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1 Unification & Law 목 차 2013 / 5 특별기고 1. 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 이 상 철 / 1 연구논문 1. 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 홍 영 기 / 18 - 통일 관련 정책에 대한 불복 사안들 - 2. 통일비용 조달을 위한 입법 연구 이성우조재현 / 북한의 영재교육제도에 관한 연구 이 영 규 / 비확산 국내적 이행의 현황과 법적 쟁점 김 정 환 / 147 실무 및 남북관계 동향 1. 남북관계 관련 주요 제ㆍ개정 법령 - 안전보장이사회 결의 2094호(2013) (비공식 번역) 안전보장이사회 결의 2087호(2013) (비공식 번역) 머리기사로 본 최근 남북관계 동향 남북관계 주요 통계 현황 281

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3 특별기고 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 目 次 이 상 철 * 1) (국방부 군비통제차장, 정치학 박사) Ⅰ. 서 언 Ⅱ. NLL이란 무엇인가? 1. NLL의 출현 배경 2. NLL의 설정 3. NLL의 성격 Ⅲ. 북한의 NLL 인정준수 사례 년 북한 외무상의 해상봉쇄 해제 요구 발언 년 북한 조선중앙연감 의 NLL 표기 년 군사정전위에서 NLL 인정 년 북한선박의 NLL상 인수 인계 년 남북고위급회담에서 NLL 인정 년 한국비행정보구역(FIR) 인정 년 이후 북한 조난선박의 NLL상 인수 인계 Ⅳ. 북한의 NLL 무실화 기도 년 NLL 해역을 북한 영해라고 최초 주장 년대 이후 무력도발을 통한 NLL 분쟁수역화 기도 년 유엔사-조선인민군 장성급회 담에서 NLL 폐기 주장 년 서해 해상군사분계선 및 2000년 서해 5개섬 통항질서 선포 년부터 소위 해상경비계선 주장 ~ 2007년 남북군사회담에서 NLL 무실화 기도 년 연평도 포격도발 이후 서해 해 상군사분계선 지속 주장 Ⅴ. 결 론 Ⅰ. 서 언 국제법상 국가영역은 국가가 국제법에 의해 제한되지 않는 범위 내에서 배타적으로 지배하는 공간인 영토영해영공으로 구성되어 있다. 1994년 11월 16일 발효된 해양 * 필자는 1992년 남북고위급회담 전략수행원, 2000년 이후 남북국방장관회담 수행원, 남북장성급군사회담 대표, 군사실무회담 수석대표 등으로 남북군사회담에 참여하면서 NLL 문제를 다루어 왔다.

4 2 통일과 법률 법에 관한 국제연합 협약 (유엔해양법협약 ) 은 연안국의 해역에 대해 영해, 접속수역, 배타적 경제수역, 공해로 분류하여 규정하고 있다. 대한민국의 해역은 국제적으로 적용 되는 유엔해양법협약 에 따른 영해, 접속수역, 배타적 경제수역으로 이루어져 있고, 이와 더불어 한반도 정전체제라는 특수한 상황을 반영한 작전구역 (AO), 특정금지구역 및 특정해역, 그리고 북방한계선(NLL)이 존재하고 있다. 1) 그런데 1999년 1차 연평해전, 2002년 2차 연평해전, 2009년 대청해전, 2010년 천안함 폭침과 연평도 포격도발이 연이어 발생했던 서해 NLL 해역은 한반도의 화약고가 되고 있다. 그리고 2000년 이후 개최된 남북군사회담에서도 NLL 문제는 첨예한 설전의 주 제가 되고 있다. 이처럼 남북 간의 군사적 충돌과 군사회담은 북한의 NLL 무실화 책 동으로 점철되어 있다. 북한은 화전( 和 戰 ) 양면전략으로 서해 NLL의 분쟁수역화 및 폐 기를 집요하게 획책해왔던 것이다. 본고에서는 NLL은 누가, 언제, 왜, 어떻게 설정하였고, 그 성격은 무엇인지, 북한 은 NLL을 어떻게 인식하고, 어떻게 무실화 책동을 벌여왔는지 에 대한 역사적 사실들 을 정리하고자 한다. NLL을 무력화시키려는 북한의 불순한 기도와 책동을 차단하고 NLL을 굳건히 지켜나가기 위해서는 무엇보다도 NLL 문제에 대한 정확한 이해와 올바 른 인식이 필요할 것이다. Ⅱ. NLL이란 무엇인가? 1. NLL의 출현 배경 NLL은 해상 군사분계선이 부재한 정전협정 의 불완전성을 보완하는 후속조치로서 출현한 것이다. 1953년 7월 27일 유엔군 총사령관과 조선인민군 최고사령관 및 중국인 민지원군 사령원 사이에 체결된 한국 군사정전협정 은 쌍방 간의 적대행위 및 무장행 동을 정지하기 위한 합의이다. 전쟁 중인 쌍방 군대 간의 적대행위와 무장행동을 정지 시키기 위해서는 대치하고 있는 양측 군사력을 분리시키는 조치가 필요하다. 이에 따라 정전협정 은 지상에 군사분계선(MDL)을 설정하고, 이를 기준으로 양측 2km 폭의 1) 정하늘, 한반도 해역의 법적 지위와 해상작전법, 한국해양전략연구소, STRATEGY 21 제26호(2010), 5-46면을 참조.

5 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 3 완충지대인 비무장지대(DMZ)를 설치하여 병력 주둔, 무기 배치, 군사시설 설치 등을 금지시켰다. 그러나 해상의 군사분계선은 영해에 대한 입장 차이로 합의에 실패하여 설정하지 못했다. 정전회담 당시 유엔군측은 3해리 영해를, 공산군측은 12해리 영해를 주장하였던 것이다. 다만, 해상과 관련하여 정전협정 은 서해 5도를 유엔군사령관의 군사통제하에 두고, 상대측 항구에 대한 봉쇄를 금지하는 것을 규정하였다. 2) 그런데 해상 군사분계선 에 대한 합의가 부재한 정전협정 을 안정적으로 유지하기 위해서는 별도의 후속조치가 필요하게 되었다. 왜냐 하면, 해상 군사분계선이 존재하지 않는 상태에서는 유엔군측 함정들이 북한지역 연안까지 자유롭게 접근함으로써 쌍방 간 무력충돌이 발생할 가능성이 우려되었고, 또한 정전협정 13항의 서해 5도에 대한 유엔군사령관의 군사통제권을 보장하고, 15항의 상대방 항구에 대한 봉쇄를 금지하는 규정을 제대로 이행하기 어렵게 되는 상황이 초래되었던 것이다. 이러한 상황에서 정전협정 을 이행관리할 책임과 권한을 가진 유엔군사령관은 지상과 같이 해상에서도 정전협정 의 목적인 적대행위와 무장행동을 방지하기 위해 NLL을 설정하였다. 1953년 정전 당시 북한 해군력은 괴멸상태였고 유엔군이 한반도 전 해역을 장악하고 있었던 상황에서 유엔군측 해공군의 해상 초계활동 범위를 한 정하게 되면 쌍방 간 무력충돌을 예방할 수 있었던 것이다. 요컨대, 해상에서 쌍방의 군사력을 분리시키는 NLL은 정전체제의 안정적 관리를 위한 조치였다. 2. NLL의 설정 1953년 8월 30일 유엔군사령관은 정전협정 의 안정적 관리를 위해 유엔군측 해상 초계활동의 범위를 한정하는 북방한계선을 동서해에 설정하였다. 동해에는 북방경 계선 ( NBL; Northern Boundary Line) 이란 명칭으로 지상의 군사분계선 연장선을 기준 2) 정전협정 제2조 13항 ㄴ목은... 상대방의 한국에 있어서의 후방과 연해섬들 및 해면으로부터 그들의 모든 군사역량, 보급물자 및 장비를 철거한다... 연해섬 이라는 용어는 본 정전협정이 효력을 발생할 때에 비록 일방이 점령하고 있더라도 1950년 6월 24일에 상대방이 통제하고 있던 섬들을 말하는 것이 다.... 단 황해도와 경기도의 도계선 북쪽과 서쪽에 있는 모든 섬 중에서 백령도, 대청도, 소청도, 연평 도 및 우도의 도서군들을 국제연합군 총사령관의 군사통제하에 남겨 두는 것을 제외한 기타 모든 섬들 은 조선인민군 최고사령관과 중국인민지원군사령원의 군사통제하에 둔다. 고 규정하였고, 정전협정 제2조 15항은 본 정전협정은 적대 중의 일체 해상 군사역량에 적용되며 이러한 해상 군사역량은 비무 장지대와 상대방의 군사통제하에 있는 한국 육지에 인접한 해면을 존중하며 항구에 대하여 어떠한 종 류의 봉쇄도 하지 못한다. 고 규정하였다.

6 4 통일과 법률 으로 설정하였다. 서해에는 북방한계선 (NLL; Northern Limit Line) 이란 명칭으로 당시 국제적으로 통용되던 3해리 영해에 입각하여 서해 5도 (백령도대청도소청도연평 도우도) 와 북한지역과의 중간선을 기준으로 한강 하구로부터 백령도 서북방까지 12개 좌표를 연결하여 설정하였다. 3) 동해 NBL과 서해 NLL의 명칭은 1996년 7월 1일 유엔 사/연합사 정전시 교전규칙 개정 당시 모두 NLL으로 명칭을 통일하였다. 동해 및 서해 NLL 이러한 유엔군사령관의 NLL 설정에 따라 대한민국 해군은 1953년 8월 30일부터 NLL을 기준으로 해상작전을 수행하기 시작하였다. 대한민국 해군본부의 1953년 8월 30일자 작전경과보고서 에는 해본기밀 제1,235호 에 의거 휴전기간 중 한국 해군함 정에 대한 작전지시 사항들이 기록되어 있고, 첨부지도에 지상 비무장지대와 동 서해 북방한계선이 적색으로 표식되어 있다. 4) 그리고 1953년 11월 25일자 해본작기밀발 ( 海 3) 서해 NLL은 정전협정 제13항과 15항을 이행 준수하는 의미를 담고 있다. 첫째 쌍방의 군사통제 하에 있는 도서나 육지에 인접한 해면 또는 연해 사이의 중간선을 기준으로 적용하였고, 둘째 유엔군사령관의 서해 5개 도서군들에 대한 군사통제권을 보장하고, 셋째 상대방 항구에 대한 봉쇄를 예방하는 등 정 전협정 의 규정을 고려하여 설정하였다.

7 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 5 本 作 機 密 發 ) 제417호 는 군사 정전협정 이 성립된 시간부터 최종적인 정치문제 결정 에 도달할 때까지 한국해군을 포함한 유엔군과 북한공산군 및 중국공산군 간에도 유 효한 작전지시 를 담고 있고, 5) 1959년 1월 해본기밀 작전지시 에는 NLL의 좌표가 기 록되어 있다. 3. NLL의 성격 이러한 NLL은 1953년 8월 30일 설정된 이래 현재까지 남북 간의 실질적인 해상경계 선으로 지켜져 왔으며, NLL 이남해역은 대한민국의 관할수역으로서 실효적으로 통제 해오고 있다. NLL이 남북 해상경계선 이라는 것은 정전협정 과 남북기본합의서 와 관련해서 이해할 수 있다. 우선, 정전협정 규정에는 해상 군사분계선 에 대한 합의가 존재하 지 않는다. 일반적으로 정전협정 은 순수 군사적 성격의 합의로서 대치중인 쌍방 군 대를 분리시키기 위한 군사분계선과 비무장지대를 설치하는데, 정상적인 국가 관계에 서 사용되는 영토와 영해의 개념, 그리고 영토선 이나 영해선 같은 국경선 개념은 적용되지 않는다. 그리고 1992년 남북고위급회담에서 합의한 남북기본합의서 전문에 는 쌍방 사이의 관계가 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계 로 규정하였다. 남북기본합의서 제11조는 남과 북의 불가침 경계선과 구역 을, 불가침부속합의 제10조에는 해상 불가침 경계선과 구역 에 대해 규정하고 있다. 이와 같이 남북기본합의서 는 남과 북은 국가 간의 관계가 아니며, 상호 불가침의 기준선에 대해 경계선 으로 규정하고 있다. NLL 이남수역이 대한민국의 관할수역 이라는 점은 대한민국의 국내법과 관련되어 있다. 대한민국의 영해 및 접속수역법 (1995)은 23개 직선기선을 기준으로 12해리 영 해를 선포하고 있으나, 서해의 영해는 경기도 소령도까지 설정되어 있고 서해 5도 인 접수역은 영해가 선포되어 있지 않다. 6) 그러나 대한민국은 NLL 수역에 대해 특정금 4) 해군본부, 해군사료 작전경과보고서 제13권 ( ~ ) (2002), 면. 해군의 일일 작전활동을 보고하는 작전경과보고서는 2급 비밀로 작성되었다. 5) 이는 1953년 8월 30일자 해본기밀 제1,235호 를 개정하여 하달한 해군 참모총장의 작전지시이다. 6) 정전협정 상에 유엔군사령관의 군사통제하에 있는 서해 5도의 인접수역에 대해 유엔군사령관은 3해리 폭을 적용하고 있다.

8 6 통일과 법률 지구역 과 특정해역 을 설정하여 법적 관할권을 행사하고 있다. 배타적 경제수역에서 의 외국인 어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률 제4조는 EEZ 중 어업자 원의 보호 또는 어업조정을 위하여 대통령령으로 정하는 구역(특정금지구역)에서 어업 활동을 해서는 아니 된다. 고 규정하고 있다. 7) 따라서 특정금지구역 에서 허가 받지 않고 어업 등 경제활동을 하는 제3국 선박에 대해 나포하고 있는 것이다. 그리고 수 산업법 제4조에 따라 제정된 선박안전 조업규칙 에서 설정하고 있는 특정해역 은 NLL 이남수역에서 어업 및 항해하는 우리 선박의 안전을 보호하기 위한 것이다. 8) 이 처럼 NLL 이남수역은 대한민국의 주권적 권리가 행사되고 있다. Ⅲ. 북한의 NLL 인정 준수 사례 북한은 1953년 설정된 NLL이 자신에게 유익한 선이었기 때문에 1973년까지 아무런 이의도 제기하기 않고 인정준수하였다. 정전 당시 북한해역 전체를 통제하고 있던 유엔군측은 38도선 이북 도서에서 철수함은 물론, 38도선 이남해역에서도 서해 5도를 제외하고 황해도 육지에 인접한 도서 통제권을 북한에게 양보하였다. 또한, 해군력이 무력화된 북한으로서는 설정된 NLL 이북수역에서 항행활동의 자유를 보장받았던 것이다. 이에 지금까지 북한은 실제적으로 NLL을 인정준수해왔다 년 북한 외무상의 해상봉쇄 해제 요구 발언 이러한 배경에서 북한이 NLL을 인정준수한 첫 번째 사례는 1954년 제네바 정치회 담에 참석했던 북한 외무상의 발언을 들 수 있다. 6.25전쟁의 평화적 해결을 협의하는 정치회담 개최를 규정한 정전협정 60항에 따라 1954년 4월 26일부터 6월 15일까지 제네바 정치회담이 개최되었다. 제네바 정치회담에서 북한대표 남일 외무상은 현재까 지 계속되고 있는 미국의 북조선에 대한 해안봉쇄는 우리 해안에 대한 비법적인 봉쇄 라고 하면서 해제할 것을 요구하였다. 9) 7) 특정금지구역 은 동해는 NLL 이남해역에, 서해는 백령도 북쪽 NLL 서방 30해리, 소청도 남방 30해리를 연결하여 설정되어 있다. 8) 서해 특정해역 은 어로한계선과 특정지점을 연결하여 설정되어 있다. 9) 조선중앙통신사, 조선중앙연감 , 350쪽; 조성훈, 군사분계선과 남북한 갈등 (국방부 군사편

9 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 7 이러한 북한 외무상의 발언은 NLL의 존재를 이미 인지하고 있었고, 이를 해안봉쇄 선이라고 비난한 것이다. 해안봉쇄선과 관련하여, 유엔군사령관은 전쟁 중에 북한해안 을 봉쇄하기 위해 1952년 9월 27일 설정했던 한국방위수역(클라크 라인)의 공식 해제 를 1953년 8월 27일 공표하였다. 10) 따라서 남일 외상의 해안봉쇄 발언은 이미 공개적 으로 해제된 클라크 라인 이 아니라 NLL을 지칭한 것이었다 년 북한 조선중앙연감 의 NLL 표기 결정적인 증거는 북한당국의 공식기관인 조선중앙통신사가 1959년 11월 30일 발간한 조선중앙연감 에 북방한계선을 군사분계선으로 표기하고 있다는 사실이다. 이는 북한 이 NLL의 존재를 인지하고 있었고, 북한 스스로 NLL을 군사분계선으로 공인하였다는 의미이다. 11) 1959년도 조선중앙연감 에서의 NLL 표기 찬연구소, 2011), 95면에서 재인용. 10) 당시 유엔군사령관이 클라크 라인을 공식 해제한 것에 대해 한국정부는 반대하였고, 일본정부는 환영 하였던 사실들이 언론에 대대적으로 보도되었다. 11) 국방부, 북방한계선(NLL)에 관한 우리의 입장 (2007), 18면.

