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1 vol 2_ 일본

2 Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Governm of

3 rnment LegislationMinistry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation 프롤로그 방문목적 방문개요

4 P R O L O G 방문목적 한일본 와세다대학에서 한국의 법치주의와 한국정부의 법제개선 현 황 및 방향 이라는 주제로 강연 한국-일본 간 경제협력 관계 발전을 위한 법제 개선 방안, 법제처와 일본 내각법제국과의 교류협력 확대 방안 및 개발도상국가로의 법제 분야 ODA 확대를 위한 양국협력방안 논의 90 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

5 방문개요 방문단: 총 4명 이석연 법제처장 황상철 법령정보정책관 홍승진 대변인 이민규 비서 방문국(기관): 1개국(2개 기관) 와세다대학 일본 내각법제국 방문기간: 2박 3일 [ (화) ~ (목)] 주요일정 일자 지역 주요일정 1일차 (화) 김포 하네다 한국(김포) 출발 (NH 1292편) - 11:55 일본(하네다) 도착 (비행시간: 2시간) - 13:55 주일본 한국대사관 영접 호텔입실 2일차 (수) 동경 와세다대학 오오타 마사타카 부총장 면담 - 10:10 와세다대학 법대 강연 - 10:40 와세다대학 부총장 주최 오찬 - 13:00 일본 가지타 신이치로 내각법제국장관 면담 - 14:30 권철현 주일본대사 초청 만찬 - 18:30 3일차 (목) 하네다 김포 일본(하네다) 출발 (KE 2708편) - 12:05 한국(김포) 도착 (비행시간: 2시간 15분) - 14: 일본 베트남, 홍콩

6 Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry Ministry of Governme of

7 ernment nt Legislation Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation Ministry of Government Legislation 주요 회담내용 및 성과 오오타 마사타카 와세다대학 부총장과의 회담 및 강연 가지타 신이치로 일본 내각법제국장관과의 회담

8 오오타 마사타카 와세다대학 부총장과의 회담 및 강연 [4. 21.(수) 10:20 ~ 12:10] 주요 회담내용 법제처와 와세다대학 간 법제실무인력 교류 등 교류협력 관계 발전을 위한 논의 한국의 법치주의와 한국정부의 법제개선 현황 및 방향 에 대한 강연 회담 세부내용 오오타 마사타카 와세다대학 부총장 존경하는 이석연 법제처장님과 한국 대표단 여러분을 환영하며, 바쁘신 가운데서도 오늘 시간을 내어 강연 을 해주시는데 대해 와세다대학을 대표하여 감사의 말씀을 드림. 법제처장 저희 방문단을 이렇게 환영해 주시고 와세다대학에서 강연 기 회를 주신데 대해서 부총장님과 학교 관계자 여러분들께 감사를 드림. 일본은 상당히 많이 방문하여 20~30번 정도 방문하였는데, 동경뿐만 아니라 오사카, 교토, 규슈 등을 많이 방문하였음. 공직자로서 방문은 94 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

9 세 번째이지만, 변호사로 사회 활동을 할 때 업무관계로도 방문하고, 게이오 대학에서는 visiting scholar로 1년 6개월 정도 머무른 적도 있음. 와세다 대학 방문은 처음이어서 개인적으로 이번 강연을 상당히 기대하고 있음. 게이오 대학에 있을 때부터 법제 차원의 한국 일본간 교류에 대해 많은 관심을 가지고 있으며, 오후에 신임 내각법제국 장 관을 만나서 여러 가지 교류협력방안을 협의할 예정임. 와세다대학 부총장 일본 내각법제국의 역할 중 하나로 국회에서 대신들이 답변하기 어려운 법률과 관련된 문제들에 대해서는 답변을 하는데, 법 제처에서도 국회에서 질의를 받으시고 답변을 하시는지? 법제처장 법제처는 업무범위는 조금 다르지만, 일본 내각법제국과 유사 한 역할을 하고 있음. 국회 또는 국회의 상임위원회에서는 법제처장에 게 직접 질문하고 법제처장이 법제처 업무전반에 관하여 답변을 함. 와세다대학 부총장 조직의 전체 규모는 어느정도 되는지 궁금함. 법제처장 조직 전체는 160여명 정도임. 법령심사, 법령해석, 법령정비 업무를 중점적으로 하고 있고 정부입법을 총괄 조정함. 저는 법학 중 형법을 공부했지만 헌법에 관심을 가지고 헌법재판소에서도 근무하였 음. 오늘 강연에서도 헌법과 관련해서 한국헌법의 정신이나 헌법재판 현황 등에 대해 상당한 할애를 할 예정임. 와세다대학 부총장 3월 2일에 고려대 이기수 총장님이 여기서 명예박사 학위를 받으셨음. 제가 가르치던 학생들 중 한국유학생이 있어서 함께 오오타 마사타카 와세다대학 부총 장과 이석연 법제처장과 면담 95 일본

10 와세다대학 부총장과 면담 후 기념 촬영. 왼쪽에서 세 번째: 오오타 마 사타카 와세다대학 부총장, 왼쪽에서 네 번째: 이석연 법제처장 한국식당에서 삼계탕을 먹다가 우연히 이기수 총장님을 만난 인연이 있는데, 인사말씀을 전해주시기 바람. 법제처장 꼭 안부를 전하겠음. 이기수 총장과의 인연으로 와세다대학에 꼭 와보고 싶었는데, 이렇게 훌륭한 대학에서 좋은 학생들 앞에서 강 연 기회를 갖게 되어서 개인적으로 영광임. 와세다대학 부총장 저희 또한 굉장히 영광으로 생각하고 있음. 앞으로 와 세다대학과 법제처간에 좋은 관계가 만들어지길 바라며, 다시 한번 강 연을 해주시는 것에 대해 감사의 말씀을 드림. 96 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

11 강연 세부내용 이석연 법제처장 여러분 정말 반갑습니다. 7년 전에 제가 게이오대학에서 visiting scholar로 1년 반동안 공부한 적이 있는데, 당시에도 와세다대학을 꼭 방문해보고 싶었는데 그럴 기회가 없었습니 다. 오늘 와세다대학에 와서 여러분들을 뵙고 말씀드릴 기회를 갖게 된 데 대해서 개인적으로 영광 으로 생각하고, 일본을 이끌어가는 인재를 배출하고 있는 와세다 대학의 전통을 같이 할 수 있어서 정말 기쁩니다. 정부에 들어와 법제처장이 되기 전 변호사로서 여러 가지 헌법과 관련된 헌법소송을 다루고 시민운 동을 하면서 제도, 정책에 대해서 많은 개선책을 내면서 활동한 바 있습니다. 그 과정에서 법조인으 로서, 법학도로서 느꼈던 것을 법치에 어떻게 반영하고 있는가를 말씀드리고 그 과정에서 한일 양 국의 법제에 있어서 공통점이나 같이 연구할 점이 없는지도 말씀을 드리도록 하겠습니다. 대한민국 이석연 법제처장을 소개중인 강연장 모습 일본 출신의 세계적인 명감독 구로사와 아키라 감독을 알고 계실 겁니다. 구로사와 아키라 감독이 제작한 영화 중에서 라쇼몽이라는 영화가 있습니다. 라쇼몽이라는 영화는 아쿠타가와 류노스케의 덤불숲이라는 작품을 영화화한 것입니다. 저는 이 작품을 몇 번을 봤습니다만 볼수록 새로운 것을 느낍니다. 결국 이 영화의 핵심은 영어로 표현하면 Truth is in the eye of the beholder. 진실은 보는 사람마다 다르게 비친다는 것을 그 영화를 통해서 보여주려는 것 같습니다. 하나의 진실을 놓 고 어떻게 보느냐에 따라 관점이 다르기 때문에, 우리가 법적인 사고를 할 때에도, 어느 사건, 정책 을 놓고 볼 때에도 어떤 관점을 가지는가, 이것이 법조인, 법학도들이 가져야 할 기본정신이라고 생 각합니다. 영화가 나온지 50년이 넘었지만 법조인으로서 사건을 보는 관점을 키워주는 영화이고 시 97 일본

12 사하는 바가 상당히 크기 때문에 꼭 보면 좋을 것입니다. 즉, 법적인 판단, 제도나 정책을 만들 때 는 항상 다른 관점에서도 봐야한다는 것이 기본적인 자세가 아닌가 생각합니다. 오늘은 헌법, 특히 한국 헌법의 기본정신과 헌법정신에서 본 한국의 법치주의가 어떻게 구현되고 있는가에 대해서 그리고 법치주의의 구현으로서 지금 가장 활발하게 한국에서 논의되고 있고 실질 적으로 많이 활용되고 있는 헌법재판, 헌법소송에 대해서 제 경험을 바탕으로 간략히 말씀을 드리 겠습니다. 일본도 헌법도 같은 원리에 입각한걸로 알고 있습니다만, 대한민국 헌법은 기본적으로 정치 사회적 으로는 자유민주주의, 경제적으로는 시장경제, 그리고 이를 실현하는 수단으로서 적법절차를 원칙으 로 하는 법치주의와 그리고 이런 수단과 이념에 의해서 실현하려는 궁극적인 목적은 인간 존엄과 가 치를 존중하는 기본권의 존중. 이 네가지를 한국헌법의 기본 이념 내지 정신으로 삼고 있습니다. 이석연 법제처장의 강의를 진지하게 청취중인 와세다대학 학생들 한국은 1948년에 자유민주주의와 시장경제, 법치주의를 바탕으로 한 헌법을 채택하였고, 60년만에 세계 10대 경제 대국으로서 지금과 같은 눈부신 성장을 기록한 이면에는 바로 이런 헌법적 가치와 정신이 있었다고 말씀드리고 싶습니다. 한반도의 통일도 이러한 헌법정신, 자유민주적 기본질서, 자유민주주의와 시장경제, 법치주의에 입각한 체제에 따라 통일 정책을 수립하도록 헌법에 명시되 어 있으며, 이것은 대한민국이 나갈 기본 방향이기도 합니다. 이처럼 자유민주주의와 시장경제, 법 치주의에 입각한 한반도의 통일이야말로 한국헌법이 지향하는 기본이념이자 인류보편화 가치를 실 현하는 수단입니다. 98 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

