, 법조( ) 박진수, 회생절차개시결정과 집합채권양도담보의 효력이 미치는 범위, 民 事 判 例 硏 究 (36), 博 英 社 (2014) 서울 中 央 地 方 法 院 破 産 部 實 務 硏 究 會, 法 人 破 産 實 務 제4판, 博 英 社 (2014) 吳 守 根, 회사정리법의 역사적 발전과정에 관한 소고, 민사판례연구(16), 博 英 社 (1994) 양창수, 2003년 민사판례 관견, 민사재판의 제문제(제13권)(2004) 윤근수, 파산관재인과 통정허위표시의 제3자, 판례연구 제16집, 부산판례연구회( ) 尹 眞 秀, 會 社 整 理 法 上 의 保 全 處 分 과 相 計 및 否 認 權, 민사재판의 제문제, 제8권 한국사법 행정학회(1994) 윤진수, 차명대출을 둘러싼 법률문제(하), 법조 vol 604(2007) 이성호, 미국법상 담보권실행 및 강제집행절차와 채권자의 청구금액 확장에 관한 문제, 법조 제46권 제2호(1997) 李 喆 遠, 集 合 債 權 의 讓 渡 擔 保 와 會 社 整 理 法 上 否 認 權 行 使 의 可 否, 民 事 判 例 硏 究 (28), 博 英 社 (2006) 林 采 雄, 일본 신파산법의 사해행위와 편파행위에 관한 연구, 민사소송법 제10권 제1호, 한국사법행정학회(2006). 角 紀 代 惠, アメリカ 法 における 爾 後 取 得 財 産 條 項 の 效 力, 星 野 英 一 先 生 古 稀 祝 賀, 日 本 民 法 學 の 形 成 と 課 題 ( 上 ), 有 斐 閣 (1994) 堀 內 秀 晃, 森 倫 洋, 宮 崎 信 太 郞, 柳 田 一 宏, アメリカ 事 業 再 生 の 實 務, 金 融 財 政 事 情 硏 究 會 (2010) 福 岡 眞 之 介, アメリカ 連 邦 倒 産 法 槪 論, 商 事 法 務 (2008) 森 田 修, アメリカ 倒 産 擔 保 法 初 期 融 資 者 の 優 越 の 法 理, 商 事 法 務 (2005) 小 川 秀 樹 編, 一 問 一 答 新 しい 破 産 法, 商 事 法 務 (2004) 阿 部 信 一 郞, 粕 谷 宇 史, わかりやすいアメリカ 連 邦 倒 産 法, 商 事 法 務 (2014) 伊 藤 眞, 破 産 法 ㆍ 民 事 再 生 法 ( 第 2 版 ), 有 斐 閣 (2009) 中 西 正, 對 抗 要 件 否 認 の 再 構 成, 新 堂 幸 司 先 生 古 稀 祝 賀 民 事 訴 訟 法 理 論 の 新 構 築 ( 下 ), 有 斐 閣 (2001) David G. Epstein, Bankruptcy and Reated Law in a Nutshell 7th ed, (2005) Michael J. Herbert, UNDERSTANDING BANKRUPTCY (1995)