10 8 통일과 법률 년 군사정전위에서 NLL 인정 1963년 5월 17일 서해상 북한 간첩선 격퇴사건을 협의하기 위해 개최된 군사정전위 제168차 본회의에서 북한은 NLL을 인정하는 발언을 하였다. 당시 북한 간첩선 격퇴와 관련하여 유엔사측은 북한 간첩선이 NLL을 침범하였기 때문에 사격하였다 라고 항의 하였다. 이에 북한군측은 북한 함정이 북방한계선을 넘어간 적이 없다 고 언급하였는데, 이는 명백히 NLL에 대한 인정을 전제로 한 발언이었다. 12) 년 북한선박의 NLL상 인수인계 남북 간에는 1984년 이후 NLL 선상에서 민간선박에 대한 인계인수가 이루어지고 있다. 1984년 9월 29일부터 10월 5일 북한의 수해지원물자 수송선박들이 쌍방 군함으 로 구성된 호송단에 의해 NLL 선상에서 인수인계되었다. 국제법과 정전협정 에서 볼 때 군함은 자국의 관할권이 미치는 해역에서 활동이 가능하다. 따라서 남북의 군함 들이 NLL 선상에서 상봉한 것은 NLL을 남북 간의 실질적인 해상경계선으로 인정하고 있다는 증거이다. 13) 년 남북고위급회담에서 NLL 인정 한편, 1992년 남북고위급회담에서 남과 북은 NLL을 전제로 해상 불가침 구역과 경 계선에 합의하였다. 남북기본합의서 (11조) 및 불가침부속합의서 (10조)에서 해상 불 가침구역을 쌍방이 지금까지 관할하여 온 구역 으로 합의하였다. 이처럼 해상 관할구 역에 합의한 것은 어떤 기준선이 존재하고 있다는 것을 전제로 한 것인데, 당시 유일 하게 존재해 왔던 NLL을 기준으로 합의한 것이다. 14) 그리고 불가침부속합의서 에서 해상 불가침구역은 해상 불가침경계선이 확정될 때까지 지금까지 관할하여 온 구역으로 12) 국방부, 앞의 책, 28면. 13) 국방부, 앞의 책, 29면. 14) 1992년 2월 19일 제5차 남북고위급회담에서 남북기본합의서 서명 발효후 기자회견에서 북측 안병수 대변인은 불가침 경계선은 원래 군사분계선을 불가침의 경계선으로 할 데 대해서 우리(북측)가 제기 했는데, 남측에서는 이 경계선뿐만 아니라 해상에 있는 도서라든가 이런 것도 염두에 두고서 경계선 을 긋자고 제기해왔다. 우리(북측)는 이것을 수용했다. 고 발표했다.

11 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 9 한다. 는 것은 새로운 해상경계선이 획정될 때까지 NLL을 존중준수한다는 의미이다. 그런데 북한은 2009년 1월 30일 조평통 성명을 통해 남북기본합의서 와 부속합의서 에 있는 서해 해상군사분계선에 관한 조항들을 폐기한다. 라고 선언하였다. 만약 북한이 NLL을 인정하지 않았다면 굳이 폐기할 필요가 없다. 이는 북한 스스로 남북기본합의 서 와 불가침부속합의서 가 NLL을 전제로 합의되었다는 것을 인정하는 증거이다 년 한국비행정보구역(FIR) 인정 북한은 1993년 5월 NLL 기준으로 설정된 한국비행정보구역 ( FIR ) 이 공고된 이후 1998년 1월 발효될 때까지, 그 이후에도 어떤 이의도 제기하지 않았다. 1993년 5월 국 제민간항공기구 간행물인 항공항행계획 ( ANP ) 에 NLL과 MDL을 북쪽 경계로 하여 조 정된 한국의 비행정보구역 변경안이 공표되었고 1998년 1월 말 발효되었으나, 북한이 어떤 이의도 제기하지 않은 것은 NLL을 묵인하고 있다는 증거이다. 15) 년 이후 북한 조난선박의 NLL상 인수 인계 북한 민간선박이 항로착오, 기관고장, 좌초, 또는 해무 등 기상악화 등으로 조난을 당해 우리 해역으로 넘어와 구조될 경우 남북 당국간 협의를 통해 NLL상에서 송환되 고 있다. 예컨대, 2002년 6월 20일 연평도 해역, 2002년 12월 11일 대청도 해역, 2011년 연평도 해역에서 조난당한 북한선박에 대해 우리측이 구조하여 선박과 선원들을 NLL 선상에서 인수인계하였다. 이처럼 조난당한 선박들에 대해 남북 당국 사이의 협의에 따라 NLL 선상에서 인도되고 있는 사례들은 북한이 NLL을 인정하고 있다는 것을 보 여주는 것이다. 16) 15) 국방부, 앞의 책, 30면. 16) 국방부, 앞의 책, 31면.

12 10 통일과 법률 Ⅳ. 북한의 NLL 무실화 기도 앞에서 보았듯이, 북한은 NLL에 대해 명확히 인지하고 이를 실제적으로 인정 준수 해왔다. 그런데 또 한편으로 북한은 1973년 이후 정전협정 규정을 왜곡하면서 NLL 을 부정하는 이중적 행태를 보이고 있다. 북한은 무력도발과 군사회담의 화전 양면전 략으로 NLL 무실화를 획책해오고 있는 것이다 년 NLL 해역을 북한 영해라고 최초 주장 북한은 1957년부터 동서해에서 해상도발을 지속적으로 감행했었다. 1950년대 말부 터 1970년대 초 사이 북한의 해상도발은 대남공작 침투 또는 우리 선박 함정의 나포 포격 차원에서 이루어진 도발행위였다. 즉 NLL을 도발의 명분이나 시비의 대상으로 삼지 않았던 것이다. 그런데 1973년 10월부터 12월 사이에 총 43차례나 서해 5도와 NLL 주변 해역을 의도적으로 침범하여 우리 함정과 민간선박을 위협한 소위 서해도 발사태 를 감행하였다. 이러한 서해도발사태와 관련하여 1973년 12월 1일 개최된 군사정전위 제346차 본회 의에서 북측은 정전협정 첨부지도 가-나 선 ( 경기도와 황해도 도경계선 ) 이 서해 해상분계선이고, 그 북쪽 해면은 북한의 연해이므로 서해 5도에 드나들 경우 북측에 사전 승인을 받아야 한다 고 주장하였다. 이에 유엔군측은 정전협정 에는 그와 같이 규정하지 않고 있다는 점과 북측이 서해 5도에 자유로운 항해를 방해하는 것은 정전 협정 제15항 (봉쇄 금지) 위반임을 지적하였다. 17) 이와 같이 북한이 서해 NLL 해역일대를 분쟁수역으로 만들려고 했던 배경에는 당시 정세와 관련이 있다. 우선, 북한은 1960년대 이후 대대적인 군사력 증강으로 해군전력 의 우세를 달성하고 자신감을 갖게 되자 서해상 주도권을 장악하려고 하였다. 그리고 1970년대 초 미중관계 개선 및 남북대화 등 화해무드에 편승하여 NLL을 분쟁수역화하여 유엔사 해체 및 정전협정 폐기를 도모하기 위한 것으로 평가된다. 17) 정전협정 첨부지도에는 경기도와 황해도 도경계선(가-나선)의 목적은 오로지 한국 서부 연해섬들의 통제를 표시하는 것이고, 이 선은 아무런 다른 의의가 없으며 또한 이에 다른 의의를 첨부하지 못한 다. 고 규정하고 있다.

13 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 년대 이후 무력도발을 통한 NLL 분쟁수역화 기도 제1차 연평해전( ), 제2차 연평해전( ), 대청해전( ), 천안함 폭침( ), 연평도 포격도발( ) 등은 모두 북한군의 NLL 이남 침범 및 직접적인 무력공격으로 발생한 도발사례들이다. 18) 이는 적대행위와 무장행동을 금지하는 정전협정, 남북간 불가침에 합의한 남북기본합의서 및 불가침부속합의서, 그리고 서해 우발적 무력충돌 방지 합의 ( ) 를 정면으로 위반하는 도발행위이다. 그동안 북한은 NLL이 쌍방간 합의 없이 유엔군사령관에 의해 일방적으로 설정된 불법적인 선이므로 인정할 수 없다 는 논리로 무력도발을 자행해오고 있다. 이러한 북 한의 서해상 무력도발 행위는 기본적으로 NLL 수역을 분쟁수역화한 후 협상을 통해 NLL을 폐기시키려는 의도에서 나온 것이다. 또한 북한은 대내 체제결속을 위한 긴장 조성, 우리정부의 유화적 대북정책 추진 압박, 그리고 정전체제의 불안정성을 부각시켜 미국과의 평화협정 체결 분위기 조성 등의 다목적 차원에서 NLL 무력도발을 활용해오 고 있다 년 유엔사-조선인민군 장성급회담에서 NLL 폐기 주장 1998년부터 개최되고 있는 유엔사-조선인민군 장성급회담은 북한이 1994년 철수한 군사정전위원회를 대체하여 정전과 관련된 의제들을 협의하고 있는 협의체이다 년 6월 1차 연평해전이 발생했던 당시 연이어 개최된 유엔사-조선인민군 장성급회담에 서는 서해 무력충돌 방지 등 긴장완화 문제를 협의하였다. 그런데 북한군측은 서해상에서 남북간 무력충돌이 일어나는 것은 쌍방이 합의한 해 상경계선이 없기 때문이라고 주장하면서 NLL 폐기를 기도하였다. 북측은 유엔군사령 관이 일방적으로 설정한 NLL 문제는 정전협정과 관련되므로 유엔사와 북한군 간에 새 로운 서해 해상경계선 문제를 협의하자고 주장하였던 것이다. 그러나 유엔군측은 남북 간의 실질적인 해상경계선인 NLL을 인정준수해야 하며, 해상 불가침 경계선 문제는 남북기본합의서 에 따라 남북한 사이에 군사분야 합의사항과 함께 협의해결해야 한다고 대응하였다. 18) 북한의 NLL 해역 도발사에 대해서는, 해군본부, NLL, 우리가 피로써 지켜낸 해상경계선 (2011)을 참조.

14 12 통일과 법률 년 서해 해상군사분계선 및 2000년 서해 5개섬 통항질서 선포 북한은 유엔사-조선인민군 장성급회담에서 NLL을 폐기시키고 새로운 해상분계선을 설정하려는 기도가 좌절되자 일방적 주장을 내놓기 시작하였다. 1999년 9월 2일 북한 은 정전협정 상의 경기도-황해도 도경계선(가-나 선)을 남북 등거리로 연장한 소위 서해 해상군사분계선 을 설정하고 그 북쪽해상을 북한군측 해상군사통제수역 이라고 일방적으로 주장하면서 NLL 무효를 선포하였다. 이어서 북한은 2000년 3월 23일 조선 서해 해상분계선 선포의 후속조치로서 5개 섬 통항질서 를 공포 하였다. 북한은 백령도대청도 소청도 구역 및 연평도 구역으로 진출입하는 2개 수로를 지정하고, 미군측 함정민간선박들은 이 수로만 이용 가능 하며 출입시 사전 승인을 받아야 한다고 주장한 것이다. 그러나 북한의 서해 해상군사분계선 및 5개 섬 통항질서 주장은 정전협정, 유엔 해양법협약, 남북기본합의서 에 정면으로 위배된다. 첫째, 정전협정 첨부지도 가-나 선 (경기도-황해도 도경계선)에 대한 규정을 무시한 것이고, 상대측 봉쇄를 금지한 정 전협정 제15항에 위배된다. 두 번째, 서해 5도 주변해역이 북한의 영해라고 주장하는 것은 유엔해양법협약 에서 도서는 자체 영해를 가진다 는 규정에 위배된다. 19) 셋째, 남북기본합의서 및 불가침부속합의서 에서 해상 불가침구역은 NLL을 전제로 합의 하였고, 해상 불가침경계선은 계속 협의하기로 하되 새로운 해상 불가침 경계선이 확 정될 때까지 기존의 관할구역을 존중하기로 한 합의를 무시하는 불법적 주장이다 년부터 소위 해상경비계선 주장 2004년 6월 4일 제2차 남북장성급군사회담의 서해상 충돌방지 합의 (6.4합의)에 따라 남북 함정 간에 국제상선공통망을 통한 상호 교신이 이루어졌다. 20) 그런데 2004년 12월 북한함정이 NLL 이남해역에서 초계활동하는 우리 함정에 대해 교신으로 북한의 19) 유엔해양법협약 제121조 2항은 도서의 영해, 접속수역, 배타적 경제수역 및 대륙붕은 다른 영토에 적용 가능한 이 협약의 규정에 따라 결정한다. 고 규정하고 있다. 20) 6.4합의 로 불리는 본 합의서는 서해상 우발적 충돌 방지를 위해 함정간 대치 금지, 상대측에 대해 부당한 물리적 행위 금지, 상호 대치 및 오해 방지를 위한 국제상선공통망 활용, 기류 및 발광신호 규정 제정활용, 제3국 불법조업선박 동향정보 교환 등을 규정하고 있다.