13 또한 역대 정부를 비롯하여 한국 정부가 추진하고 있는 여러 가지 사회, 경제 정책, 개혁정책도 이 런 헌법의 기본 정신에 입각해서 추진하고 있습니다. 특히 개혁정책에서 가장 중요하다고 생각하는 것은 이념이나 거창한 담론이 아니라 국민 개개인의 구체적 삶을 보다 자유롭고 살찌우게 하는 실 용주의적 정책, 개혁이어야 한다는 것, 이것이 바로 헌법의 정신을 구현하는 것이라고 말씀드리고 싶습니다. 지금 이명박 정부가 시행하고 있는 여러 가지 사회 경제적 개혁정책, 실용주의에 입각한 서민정책, 국제관계에 입각한 대외정책 등도 모두 헌법의 기본이념에 입각해서 시행되고 있고 이것 을 철저히 구현하는 방향에서 시행되고 있으며, 한국의 법치행정도 이것을 구현하는데 목표를 두고 있습니다. 그리고 대한민국의 헌법적 가치, 인류보편화 가치를 실현하는 헌법적 가치는 대한민국 국민들의 사회통합, 즉 모든 가치관을 떠나서 합의할 수 있는 텍스트이며, 국민통합의 나침반 역할 은 헌법정신에서 찾아야 한다고 봅니다. 한국 정부가 헌법합치적 경제 사회정책을 어떤 방향으로 이끌어가야 하는지에 대해서 간략히 몇 가 지만 말씀을 드리겠습니다. 지금 한국 헌법은 인간다운 생활을 할 권리, 또는 사회적 약자를 보장하 기 위한 사회적 기본권을 상세하게 그리고 구체적으로 규정하고 있습니다. 기본적으로 자유시장경 제에 입각한 자유로운 경제행위를 보장하는 사회정책을 펼치고 있습니다만 그 과정에서 뒤쳐진 계 층, 사회적 약자, 소수자, 중소기업 등을 위한 실질적인 뒷받침을 할 수 있는 법적인, 제도적인 장 치가 지금 절실히 요청되고 있습니다. 한국이 급속한 경제성장을 하는 과정에서 자연히 생겨난 약 자들, 소외된 계층을 같이 끌어안을 수 있는 정책이 역대 정권의 굉장한 관심사였고 그것으로 인한 사회통합을 어떻게 할 것인가가 중요한 관심사였습니다만 이명박 정부에 들어와서 이 문제가 더욱 크게 부각되었습니다. 그래서 어떻게 헌법정신에 맞게끔 조화를 이룰 것인가 하는 정책이 이명박 정부에서 추진하고 있는 친서민 중도실용정책으로 나타나고 있습니다. 미국의 대법관을 지낸 윌리엄 더글러스가 이런 이야기를 했습니다. 사회적 약자의 눈물과 한숨을 담아내지 못하는 법은 제대로 된 법이 아니다. 저는 이 말에 상당히 공감을 합니다. 저도 법제행정 차원에서 사회적 약자, 소수자, 중소기업을 위한 실질적인 혜택이 돌아갈 수 있는 법제개혁을 하여 헌법에서 정한 사회적 기본권을 내실화시키기 위해 노력하고 있습니다. 그런 정신에 입각해서 법제 처에서 국민불편법령을 어떻게 개폐할 것인가라는 법제개혁을 시작하였고 그 내용의 하나로서 사회 적 약자나 서민들의 어려움을 닦아주고 국민생활을 불편하게 하는 법령을 대폭 개선한 것이 한국정 부의 국민불편법령개폐 작업입니다. 그 정책의 일환으로 대학생과 관련해서는 한국 정부가 최근에 두달 전에 실시한 정책으로서 취업 후 학자금 상환 제도라는 것이 있습니다. 이것은 대학 등록금을 은행에서 융자해주고 융자금을 대학을 졸업한 후 취업해서 단계적으로 갚을 수 있게끔, 그리고 그 사이에서는 정부가 보증을 서주어 나중에 갚을 수 있게끔 하는 제도로서 한국의 대학생들이 혜택을 받고 있는 제도입니다. 국민불편법령과 관련해서 몇 가지 사례가 더 있는데 대표적인 것으로는 운전면허 절차 간소화 사례 99 일본

14 이석연 법제처장의 와세다대학 강연 현장 입니다. 제가 재작년에 내각법제국을 방문해서 내각법제국 장관과 여러 가지 회의를 할 때 일본에 서도 법령 개선 작업과 관련하여 굉장히 관심을 많이 표명하기도 한 분야입니다. 이것은 운전면허 취득절차를 간소화해서 적은 비용으로 운전면허를 취득하는 하는 것으로 금년 초에 결국 절차를 간 소화해냈습니다. 결론적으로 말씀드리면 이것은 무엇이 합리적이고 무엇이 헌법정신에 충실한 경제, 사회 정책인가 의 문제입니다. 국민 개개인과 기업에게 합리적이고 자유롭고 창의적인 경제활동을 보장하는 합리 적인 정책 즉, 시장경제를 활성화하는 정책과 더불어서 거기에서 뒤쳐진 계층에 대해서 정부가 어 떤 방향으로 시장경제를 해치지 않는 범위 내에서 보완을 해줄 것인가 하는 사회적 기본권을 내실 화하는 조화로운 정책, 이것이 바로 경제 민주화 경제정의를 확립하는 길이고 헌법의 정신에 충실 한 경제 사회 정책이라고 말씀드립니다. 다음에는 헌법재판이 어떻게 구현되고 있는가에 대해서 경험을 바탕으로 간략히 말씀드리겠습니 다. 한국 법치주의를 가장 잘 나타내고 법치주의가 활성화되고 있는 분야가 바로 헌법재판이고 일 본의 경우에는 독립된 헌법재판소가 없기 때문에 일본의 많은 학자들이 관심을 가지면서 연구하는 것으로 알고 있습니다. 그 분야에 대해서 말씀을 드리겠습니다. 지금 한국의 헌법재판소가 설립된 지가 약 22년이 됐습니다만 그동안 약 18,000여건이 헌법재판소로 와서 헌법재판을 받고 이 중 900여건이 위헌결정 또는 인용결정되었습니다. 현재 한국의 헌법재판소 는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판 등 5가지를 관장하고 있습니 다만 그 중에서도 헌법소원이 가장 활성화되어 있고 헌법재판의 85%가 헌법소원을 통해 이루어지고 있습니다. 이것은 독일 헌법재판소의 헌법소원과 거의 유사한 제도로서 헌법의 생활 규범화를 이룩하 는 헌법이 국민 속에서 살아 움직이는 법으로서 역할을 하는 데 지대한 공을 세우고 있는 것입니다. 100 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

15 저는 헌법재판소가 설립된 초창기에 헌법재판소에서 약 6년 동안 헌법재판 연구관으로 근무하면서 헌법소송 실무를 맡았으며, 변호사로서 활동하는 14년 동안 주로 헌법소원을 통한 헌법소송을 맡아 여러 가지 제도적인 개선을 통해서 공익소송이라는 분야를 나름대로 개척하려고 노력해 왔고 한국 헌법재판이 활성화되는데 같이 뛴 경험이 있습니다. 그 중에서 제가 직접 청구인으로 되었거나 또 는 사건을 만들어서, 기획소송이라고 하는 소송을 해서 제도를 바꾸거나 폐지한 예가 꽤 있습니다. 그러한 예는 시간 관계 때문에 제가 일일이 말씀드리는 것은 생략하고 강의안을 참조하기 바라고, 그 중에서 신행정수도건설을위한특별법, 수도이전법과 관련된 헌법소원 법리만 간단히 말씀드리겠 습니다. 노무현 정부 당시 대한민국 수도를 서울에서 남쪽 지방으로 옮기는 것이 정부의 중요한 국책사업이 었고 그것을 법률화한 것이 수도이전법이었습니다. 그런데 이 법은 국민적 합의 절차를 거치지 않 고 집권당이 제정한 것이었습니다. 당시에 저는 헌법정신에 입각하여 국민적 합의를 거쳐서 수도이 전을 결정해야한다는 논리에 입각해서 제가 직접 대리인이 되고 청구인을 모집하여 헌법소원을 제 기했습니다. 그때가 2004년입니다. 물론 일본 헌법도 도쿄가 수도라는 명문이 없습니다만 많은 외 국 헌법에는 그 나라 수도를 헌법에 못박아 놓고 있는 경우가 있습니다. 저의 주장은 한국 헌법에는 명문 규정이 없지만 수도가 서울이라는 것은 600년 동안 내려온 불문의 관습헌법이었다는 것이고 그러려면 관습헌법도 헌법의 일부이기 때문에 그것을 옮기려면 헌법이 정한 헌법 개정절차를 밟아 야 하고, 그렇지 않으면 국가안위에 관한 사항이기 때문에 국민투표를 거쳐야 한다는 두 가지 점이 었습니다. 헌법재판소에서는 제가 주장했던 수도가 서울이라는 것은 관습헌법이고 따라서 수도를 옮기자면 헌법 개정절차를 거쳐야 한다는 것, 헌법 개정절차를 거치지 않았기 때문에 수도이전법은 위헌이다라는 판결을 내렸습니다. 당시 헌법재판관 아홉명 중 여덟분이 찬성을 했고 한분이 반대를 한국의 법치주의와 한국정부의 법제개선 현황 및 방향에 대해 강의중인 이석연 법제처장 101 일본