15 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 13 북측 주장 서해 해상 군사분계선 및 5개 섬 통항질서 해상경비계선이 존재한다. 고 하면서 북한영해를 침범했다고 주장하였다. 북한군이 최 초로 주장한 해상경비계선 은 임의적으로 NLL 남쪽에 그은 선이었다. 이후 북한은 서해상 긴장완화와 남북공동어로구역 설정 문제를 협의하였던 남북장 성급군사회담과 국방장관회담 등 군사회담에서 NLL에 대한 대응개념으로 해상경비계 선 을 주장하면서 NLL 무실화를 본격적으로 획책하였다 ~ 2007년 남북군사회담에서 NLL 무실화 기도 2005년 6월 23일 제15차 남북장관급회담에서는 서해 평화정착을 촉진하기 위해 남 북경제협력추진위원회 산하에 수산협력실무협의회를 개최하여 공동어로 등 수산협력 문제들을 협의해결 하기로 합의하였다. 이에 따라 2005년 7월 27일 개최된 제1차 남 북수산협력실무협의회에서 서해상의 일정한 수역을 정하여 공동어로를 진행하기로 하 고, 공동어로 수역과 공동어로 시작 시기는 남북군사당국회담에서 합의되는데 따라 확 정 하기로 합의하였다. 이러한 민간차원의 남북합의에 의해 서해상 무력충돌 방지와 공동어로 실현 문제를 협의하기 위한 남북군사회담이 2006년부터 2007년 연이어 개최 되었다. 21)

16 14 통일과 법률 2006년 3월 제3차 및 5월 제4차 남북장성급군사회담에서 우리측은 6.4합의 를 제대 로 이행하기 위한 서해상 충돌방지 개선조치와 함께 NLL을 기준으로 하는 등거리 등면적 원칙 의 남북공동어로구역 설정방안을 제시하였다. 그러나 북측은 서해상 충돌 방지와 공동어로를 실현하기 위해서는 NLL을 페기하고 새로운 해상경계선 설정 문 제부터 협의하자고 고집하였다. 2007년 5월 개최된 제5차 남북장성급군사회담에서는 쌍방의 입장차이로 구체적 협의 를 진행하지 못하고, 서해해상 충돌방지와 공동어로수역 설정과 관련하여 지속 협의 해 나가자는 데에 합의하였다. 7월 속개된 제6차 남북장성급군사회담에서 북측은 처음 에는 새로운 해상경계선 문제 부터 우선 협의할 것을 주장하다가 공동어로구역을 NLL 남쪽에 설정하자 는 입장을 내놓았다. 이처럼 2006년과 2007년 개최된 남북장성급군사회담에서 협의하였던 공동어로구역 설정 문제는 쌍방의 NLL에 대한 입장차이로 전혀 진척되지 못했다. 그런데 2007년 10 월 4일 제2차 남북정상회담에서 소위 서해평화협력특별지대 에 대한 합의가 이루어졌 다. 남북 정상 간의 10.4선언 제5조는 해주지역과 주변해역을 포괄하는 서해평화협 력특별지대를 설치하고 공동어로구역과 평화수역 설정, 경제특구 건설과 해주항 활용, 민간선박의 해주직항로 통과, 한강하구 공동이용 등을 적극 추진해 나가기로 하였다. 그리고 10.4선언 제3조는 서해에서의 우발적 충돌방지를 위해 공동어로수역을 지정 하고 이 수역을 평화수역으로 만들기 위한 방안과 각종 협력사업에 대한 군사적 보장 조치 문제 등 군사적 신뢰구축조치를 협의하기 위해 남북국방장관회담을 11월 중 평 양에서 개최하기로 합의하였다. 10.4선언 합의에 따라 제2차 남북국방장관회담이 2007년 11월 27-29일 평양에서 개최되었다. 우리측은 기존의 입장에서 유연성을 발휘하여 NLL 기준 등면적 원칙 의 공동어로구역을 설정하고 이를 평화수역으로 만들자고 제의하였다. 그러나 북측은 남 측 NLL과 북측 해상경비계선 사이에 평화수역을 설정하고 그 일부수역을 공동어로구 역으로 하자는 입장을 고집하였다. 결국 2차 남북국방장관회담에서는 서해해상에서의 군사적 긴장을 완화하고 충돌을 방지하기 위해 공동어로구역과 평화수역을 설정하는 문제를 남북장성급군사회담에서 협의해결 하기로 합의하였다. 21) 2006과 2007년 개최된 남북군사회담의 내용은, 이상철, NLL 북방한계선의 기원위기사수 (선인, 2012), 면을 참조.

17 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 15 2차 국방장관회담 합의에 따라 2007년 12월 12-14일 개최된 제7차 남북장성급군사회 담에서 공동어로구역과 평화수역 설정 문제를 협의하였으나, 북측의 NLL 무실화 기도 로 더 이상의 협상은 결렬되었다. 우리측은 NLL을 인정준수하는 원칙에서 NLL 기 준의 등면적 공동어로구역을 설정할 것을, 북측은 NLL 이남 수역에 평화수역과 공동 어로구역을 설정하자는 입장을 굽히지 않았던 것이다. 이러한 일련의 남북군사회담에서 북측은 새로운 서해 해상경계선 문제를 협의할 것 과 북측의 해상경비계선과 남측의 NLL 사이에 공동어로구역을 설정할 것 을 되풀 이 주장하였다. 그런데 해상경비계선 에 대한 북측의 주장은 1950년대 NLL 설정 직후 에 설정했다고 하다가, 1977년 8월 선포, 1992년 선포했다는 등 선포시기에 일관성이 없고 어떤 기준으로 설정했는지에 대한 언급도 없었다. 북측은 2004년 처음 주장했던 해상경비계선 을 남북군사회담에서 NLL 무실화 기도에 활용하였다. 2006년 이후 개최 된 군사회담에서 논의된 공동어로구역 문제에 대해 NLL 이남으로부터 해상경비계선 사이에 설정하자는 주장을 끝까지 고수하였던 것이다 년 연평도 포격도발 이후 서해 해상군사분계선 지속 주장 2010년 11월 23일 연평도 포격도발 이후 북한은 최고사령부, 외무성, 조평통, 판문점 대표부, 노동신문 등을 통해 남측이 북한의 영해에 포사격을 가해와 정당하게 대응한 것 이라고 도발의 책임을 우리측에 전가하면서, 서해에는 오직 북한이 설정한 해상 군사분계선만이 존재한다. 고 주장하였다. 또한, NLL 이남해역에서의 우리 해군함정의 정상적인 초계활동과 서북도서 해병부대의 정례적인 해상사격훈련에 대해 비난위협 하는 논리로 해상경비계선을 이용하고 있다. 이와 같이 북한은 서해 NLL 침범 및 무력도발을 통해 분쟁수역화하는 한편, 남북군 사회담에서는 새로운 서해 해상경계선을 설정하자거나 NLL 이남수역에 공동어로구역 을 설정할 것을 주장하였다. 이러한 북한의 주장은 NLL을 부정하거나 NLL을 무실화 하려는 간교하고 집요한 대남전략이었던 것이다.

18 16 통일과 법률 Ⅴ. 결 론 NLL은 한반도 정전체제라는 특수한 안보상황에서 존재하는 남북간 해상경계선이다. 1953년 정전 당시 유엔군사령관은 해상 군사분계선이 부재한 정전협정 의 안정적 유지 관리를 위해 유엔군사령관의 군사통제하에 남겨 둔 서해 5도와 공산군측 군사통제하에 두기로 한 북한지역 사이의 중간선을 기준으로 NLL을 설정하였다. NLL은 설정 이후 지금까지 남북 해상전력을 분리시켜 군사적 긴장과 충돌을 예방하는 실질적인 해상경 계선으로 작용해오고 있다. 이러한 NLL은 국제법적으로 해상경계선으로서의 법적 지위를 확립하고 있다 년 설정된 NLL에 대해 북한은 20년 동안 어떤 이의도 제기하지 않았으며 1973년 이후 에도 실제적으로 인정준수하고 있는 데에 따라 묵인의 원칙 과 응고의 원칙 이 적 용되고 있다. 그리고 NLL 이남수역에 대해 대한민국이 배타적 경제수역에서의 외국 인 어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률, 그리고 수산업법 및 선박안 전 조업규칙 등 국내법에 따라 실효적으로 관할하고 있는 실효지배의 원칙 이 적용 되고 있다. 한편, 1992년 체결발효된 남북기본합의서 와 불가침부속합의서 는 NLL의 지위 에 관해 합의하였다. 불가침부속합의서 제10조는 남과 북의 해상 불가침 경계선은 앞으로 계속 협의한다. 해상 불가침 구역은 해상 불가침 경계선이 확정될 때까지 쌍방 이 지금까지 관할하여 온 구역으로 한다. 고 규정하고 있다. 이러한 남북 해상 관할구 역에 대한 합의는 유일하게 존재하고 있는 NLL을 기준으로 한 것이며, 새로운 해상 불가침 경계선이 협의해결될 때까지 NLL을 존중 준수한다는 것을 의미한다. 서해 NLL은 서해 5도 주민의 생존권을 보장하는 생명선, 서해와 수도권에 대한 방 어선, 인천공항과 인천항으로 출입하는 항공기와 선박에 대한 안전보장선, 한국방공식 별구역비행정보구역작전구역의 기준선이다. 22) 이처럼 서해 NLL은 대한민국의 안 전보장에 있어서 중대한 군사전략적 의미와 가치를 갖고 있다. 북한은 지정학적군사적 우세를 이용하여 NLL을 침범하고 무력도발을 감행하는 한편, 22) 이상철, 앞의 책, 386면.

19 북방한계선(NLL), 우리가 사수하고 있는 남북 해상경계선 17 군사회담에서 간교한 논리와 주장으로 NLL의 무실화를 기도해 왔다. 그러나 대한민국은 서해 무력도발의 현장에서 피로써 사수해 왔으며, 군사회담장에서는 치열한 논쟁으로 NLL을 굳건히 지켜왔다. 앞으로도 NLL 존중준수 원칙을 확고히 견지하고 북한의 NLL 무력도발과 무실화 책동에 단호히 대응해야 한다. 이를 위해 반드시 지켜야 할 NLL에 대한 국민적 공감대가 무엇보다 중요하다 할 것이다.

20 연구논문(1) 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 * 1) - 통일 관련 정책에 대한 불복 사안들 - 홍 영 기 (고려대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사) 요 약 문 독일정부가 통일 전후에 이행한 불가피했던 여러 조치로부터 일부 국민들의 권리가 침해 된 사실들이 드러났다. 특히 옛 동독주민들의 권리가 상대적으로 크게 침해되었는데, 전후 소련 점령시기에 박탈된 부동산소유권을 비롯하여, 동독시절 침해된 재산권, 그리고 통일 이 후에 정부로부터 인정받지 못하게 된 통일 이전의 권리 등을 예로 들 수 있다. 옛 동독의 주민들은 이처럼 잃게 된 자신들의 권리를 되찾기 위해 정부에 다양한 요청을 하고 있으며, 그 결과 관련된 중요한 법적인 분쟁들이 끊임없이 진행되어 오고 있다. 여러 사례들을 분석 해 보면, 분쟁해결을 통해 모두가 만족스러운 결과를 얻지는 못한다는 것을 알게 된다. 대체 로 정부와 전체 국민 또는 피해를 입었다고 주장하는 일부 국민 가운데 어느 편에게 일정한 손해를 감내하게 할 것인가의 결정을 남기게 되는 것이다. 복잡한 문제들을 해결하기 위해 서 공통적으로 유념해야 할 사실은, 어느 한 편만이 손해를 견디도록 강요할 수는 없는 것 이며, 여러 주체들이 그 부담을 나누어가져야 한다는 점이다. 나아가 그 부담을 지는 주체들 이 반발하지 않도록 하기 위해 정부는 언제나 투명한 정책을 펼치는 가운데 계속된 의사소 통을 통해 당사자를 이해시키고자 하는 노력이 필요하다. 주제어 독일통일, 통일조약, 통일정책, 연방헌법재판소 * 이 글은 2012년 법무부 통일법무과 지원 사업으로 진행했던 연구에 기초를 두었으며, 많은 부분 그 보 고서의 내용에 포함된 것이다.

21 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 19 Ⅰ. 통일의 완성 Ⅱ. 직업 유지 관련 사례 1. 직업심사 2. 해임된 판사의 사례 3. 해임된 교수의 사례 4. 동독에서 받은 직업교육이수의 인정 5. 평가 Ⅲ. 구동독주민들의 재산상 권리 분쟁 1. 통일 이후의 조치 2. 토지수용 불복 사례 3. 토지 위 시설물의 처리 사례 4. 장벽(국경)부근 토지 소유권 주장 사례 5. 평가 目 次 Ⅳ. 사회법적 권리 인정 여부 1. 분쟁의 배경 2. 연금분쟁 사례 3. 동독에서 가입한 사고보험 4. 평가 Ⅴ. 기타 문제들 1. 사업 연장의무 이행 2. 구동독이 승인한 사업의 유지문제 3. 임대료 규제에 대한 다른 입장 Ⅵ. 맺음말: 남북한의 통일 이후 통일 이후 독일에서는 다양한 문제들이 법적인 판단의 대상이 되었으며, 이 과정은 아직도 끝나지 않았다. 우리나라에 가장 많이 알려진 것은 과거 구동독 정권이 관련된 권력형 범죄에 대한 형사법적인 처리의 예들이다. 국경을 넘어 탈출하는 사람에 대한 발포, 선거부정, 스포츠선수들에 대한 약물강요, 판사들의 법왜곡 등이 대표적이다. 통 일된 독일정부는 공소시효를 연장 내지 폐지하는 방식으로 이와 같은 과거사 를 처리 해왔다. 1) 이러한 형사법적 처리에 비할 때 그동안 거의 주목되지 못하였던 다른 분야 들이 있다. 그 중에는 통일 전에 예상하지 못했던 문제들도 포함되어 있으며, 유형도 다양하다. 국가가 개인의 권리를 침해했다는 이유로 피소당한 경우뿐만 아니라 국가기 관 간의 문제 내지 사인간에 발생한 갈등들도 많았다. 그리고 그러한 사안들의 대부분 은, 일방의 요구를 들어주면 다른 개인의 권리가 침해당하게 되거나 통일을 위한 공동 체의 목적이 약화되는 복잡한 사안들이다. 이 글에서는 형사법적인 처리에 대한 논의 는 생략하고, 이와 같이 우리나라에 잘 소개되지 않았던 법적 분쟁사례들을 요약적으 로 살펴보고자 한다. 1) 이 과정과 정당성에 대한 논의는 홍영기, 과거사에 대한 법적 처리의 정당성과 가능한 대안, 법철학연구 10-2, 2007, 31면 이하.

22 20 통일과 법률 통일 이후의 법적 문제들을 개관하여 보는 것이 단지 독일 현대사의 한 페이지를 들여다본다는 의미에 그치지 않는다. 이로부터 드러난 사실관계들과 법적 평가를 통해 그 긍정적인 측면과 부정적인 측면 모두를 참고하여 우리가 통일 이후의 사정을 미리 내다보고자 한다. 통일 이후에 사회통합 과정에서 발생하게 될 문제점과 부작용을 미 리 예견하고 대비해야 할 필요성이 점차 커지고 있는 지금 반드시 필요한 작업이다. Ⅰ. 통일의 완성 독일은 정치적인 통일에 들인 노력에 비교할 수 없을 정도의 에너지를 그 이후의 사회적인 통합에 투입하여왔으며 이 노력은 지금까지도 끝나지 않았다. 우리에게 이러 한 예가 미리 주어진 것은 다행스러운 일이다. 그로부터 많은 시사점을 얻어 실패를 최소화해야 할 것이기 때문이다. 그 가운데에서도 독일 통일 이후 불거졌던 법적인 문 제들을 점검해 보는 것은 큰 실천적 의미를 가진다. 다음과 같은 이유에서이다. 국가의 통합은 결국 법 문제의 해결을 의미한다. 통일은 단순히 두 나라의 경계를 트는 것을 의미하지 않는다. 지금 EU의 나라들은 아무런 통제 없이 국민들이 국경을 드나들고 있지만 누구도 하나의 나라로 통일되었 다고 생각하지 않는 것과 같은 이유이다. 그렇다면 양 국가의 통일이란 결국 무엇을 뜻하는 것인가? 이는 무엇이 하나의 국가인가 라는 것과 같은 물음이며, 곧 국가의 개 념에서부터 그 답을 찾을 수 있게 된다. 일반국가학(Allgemeine Staatslehre) 을 시작하 면서 켈젠(H. Kelsen)은 기존의 국가개념이 어디에서 비롯되고 있는지를 묻고 있다. 켈 젠 당시, 국가에 대한 견해로서 양측면설이 보편적으로 주장되고 있었다. 이에 따르면 국가는 사회학적으로 접근 가능한 경험적 측면과 법규범적 인식으로 파악되는 법적 측면을 모두 지니고 있다는 것이다. 국가사회학이 말하는 바, 경험적 세계에서 실재하 는 국가의 개념은 그것이 만약에 법규범과 동떨어진 대상으로서 있는 것이라면 당위 의 영역 안에서 공존할 수가 없으므로 방법이원주의에 반하게 된다. 2) 켈젠에게 국가는 2) 법도 법률로 존재 하는 것이 아니냐고 한다면, 켈젠은 법에서는 오로지 법의 효력 이라는 것이 특수한 존재의 양상이라고 하면서 이것이 자연적인 사실과 다른 것이라고 한다(Kelsen, 법의 효력과 실효성, 364면). 켈젠은 국가와 법의 이원주의를 극복하는 것 이외에도, 객관적 법과 주관적 권리의 이원주의를 주관적 권리가 객관적 법에 근거함을 밝힘으로써 극복하고 있으며, 공법과 사법의 이원주의 또한 모든 법을 공법으로 봄으로써 극복하고자 하였다(윤재왕, 법, 도덕 그리고 사실 - 비얼링의 승인설에 대한

23 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 21 경험과학적으로 체험될 수 있는 실재가 아니며 관념의 체계일 수밖에 없다. 이처럼 만약 국가가 (심리적) 행동의 집합체라고 할 때, 그것은 정신적인 내용이 표출이 아닐 수 없 고, 따라서 자연과학의 대상이 될 수 없는 관념적 질서이다. 3) 이때 국가의 정신적 내 용 또는 관념적 질서는 바로 규범체계 를 뜻하는 것이 된다. 이렇게 본다면 국가가 사 회구성원들의 정신적인 측면을 아무리 통합하려 해도 그것은 객관적인 실체로서 통합 될 수가 없다. 국가의 객관적인 성격은 단지 국가질서를 형성하는 법규범이 객관적으 로 통용된다는 사실에 의해서만 나타나게 되므로, 국가의 통합은 법규범의 통합인 것 이다. 국경을 합치는 것이나 사람들이 자유롭게 왕래하는 것, 하나의 국가로 불리는 것, 하 나의 정치집단 아래로 들어가는 것은 단지 통일의 외견적 상태만을 의미하는 것일 뿐 이다. 실제로 양 국가가 통일되었다고 일컬어지려면 법규범이 통일되어야 하며, 이로서 한 국가의 체계를 갖게 될 것이기 때문이다. 이는 형식적으로 법전을 공동으로 이용한 다는 의미에 그칠 수 없다. 그와 같은 법체계의 통합 이후에 국민들이 이에 대해 어떻 게 반응하게 되는가가 더욱 중요한 문제이다. 각 반응에 대해서 통일 국가가 합리적으 로 대응하는 과정까지 완성되어야 비로소 사법체계의 통합이 이룩되었다고 할 수 있 을 것이다. 독일의 경우 갑자기 닥친 정치적물리적 통합 4) 이후에 기본법과 조약들을 통해서 통일의 조치를 신속하게 만든 것은 주목할 만한 일이다. 5) 이미 100여 년 전 통일을 이 켈젠의 비판 -, 고려법학 54, 2009, 9면 이하). 3) Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1966 (민준기 역, 일반국가학, 민음사 1990), 28면. 4) 처음에는 동독과 서독이 단계적 통합방안을 따르려 했으나, 이후 동독에서 서독으로 건너오는 사람이 급증하고 동독 주민이 마르크화(DM)의 우선적인 도입을 요구하는 한편, 동독마르크화의 가치가 폭락하 는 등 경제 사회적인 원인이 추가적으로 겹치면서 예상보다 훨씬 빨리 정치적인 통합까지 이루게 된 것이다. 1990년 8월 23일 동독인민의회는 헌법 제23조에 의거 1990년 10월 3일을 기해 독일민주공화국 (Deutsche Demokratische Republik: 이하 구동독 )이 독일연방공화국(Deutsche Bundesrepublik: 서독)에 편 입하기로 결의하였다. 1990년 8월 31일 통일조약(Einigungsvertrag)이 체결되고 1990년 10월 3일 독일의 통일이 선포되었다. 5) 서독의 기본법 제23조의 적용에 따라 동독 5개 주가 서독의 연방에 편입되는 형식으로 이루어졌기 때 문에 법체계의 통합도 상대적으로 간단했다. 통일의 기본조건을 완수하기 위해서 잠정적인 조치를 거 친 후에는 통일조약에 명시된 바에 따라 법체계가 서독의 것으로 맞추어지게 된다. 구체적인 통합작업 은 1990년 7월 1일 입법된 화폐경제사회통합조약(Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik)을 시작으로 진행되었다. 통일 조약의 전체내용은 참조.

24 22 통일과 법률 루어 보았던 경험을 바탕으로 하여 법적인 통합이 있었다는 데에도 이유가 있지만, 닥 칠 여러 가지 문제를 예견하고 일단 이에 적용되는 법률을 만들어 놓은 이후에 그에 대한 부작용들을 교정해 가고자 하는 독일식의 법률문화의 결과물이기도 했다. 이 과 정에서 동독시민들을 서독법의 체계에 일단 밀어 넣었기 때문에, 그에 대한 크고 작 은 부작용은 불가피한 것이었다. 아니 오히려 이 부작용을 미리 예견하고 이처럼 법체 계의 통합을 서둘렀다고도 할 수 있다. 법이 모든 국민에게 공유되는 상태로 만들기 위해 국민들이 함께 법을 신뢰하고 이용할 수 있도록 하는 과정에서 불가피한 여러 복 잡한 법적인 분쟁들을 처리하여 왔고, 지금도 그 과정은 끝나지 않았다. 이하는 그 가 운데 주목할 만한 중요한 사례들이다. Ⅱ. 직업 유지 관련 사례 통일 이후에 독일정부가 가장 곤혹스럽게 취급했던 사안 가운데 대표적인 것은 바 로 구동독주민들이 일해 왔던 직업활동을 그대로 유지하도록 허용할 것인가 하는 문 제였다. 대부분의 동독인들은 통일 이후에도 자신들이 해 오던 직업 활동을 그대로 이 어갈 수 있었다. 그러나 특히 특별한 지위에 놓여 있거나 지적 능력을 요구하는 직업 군에서는 직업활동을 계속하고자 했던 모든 이들의 요청을 그대로 수용할 수는 없었 다. 그 가운데에서도 엘리트계층 직업인들은 그 직업의 사회적인 영향으로 인해, 일반 직업군과는 달리 일정한 심사를 거쳐야 했다. 이로부터 크고 작은 분쟁이 드러나게 된 다. 6) 직업을 보전해 주지 못하는 사안들은 통일 직후의 사회적인 직업 수요에 원인이 놓여 있는 경우가 많았다. 이는 대체로 구동독과 통일독일의 시스템 차이에서 비롯된 것이었다. 예를 들어 동독의 사회주의체제 하에서는 모든 여성도 남성과 똑같이 의무 적으로 직업활동을 해야 했다. 그에 따라 모든 국민이 취업상태를 유지하는 것이 국가 의 목표였다. 그러나 서독의 경우에는 그렇지 않았기 때문에 구동독 시절의 직업여성 들이 같은 직종에서 그대로 일하는 것을 원하는 때에 이를 모두 수용하는 것은 실질적 6) 이에 대해서는 Limbach, 법적 관점에서 본 독일 통일, 통일한국(평화문제연구소) 178, 1998, 70면 이하. 서독과 동독 간에 협약으로 결실된 통일조약은 구동독지역에서 공무원으로 근무했던 자들의 직업을 유 지할 수 있게 하기 위한 몇 가지 근거조문들을 명시하고 있다. 특히 제20조 제1항에 부록 I XIX 장 A 절 III 제1호, 제5항 제2호 (이후에는 제5항 제2호)에 따르면 특별한 근거에 의할 때에는 구동독에서 맡 았던 직업군 가운데에서 특히 구동독의 체제의 안전을 위하여 근무했던 경우에는 그 공직을 박탈할 수 있도록 되어 있다.

25 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 23 으로 불가능한 일이었다. 상위 공무원의 경우에도 마찬가지인데, 구동독체계에서의 행 정구역 구별과 통일독일의 그것이 같지 않기 때문에, 어쩔 수 없이 직업을 잃는 사람 들이 생길 수밖에 없었던 경우도 있었다. 동독 사회가 서독에 비해 더 많은 공무원을 고용했었다는 사실도 중요한 원인 가운데 하나이다. 1. 직업심사 구동독의 직업군들 가운데 기술 분야의 지식인층이나 엔지니어, 군사 분야 등에 종 사하던 사람들은 통일 정부 하에서도 자신들의 직업활동을 비교적 문제없이 이어갈 수 있었다. 대체로 정치색을 크게 띠지 않는 것들이며 통일 국가 하에서도 수요가 많 은 직업들이기 때문이다. 7) 그리고 학자들 가운데에서도 같은 이유에서 자연과학, 인문 학 분야의 전공자들 특히 신학이나 종교학 등의 전공자의 경우에 그들의 직업을 상대 적으로 변화 없이 이어나갈 수 있었던 것으로 조사되고 있다. 반면에 역사학, 사회학, 정치학 그리고 법학 등의 영역에서는 학자로서 직업활동을 계속 허용할 것인가에 대 해서 상대적으로 더 면밀한 심사를 받아야만 했다. 이를 통해 계속 임용, 퇴직 또는 교 육 후 재심사 및 재임용이 가능하도록 조치하였다. 업무를 계속할 수 있는 자라고 할 지라도 통일 정부의 업무에 적응할 수 있도록 하는 교육과정을 이수하고 이후에 다시 금 심사를 하여 근무여부를 다시 결정하는 예도 많았다. 피심사자의 사상 등의 기준을 둔 것은 자본주의, 자유주의적인 기본질서를 신뢰하는 이들을 공공기관에서 일할 수 있도록 하기 위함이었다. 구체적으로는 구동독의 국가보 안국(Staatssicherheitsdienst: 이하 슈타지 ) 등에 소속되어 인권이나 법치국가적 원칙에 어긋나는 활동을 해 온 적이 있는지를 평가한 예가 많았다. 헌법정신에 반하는 행위의 전력이 있거나 그러한 활동에 적극 가담한 자가 통일 정부에서 업무를 수행하게끔 하 는 것은 새로운 정부의 방향성에 어긋날 뿐만 아니라 그들이 접하게 될 주민들이 보기 에도 좋지 않은 인상을 줄 것을 염려한 것이다. 그러나 구동독의 주민들로부터는 직업 의 자유의 또는 양심과 그 표현의 자유를 침해하는 방식이라는 항의가 이어졌다. 기준 에 따라 심사를 담당하는 사람들이 서독출신인 경우에는 서구의 이데올로기에 의해 7) 군대에서는 군인들이 순조롭게 국방의 일을 그대로 감당할 수 있게끔 하는 특별한 조치가 반복되어 시 행되었다. 구동독 출신 군인들을 서독의 군대가 편입하는 과정에 대해서는 김영탁, 독일통일과 동독재 건과정, 한울아카데미, 1997, 192면 이하; 이태욱 외, 독일통일: 경제군사교육통합, 2000, 269면 이하.

26 24 통일과 법률 동독주민의 사상을 검증하는 것과 같은 형태가 된 예들이 있었기 때문이다. 새로운 체 계에 잘 적응하도록 비쳐지는 교활한 사람이 심사에 더욱 유리하게 된다는 문제도 야 기되었다. 2. 해임된 판사의 사례 1990년 7월 동독의 인민회의가 조직한 판사선별위원회는 통일 이후에도 계속 근무를 하기 희망하는 판사들을 대상으로 하여 일정한 기준에 따라 선별적으로 임용 및 해임 을 결정하였다. 적극적으로 동독정부 내지 동독 공산당에 정치적으로 봉사한 판사들의 경우에는 직업활동을 그대로 유지하기 어려웠다. 상대적으로 정치적인 형사사건을 담 당할 기회가 적었던 젊은 판사들의 경우에는 판사 일을 계속할 수 있게 된 경우가 대 부분이지만, 이미 경험이 오래되어 정치적인 사례에 개입할 기회가 많았던 고령의 판 사인 경우에는 이 기준을 통과하기가 쉽지 않았다. 계속 근무가 가능한 것으로 위의 위원회로부터 추천된 자들은 주법무장관에 의하여 판사로 임명되었는데, 그 이후에도 3년간의 테스트 기간을 거쳐야 하며, 그 기간은 2년 더 연장될 수도 있었다. 그 기간이 지난 후에 그를 계속 일하게 할 것인지 해임할 것인지를 최종 결정하게 된다. 이와 같 은 절차를 거친 결과 절반 정도의 구동독시절의 판사가 통일독일에서도 그대로 자신 의 업무를 이어갈 수 있었다. 이 심사 결과 탈락하게 된 구동독 출신의 한 판사가 이 조치가 위헌이라는 이유로 불복하여 헌법소원을 제기한 사례가 있다. 8) 1938년생인 청구인은 1973년부터 구동독지 역의 판사로 근무하였고, 특히 1986년부터는 줄(Suhl) 지방법원의 법원장을 지내왔다. 그는 주로 형법, 가족법을 맡았으며 또한 군사법원에도 파견근무를 하곤 했다. 튀링엔 의 법무장관은 1991년 9월 위의 법조인 심사를 거친 결과 청구인이 이를 통과하지 못 하였으므로 더 이상 판사직을 수행할 수 없음을 통보하였다. 그가 판사로 봉직하던 때 의 사안들을 찾아본 결과 청구인이 지나치게 정치편향적인 재판을 해 왔고 특히 국경 을 넘어 탈출하려 했던 피고인들에 대한 재판에서 동독의 법률(제2조13 DDR-StGB)이 허용하는 재량범위를 넘어선 자유형의 선고가 있었다는 이유를 들고 있다. 1991년 11 월 위원회는 다수의 결의로 청구인의 자격박탈에 대해서 결의하였고, 그 이후 1992년 8) 이 사안은 찾아볼 수 있다.