16 했습니다만 여섯분 이상이 찬성을 하면 위헌결정이기 때문에 그 법은 위헌으로 결정되어 바로 효력 을 상실하고 정부의 모든 정책이 바뀌었던 예입니다. 수도이전법에 대한 헌법재판소 위헌결정의 학문적, 헌법적 의의를 두 가지로 말씀을 드리겠습니다. 이것은 제가 독일의 뮌헨대학과 독일 헌법재판소에서도 연구한 내용과 같은 것입니다. 첫째는 헌법 적 관행과는 별개로 불문헌법으로서의 관습헌법의 존재와 성립요건을 명확히 판례로서 확립하였다 는 점입니다. 그리고 두 번째는 국민의 기본권을 관습헌법으로까지 확대했다는 것입니다. 헌법에 명문의 규정이 없더라도 관습헌법이 있으면 그 관습헌법 또한 본권의 하나의 준거조항이 될 수 있 도록 기본권 보장에 있어서 새로운 큰 지평을 열었다 것으로 요약할 수 있겠습니다. 다음에는 헌법적 차원, 기본권의 헌법원칙을 구축한 차원에서 한국 정부의 법제개선이 어떻게 이루 어지고 있는가를 간략하게 몇 가지만 요약해서 말씀드리겠습니다. 현재 한국의 법령은 국회를 통과한 법률이 1,200여건이 되고 그 밑에 시행령, 시행규칙까지 합치면 약 4,400여개가 효력을 발휘하고 있습니다. 그리고 행정규칙, 훈령, 예규까지 합치면 6,500건이 되기 때문에 약 11,000여개의 넓은 의미의 법령이 지금 현재 한국에서 효력을 발휘하고 있습니다. 따라서 이제는 그러한 법령을 대대적으로 정비를 해서 좀 더 국민의 편의 위주로 가야겠다라고 하 는 이법위인의 정신으로 법제처장으로 취임하여 대대적인 법령정비 작업을 시작하였습니다. 법령 을 국민편의 위주로 바꿔야 한다는 것은 제가 평소 시민운동을 하면서 여러 가지 제도 개선을 주장 하면서 가졌던 소신이기도 했습니다. 기본적인 방향은 법이 사람을 위한 것이어야 한다. 법이 잘못 된 것은 사람 위주로 맞추어야 한다는 이법위인의 정신입니다. 이것은 법제처 제 집무실에 크게 액 자로 걸려 있기도 합니다만, 법제처가 나아가야 할 방향을 제시하고 있는 표현입니다. 이러한 큰 정신 하에서 네 가지의 기본방향을 정해서 실천하고 있습니다. 네 가지 방향은 첫째, 국 민의 일상생활에 불편을 주는 법령은 고치거나 폐지한다. 둘째, 기업이나 영업활동에 지장을 주는 법령이나 제도는 고치거나 폐지한다. 셋째, 국제적 기준 글로벌 스탠더드에 맞지 않는 법령이나 제 도는 그에 맞게끔 고친다. 넷째, 아까도 말씀드린 사회적 약자, 서민을 위한 내실화된 내용으로 법 제개선에서 중점을 두어 법령화한다는 내용입니다. 이러한 기본 하에서 이명박 정부가 출범하고 제 가 법제처장을 맡은지 2년 정도가 되었습니다. 그 사이에 문제가 있는 3,500건의 여러 가지 법령, 의견들을 검토해서 현재 약 250여건의 분야를 직접 법령을 고치고 개선하거나 폐지해서 기본방향 에 맞게끔 하였습니다. 자세한 내용은 강의안에 예를 들었으므로 생략하기로 하고 이러한 기본적인 법제개선이 결국은 헌법이 정한 국민의 구체적 삶을 보다 자유롭고 풍요롭게 하는 실용주의적 개혁 정신을 실현하는 것이며, 일관된 헌법정신의 구현이라고 보면 좋겠습니다. 102 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

17 끝으로 한국 정부의 법제개혁, 법치행정의 기본방향에 대해서 간략하게 말씀드리겠습니다. 첫 번째 가 제가 누누이 강조한 것처럼 헌법의 기본정신, 인류보편화 가치입니다. 이것을 구현하고, 실용과 헌법정신이 조화되는 방향으로 법제행정을 이끌어 나갈 것이라는 점입니다. 부연하자면 정부의 모 든 행정, 정책에 적법절차와 법치주의, 자유민주주의와 시장경제 그리고 국민의 기본권 보장이라 는 헌법적 가치가 구현되도록 하고, 그렇게 함으로써 국민을 행복하게 하고 국민의 삶의 질을 구체 적으로 향상시키는 것, 이것이 바로 법치행정의 나갈 방향이다는 확신을 가지고 임할 것입니다. 환 경이나 안전과 같은 분야에 대해서는 더 보완을 하고 강화할 필요가 있겠지만, 국민의 자유로운 기 업활동, 영업활동과 관련해서는 규제를 과감하게 철폐하여 인간의 자유, 창의와 활력을 북돋아주는 것이 정말로 중요합니다. 지금은 규제개혁이라는 표현을 굳이 쓰지 않더라도 일본에서도 이에 대해 관심을 가지고 추진하 고 있는 것으로 알고 있습니다. 내각법제국 중심으로 지나치게 법령으로 국민의 일상생활에 관여하 고 창의와 활력을 저해하지 않도록 혁파가 필요하다고 봅니다. 이른바 행정만능주의적, 법률만능주 의적 풍토도 개선되어야 하며, 그런 차원에서 법제개혁을 하는 것이 헌법 정신을 구현하는 것이라 고 보고 있습니다. 또한, 법제개혁, 법제행정에 의해서 수치적 업적 위주가 아니라 실질적으로 국민 생활에 현실적으로 얼마나 도움이 되고 밀착된 혜택을 줄 수 있는 법령개선이 되느냐를 중점적으로 파악하고 모니터링하면서 진행해야 합니다. 이상으로 제가 준비해온 내용을 시간관계상 요점 위주로 말씀드렸습니다. 좀 더 자세한 내용은 강 의안을 참조하시고 이 분야에 대해서 좀 더 자세히 알고 싶거나 자료가 필요하신 분은 저희들에게 연락하면 다시 답변을 해드리도록 하겠습니다. 제가 말씀드린 내용이나 한국 법치행정 분야와 관련 해서 질문이나 의견이 있으면 논의를 하는 시간을 가지도록 하겠습니다. 감사합니다. 이석연 법제처장의 강연장 입구 103 일본

18 강의관련 질의응답 Q 질의를 드리려는 것은 아니고 처장님의 강연에 감사의 말씀을 드리고, 처 장님의 강연을 들으면서 제가 생각한 바를 말씀드리고 싶음. 위헌 관련 소송 리스트를 보니 정말 중요한 핵심적인 사건들을 처장님이 담당하신 것 같음. 또한, 개혁의 성과들을 눈으로 확인할 수 있는 것이 헌 법재판이었다고 생각함. 그런데 일본의 국내 사정을 생각해 보면 헌법이 라는 것은 개정을 둘러싸고 여러 가지 대립들이 많아 헌법=대립의 상징처 럼 되어 있음. 변호사를 하시면서 헌법소원을 많이 하신 분이 법제처장님 으로 근무를 하고 계신다는 것은 일본에서는 있을 수 없는 상황이라고 생 각하니 굉장히 부러운 점임. 한국의 헌법학 수준과 관련해서도 일본 수준을 뛰어넘는 높은 학문적 레벨 의 연구들이 이루어지고 있다고 생각하며, 학문적인 발전에서도 근원적인 역할을 한 것이 헌법재판소가 아닐까 생각함. 일본에서도 위헌 결정이 나 온 경우가 있지만 사회에 정착되는 데까지는 여러 가지 곤란한 점이 많음. A 그리고 법령의 개선, 개폐 작업에 대해서 마지막에 말씀해 주셨는데 일본 에서 주장되는 규제완화라든가 행정개혁과 연관된 부분은 있지만 역시 가장 큰 근본적인 차이점은 일본은 헌법과 관련된 개혁이 아니지만 한국은 출발점 이 헌법이념이고 국민생활과 밀착된 부분이라는 점이라고 생각함. 헌법학을 전공하는 사람으로서 처장님의 말씀에서 느끼는 부분이 굉장히 많았음. 강연을 경청하고 좋은 말씀을 해주셔서 감사함. Q 오늘 법제처장님을 뵙게 되어서 영광임. 일본에서는 요즘 공무원제도 관 련 개혁이 진행되고 있음. 일본 민주당의 오자와 간사장이 자민당 시절에 수상의 리더쉽을 강화하기 위해서 정치임명직을 늘리자는 제안을 한 적이 있음. 그 때 국회에서 일본의 내각법제국장관이 답변하면서 정치임명직에 대해 부정적인 의견을 강하게 어필하여 법안이 제출되지 못하였는데, 최 근에 민주당 정권이 들어서면서 다시 정치임명직을 늘리는 법안을 제출하 였음. 이와 관련하여 한국에서 수도이전법안을 만들때 법제처에서 국회에서 답 변할 때 위헌의 소지가 있다는 제안을 한 적이 있었는지, 그 당시 법안을 검토했던 법제처가 어떠한 기능을 수행했는지 궁금함. 104 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