27 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 25 그는 튀링엔의 사법부로부터 해임되었다. 청구인은 우선 튀링엔주의 행정법원에 이 처 분이 부당하다는 이유로 행정처분취소 청구의 소를 제기하였는데, 튀링엔의 제1심과 제2심이 청구를 기각하였으며, 연방행정법원에 상고한 것도 기각되었다. 이에 청구인은 기본법 제33조 제2항 공무를 담당할 수 있는 권리와 기본법 제3조 제1항 평등원칙 그 리고 제19조 제4항 재판청구권 침해를 이유로 연방헌법재판소에 헌법소원을 청구하였다. 그러나 연방헌법재판소는 이와 같은 청구인의 기본권침해 주장에 근본적으로 주목 할 만한 의미가 있다고 보지 않아 이를 기각하고 있다. 우선 청구인이 주장하는 바, 공 무담임권에 대한 침해와 이 사안은 거리가 있다고 밝히고 있다. 연방헌법재판소의 과 거 결정 9) 에 비추어 볼 때, 과거 구동독에서 봉직하였던 판사들이 새로운 통일독일에서 판사의 업무를 담당하기 위해서는 일정한 요건들을 충족해야 하는데, 이와 같은 전례 가 없는 평가기준을 마련한 것은 통일 이후의 사정이 하나의 역사적인 비연속성 (Diskontinuität)을 전제하는 경우이기 때문이라고 보고 있다. 헌법에서 보호하는 법관의 독립성원칙은 판사라는 직업의 특징상 법률과 선판례에 구속하여 객관적인 재판을 하 는 것과 그의 직업적 안정성을 보장해 주고 있지만, 이와 같은 특별한 조치는 시대적 인 요청에 따라 새롭게 법률가로서 심사를 받도록 한 결정에 따르는 경우라는 것이다. 청구인은 자신이 고령이라는 점이 평가의 요인이 되었다는 점에서 기본권인 평등권을 침해당했다고 주장했는데, 헌법재판소는 이것도 합리적인 주장의 근거가 되지 않는다 고 보았다. 적합성심사에서 판단한 것은 그가 구동독지역에서 법관으로서 활동한 기간 을 본 것이 아니라, 심사당시에 그가 계속 판사업무를 할 수 있을 것인가에 대한 상황 의 판단이었기 때문이라는 것이다. 그리고 적합성을 평가할 때에 과거 청구인이 구동 독의 판사로서 시민들을 향해 정치적으로 편향된 재판을 한 전력이 있으며 그것이 그 의 균형 잡힌 업무의 적합성을 판단할 때에 요인으로 작용한 것은 타당하다고 하고 있 다. 위에서 본 바와 같이 이러한 기준을 따를 때에 경력이 오래된 판사가 불리한 측면 이 있는 것은 사실인데, 이것은 연령에 대한 차별이 아니라는 것이 연방헌법재판소의 입장이다. 9) 연방헌법재판소의 8. Juli 1992 두 번째 합의부 사례; Az. 2 BvL 27, 31/91; BVerfGE 87, 68 ff.

28 26 통일과 법률 3. 해임된 교수의 사례 가. 신학교수 사례: 하인리히 핑크 사건 직업활동 심사 문제와 관련된 사안 가운데 가장 유명한 것으로서 베를린 훔볼트대 학(Humboldt-Universität zu Berlin)의 총장직과 신학과 교수직을 박탈당한 하인리히 핑크 (Prof. Dr. Heinrich Fink) 10) 의 사례가 있다. 그는 통일 직후까지 훔볼트대학의 교수 및 총장을 지냈으나 이어 과거에 구동독정부에서 슈타지의 비밀 공무원으로 활동한 전력 이 있었다는 점이 밝혀져 그 직을 잃게 되었다. 당시는 물론 그 이전부터 이미 핑크 교수는 동서독 내 수많은 사람들과 친분이 있는 유력인사였다. 그러던 중 1991년 11월 내사를 통해 핑크 교수가 구동독에서 국가안보국인 슈타지의 정보원으로 활동해 왔다 는 사실이 드러나게 된다. 그는 소위 하이너(Heiner) 라는 명칭으로 활동해 왔으며 슈 타지의 위임을 받아 국내외는 물론 주요 국제기구에서도 구동독의 슈타지의 일원으로 서 기밀을 취급하는 역할을 맡아왔다는 것이었다. 1992년 대학은 그를 총장직에서 해 임하였으며, 그의 교수직도 공식적으로 박탈하였다. 핑크 교수는 곧 노동법원에 소를 제기하여 자신의 해임이 부당함을 호소하였고, 이에 노동법원은 원고의 승소판결을 내 려 해임결정이 무효라는 점과 함께 청구인이 교수로서 다시금 활동할 수 있도록 하는 결정을 내렸다. 그러나 상급법원인 주노동법원은 이 결정을 번복하고 원고의 소제기를 기각하였다. 이에 청구인은 이와 같은 해임 및 그의 근거규정에 의해서 자신의 기본권 이 침해되었다는 이유로 헌법소원을 청구하였다. 11) 이에 연방헌법재판소는 이 조치가 기본법 제12조 제1항의 직업의 자유를 침해하지 않았다고 보았다. 이 기본권은 근본적으로 직업의 선택에 어떠한 제한이 있어서는 안 된다는 것을 의미하는데, 사안의 경우에는 특별한 경우에 특정인이 직업활동을 하기에 적합한가를 가려낸 것이므로 기본권침해와는 무관하다는 것이다. 12) 특히 공무를 담당 할 수 있는 기본권인 기본법 제33조 제2항 규정은 이에 대한 특별규정이라고 할 수 있 10) Heinrich Fink박사는 1935년 3월 31일 Korntal에서 출생하였다. 개신교 신학자 이자 교수였으며, 1990년 부터 1992년까지 베를린 훔볼트대학 총장을 지냈다. 이후 1998년에서 2001년까지 PDS의 당원으로 독 일연방의회(Bundestag)에서 활동하였다. 11) 이하의 내용은 Ersten Senats vom 8. Juli 1997 aufgrund der mündlichen Verhandlung in Leipzig vom 11. und 12. März BvR 1934/93. 12) 이에 대해서는 BVerfGE 84, 133 [146]; 92, 140 [150] 참조.

29 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 27 는데, 이와 같이 공직의 경우에는 보충적인 규정을 기본법에 명시한 것은 공직자로서 특별한 업무를 담당할 수 있는가를 추가로 판단할 수 있음을 의미하기 때문에, 이와 같은 사정에 의해서 청구인이 해임된 경우에는 직업의 자유가 침해된 경우로 볼 수 없 다고 하였다. 이러한 경우에 필요로 하는 직업인으로서의 특별한 능력과 자질은 일반 적으로 보장되는 직업활동의 자유의 영역과 다른 차원에 놓인다는 것이다. 13) 통일조약 이 공직자의 직업을 그대로 유지하기 위한 조건들과 그 예외를 규정한 것은 통일독일 에서 그 역할을 그대로 수행할 수 있는가에 대한 추가적인 평가가 있어야 한다는 목적 에 따른 것이며, 이러한 점에서 이 통일조약 또한 직업의 자유에 배치되는 것이 아니 라고 해야 한다고 보고 있다. 14) 구동독에서 행했던 직업활동을 그대로 유지하고자 하 는 개별적인 이익보다, 그 공무활동으로 인해 있을 수 있는 일반 전체 시민들의 권리 및 의무의 안정성이 더욱 중요한 가치이기 때문이라고 이유를 들고 있다. 연방헌법재 판소는 나아가 판결이 청구인의 인간의 존엄을 침해한 것도 아니라고 보고 있다. 심사 를 통해서 교수직을 박탈한 것은 오로지 개별적인 상황에서 그에 부합하는 처분을 내 린 것에 불과하므로 적절한 조치로 볼 수 있다고 보았다. 또한 이러한 조치가 기본법 제3조 제1항에서 말하는 자의금지에 위배되는 것도 아니라고 보고 있다. 이것은 자의 에 의한 처분이 아니라 법률규정의 해석에 의한 것이었고, 그에 따라 객관적인 기준에 의한 정당한 조치였다고 한다. 충분한 당사자의 해명과 여러 증인과 증거를 수집하여 내린 결정이므로 그것은 법적 청문권(rechtliches Gehör, 기본법 제103조 제1항)의 침해 도 없다고 판시하였다. 15) 나. 역사학교수 사례 역사학 또한 통일 독일에서 일할 수 있게끔 하는 심사가 비교적 까다로웠던 분야에 해 당한다. 이 문제로 헌법소원에 이르게 된 사례가 있다. 16) 청구인은 통일독일 하에서 소위 새로운 국가에서 직업활동을 계속 할 수 있는 능력이 결여되어 있다는 이유로 더 이상 13) BVerfGE 92, 140 ff. 참조. 14) 위의 BVerfGE 92, 151 f. 참조. 15) 이처럼 구동독에서 슈타지 정보원으로 일한 전력이 있는 자를 통일독일에서 변호사로서 활동할 수 없게 하였으며 이에 대한 불복의 사례에서도 유사한 논증이 있었다. 이에 대해서는 dfr/bv html 참조. 16) 연방헌법재판소 제1합의부 건 8. Juli 1997 vom 11./12. März BvR 1621/94; 베를린 주법원의 판결(Berlin vom 13. Juni Sa 23/94 -)에 대한 불복 건.

30 28 통일과 법률 교수로 일할 수 없게 되었다. 헌법소원과 더불어 위헌법률의 심사를 청구한 사람은 디플 롬(Diplom) 17) 을 받은 역사학자로서 1988년부터 베를린의 훔볼트대학에서 근대사 과목을 담당하는 강사(Hochschuldozent)로 일하고 있었다. 그는 두 개의 학위논문을 통해 취득한 박사학위도 있었다. 통일 직전까지 그는 대학에서 강사 일을 계속 하고 있었으며, 최종적 으로 그가 담당했던 것은 철학과 역사학 학부의 역사학연구소에서 일한 내용이었다. 대학에서는 통일 이후에 구조 및 직위조정위원회(Struktur- und Berufungs kommission: SBK)가 구성되었는데 이 조직은 구동독에서 활동하던 교수 및 강사들에 대한 평가를 위한 것이었다. 1992년 청구인의 분야의 위원회는 보훔에 있는 루어대학교에서 역사학 교수로 활동하던 S 교수가 책임을 맡았는데, 청구인의 두 개의 박사학위논문을 중심으 로 평가를 하고자 하였다. S 교수를 비롯한 평가자들의 소견에 따르면 청구인의 첫 번 째 학위논문은 역사학에 대한 것이라기보다는 오히려 정치적인 관심에 치중되어 있으 며, 두 번째 학위논문은 기민련(CDU)의 과거역사와 그 경제에 대한 관점이라는 대상 에 대한 역사적인 서술일 뿐 더 나아간 어떠한 새로운 인식의 내용도 없다고 판정하였 다. 위원회는 무엇보다도 이 논문에서 서독학계에서 그동안 논의되었던 내용에 대한 언급이 전혀 없고 단지 그런 논쟁이 있었다는 각주인용만 되어 있다는 점을 지적하고 있다. 이 논문은 전후의 독일이라는 짧은 기간을 취급하고 있는데도 논의 가운데 일부 만을 소개하는 것에 그치고 있어 학위논문으로서 출판하기에는 그 내용이 매우 부실 한 것이라고 본 것이다. 이러한 점에 비추어 보아, 청구인이 대학에서 계속 연구하고 학생들을 지도하는 데에 필요한 질적인 수준이 충분하지 않다고 결정하였다. 조정위원 회는 1991년 11월에 청구인으로부터 해명을 들었고 이어 두 명의 위원은 기권하였고, 남은 네 명의 결의로 청구인을 직위해제하기로 결정하였다. 베를린 노동법원의 판결에 이어 청구인은 직업의 자유를 보장하는 기본법 제12조 제1항과 표현의 자유를 보장한 제5항 제3호의 기본권을 침해당했다는 이유로 헌법소원 을 청구하였다. 그러나 이에 대해 헌법재판소는 청구인의 헌법소원을 기각하였다. 이 사건은 기본권의 침해로 접근할 것이 아니라 청구인을 해고한 근거 규정이 기본법 제 12조 제1항에 상응한가에 대한 평가의 문제가 된다고 보고 있다. 18) 이는 곧 구동독에서 17) 우리나라 학사 에 해당하지만, 이후 박사가 되기 위하여 석사과정이 별도로 있지 않기 때문에 학 석사 통합학위 정도로 이해할 수 있다. 18) BVerfGE 85, 360 [382] 참조.

31 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 29 전문가로서 직업활동을 하던 사람을 통일정부와 그 근간을 이루는 서독의 법체계가 그대로 그 지위를 인정해 줄 것인가를 판단하는 문제라는 점을 명확히 하고 있다. 직 업선택의 자유란 여러 직업군 가운데 개인이 스스로 자신의 의지에 따라 직업을 정하 는 데 있어서 국가로부터 강제되는 어떠한 불평등의 요인도 없어야 한다는 것으로서 19) 이 사안의 조치가 침해하는 것은 아니라고 한다. 그가 공직자 20) 로서 가져야 하는 특별 한 적합성, 능력, 전문적인 지식 등을 갖추지 못하였다는 판단에 따른 것일 뿐 직업선 택을 제한하는 것은 아니라는 것이다. 동독의 직업인들을 통일독일이 그대로 이어받아 고용할 것인가 하는 문제는 통일조약의 정신에 따라 결정되어야 하는 것인데, 이는 특 별한 직업군인 경우로서 이에 해당하는 요건을 충족하는 경우에 직업활동을 계속할 수 있는 것이며, 이 평가는 직업의 특유성 및 구체적인 상황을 고려할 때 시민의 신뢰 를 결정적으로 깨뜨리는 것으로 볼 수는 없다고 보고 있다. 법원으로서 절차상 필요한 인식을 충분히 갖추기 위해 당사자의 의견을 들어야 하는데, 사안의 경우 그와 같은 절차가 진행된 바 있고, 기본법 제103조 제1항의 목적에 비추어 본 사안이 이를 어겼 다고 할 수는 없다고 판시하였다. 4. 동독에서 받은 직업교육이수의 인정 동독에서 취득한 일정한 자격들이 통일 독일에서 직업활동을 할 수 있는 수준에 이 르는가에 대한 문제도 있다. 자신의 직업교육을 인정받지 못하여 소를 제기한 원고는 3년 과정의 전문교육을 이수한 경력이 있다. 그의 전문분야는 사회주의적인 서비스 활동을 위한 건강 및 사회체계 훈련과정이었다. 이로부터 포츠담의 겔브케 교수(Prof. Dr. Karl Gelbke) 명의로 교육과정을 이수하였다는 인증서를 1983년 8월 31일 획득했다. 1988년 9월 자신이 신청한 내용에 따라 원고는 1989년 10월에 구동독을 떠나 외국으로 여행을 할 수 있게끔 허가서를 얻었고 1990년 2월 바덴-뷔르템베르크의 학문 및 문화 부에 신청서를 제출하였으나 1990년 5월 28일자로 경영 디플롬 자격증(FH) 취득을 거 부당했다. 학제와 경제체계가 서로 다르다는 이유에서였다. 이어서 원고는 오토-베네케 재단의 조언을 얻어 다시금 일년 과정으로 바덴-뷔르템베르크 주의 수출아카데미에서 경영학과정의 추가교육과정을 이수하였다. 이 과정은 주로 기술과 경제학을 전문으로 19) BVerfGE 84, 133 [146]; 92, 140 [150] 참조. 20) 독일의 모든 대학교수는 공무원에 해당한다.