19 A 좋은 질문을 해주셨는데, 그 당시 법제처가 어떤 의견이었는가는 제가 그 당시 법제처장이 아니기 때문에 이 자리에서 말씀드리기는 어려울 것 같 음. 다만 한 가지 분명히 말씀드릴 것은 지금 제가 법제처장으로 있으면 서 그런 법률이 만들어진다면 그 법을 집권당이 추진한다 하더라도 저는 헌법정신에 비추어서 안된다고 제자리를 걸고 이야기할 것임. 또한, 앞으 로도 헌법의 기본원리에 어긋나는 정책이 여야를 막론하고 법령화되는 경 우에는 목소리를 낼 계획이고 과거에도 그렇게 해왔다는 점만 말씀드리고 싶음. Q 먼저 상세한 강연에 감사드리고, 두가지 질문을 드리겠음. 국민이 불편한 법령을 개선하는 것이 목적이라고 하셨는데 제가 지금까지 살면서 느낀 것이 법이나 제도가 자주 바뀌면 법에 대한 지식이 없는 대다수의 일반인 들에게는 전달이 잘 되지 않는 경우가 생겨 잦은 변화들이 굉장히 불편하 다고 느꼈음. 그것에 대해서 어떻게 생각하시는지 알고 싶음. 두 번째 질문은 한국에서는 IT분야가 매우 발전하여 인터넷 언론과 댓글 문 화가 굉장히 발달한, 세계에서 찾아볼 수 없는 특수한 경우라고 생각함. 인 터넷에서 자주 발생하는 발언의 자유와 필요악의 제재 사이에서의 문제가 한국에서 법제화된다면 앞으로 세계에서 IT가 발달하면서 나타난 문제가 있 는 국가들이 문제를 해결하는데 도움이 될 것 같은데 어떻게 생각하시는지? A 사실 법적 안정성은 법의 하나의 생명이기 때문에 법령은 가능하면 자주 바뀌어서는 안되고 법적 안정성이 필요하다는 것엔은 공감하지만, 국민의 생활을 불편하게 하고 시대에 뒤떨어진 법령은 국민들에게 피해를 주는 경우가 있기 때문에 이런 경우는 찾아서 개정하는 것뿐만 아니라 없앨 필 요도 있다는 점임. 두 번째 질문은 인터넷에 의한 표현의 자유, 한계라고 보면 어느 정도 인 터넷에서 표현의 자유가 보장이 되느냐는 것이 바로 헌법 문제임. 인터넷 에 의해서도 표현의 자유는 당연히 보장이 되어야 하지만 표현의 자유가 보장됨으로써 또 다른 침해되는 권리가 있을 수 있음. 타인의 명예, 권리 와 의무임. 이 또한 소중한 권리이므로 한국 헌법에서는 언론 출판 표현 의 자유에 의해서 타인의 권리나 명예를 침해해서는 안된다는 규정을 두 고 있고 그 조항을 조화롭게 해석해야 함. 따라서 인터넷에 의한 표현의 105 일본

20 자유는 무제한의 권리는 아니라고 보며, 헌법상 타인의 명예, 권리 침해와 조화를 이루어야 하고 헌법상 제한도 가능하다고 이야기할 수 있음. Q A 오늘 중요한 말씀을 들어서 감사하고 한국에 있어서 헌법 실현을 위해서 활약하고 계시다는 데 경의를 표함. 한국 법제처의 나아갈 방향에 대해 말 씀을 해주셨는데, 내각법제국과는 상이한 부분이 많다고 생각함. 특히 오 늘 해주신 말씀 중에서 법령개폐 부분에서 한국은 헌법 이념을 실현하기 위한 개혁을 한다는 부분에 있어서는 일본의 내각법제국과 같은 경우 정 치적인 중립성이 가장 중요한 상황임. 법제처와 같은 경우에는 일본과는 다르게 강력한 권한을 가지고 실제로 작업을 하고 계신 것 같은데, 그렇게 작업을 하면서 어려운 입장에 처하는 경우도 있으실 거라고 생각하는데 이와 관련한 처장님의 의견이 궁금함. 제가 아까 강의에서 하고 싶었던 얘기 중에 빠진 부분을 질문을 해주신 것 같아 고마움. 한국에서도 법제처가 주도해서 법령개혁이나 정비를 하는데 대해서 정부 각 부처에서 반대가 많았고 지금도 반대하고 있는 부처가 있 음. 그러나 정부조직법이나 대통령령인 법제처 업무규정에는 법제처가 국 민 편의를 위해서 법령을 정비할 수 있는 근거가 있음. 과거에 법제처가 이러한 권한을 제대로 행사하지 않았다는 점에 문제가 있었다고 생각함. 일본이나 미국이나 어느 나라든지 관료의 속성 때문에 정부의 규제개혁은 소극적으로 각 부처에 맡겨놓으면 각 부처는 자기들의 권한과 관련된 부 분은 손을 대지 않으려고 하기 때문에 중립적이고 전문적인 위치에서 법 제처가 하지 않으면 안된다는 것이 평소의 제 소신에 따른 것임. 시민운동 을 할 때부터 어떤 국가기관, 관료조직도 자기 목적적인 존재는 아니라고 생각하고 있었고, 주권자인 국민을 위해서 봉사해야 하기 때문에 국민편 의 위주로 국민이 불편한 법령을 국민을 위해서 개정하는 것은 당연하다 는 생각을 확고히 가지고 있음. 바로 그런 생각으로 제가 법제처장을 맡을 때 대통령에게도 반드시 법령 을 개폐하는 작업을 반드시 전권을 가지고 추진하겠다 말씀드렸고, 대통 령도 국민의 입장에서 사업을 하라는 확약을 받고 시작을 했음. 처음에는 각 부처에서 여러 가지 반대가 있었지만 지금은 많이 협조적이고 나아가 야 할 방향에 대해서 공감을 하고 있음. 106 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

21 일본 내각법제국에서도 법령정비에 대해서 많은 관심을 가지고 있는 것으 로 알고 있는데, 이를 강하게 추진하려면 내각의 각 부처와 전쟁을 한 번 할 각오를 해야하지 않을까하는 생각을 함. 이석연 법제처장의 강의가 있었던 와세다대학의 전경 107 일본

22 강연원고 한국의 법치주의와 한국정부의 법제개선 현황 및 방향 와세다대학 ( :40 12:10) Ⅰ. 헌법정신과 한국의 법치주의 1. 한국 헌법의 기본이념과 통일, 개혁정책의 방향 (1) 대한민국 헌법(이하 헌법 이라고만 함)은 정치사회적으로는 자유민주주의, 경제적으로는 자유시장경제질서의 두 축을 기본이념으로 하고 법치주의 내지 적법절차를 그 수단으로 채택하고 있다. 헌법이 이러한 이념과 수 단에 의해서 추구하는 최고의 가치질서는 국민 개개인의 인간으로서의 존엄과 가치의 구현 및 행복추구권의 보장이다. 헌법이 기본으로 하고 있는 이들 제도는 지금까지 인류가 모색해 온 정치, 경제, 사회체제에 관한 최선의 제도로서 한국뿐만 아니라 지구촌 대부분의 국가 헌법에서 보편적으로 채택하고 있는 체제의 지향점 이자 헌법개정의 한계이다. 이 점은 헌법이 국가 목표로서 평화통일을 추구하되 그것은 어디까지나 자유민주 적 기본질서 즉 자유민주주의 체제와 시장경제질서에 입각한 것이어야 함을 천명(헌법 제4조)하고 있는 데에 도 나타나고 있다. (2) 이처럼 통일 후의 한국의 정치, 경제, 사회체제는 법치주의에 입각한 자유민주주의와 자유시장 경제질서가 되 어야 함이 헌법의 정신이라는 점에서 이에 반하는 통일정책이나 주장은 그 자체가 위헌적일 뿐만 아니라 인류 의 보편적 가치를 거스르는 시대역행적인 것이라 하겠다. 통일이 자유민주주의를 성취하기 위한 수단이어야 지 자유민주주의가 통일의 희생물이 될 수는 없다. 이는 대한민국 헌법의 확고한 의지이다. (3) 앞서 본 헌법의 이념에 비추어 볼 때 국가의 경제 사회정책의 방향은 어느 정권을 불문하고 국민의 구체적 삶을 보다 자유롭고 풍요롭게 하는 실용주의적 개혁이어야 한다. 그리고 그 개혁은 이념과잉이나 거시담론의 장이 아니라 한국 사회의 기본적 가치(자유민주주의, 자유시장경제, 법치주의)를 바탕으로 폭넓은 참여(참여의 기회균등)와 사회적 연대를 통하여 점진적으로 추구하는 것이어야 한다. 현 이명박 정부의 개혁정책 역시 이 와 같은 헌법적 기조 하에 운영되고 있다. 108 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

23 또한, 헌법은 정권(권력)이 특정집단이나 특정정파에 의하여 독점 행사되는 것을 방지하기 위하여 정치적 의 사형성과정에 모든 국민이 균등하게 참여할 것을 요구하고 있다. 참여의 기회균등에 바탕을 둔 국민적 합의만 이 헌법적 정의를 실현할 수 있고 더 나아가 민주개혁과 사회통합을 이루는 길이다. 대한민국 국적을 가진 시 민들이 그 이념과 가치관을 떠나서 합의할 수 있는 기본텍스트는 헌법이다. 따라서 헌법은 국민통합의 나침반 역할을 해야 한다. 2. 헌법합치적 경제 사회정책의 방향 (1) 시장경제적 법치주의의 중요성 1 시장경제는 신뢰와 예측가능성 없이 성공할 수 없고 그 밑받침이 되는 것이 자유시장 경제질서라는 헌법 의 기본원리의 준수이다. 헌법은 계약자유의 원칙을 담은 일반적 행동자유권, 직업의 자유 등 경제적 영역의 기본권의 보장을 전제 로 하여 제119조 제1항은 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본 으로 한다 고 규정하여 자본주의에 입각한 자유시장 경제질서가 대한민국 경제질서 내지 경제정책의 기본 이념 내지 방향임을 밝히고 있다. 또한 헌법은 국가가 민간기업의 경영에 간섭하거나 경영을 통제하려면 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필 요가 있을 때에 한하여 반드시 법률에 근거하여 이루어져야 한다고 규정하여(헌법 제126조) 시장경제영역 에 대한 국가의 개입은 극히 예외적인 경우에 한하여 법률과 적법한 절차에 따라야 한다는 시장경제적 법 치주의 를 천명하고 있다. 2 다만, 헌법은 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서도 사회정의와 경제주체간의 조화를 통한 경제민주화 를 위하여 국가의 경제에 관한 규제와 조정을 허용하는 수정자본주의 내지 사회적 시장경제원리를 규정하 고 있다(헌법 제119조 제2항). 다만, 헌법 제119조 제2항에 근거한 경제에 관한 국가의 각종 제도와 정책 은 사유재산권 보장, 기업활동의 자유, 계약의 자유 등 자유시장경제질서의 근간을 훼손하지 않는 범위 내 에서 법치국가적 원리에 따른 최소한에 그쳐야 함은 헌법의 체계구조상 명백하다. (2) 헌법합치적 사회 복지정책의 방향 1 헌법은 인간다운 생활을 할 권리, 근로의 권리와 최저임금제의 보장, 근로자의 사회적 지위향상을 위한 노 동3권 등의 사회적 기본권 내지 생존권적 기본권 보장을 통하여 실질적인 자유와 평등이 실현될 수 있도 록 하는 사회국가원리 를 채택하고 있다. 그러나, 헌법이 채택하고 있는 사회국가 원리는 국민 스스로의 자율적인 생활설계에 의하여 실질적인 자유와 평등이 실현가능하도록 사회구조의 골격적인 테두리를 형 성해 주는 것을 의미한다. 또한, 헌법 제11조 제1항에서 보장하고 있는 평등권은 절대적, 산술적 의미의 평등이 아닌 상대적 평등이 다. 즉 같은 것은 같게 취급하고 다른 것은 다르게 취급 함으로써 달성되는 배분적 정의에 입각하고 있다. 109 일본

24 평등은 언제나 자유를 전제로 할 때에만 그 의미가 있다. 즉 자유 속의 평등 이어야지 자유 대신에 평등 은 아무런 의미가 없다. 헌법은 자유 대신에 평등 이 아닌 자유 속의 평등 을 추구한다. 2 경제적 영역에서 평등주의를 강요하게 되면 시장경제는 성장동력을 상실할 수밖에 없다. 인류 보편의 가 치인 자본주의 시장경제 체제하에서 기회의 균등은 반드시 보장되어야 하지만 결과의 불평등은 불가피하 다. 경쟁의 결과 뒤쳐진 계층을 끌어 올려 주는 것이 정부의 역할이다. 바로 이 부분에서 "사회적 약자의 눈물과 한숨을 담아내지 못하는 법은 제대로 된 법이 아니다(William Douglas)"라는 표현대로 사회적 약자 에게 실질적인 혜택이 돌아갈 수 있도록 사회적 기본권의 내실화 내지 실질화가 요구된다. 따라서 정부의 평등 내지 분배정책의 기본은 큰 나무를 쳐서 작은 나무의 키에 맞추는 하향 평준화식이 되어서는 아니 되며, 작은 나무를 잘 자라게 하는 상향조정식이어야 한다. 현재 한국정부가 중점적으로 추진하고 있는 중 도실용에 입각한 친서민 정책, 예컨대 취업후 상환학자금대출(ICL: Income Contingent Loan), 보금자리주 택건설, 미소금융(micro credit)사업 역시 사회적 기본권의 내실화라는 헌법적 가치의 큰 틀에서 진행되고 있다. 3 경제성장에 의해 생산된 것만이 분배될 수 있다. 성장 은 다른 것을 위해 포기할 수 있는 여러 목표 중의 하나가 아니라 반드시 달성되어야 하는 필수목표이다. 이처럼 성장 과 분배 는 선택개념이 아니라 선후 ( 先 後 ) 개념이다. 성장과 분배가 선후관계냐, 선택관계냐에 대한 헌법에 명문의 근거는 물론 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 자유시장 경제질서가 헌법의 기본원리이고 국가의 경제에 관한 규제와 조정은 예외적인 보충원리라는 점, 헌법상 사회국가원리가 국민 스스로의 자율적인 생활설계에 의하여 실질적인 자유와 평등이 실현가능하도 록 사회구조의 테두리를 형성해 주는데 있다는 점, 그리고 자유와 평등에 관한 헌법의 태도 등을 고려할 때 헌법은 성장과 분배에 관하여 기본적으로 선후개념에 입각해 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 경제성장의 개념을 도외시하거나 자유롭고 창의적인 개인과 기업의 경제활동을 위한 여건 보장을 소홀히 한 채 복지와 분배위주의 사회정책을 주장하는 것은 헌법의 정신에 부합되지 않는 것이라 하겠다. (3) 헌법합치적 경제 사회정책의 나아갈 길 결론적으로, 국민 개개인과 기업에게 자유롭고 창의적인 경제활동을 보장하는 합리적인 경제정책과 더불어 앞서 본 사회적 기본권을 충실히 내실화 하는 사회정책을 구현하는 것이야 말로 최선의 사회복지 정책임과 동시에 경제정의와 경제민주화를 실현하는 지름길이다. 그리고 헌법의 정신을 구현하는 길이다. 3. 헌법재판을 통해서 본 한국 법치주의 현황 (1) 한국법치주의의 현황을 가장 잘 보여주는 사례는 법치주의의 실현수단으로 인식되는 헌법재판의 활성화이다. 1987년 헌법개정으로 헌법재판소가 설립되고 그 관장사항으로 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 헌법 소원심판의 5개 유형의 헌법재판이 도입되었다. 이후 20여년간 18,827건(2010년 3월말 현재)이 넘는 헌법재 판사건이 청구되고 이중 888건이 위헌결정(헌법불합치 및 한정위헌, 한정합헌 등의 변형결정 포함) 및 인용결 정 됨으로써 국민의 의식 속에 헌법재판의 중요성을 각인시키면서 헌법규범의 생활화에 기여하고 있다. 110 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