32 30 통일과 법률 하였다. 1992년 3월 이 과정이 종료되었고 인증서가 1992년 3월 19일자로 발부되었다. 이후 원고는 H회사에서 시험보조원과 세무사업무대행업으로 일한 바 있다. 1992년 8월 다시금 경영학 디플롬을 신청하였으나 거부되었고 1994년 5월 또 다시 디플롬을 신청 하였는데 얻어낼 수 없어서, 결국 위의 수출아카데미의 학업과정을 인정받지 못한 결 과가 되었다. 1994년 6월 9일 원고는 이와 같이 디플롬을 거부당한 것을 이유로 행정 법원에 소송을 제기하였다. 제1심에서 소송을 기각당한 원고는 비약상고하였다. 이와 같은 원고의 청구소송에 대해서 상고를 맡은 연방행정법원은 다음과 같이 판 시하고 있다. 21) 통일조약 제37조 제1항 제2호는 연방법에 의해서 당사자에게 직접 요 청할 수 있는 조건으로서 동등한 가치성(Gleichwertigkeit) 기준을 확정하고 있다. 동등 한 가치성은, 예를 들어 구동독에서 전문학교를 졸업한 것은 과거 서독지역에서 전문 학교의 입학의 전제가 되는 임시적인 과정과 같은 지위를 갖는다는 뜻이다. 이를 충족 하였는지 여부에 대해 판단의 재량을 인정하지 아니하는 것은 아니라고 전제한다. 22) 연방행정법원은 통일조약과 같이 국가 간의 계약규정이라고 할 수 있는 내용을 해석 할 때에는, 계약을 맺는 두 당사자 간 다른 이해관계가 개입될 수 있으며, 그것은 과거 두 국가의 시민들 간 공존관계 및 이제는 함께 살아가는 하나의 독일 시민들로서 평등 하게 만드는 것과 생활수준을 이어감에 따라 하나의 목표를 갖고 있다는 점까지 아울 러 감안해야만 한다고 본다. 이런 점에서 통일조약 제37조 제1항 제2호 상의 동등한 가치성 이라는 해석을 확정하기 위해서는, 문제되는 교육과정의 이수 내용 수준이 동 등할 것 이 확인될 필요가 있다고 한다. 그리고 이것은 무엇보다도 해당하는 직업영역 에서 각 교육내용이 형식적이면서도 기능적으로 동등한 수준인가와 더불어, 내용적으 로 전문적인 접근이 이루어지고 있을 것을 조건으로 하고 있다고 보고 있다. 이러한 점에서 다른 특별한 규정이 없는 한 구동독에서 배운 경제시스템 그리고 사회시스템 에 관련된 교육들의 특별한 방향이 이와 같은 동등한 가치성에 배치된다고 볼 만한 이 유는 없다고 평가하여 원고의 경우 그에 상응하는 학력을 인정해야 한다고 판시하였 다. 이것이 곧 기본법 제3조 제1항이 추구하는 평등원칙으로부터 동등한 가치성을 이 해하는 것이며, 이와 같은 해석의 기준은 동시에 추가적인 다른 디플롬에도 그대로 적 용된다고 보아야 한다고 보았다. 21) BVerwG Aktenzeichen: 6 C 10/97 (Frankfurt/Oder) Datum: 10. Dezember 1997 Art der Entsch.: Revisionsurteil /Normen: GG 제3조 I; EinigungsV 제3조7 I 2, 3; BVFG Art. 92 Rechtsgebiete: Arbeitsrecht. 22) BVerfGE 84, 133 (148) = NJW 1991, 1667.

33 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 평 가 직업인들의 직업활동 역량에 대한 평가가 하나의 개인적 차원의 과거사 처리 로 비 쳐질 우려가 있다. 과거 권력자들에 대한 형법적인 처리가 승리자의 사법 으로 생각될 수 있는 것처럼, 이와 같은 개인들의 활동가능성에 대한 판단이 객관적, 중립적인 절차 에 따라 진행되지 아니한다면 승리자에 의한 패배자들 평가로 생각될 수도 있는 것이 다. 특히 서로 완전히 다른 이데올로기를 추종하던 양 국가가 통일을 이루었다면, 그에 따르는 통합의 정책 또한 어느 한 이데올로기를 완전히 척결하는 것을 목표로 할 수 없다는 점을 염두에 두어야 한다는 것을 위의 사례들이 분명히 보여준다. 구동독주민들이 자신의 직업활동을 계속 이어가게 하는 것에 대한 문제는 아직 끝 나지 않은 것이라고도 할 수 있다. 통일 이후에 사회통합의 절차를 지속적으로 진행해 가던 중 직업적인 역할의 수요가 점차 적어지는 직업군들이 드러나고 있다. 특히 최근 정리되어가고 있는 대학과 여러 예술단체의 경우, 이 조직들은 국가나 시에서 운영하 는 것이어서 구성원들이 공직자라는 면에서 그들의 불만은 더욱 컸다. 자신들의 직업 적 역량과 무관하게 안정된 직업을 잃어버리게 된 셈이다. 물론 견해에 따라서는 이와 같은 과정이 통일에 의한 것 이 아니라 단순한 시대적 요청 에 따른 것이라고 볼 수 도 있다. 재정적인 어려움이 커져가는 유럽의 경제사정상 최소한의 필요를 충족하는 수준으로 비용을 절감해야 하는 것은 사실이기 때문이다. 그러나 특히 동독의 주민들 은 대체로 위와 같은 조치를 통일 이후의 특수한 상황 때문으로 여기고 있다. Ⅲ. 구동독주민들의 재산상 권리 분쟁 독일은 역사적으로 주정부가 토지의 관리를 맡아왔다. 이는 1871년 독일의 제2제국 이 통일을 이루게 되고, 그 이후 약 30년 이후 제정된 통일민법전의 기본적인 방향이 었다. 제2차 세계대전 이전의 1919년 바이마르(Weimar)공화국 헌법도 토지관련 업무는 주정부의 일로 명시하고 있었다. 동서독으로 나뉜 이후에도 구동독에서는 분단 이전의 토지등기제도가 그대로 유지되었으며, 이를 활용하여 부동산을 관리하여 왔다. 이처럼 토지의 관리를 주정부가 맡았다는 사실은 이후 토지의 강제적인 수용이 용이하게 이 루어진 하나의 배경이 된다. 제2차 대전 이후 구동독지역을 소련이 점령하게 되었는데

34 32 통일과 법률 이때(1945년~1949년) 재산의 대대적인 수용조치가 이루어지게 된다. 강제수용된 대상은 주로 농지들이었다. 이러한 조치는 소위 토지개혁 으로 일컬어졌으며, 그것은 사회주 의국가를 건설하기 위한 기초 작업으로서 구세대의 재산의 편중상태를 극복한다는 표 면적인 취지를 갖고 있었다. 이에 따라 중산층에 속하는 자영업체들이나 개인이 운영 하던 유통업체들 중간 규모 산업체들까지도 강제수용의 대상이 되었다. 소련점령기 이 후에도 여러 차례에 걸친 국가에 의한 부동산의 몰수가 있었고, 과거의 토지에 대한 보상도 이루어지지 않았다. 동독의 경우에는 사회주의적인 재산권의 개념이 근간을 이 루고 있었는데, 그것은 곧 기본적으로 재산과 관련된 권리가 국가에 속한 것으로 생각 하는 형태였음을 뜻한다. 많은 경우에 여러 절차를 통해 토지의 국유화가 이루어졌고, 그 이후 국민의 물권적인 이용권을 국가가 임대하는 형식으로 토지를 사용하거나 또 는 국가로부터 할당을 받는 제도를 갖고 있었다. 반면에 서독의 재산권 체제는 지금 우리나라와 마찬가지로 사유재산제도를 인정하는 한편 사유재산권 보장과 더불어 사 적 자치를 근본으로 하는 법체계에 따라 유지되어 왔으므로, 전혀 다른 두 경제시스템 이 통합되는 데에는 예상하지 못했던 크고 작은 문제가 속출하게 된다. 통일 이후에 정부가 침해당한 과거의 권리를 현재 다시금 회복시켜주어야 한다는 점을 주장하는 사람들이 많은 것은 충분히 예상할 수 있는 일이었다. 1. 통일 이후의 조치 구동독과 통일독일 간 재산권의 귀속 여부에 대한 문제를 소위 미해결 재산문제 들 (offene Vermögensfragen)이라고 부른다. 통일 이후 독일정부는 위와 같은 역사를 돌이 켜 볼 때, 강압적으로 국유화된 재산을 다시금 사유재산으로 환원하는 작업을 해야 한 다는 원칙을 갖고 있었다. 반환하는 방식으로는 두 가지가 거론되었다. 하나는 국유화 되었던 재산을 원소유자에게 그대로 돌려주는 방식이었고, 다른 하나는 기존의 상태를 그대로 유지하는 것을 원칙으로 하되 예외적으로 불법적인 박탈에 해당되는 것으로 평 가되는 경우 원소유자의 재산권을 회복시키는 조치를 하는 방식이었다. 이에 따라 구동 독 정부가 몰수한 개인의 재산에 대하여 원소유자에게 반환하는 것을 원칙으로 하고, 예외적으로 그에 상응하는 보상을 하도록 하였다. 1990년 11월 23일 구동독의 의회는 미해결 재산문제를 해결하기 위한 법률, 즉 재산법(Vermögensgesetz)을 입법하였고, 몰 수 또는 강제수용된 재산을 반환하는 것이 불가능한 경우에는 금전적으로 배상해야 한

35 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 33 다는 원칙을 세웠으며, 그 배상의 방식을 정하는 법률로서 배상법(Entschädigungsgesetz) 을 입법하였다. 배상 또는 보상을 위해서는 막대한 자금이 들 수밖에 없는데 이를 위 해서 신탁청(Treuhandanstalt: THA)을 활용하였다. 그에 따라 구동독정부의 자산과 부담 금의 환수를 통해서 일부가 충당되었다. 신탁청은 원래 통일조약 제25조에 따라 구동 독 국영기업을 경쟁력 있게 개편하고 사유화하는 데에 목적을 두고 시작되었으나, 이 후 구동독의 국영기업 및 부동산을 민간에게 되돌려주거나 매각하여 사유화를 이루는 기능을 맡게 되었다. 23) 동독주민들은 기관과 합의를 통해 또는 그들이 재산의 소유권을 확보하기 위해서 해당 부동산에 대해 상당한 투자를 한 경우가 많았다. 따라서 보상 이전에 반환이라는 이 원칙에 대해 불복한 예가 속출하였다. 이 문제를 조정하기 위해서는 여러 조치가 필요했는데, 특히 사회적으로 볼 때 국가가 이를 처분할 수 없는 대상인 경우에는 반 환을 하지 못하도록 하였다. 또 다른 문제는 현재 국가가 소유하는 것으로 되어 있는 토지부분이 처음 원소유자로부터 강제수용조치를 할 때의 그 상태대로 남아 있지 않 다는 점이다. 토지들이 나대지로 그대로 있는 경우가 드문 것은 물론이고, 구동독 시절 에 산업구조가 변화하면서 토지의 형질을 변경하거나 그 위에 각종 건물 또는 공장 등 산업시설을 지은 경우가 대부분이었다. 즉 토지 소유권을 결정하는 문제는 이렇게 볼 때 단지 땅을 다시 돌려주는 차원의 문제를 넘어서 통일 독일의 여러 산업체들이 생산 을 계속 이어가게 할 수 있는 조건과도 관련을 맺게 된다. 토지와 산업시설의 소유권 을 달리 귀속시키면 동일한 재산에 대해 경쟁적인 소유권도 수 개 이상 존재하게 될 수도 있다. 또한 이와 같은 부동산의 반환으로 인해 통일독일의 재정이 더욱 곤란해지 는 것도 사실이다. 신탁청의 민영화방침에 따라 구동독의 토지와 산업체를 정리하는 과정에서 매각하는 때에는 그에 따른 재정이 확보되었지만 원상으로 회복하는 데에는 많은 비용을 투입할 수밖에 없었다. 그리고 토지나 기업을 매도할 때에도 매도 가능한 상태를 만들기 위해서는 오염된 부분을 복구해야 했는데, 여기서도 많은 비용이 소요 되었다. 24) 그리고 이러한 정책 자체가 주는 좋지 않은 인상도 문제되었다. 원소유자에 23) 신탁청 내에는 감독기구로서 23명의 행정위원회와 지휘부인 이사회가 있고, 행정위원회는 구동독지역의 5개주 주지사, 사용자대표, 은행대표 및 근로자대표로 구성되었다. 24) 구동독지역의 오염상태는 매우 심각한 것이었다. 노천갈탄광산과 방사능오염지역 그리고 과거 소련군 이 주둔하였던 군사지역의 폐유오염지역 각종 화학 산업체 등의 무분별한 관리지역이 산재해 있었다. 신탁청(THA)는 국영기업의 공장건물 등의 오염여부를 조사하여 정화시키면서 민영화를 추진하기 위 하여 1991년 환경공간법을 제정하였고, 이에 따라 과거 오염지역의 공장을 인수하는 투자가에 대하여

36 34 통일과 법률 대한 소유권 반환정책은 그 본래 의도는 바람직한 것이라고 할 수 있지만, 토지 건물 등의 법적 소유관계가 전체적으로 매우 불분명해진다는 인상을 남기게 된 것이다. 동 독사회를 재건하기 위해서는 우선 토지소유권 등이 분명히 확정되어야만 하는데, 이처 럼 분쟁의 여지가 있는 토지가 많은 부분을 차지하게 되면서 국영기업이나 국유재산 을 매각하고 사유화하는데 걸림돌이 되고 있을 뿐만 아니라 공용수용을 통해 확보해 야 하는 재산부분도 확정되지 못하게 되었다. 그 결과 원소유자가 불분명한 개인소유 부동산을 기업이 취득할 경우 소유권 분쟁을 예상하여 투자를 유보하는 현상이 나타 나게 되었으며, 이는 결국 동독지역의 투자가 위축되고 나아가 동독지역 거주자에 대 한 삶의 안정이 위협당하는 등의 부작용으로 이어지게 된다. 25) 2. 토지수용 불복 사례 토지수용 처리를 놓고 헌법소원을 청구한 경우가 있다. 통일조약 가운데 1945년부 터 1949년까지 점령통치법상 행한 강제수용은 그대로 유지된다 는 부분 및 그에 따른 여러 조치가 헌법과 헌법정신에 반한다는 취지였다. 헌법재판소에 헌법소원을 청구 26) 한 청구인 가운데 한 사람은 할아버지로부터 작센안할트주 지방의 토지를 상속받아 이를 소유하던 사람이었다. 해당토지에서 청구인은 자신의 할아버지에 이어 의류를 생 산하는 기업체를 운영하고 있었는데 1945년 10월 30일 SMAD의 제124호 명령에 따라, 그 전까지 군 고위간부였던 아버지의 토지부분이 강제로 국유지로 수용되는 이른바 국민재산화 를 당했다(1946년). 이어 1948년 4월 17일자 SMAD(동독 내 소련군사위원 회)명령 제64호에 따라 이후에 할아버지의 지분을 포함한 전체토지와 기업의 설비가 강제수용조치를 당하게 된다. 이에 청구인은 소련점령지의 토지개혁 정책에 따라 막대 한 피해를 입었다고 주장하고 있다. 또 다른 청구인 27) 은 SMAD명령에 의해 수용된 브 란덴부르크 소재 제재소의 원소유자로서 아버지로부터 해당 토지를 상속받은 사람이 었다. 그는 237ha 상당의 농경지가 자신의 소유임을 주장하면서 그 토지가 위의 일련 는 오염제거책임을 면제해 주고 민영화하도록 해 주었다(이에 대해서는 김태구, 통일 독일의 환경통합 정책 평가[유임수 외, 베를린 시대의 독일공화국, 엠 애드, 2000], 477면 이하). 25) 이 문제를 해결하기 위해서 동독지역에 투자가 위축될 것을 우려한 정부에서는 1991년 투자우선법 (Investitutionsvorranggesetz)을 제정하기도 하였다. 26) BvR 1170/90. 27) BvR 1175/90.