25 한국에서의 헌법재판은 그 헌법적 기능(헌법보호기능, 헌법의 유권적 해석기능, 기능적 권력통제기능, 기본권 보호기능, 사회 안정 및 정치적 평화보장기능)을 다하면서 헌법의 적( 敵 )으로부터 헌법의 규범적 효력을 지켜 헌법이 수렴한 공감적 가치에 입각한 사회통합을 촉진하는 역할을 하고 있다. 바야흐로 헌법재판을 빼고 한국 의 헌정질서와 법치주의를 논할 수 없을 정도로 헌법재판의 위상이 확고해졌다고 하겠다. (2) 나는 헌법재판소 출범 직후인 1989년부터 1994년까지 헌법재판소 헌법재판연구관으로 근무하였으며, 이후 1994년부터 2008년 3월, 법제처장으로 취임하기 전까지 14년 동안 변호사로서 헌법소송을 전담하면서 위헌 적인 법령과 제도의 개선에 주력해 왔다. 때로는 내 자신이 직접 청구인이 되거나 아니면 위헌법령의 개폐를 목적으로 한 기획소송을 청구하는 등으로 헌법재판(주로 헌법소원)을 제기(약 200여건)하여 그 중 상당수(약 30여건) 위헌결정을 받아냄으로써 공익소송으로서의 헌법재판을 활성화하고자 노력하였다. 내가 공익소송의 일환으로 헌법재판을 청구하여 위헌결정을 받았거나 또는 헌법소원 등이 제기됨으로써 해당 법령과 제도의 개폐가 이루어진 중요한 실례를 몇 가지 들면 다음과 같다. 1 투표가치의 불평등이 심화되도록 국회의원 선거구를 획정한 법률(공직선거법)에 대한 위헌결정(1996년) 2 부모 사망시 자식 등이 모르는 빚을 갚도록 강제하고 있는 민법 상속법 규정에 대한 위헌결정(1998년) 3 결혼식장 등에서 축하객들에게 음식물 등 접대를 처벌하는 법률(가정의례에 관한 법률)에 대한 위헌결정 (1999년) 4 지방자치단체장이 그 임기 중 국회의원 출마를 금지하는 법률(공직선거법)에 대한 위헌결정(2000년) 5 공무원 등의 채용시험 때 제대군인에게 가산점을 주는 법률(국가유공자 예우 등에 관한 법률)에 대한 위헌 결정(1999년) 6 해외거주 동포를 지역에 따라 차별대우하고 있는 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 위헌결정 (2002년) 7 형사처벌을 받은 전직 대통령을 예우(재정적인 면)하는 법률(전직대통령 예우 등에 관한 법률)에 대한 헌법 소원으로 해당 법률개정(1996년) 8 경제위기의 와중에서 국회의원 등이 세비를 인상하고 보좌관을 늘리는 법령( 국회의원 수당 등에 관한 법 률 등)에 대하여 헌법소원을 제기하여 저지(1997년) 9 검사의 부당한 불기소처분에 대한 헌법소원과 그에 대한 위헌결정(취소결정) 10 국민적 합의절차 없이 수도( 首 都 )를 이전하는 법률(신행정수도건설을 위한 특별조치법)에 대한 위헌결정 (2004년) 등 오늘 이 자리에서는 당시 집권당의 기본정책의 큰 흐름을 바꾸고 한국헌법재판소의 존재의의를 국내외에 각인시 켜준 신행정수도건설을 위한 특별조치법 (이하 수도이전법 이라고 함)의 위헌결정의 법리를 간단히 살펴보고자 한다. (3) 관습헌법과 수도이전의 위헌성 111 일본

26 1 2003년 말 당시 집권당은 대한민국의 수도를 서울에서 남쪽지방(충청도)으로 옮기는 수도이전법을 제정 하고 2004년부터 본격적으로 수도이전 작업을 시작했다. 이에 나는 2004년 7월 각계각층의 국민 168명 을 청구인으로 하여 위 법률의 위헌을 구하는 헌법소원을 제기하였다. 주된 청구이유는 관습헌법 위반으 로 인한 청구인들의 국민투표권 등의 기본권 침해였다. 헌법재판소는 3개월의 심리 끝에 같은 해 10월 위 법률 전체에 대하여 위헌결정을 내렸다. 2 위헌의 핵심논거 - 헌법적 절차(국민투표)를 거치지 아니한 수도이전은 관습헌법 위반 - a 서울이 수도라는 점은 우리의 제정헌법이 있기 전부터 즉 조선시대 이래 600년간 전통적으로 존재하여 온 헌법적 관습이며 우리 헌법조항에서 명문으로 밝힌 것은 아니지만 자명하고 헌법에 전제된 규범으 로서, 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당한다. b 이와 같이, 서울이 우리나라의 수도인 점은 불문의 관습헌법이므로 헌법개정절차에 의하여 새로운 수도 설정의 헌법조항을 신설함으로써 실효되지 아니하는 한 헌법으로서의 효력을 가진다. 따라서, 헌법개정 의 절차를 거치지 아니한 채 수도를 충청권 일부지역으로 이전하는 것을 내용으로 한 수도이전법을 제 정하는 것은 헌법개정사항을 헌법보다 하위의 일반 법률에 의하여 개정하는 것이 된다. 한편, 헌법 제130조에 의하면 헌법의 개정은 반드시 국민투표를 거쳐야만 하므로 국민은 헌법개정에 관하여 찬반투표를 통하여 그 의견을 표명할 권리를 가진다. 그런데 수도이전법은 헌법개정사항인 수도의 이전을 헌 법개정의 절차를 밟지 아니하고 단지 단순법률의 형태로 실현시킨 것으로서 결국 헌법 제130조에 따라 헌법 개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것이므로 동 권리를 침해하여 헌법에 위반된다. 3 수도이전법 위헌결정의 의의 a 헌법적 관행(헌법관습법)과는 별개로 불문헌법으로서의 관습헌법의 존재 및 그 성립요건(계속성, 항상 성, 명료성 및 국민적 합의)을 명확히 하였다. b 국민의 기본권을 관습헌법상으로 까지 확대함으로써 기본권 보장에 있어서 새로운 지평을 열었다. Ⅱ. 한국정부의 국민불편법령 개폐현황과 방향 1. 대한민국 현행법령 현황 (1) 대한민국정부(이하 정부 라고만 함) 수립 후 60년이 된 현재 많은 법령이 제정되었고, 법령의 숫자도 빠른 속 도로 늘어나기 시작했다. 2010년 2월말 현재 법률과 하위법령은 4,404건(법률 1,243건, 대통령령 1,690건, 총리령 부령 1,471건)에 이르고 있다. 더 나아가 각 부처의 내부규정인 훈령 예규 고시 등 이른바 강학상의 행정규칙 도 6,544건에 달한다. 112 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

27 (2) 그간 경제와 기술 발전에 따른 새로운 영업 분야와 새로운 기술영역의 확장, 국민 생활 향상을 위한 문화 복 지수요의 증대, 새로운 유형의 범죄에 대한 대응의 필요성, WTO와 OECD 가입, FTA 체결, G20 서울 정상회 의 개최( 10년 11월 예정) 등에 따른 국제수준의 제도 정립, 국정수행의 객관적 기준 정립의 필요성과 1997년 외환위기 극복을 위한 규제완화 등 개혁입법의 추진 등은 새로운 입법의 계기가 되어 왔다. 지난 60여 년간 정부는 급변하는 정책환경에 대처하기 위해 법령을 만드는 데에 주력했는데, 대부분의 법령 을 제정하거나 개정할 때에는 그 당시의 상황에 맞고 국민과 기업을 위한다는 나름대로의 의미가 있었으나 시간이 흐르고 상황이 바뀌면서 당초의 취지와 어긋나는 문제가 발생하기 시작하여 법령을 전면적으로 개선 하려는 노력이 필요하게 되었다. 2. 법제개선의 필요성 (1) 역대 정부에서도 규제개혁 등 종합적인 법령개선을 위한 노력이 있었지만, 기대했던 효과를 거두지는 못한 것 으로 평가된다. 적어도 도입 당시에는 여러 사람의 이익을 위해 도입되었지만, 시간이 흐르면서 규제의 방향 과 정도가 나쁜 쪽으로 위력을 발휘하면서 오히려 국민과 기업에 불편과 부담으로 작용하는 경우도 많이 발생 하고 있는 것이다. (2) 따라서 입법의 연장선상에서 이미 만들어진 법령도 사회 현실과 시대에 맞도록 지속적으로 점검하고 정비할 필요가 있다. 3. 성공적 법령개폐의 관건과 방향 (1) 그동안 법령개선 작업이 효과를 거두지 못했던 것은, 그 필요성을 인식하지 못했거나 종합적인 추진 노력이 없어서가 아니다. 문제는 개선 의견에 대해 추진 여부 자체가 사실상 개폐대상 법령에 의해서 그 권한을 행사 하는 소관 부처에 달려 있었기 때문이었다. 소관 부처의 입장에서는 과도한 규제에 대해서 피규제자 입장에서 부담해야 하는 막대한 규제 준수비용에 대 해 심각하게 인식하지 못한 채, 규제를 유지하거나 강화하는 경향이 많았다. (2) 이런 점을 감안하여 정부입법의 총괄조정기관으로서 법제 관련 전문 능력과 중립성 독립성을 갖춘 법제처가 법령개폐작업의 중심에 나서게 되었다. 즉, 소관 부처의 입장이 아닌 국민 눈높이에서 정책이 공무원의 편의 만 고려하지 않았는지 잘 살펴보겠다는 것이다. 4. 최근 법제처가 주도하는 새로운 법령개폐 방식과 현황 (1) 국민불편법령 개폐센터의 설치 먼저, 법제처에서는 일반 국민이나 기업 등 법령 수요자가 실제 현장에서 불편을 느끼고 있는 사항을 중심으 113 일본