37 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 35 의 토지개혁조치에 따라 빼앗긴 것이라고 말하고 있다. 여기서 청구인들이 위헌적인 방식으로 기본권을 침해당했다고 주장하여 통일조약의 제1조가 위헌이라는 위헌법률 심사도 함께 이루어졌는데, 이 가운데 특히 제4조 제5호 및 제3조 및 제41조 그리고 부록3에서 정의된 규정에 따른 이와 같은 부동산의 박탈조치는 당시 기본법이 유효하 지 않았던 구동독지역에서 점령통치권적인 기반으로 행해진 것이라고 하면서 특히 지 금의 헌법질서 가운데에서도 재산권 및 상속권의 보장(제14조 제1항), 기본권의 본질적 인 내용은 침해될 수 없는 내용(제19조 제2항), 법 앞에서의 평등(제3조 제1항), 그리고 입법의 헌법질서에 구속원리(제20조 제3항 이상은 기본법의 조문)에 반하는 것이라고 주장하고 있다. 청구인들은 통일조약은 그 입법과정에서 1945년과 1949년 사이에 행해 진 강제수용을 최종적으로 법적 효력이 있는 것으로 인정하고 있고, 이로부터 현재 정 부나 국가기관에 대해 부동산의 반환을 청구하는 것을 불가능하게 하고 있다고 하면 서 이 점이 기본법 제14조 제1항에 반한 권리침해부분이라고 한다. 이러한 강제적인 부동산의 수용이 동독정부나 서독정부의 통치권 하에서 이루어진 것이 아니라고 하더 라도 이 조치들에 의한 효력이 발휘되었던 당시 청구자들(의 선조)의 법적 지위는 그 대로 유지되어왔던 것이라고 한다. 청구인들은 또한 토지개혁에 따라 배상 없이 강제 로 수용한 것은 실질적으로 완료된 조치라고 할 수 없다고 보아야 한다고 설명한다. 왜냐하면 수용의 조치가 실제로 완료되었다고 볼 수 있으려면 그에 따른 배상이 이루 어져야 하고 소유권의 귀속관계가 분명해져야 하는 것인데, 이처럼 수용목적이 실현되지 못하거나 불법일 경우라면 그 수용은 취소되어야 한다는 것이다. 당시 주장된 것처럼 건전한 사회주의 국가 건설에 기여하는 조치가 아니라 단지 기존 질서와 권리구조를 파괴한 것이며, 이것은 목적과 수단 면에서 공공의 이익추구에 전혀 기여한 바 없는 것이라고 보고 있다. 이러한 조치에 대해 정당한 보상이 없는 정책을 통일조약 체결의 조건으로 삼을 수는 없다는 것이다. 그리고 반환청구의 제외가 합헌이라 하더라도, 완 전한 배상이 아니라 단순한 보상 수준에서 검토되어야 한다는 규정도 같은 이유에서 기본법 제14조 제3항에 위배된다고 보고 있다. 또한 동독의 농경지의 집단화 제1단계 (1945년~1949년)에서 재산을 박탈당한 토지소유자의 경우에는 반환청구권이 전혀 인정 되지 않고 있고, 향후에도 기껏해야 보상액을 지급하는 수준이 가능할 뿐이라고 한 반 면에 농경지의 집단화 과정 후기에 재산을 박탈당한 토지소유자들에게는 일정한 조건 을 갖춘 경우에 반환 또는 배상청구권을 인정하고 있고, 그 위에 사업장을 소유하고 있던 사람들에 대해서는 이를 더욱 강하게 인정하고 있는데, 이와 같은 차별적인 대우

38 36 통일과 법률 에 대해서는 어떠한 법적 근거도 없다고 주장하고 있다. 오히려 개혁조치의 초기에 재 산을 박탈당했던 사람들의 고초가 더욱 컸다고 볼 수도 있다고도 말한다. 어느 모로 보나 불법적인 행위라고 할 수 있는 이러한 토지개혁조치가 독일의 법치국가적 체제 에서 단지 역사의 흐름 의 하나로 인정되고 있다는 것은 시민들의 기본권적인 지위를 포기하라는 강요에 지나지 않는다고 항변하고 있다. 이와 같은 청구인들의 주장에 대해서 먼저 연방헌법재판소는 가장 문제가 되는 조 치, 즉 소련의 점령통치권 기반에 따른 강제수용은 청구인들의 기본권을 침해하지 않 는다고 결정하였다. 이 규정은 이미 기본법 제143조에 통일 이후 새롭게 추가된 제3항 에 의할 때 이미 헌법에 부합하는 것으로 보고 있고 이 개정 사항에 대해서는 그 형식 적인 문제점도 지적될 수 없다고 한다. 헌법개정은 이후 연방의회의 기본법 제59조 제 2항에 의거한 승인을 거친 것이고, 이것은 역시 기본법 제23조 제2문의 독일통일의 지 향 규정에 근거한 것이기 때문에 이 자체에 대한 불복은 허용되지 않는다는 것이다. 28) 통일조약을 체결한 것이 실질적인 독일의 통일을 가능하게 한 것이고 당시에 서독정 부는 이와 같은 내용의 통일조약을 체결할 역량을 충분히 지니고 있었으므로 강압적 으로 만들어졌다고도 할 수 없고, 오히려 통일을 위해 법개정이 필요하다고 판단한 데 에 따른 적극적인 입법이었다고 한다. 29) 이와 같은 신속한 끝맺음을 이룩하지 않았더 라면 통일 자체가 위협될 수 있었다고 하면서, 규율 범위가 매우 넓고 입법도 쉽지 않 았던 통일조약이 빠른 기간 안에 만들어진 것이 이러한 의미에서 기본법에 위배를 초 래하는 것은 아니라고 보았다. 연방헌법재판소는 기본법 규정을 유지하는 것이 권력분 립원칙을 침해한 것이 아닌지에 대해서도 논증하고 있다. 재판부는 기본법 제143조 제 3항은 기본법에 근본적으로 구속되어 있는 입법자가 만든 규정으로서 이후에 이 헌법 적인 구속을 느슨하게 하는 것이 아니라고 한다. 이 규정은 헌법을 개정하는 입법자의 결정이며, 동독지역에 기본법이 적용되기 이전에 발생한 특정된 구체적인 상황에 대한 영속성을 입법자가 결단한 것에 해당한다는 것이다. 이와 같은 과도기적인 성격을 갖 는 규정은 과거에 발생한 특정 상황을 구체적으로 명시한 이후에 적용되게끔 한 것이 며, 따라서 이는 권력분립의 원칙에 위반되지 않는 것이라고 한다. 재판부는 나아가 그 동안 연방헌법재판소가 전쟁결과에 대한 판단을 하면서 점령지의 피해 및 복구에서 28) BVerfGE 82, 316 [320]. 29) BVerfGE 36, 1 [18]; 77, 137 [149] 참조.

39 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 37 비롯된 피해 보상에 관한 규정에 관해, 서독의 입법자들은 헌법의 가치질서에 입각하 여 기본법 제20조 제1항에서 명시된 사회국가원칙에 따라 국내에서의 의무부담을 조정 할 의무가 있다고 결정한 바 있다는 점을 주목한다. 그러나 전쟁의 결과 이루어진 피 해 자체에 대해서는 서독의 국가기관에 의해 일어나게 된 피해와 똑같은 근거로 국가 가 책임을 지는 것으로 본 것이 아니라고 해석하고 있다. 그 부담의 범위를 조정하는 데에서 국가의 재정 등을 감안하여 재량이 있을 수 있다는 것이다. 30) 다만 기본법에 대한 책임을 갖는 입법자로서는 다른 정치체제 및 질서체제를 흡수하여 통합하는 경 우에, 법치국가적 기준을 무시했던 이전 조치에 대한 보상을 결정할 수 있다고 보고 있다. 31) 공동성명 제1호에 해당하지 않는 부분 중 무배상 수용에 대한 통일조약의 규 정은 이런 기본적인 목적에 의해 이루어진 것이라고 한다. 3. 토지 위 시설물의 처리 사례 강제수용된 토지 가운데에서는 통일조약, 재산법 또는 배상법에 의해 원상태로의 반환 이 불가능한 경우가 있었다. 예를 들어 토지 위에 건조물 등 시설물을 지은 경우가 이에 해당한다. 32) 정부는 구동독 당시에 유해폐기물의 매립지로 사용되었던 부분이 있는 토 지가 포함된 이상 이 부동산을 국가에 귀속한 것으로 보아야 한다는 결정을 내렸다. 이 에 대해 원고는 1991년 2월 불복하면서, 해당 지구에 속하는 토지에 대해서 다시 이를 원상회복하여 소유권을 확인해 줄 것을 요청하였다. 이 장소는 통일 전인 1989년 10월 1일과 1990년 10월 3일에 원고에게 사격장 시설로 사용할 것에 대해 허가를 받았던 장 소에 해당한다. 로슈톡의 재정담당의 책임자는 1995년 4월 5일 이 토지의 일부분이 스 포츠와 레크레이션 장소로 사용되고 있기 때문에 통일조약 제22조 제1항에 따라 원고 의 재산에 속하는 것이라고 확인해 주었다. 이에 따라 원고는 항소를 포기하였고, 그녀 는 1995년 6월에 등기상의 소유자로서 기재되었다. 그런데 실제 이 부동산의 경우에 해당 토지 가운데 남동쪽의 일부에만 사격장 시설 및 그에 속하는 건물들이 있었고, 북서쪽에 위치한 부분은 대략 1970년에서 적어도 1982년까지는 산업폐기물을 매립하던 장소였던 것이 드러났다. 이 부분은 국유재산이었고, 바로 이 국유재산 안에 놓여 있던 30) BVerfGE 27, 253 [270, 283 ff.]; 41, 126 [150 ff.]. 31) BVerfGE 13, 31; 13, 39 [42]; BVerfGE 27, 253 [270, 283 ff.]; BVerfGE 41, 126 [150 ff.]도 참조할 것. 32) BVerwG, , 3 C

40 38 통일과 법률 일부분에 해당하는 토지에 대한 소유권자가 원고이며, 그는 그 매립지까지 같이 관리 해 온 자이기도 했다. 이 매립지에는 주로 석유의 폐기용 부산물들과 보어링기계 윤활 유 또는 그와 유사한 생산물들 찌꺼기가 매립되거나 소각되었던 기록이 있다. 그리고 1994년 제출된 보고서에 따르면 이와 같은 산업의 폐기물로부터 석유탄화수소, 중금속 및 염화수소 등의 오염물질이 검출되었거나 검출될 위험이 매우 높은 것으로 보고되 었다. 이와 같은 조사결과가 나온 이후 몇 년 간 원고는 이 토양 부분에 대해서 오염 물질을 완전히 제거하고자 여러 방면으로 노력하였으나 허사에 그치고 말았다. 1998년 6월 그는 이 매립지 부분까지도 국가에 귀속시키는 것을 금지해달라는 청구를 하였다. 베를린의 재정기획부의 책임자는 2000년 3월 24일 원고가 사격장 시설 부지 및 이 매립지의 지역까지 국유화하는 것이 정당하지 않으므로 자신의 소유권을 그대로 인정 해 달라는 청구를 받아들이지 않았다. 1995년 4월 5일에 로슈톡의 재정담당 책임자가 결정하였던 바, 원고에게 속한 땅 부분이 원고의 소유라고 판단한 그 부분의 변경만 행정조직법 제49조 제2항에 따라 인용될 수 있다고 보고 있다. 그 밖의 오염된 토지 부분은 이 요건을 충족하지 아니한 것이라고 보았다. 귀속결정에 대하여 부분적으로만 인용하고 다른 부분은 부인하는 것은 공공의 이해관계에 의한 것이 아니라, 재산권의 대상이 누구의 소유에 속한 것인가를 명확하게 결정하는 조치 가운데에서 불가피한 구체적인 결정이라고 본 것이다. 이전에 같이 취급되었던 토지의 영역부분을 다시 발 견해내어 이를 한꺼번에 귀속해달라고 불복하는 것을 인용하게 되면 재산의 귀속절차 가 다시 가려져야 하는 것으로서 전체 재산의 귀속은 상대화되고 말 것이라는 것이다. 베를린 법원은 2004년 6월 10일 피고에게 1995년 4월 5일의 귀속결정 가운데에서 1999 년 이행되었던 해당토지만을 분리해내는 측량을 통해서 일부를 떼어내어 그 부분에 대한 귀속은 취소해야 한다고 판시하였다. 이러한 결정에 대해서 원고는 연방행정법원에 상고하였다. 이 사안에서 연방행정법 원은 통일조약 제21조 제1항과 제21조 제2항, 행정쟁송법 제48조, 제49조, 제51조에 근 거하여 더 이상 재산귀속을 결정한 조치에 대하여 특별한 취소조치가 없는 상황에서 원고가 기존 자신에게 속해있는 것으로 알고 있던 토지의 부분을 이후에 개발하는 행 위는 허용된다고 판시하였다. 그리하여 그와 같은 행위를 통해서 그 부분에까지 원고 의 소유권이 미치는 것으로 보아야 한다고 본다. 그 근거에 대해서는, 행정쟁송법 제48 조 제1항 제1문의 요건에 비추어 볼 때, 재산을 귀속시키는 행정적인 조치가 위법하다

41 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 39 고 평가되는 경우에, 이를 취소하도록 하는 것이 공공의 이해관계와 직결된다고 보고 있다. 이것이 행정의 법률주의에도 부합한다고 하면서 그 토지 부분을 자신의 소유로 알고 개발한 자 그리고 제3자에 대한 신뢰를 보호하는 것이 되어, 법적 안정성의 관점 에도 부합한다고 설명하고 있다. 4. 장벽(국경)부근 토지 소유권 주장 사례 구소련이 자신들의 점령기에 강제수용한 토지부분 이외에도 이후 분단시기에 구동 독정권이 국가의 필요에 의하여 개인의 토지를 강제로 수용한 조치들도 계속된 소송 의 대상이 되고 있다. 아래의 사안은 그에 대한 하나의 예로서 국경에 해당하는 장벽 근처의 토지를 동독정부가 수용한 조치를 통해 부동산을 잃게 된 주민이 통일 이후 정 부를 상대로 소유권을 이전해 달라는 청구소송을 낸 사례이다. 이에 대한 법원의 재판 에 불복하여 연방헌법재판소에 이와 같은 조치와 그의 근거규정 33) 의 합헌성을 문의하 고 있다. 34) 헌법소원심판을 청구하는 청구인들은 구동독 시절 동베를린에 소재하고 있는 이른바 장벽토지(Mauergrundstücke) 의 구소유자이거나 법적인 상속자들이었다. 이때 장벽토지로 불리는 부동산들은 동독시절의 1961년 9월 20일에 제정된 국방법 (Verteidigungsgesetz)을 근거로 하여 베를린 장벽을 쌓는 작업을 위해서 강제차압되거나 차압에 대비하여 강제 매각된 토지에 해당한다. 35) 일부 청구인들은 이 토지를 1988년 법적으로 상속받았다. 특히 문제되는 것은 장벽토지법 제2조 제1항이었다. 이에 따르면 종래의 토지 소유자나 법적 상속인들은 현재 연방소유로 되어 있는 장벽이나 국경부 분의 토지를 계약당시 시가의 25퍼센트로 수준으로 구입할 수 있게 되어 있다. 단 정 부가 그 해당 토지를 정부의 중요한 공공의 목적으로 사용하고자 할 계획이 없거나 공 익차원에서 제3자에게 매각하려는 계획이 없는 경우에 한한다고 규정해 놓았다. 헌법 33) 1996년 7월 15일자에 입법된 장벽 및 국경 토지를 이전 소유자에게 매각하는 것에 대한 법률 (Gesetzes über den Verkauf von Mauer- und Grenzgrundstücken an die früheren Eigentümer = Mauergrundstücksgesetz 이하 장벽토지법 ) 의 제1조, 제1항과 관련 제2조, 제1항. 34) 1 BvR 1892/96; 1 BvR 1092/97; 1 BvR 1286/97; 1 BvR 1334/97. 35) 베를린 장벽(Berliner Mauer)은 서베를린을 동베를린과 및 주변의 동독(브란덴부르크 주)으로부터 분리 하겠다는 목적으로 동독정부가 세운 경계이다. 분단 초기에는 단지 경계초소 및 철조망 등만 놓여 있 었을 뿐이었는데, 동독으로부터 탈주하는 시민들이 점차 많아지자 이를 막기 위해 1961년 8월 13일에 처음으로 세워졌고, 차츰 더 높고 두껍게 보강되었다. 1989년 11월 9일 자유 왕래가 허용된 이후 붕괴 되었다.

42 40 통일과 법률 소원을 청구하는 이유는 이와 같은 내용을 갖는 장벽토지법의 제2조, 제1항이 국제법 의 국내법률적 효력을 규정하고 있는 기본법 제25조 및 개인의 재산권 보호를 명시한 제14조 제1항을 침해한다고 보았기 때문이다. 국제법원칙에 따르면 그때의 동독은 국 가로서 볼 수 있게 하는 권한이 없는 상태인데도 국가로서 행위를 한 경우 그에 따른 규정이나 지시는 무효가 된다는 것이다. 이에 의하면 전후 독일은 점령국의 통치 대상 이었으므로 이 경우 점령권은 독일의 국가권력에 우선하였다고 보아야 한다. 따라서 동독은 법적인 권한이 없어서 동독의 국가기관은 소련의 점령지에 해당하는 베를린영 역에서 국제법적으로 행정조치를 취할 수 없는 상황이라고 보게 된다. 베를린장벽 건 설을 위해 토지 및 부동산을 수용했던 조치가 국제법에 위반된 것이었다고 본다면 그 자체로 효력이 없게 되는 것이고, 장벽토지법 제2조도 기본법 제25조에서 말하는 국제 법 질서에 따를 때 효력이 생길 수 없는데, 이 장벽토지법은 동독정부의 장벽 토지 수 용이 이미 합법적일 것으로 전제하고 있기 때문이다. 그리고 장벽토지의 수용도 법률 적 근거가 있고, 기본법 제25조에 비추어 위헌이 아니라고 할지라도 장벽토지법 제2조 제1항은 적어도 기본법 제14조 제1항에 위배된다고 주장하고 있다. 서독의 수용법에 따르면, 원소유자는 합법적 수용에도 불구하고 수용목적이 실현되지 않거나 나중에 상 실될 경우 재매입의 권리를 갖는다고 되어 있다. 그리고 이와 같은 규정은 이때 청구인 측에게도 적용된다고 주장하고 있다. 해당 토지는 동베를린 측에서 수용되었어도 상관 없는 것인데, 헌법은 제23조에서 전체 베를린에 유효하게 적용되는 것이기 때문이다. 연방헌법재판소는 만장일치로 헌법소원을 기각하였다. 36) 청구인측은 동독시절의 토 지수용이 국제법상 위법이라고 주장하고 있으나, 이러한 점은 서독도 마찬가지라고 한 다. 당시의 서독 또한 점령국가의 지배를 받는 입장이었기 때문이다. 그러므로 서독의 장벽토지법에서 명시된 배상의 경우에 대해서는 국제법상 위법이라는 주장을 하지 않 고 있다는 것은 일관되지 않은 것이라고 보고 있다. 이 법은 실제로 청구인측이 해당 부동산을 시가의 25퍼센트로 구입할 수 있게 해 준다는 것이므로 시가의 75퍼센트를 배상으로 산정하고 있는 것이라고 보아야 하는데, 이러한 내용이 왜 기본법 제25조에 서 명시된 국제법의 일반적 규범에 어떻게 위배되는지 설명할 수 없다는 것이 헌법재 판소의 설명이다. 청구인측은 자신이나 그 이전의 소유자가 토지수용이 무효라는 이유 로 부동산을 상실하게 된 것은 아니기 때문에 기본법 제14조 위반이라는 주장을 하지 36) 1993년 8월 11일자 BGBl I S. 1473에 공표.

43 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 41 않았다. 이러한 점에서 국방법에 따른 토지수용이 유효했는지의 여부, 그리고 해당 소 유자가 그 법률을 이유로 하여 대상이 되는 자신의 소유물 부동산을 상실하게 되는 것 인지, 아니면 토지수용이 무효이기 때문에 사실상 소유자로 남게 되는 것인지의 여부 에 대해서는 연방헌법재판소가 가려야 할 문제가 아니라 해당 관할 재판소의 소관이 라는 점을 밝히고 있다. 또한 장벽토지법에 재수용에 관한 규정이 없기 때문에 이 법 률규정이 기본법 제14조의 소유권을 침해한다는 주장도 근거가 없다고 보고 있다. 37) 5. 평 가 재산의 손실을 입었던 원소유자를 비롯한 동독의 주민들이 보기에 전후 당시, 통일 이전 및 이후의 단계에서 재산인 부동산 등을 강제로 수용당한 것은 분명한 정의의 침 해가 아닐 수 없다. 여기서 정도의 문제는 중요하지 않은데, 왜냐하면 구소련의 직접적 인 압박에 의해서 재산을 몰수당한 것이나, 그 이후 동독정부의 필요에 의해서 부동산 을 수용당한 것 사이의 차이는 그들에게 중요한 기준이 될 수 없다고 느낄 것이기 때 문이다. 모두가 다 역사적 흐름 안에서 피해를 입은 피해자들인데, 누가 더 저항할 수 없는 억압 하에 놓여 있었는가를 판단하는 것도 쉬운 문제가 아니다. 그렇지만 이와 같이 피해자의 시각에서만 문제를 바라보아서는 합리적인 기준을 도출해내기 어렵다. 이 문제들은 형사법적 처리와 달리 엄청난 액수의 비용이 드는 해결을 전제하고 있다. 또한 해당 토지를 (선의의) 다른 사람이 소유하거나 사용하고 있다면 그들의 권리를 함께 보장해야 할 필요가 있다는 것도 고려해야 한다. 동독의 주민들 사이에서도 1949 년 이전 소련으로부터 몰수된 재산 전부를 원소유자에게 반환해주는 것은 무리라는 여론이 일반적이었다. 동독에서 역사적인 체험을 해온 주민이라면 반세기가 넘도록 유 지되어 온 권리관계를 다시금 돌이키는 데에 적지 않은 문제가 있다는 것을 알고 있는 것이다. 그것이 제3자의 재산이 아니라 국유재산으로 남아 있는 경우라고 할지라도 모 든 원소유자가 자신의 과거 재산을 되찾으려 시도하는 경우에는 통일 국가가 큰 부담 이 될 수 있다는 점을 공통적으로 생각하고 있다. 이들 재산을 국가가 신탁청 등을 통 해 매각하게 된다면 동독의 재건에 필요한 재원을 그만큼 더 확보하는 셈이고, 그렇게 되면 주민 각자에게 돌아오는 각종 세금의 부담이 그 정도로 줄어들거나 적어도 덜 늘 37) 1997년12월9일자 헌법재판소 결정 참조 (BVerfGE 97, 89). 또한 결정거부인 1998년 3월 31일자 제 1방의 결정 참조 (VIZ 1998, S. 372).

44 42 통일과 법률 어날 것이라고 기대하는 것도 충분히 이해가 된다. 이러한 상황을 빗대어서 과거의 부당한 행위(재산몰수)를 현재의 부당한 조치(원상회복)로 막아서는 안 된다 고 표현하 기도 한다. 미래지향적인 태도를 갖는 것이 중요하다고 하면서, 과거의 권리를 회복시 켜주는 것에 앞서 우선 미래의 투자자에게 기회를 주어야 한다고 말하는 사람들이 더욱 많아지고 있다. 이러한 문제는 정의와 법적 안정성의 대립관계처럼 겉으로 두 가지의 가치관에서 비교하는 작업에 그치지 않고, 그에 더하여 과거사 처리의 필요성과 미래의 통일 독일 건설이라는 다른 목적의 대립을 추가한 문제점을 다룬 것이라는 점을 알 수 있다. 이와 같은 상황에서 위의 사례들에서 보듯이 독일의 법원들이 - 형사법적인 처리와는 달리 - 매우 보수적인 시각으로 이 문제에 접근하고 있는 것은 주목할 만한 일이다. 즉 의심 스러울 때에는 국가전체와 미래세대의 이익으로 결론이 내려지고 있는 경우가 적지 않다. 그리고 한편으로 보면, 동독 땅의 거의 3분의 1이 부당하게 국가에게 몰수당했던 통계에 비추어 볼 때, 동독주민들이 각자 자기의 권리를 끝까지 주장하는 것을 포기하 고 있다는 인상도 받게 된다. 이러한 시민들의 태도를, 그동안 힘든 역사적인 체험을 겪어오면서 체념을 배우게 된 결과라고 평가하는 것은 동독사회를 지나치게 부정적으 로 보는 시각이라고 생각된다. 오히려 사회주의국가체제에서 가장 중요한 가치로 여겨 져 온 연대(Solidarität) 의 가치에 대한 관념이 아직도 동독 주민들에게 남아 있는 긍 정적인 통합의 힘을 제공하고 있다는 평가를 해 볼 수도 있을 것이다. Ⅳ. 사회법적 권리 인정 여부 구동독 주민들의 사회법적 권리를 둘러싼 분쟁도 자주 일어나고 있다. 구동독의 주 민들이 의무적 또는 자발적으로 연금 내지 보험에 가입하고 연금이나 보험료를 납부해 온 경우, 그에 결과되는 권리들을 통일된 이후에도 취득할 수 있는가 하는 문제들이다. 1. 분쟁의 배경 연금제도는 1889년 비스마르크 수상에 의해 세계 최초로 법적 강제 노령연금 제도, 즉 국민연금 제도가 실시된 이래, 독일사회의 사회복지시스템의 가장 대표적인 장치로

45 옛 동독주민들의 잃어버린 권리 43 인정되고 있다. 기본적으로 연금제도는 현재 일을 하는 사람들이 내는 보험료로 은퇴 자들에게 생활비 등을 주는 방식으로서 수입이 많은 사람이 상대적으로 보험료는 더 내고 부담에 비해 혜택은 적게 받도록 하고 있는 것이다. 동독의 경우에 국가가 조직 한 노후보험은 국가의 연금제도와 더불어 개인이 가입할 수 있는 노령대책으로 나뉘 어져 있었다. 이 가운데에서 연금에 해당하는 금액은 상당히 낮다고 할 수 있었다. 이 러한 상황에서 국민연금으로 생활이 어렵다고 생각했던 사람들이 추가적인 보험에 가 입하고 있는 형편이었다. 특정한 직업군에 소속되어 있는 사람들인 경우에는 서독의 경우와 마찬가지로 추가적인 보험제도도 마련되어 있었다. 공무원연금이 대표적이며 군인, 경찰, 소방관, 형집행관, 세무공무원, 국가안보국의 공무원 등에 있어서는 그들만 의 특별한 연금제도가 다시금 추가로 설정되어 있었다. 나아가 1951년부터는 학술, 예 술, 교육, 의학 종사자들이 혜택을 볼 수 있는 특별연금제도가 시행되었다. 동독의 경 우 국민연금액을 산정하는 기준을 대략적으로 계산하면 연간 평균임금액의 60퍼센트 수준이었고, 예외적으로 80퍼센트에 이르는 경우도 있었다. 이러한 상황에서 구동독 시 민 가운데 통일 이후에 연금을 신청할 수 있는 자격을 획득한 시민들의 수는 1992년 1 월 1일을 기준으로 하여 4,053,878명이었고, 그 중 위와 같은 추가연금에 대한 청구권 이 있는 자는 240,400명이었다. 이들은 통일 이후 다른 법적인 토대에 놓이게 되었는데, 결정적으로는 1990년 5월 18일 발효된 서독과 동독의 화폐경제사회 통합조약에 따라 동독의 사회보장법 또 한 서독의 시스템에 통합된 것이다. 이에 따르면 지급 중인 연금의 금액은 1:1로 서독 화폐(DM)로 환산하고, 향후 동독의 임금수준을 고려하여 서독연금급여의 정도로 맞춰 나갈 예정이었다(통합조약 제20조 참조). 통일조약에 의해 이 규정들은 일정부분 다시 금 수정되어 연금제도와 관련 세부적 사안을 합의하도록 하였다. 예를 들어 연금통합 의 실시기간을 1992년 1월 1일부터 1989년 조약을 토대로 시작한다는 것이 그 중 하나 이고, 일단 통일의 직후에는 일단 양연금체제가 공존하는 것으로 수정된 것이다. 이에 따라 이미 연금을 받을 대상이 된 사람과 1995년 6월 30일까지 연금 수령의 예정에 있 었던 자들의 경우 위의 보장된 금액을 지급할 수 없게 되었다. 특히 이러한 점은 통일 이후에 구동독지역의 소득수준이 과거에 비해 상대적으로 높아졌기 때문에, 1991년 1 월 1일에 확정된 기준에 비추어 상당히 이를 조정할 필요성도 생겨났다. 다시금 1992 년 1월 1일을 기준으로 추가적인 인상을 하였는데, 이때에는 특히 낮은 수준의 연금자 들을 구제한다는 차원에서 이에 대해서도 고려하게 하였다. 이미 높은 수준의 연금을