28 로 개선과제를 발굴하기 위해, 2008년 3월 법제처에 국민불편법령 개폐센터 를 개설했다. 즉, 정부조직법 과 대통령령인 법제업무운영규정 에 따라 법제처가 정부의 법제업무를 전문적으로 관장 하 도록 한 취지에 맞게 국민과 기업에 불편과 부담을 주는 법령에 대한 정비기준을 마련하여 소관부처에 통보 하고, 정비를 추진 관리해 나가고 있다. 특히, 법제 전문가가 개선안을 작성할 때에 철저한 법적 검토와 현실적 타당성 검토 등을 거쳐 구체적으로 조 문화까지 하여 제시하고 있다. 아울러 정부의 법제 관련 총괄 조정 지원 기관으로서 개선 사항과 관련된 법 령의 일괄 개정을 통해 파급효과를 극대화하는 데에도 중점을 두고 있다. (2) 개선된 주요 법령의 내용 법제처는 새로운 법령개폐 추진체계를 구축한 후 모든 법령을 원점에서부터 재검토해왔으며, 특히 국민의 일 상생활에 불편을 주거나 기업 및 영업활동에 부담을 주는 사항으로서 파급효과와 체감도가 높은 과제를 우선 개폐대상과제로 선정하였다. 1 먼저, 국민불편법령개폐센터가 문을 연 이후에 접수된 3,500여건의 개선의견을 검토하여 우선적으로 개선 할 필요가 있다고 본 241건(개폐 효과를 고려한 관련 법령 287여건)의 개폐대상 과제를 선정하여 개선한 바 있다. 개폐대상 과제 중 자전거 이용자에게 교통법규 위반 시 부과되던 운전면허벌점 폐지, 음식점 등 서민 생계형 영업자에 대한 국민주택채권 매입의무제도 폐지, 운전면허 미소지 운전자에 대한 범칙금 부 과 폐지 등 98건의 법령은 정비 완료되었거나 정부개정 법률안이 국회에 제출된 상태이고, 운전면허 취 득절차 개선, 세무조사기간 법령화 등 69건은 입법이 추진 중에 있다. [사례 1] 운전면허취득제도 개선 (종전) 운전면허 취득절차가 복잡하여 적성검사, 교통안전교육, 학과시험, 기능교육, 기능시험, 도로 주행연습, 도로주행시험의 총 7단계를 거쳐야 하고 약 90만원의 비용이 수반되는 등 국민불 편 초래 (개선) 운전면허시험장 및 운전전문학원을 통하여 운전면허를 취득하는 경우 각각 그 절차가 간소화 되고 취득기간 및 비용이 감소되는 효과 운전면허시험장에서 응시하는 경우: 교통안전교육은 무료로 전환하고, 기능교육과 도로주 행연습은 폐지하며, 기능시험과 도로주행시험을 통합하여 실시할 수 있도록 하여 7단계 3단계로 그 절차를 간소화하여 운전면허 취득기간(9일 1일) 및 취득비용(약10만원 정 도) 절감 예상 운전전문학원에서 면허를 취득하는 경우: 교통안전교육은 무료로 전환하고, 기능교육시간 은 20시간에서 15시간(자동변속기의 경우에는 15시간에서 12시간)으로 축소하고, 도로주 행시험은 15시간에서 10시간으로 축소하며, 기능시험과 도로주행시험을 통합하여 실시할 수 있도록 하여 7단계 5단계로 그 절차를 간소화하여 운전면허 취득기간(15일 10일) 및 취득비용(약 30만원, 35% 정도) 절감 예상 114 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

29 [사례 2] 세무조사 기간 법령화 (종전) 국세기본법 에서는 세무조사기간 최소한 원칙 만 규정하고, 구체적인 기간은 국세청 훈령 ( 조사사무처리규정 )에서 규정하여 세무조사의 남용을 방지하기에 미흡한 점이 있었음. (종전) 이에 법제처는 국세청 훈령에서 정하고 있는 납세자 유형별 세무조사기간을 법률에 구체적으 로 규정하도록 제도개선을 추진하여, 연간 수입금액 또는 양도가액이 100억원 미만인 납세자 에 대한 세무조사기간은 원칙적으로 20일로 하되, 그 기간을 연장하려는 경우에는 관할 세무 관서의 장 또는 상급 세무관서의 장의 승인을 받아 20일의 범위에서 연장할 수 있도록 하는 내용으로 국세기본법이 개정( 공포, 시행)되었음. [사례 3] 운전면허 미소지 운전자에 대한 범칙금 부과 폐지 단순히 운전면허증을 소지하지 않았다는 이유로 운전자에게 범칙금을 부과하던 것을 폐지하여, 2008년도 기준으로 9,097건의 적발건수, 범칙금액 2억 7천2백만원을 부과하지 않도록 하여 국 민의 일상생활의 불편을 덜어줌 년부터는 경제위기로 어려움을 겪고 있는 기업과 서민들의 경제활동에 관련된 조세 경감, 행정비용 감면 등의 법령 개선에도 주력하고 있다. 최근에는 국민불편법령 개폐의 방향을 사회의 취약계층, 즉 사회 적 약자와 소수자 등에게 실질적인 혜택이 돌아갈 수 있도록 대폭 전환하고 있다. 3 한편, 사회적 비용을 줄여 국가 경쟁력을 높이고 기업하기 좋은 법령 환경 조성을 위해, 영업 정지 취소나 과징금과 같이 법령마다 있는 모든 행정제재 규정의 종합적인 합리화 방안을 마련하여 600여건의 법령을 법제처 주도로 각 부처와 함께 정비하고 있다. 4 특히, 2010년에는 서민과 중소상공인의 부담을 완화하기 위하여 과태료와 과징금제도의 합리화 방안을 마련하여 정비를 완료할 계획이다. 즉, 올해(2010년) 말까지 과태료와 벌금을 중복 부과하는 10개 법률과 과태료와 영업정지를 중복 부과하는 39개 법률을 정비하여 하나의 위반행위에 대하여 벌금, 과태료, 과징 금, 영업정지 등이 이중으로 부과되는 것을 어느 하나만으로 충분히 실효성을 확보하도록 할 것이다. 또한, 2010년 6월까지 과태료와 과징금 부과금액에 관한 기준을 정비하여 위반행위에 비해 과도한 금액의 과태 료나 과징금이 부과되지 않도록 개선할 계획이다. [사례 1] 과징금과 벌금 중복 부과 개선 여객자동차운수사업법 에서 자동차대여업자가 사업을 시작하기 전 대여약관을 신고하지 않은 경 우에는 과징금 100만원(혹은 사업 일부정지 30일)과 형벌을 중복 부과( 여객자동차운수사업법 )하고 있는데, 이와 같이 과징금과 벌금을 중복적으로 부과하는 것은 불필요한 전과자를 양산하고, 과잉제 재의 우려가 있음. 115 일본

30 이에 법제처는 위반행위의 성격, 제재의 세부내용 등을 고려하여 벌금 또는 과징금을 폐지하거나 과징금액에서 벌금을 감액하기로 하였고, 그 세부기준은 2010년 6월말까지 마련하여 관련 법령 을 개선하도록 할 예정이다. [사례 2] 과태료와 영업정지 중복 부과 개선 PC방업자가 유통질서에 관한 교육을 받지 아니한 경우 행정처분(경고 ~ 영업정지 1개월)과 과 태료(30만원)를 중복 부과 의료기관 또는 안마사가 개설장소 등을 이전하면서 변경신고를 하지 아니한 경우 업무정지 등과 과태료(50만원)를 중복 부과 : 현행 법령에서는 신고 보고 등 경미한 위반행위에 대해 과태료와 영업정지를 중복적으로 부과 하도록 하고 있어 헌법상의 비례의 원칙에 위반되는 과도한 제재가 부과되는 문제점이 있음. 법제처는 국민의 권익이나 공익의 보호를 직접 목적으로 하는 의무를 위반한 경우에는 영업 정지를 부과하도록 하고, 신고 보고 등 원활한 행정권 확보를 위해 행정활동에 협력할 의무를 위반한 경우에는 과태료를 부과하도록 하는 등 세부기준을 설정함. 과도하게 과태료와 영업정지를 중복 부과하는 39개 법률(106개 위반행위)은 위반행위의 성격 이나 경중에 따라 과태료와 영업정지 중 하나만 부과하는 방향으로 법령을 개정하도록 함. [사례 3] 과태료와 과징금 중복 부과 개선 화장품 제조업자 A는 휴업 후 영업을 재개했는데, 담당자 실수로 신고 지연된 경우에 B청은 이 를 적발하고 위반의 동기 등 정상을 참작하여 영업정지 30일 대신 과징금 360만원을 부과한 후, A는 영업정지를 면했다는 생각에 안도했으나, 얼마 뒤 다시 과태료 50만원을 납부하라는 고지를 받음. : 현재 35개 법률에서 과태료와 과징금을 중복하여 부과하고 있는데, 과태료와 과징금의 중복 부 과는 일반 국민의 법 감정에 반하고, 그 불복절차도 서로 달라 국민에게 이중의 시간적 경제적 손실을 초래하며, 과잉금지원칙 위반소지도 있음. 이에 법제처는 과태료와 과징금 중 하나만 부과하도록 하거나 먼저 부과된 금액을 공제하기로 하였고, 그 세부기준은 2010년 6월말까지 마련하여 관련 법령을 개선하도록 할 예정 116 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

31 (3) 행정규칙 일몰제의 도입 또한, 법제처는 국민 실생활과 기업 활동에 직접적인 영향을 미치는 훈령 예규 등 행정내부규정을 추가적으 로 손질하고 폐지하는 행정규칙 일몰제 를 도입하였다. 그간 행정규칙은 행정부처가 법제처 심사 등을 거치 지 아니하고 자율적으로 발령하여 온 결과, 현실과 법령에 맞지 않은 경우가 많아 법치행정의 실현을 위해 행 정규칙에 대한 적정한 관리 및 통제가 필요하다는 요구가 지속적으로 제기되어 왔었다. 법제처는 이와 같은 행정규칙의 대대적인 정비를 위해 2009년 4월 23일 대통령훈령인 훈령 예규 등의 발 령 및 관리에 관한 규정 을 발령하여 국민에게 영향을 미치는 훈령 예규 등은 일몰기한을 설정하여 일정 기 간마다 적법성과 현실적합성을 주기적으로 재검토하도록 하고, 기준으로 5년 이상 한 번도 개 정되지 않은 훈령 예규 등은 폐지 후 존치 필요성을 검토하여 재발령하도록 하였다. 법제처에서 행정규칙 일몰제의 원활한 시행을 위해 노력한 결과, 법령이나 현실에 맞지 아니한 458건의 행 정규칙은 완전 폐지하고, 570여건의 행정규칙은 폐지 후 재발령하도록 하였으며, 국민생활에 영향을 주 는 3,679건의 행정규칙에 대해서는 일몰기한을 설정하도록 하였다. 그 결과, 기존에 7,002건의 행정규칙이 6,544건으로 감소하게 되었다. Ⅲ. 한국정부의 법치행정(법제개혁)의 방향 1. 헌법의 기본 정신을 구현하고 실용과 헌법정신이 조화되는 방향으로 추진 (1) 정부의 모든 행정과 정책에 적법절차와 법치주의, 자유민주주의와 시장경제, 국민의 기본권 보장 등의 헌법적 가치가 구현되도록 함으로써, 무엇보다도 국민을 행복하게 하고 국민의 삶의 질을 향상시키도록 하는 것이 법 제업무 수행의 중요한 방향이다. 현재 이명박 정부에서 강조하는 실용과 효율(이른바 중도실용정책)은 자유민주주의, 자유시장경제질서, 시장 경제적 법치주의 등 헌법적 가치의 토대 위에서 진행되고 있다. 실용과 효율이 바로 이러한 헌법적 가치를 구 현하는 가운데서 이루어질 때 비로소 국가비전인 선진 일류국가 를 달성할 수 있기 때문이다. (2) 이를 위해 모든 법령을 일단 제로베이스(Zero-Base)에서 우선 폐지나 규정삭제를 먼저 검토해 보되, 존치시키 는 경우에도 헌법상 비례 원칙에 따라 필요최소한도로 보충적으로 규정하도록 할 것이다. 또한, 헌법 제119조 의 경제질서 기본이념에서 정한대로 예외적으로만 규제와 조정을 하면서 시장경제적 법치주의를 채택한 헌법 의 취지가 손상되지 않는 범위에서 꼭 필요한 만큼만 기본권을 제한하는 방식으로 규정할 것이다. 더불어 국민과 기업에 대한 불신과 행정편의를 전제로 한 사전적 규제 방식인 인 허가 제도를 과감하게 개폐 함으로써 가급적 자유롭게 영업이나 사업을 할 수 있도록 하고, 문제되는 부분에 대해서만 사후적으로 금지 규제하는 네가티브(Negative) 규정 방식으로 과감하게 바꾸어 나갈 것이다. 아울러, 국민을 도와준다면서 법률 을 끌어들이려는 법률만능주의나 행정만능주의 풍토도 바로 잡아 나가도록 하겠다. 117 일본

32 2. 생활과 밀착되고 국민생활에 현실적으로 혜택을 줄 수 있는 법령개선을 추진 규제 개선의 수치적 실적이 아니라 국민이 일상생활에서 불편하게 느끼는 것과 기업 영업 활동의 현장에서 불편이나 부담을 주고 있는 것 중 파급효과가 크고, 체감도가 큰 것부터 하나씩 찾아내어 국민과 기업의 입장 에서 확실히 고쳐나가겠다. 이를 위해 국민 생활의 현장이나 기업 또는 영업 현장에 대한 직접 방문 인터뷰 등을 통해 중점 개선이 필요 한 사항을 하나하나 발굴하고 관련 의견을 능동적으로 수렴해 나가는 작업을 병행할 예정이다. 입법과 관련된 모든 문제점들을 분석하고, 반( 反 ) 헌법적, 반 규제개혁적 법령과 특히 국민불편 법령을 철저히 개선해서 국민과 기업이 현실적으로 체감할 수 있는 입법 개혁을 실현하도록 하겠다. 3. 서민과 중소상공인을 위한 국정기조를 강화하여 국민이 행복하고 감동받을 수 있는 법령개선을 추진 최고의 헌법가치인 인간의 존엄성의 보장은 기본적인 자유와 권리 위에 더하여 국민이 모두 행복을 추구하고 이를 향유할 수 있을 때 가장 잘 보장된다고 할 것이다. 따라서 앞으로는 국가로부터의 소극적 기본권 보장에 더해 인간의 존엄과 가치를 극대화 할 수 있도록 법제도의 패러다임을 대전환해야 할 것이다. 우리 사회에 존재하는 한 구성원인 서민, 저소득층, 기초생활수급자 등 사회적 취약계층, 중소기업, 중소상공 인이 전체사회의 한 일원으로서 역할과 기능을 다하여 전체 사회가 공존의 큰 틀 위에서 최대한의 행복을 누 릴 수 있는 법과 제도의 개선을 추진하도록 하겠다. 118 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

33 강연자료 일어본 韓 国 における 法 治 主 義 と 韓 国 政 府 の 法 制 改 善 の 現 況 及 び 方 向 大 韓 民 国 法 制 処 長 李 石 淵 Ⅰ. 憲 法 精 神 と 韓 国 の 法 治 主 義 1. 韓 国 憲 法 の 基 本 理 念 と 統 一 改 革 政 策 の 方 向 (1) 大 韓 民 国 憲 法 ( 以 下 憲 法 という)は 政 治 社 会 的 には 自 由 民 主 主 義 経 済 的 には 自 由 市 場 経 済 秩 序 の 二 本 の 軸 を 基 本 理 念 とし 法 治 主 義 ないし 適 法 手 続 きをその 手 段 として 採 択 している 憲 法 がこのような 理 念 と 手 段 によって 追 求 しようとする 最 高 の 価 値 秩 序 は 国 民 一 人 一 人 の 人 間 としての 尊 厳 と 価 値 の 実 現 そして 幸 福 追 及 権 の 保 障 である 憲 法 の 土 台 としてのこれらの 制 度 は 今 日 に 至 るまで 人 類 が 模 索 してきた 政 治 経 済 社 会 体 制 における 最 も 優 れた 制 度 として 韓 国 だけでなく 地 球 村 の 多 くの 国 の 憲 法 が 普 遍 的 に 採 用 して いる 体 制 の 指 向 するところであり 憲 法 改 正 の 限 界 である これは 韓 国 憲 法 が 国 家 目 標 としては 平 和 統 一 を 追 求 するが それはあくまでも 自 由 民 主 的 基 本 秩 序 すなわち 自 由 民 主 主 義 体 制 と 市 場 経 済 秩 序 に 基 づくも のでなければならないことを 明 示 しているところにも 現 れている( 憲 法 第 4 条 ) (2)このように 統 一 後 の 韓 国 の 政 治 経 済 社 会 体 制 は 法 治 主 義 に 基 づいた 自 由 民 主 主 義 と 自 由 市 場 経 済 秩 序 に 基 づくものでなければならないということが 韓 国 憲 法 の 精 神 である それ 故 憲 法 精 神 に 反 する 統 一 政 策 や 主 張 は それ 自 体 が 違 憲 であるだけでなく 人 類 の 普 遍 的 価 値 を 逆 らう 時 代 逆 行 的 なものであろう 統 一 は 自 由 民 主 主 義 を 実 現 するための 手 段 であるべきで 自 由 民 主 主 義 が 統 一 の 犠 牲 となってはいけない こ れは 大 韓 民 国 憲 法 の 確 固 たる 意 志 である (3) 既 に 述 べた 憲 法 の 理 念 に 照 らしてみると 国 家 の 経 済 社 会 政 策 の 方 向 は 政 権 を 問 わず 国 民 の 具 体 的 暮 ら しをより 自 由 でかつ 豊 かにする 実 用 主 義 的 改 革 でなければならない その 改 革 は 理 念 を 強 調 し 過 ぎたり 議 論 だけが 飛 び 交 う 場 となるのではなく 韓 国 社 会 の 基 本 的 価 値 ( 自 由 民 主 主 義 自 由 市 場 経 済 法 治 主 義 )に 基 づき 幅 広 い 参 加 ( 参 加 の 機 会 均 等 )と 社 会 的 連 帯 を 通 じて 漸 進 的 に 進 めなければならない 李 明 博 政 権 の 改 革 政 策 は まさにこのような 憲 法 的 基 調 の 下 で 行 われている 119 일본

34 また 憲 法 は 政 権 ( 権 力 )が 特 定 集 団 や 特 定 党 派 によって 独 占 的 に 行 使 されることを 防 ぐために 政 治 的 な 意 思 形 成 過 程 にすべての 国 民 が 平 等 に 参 加 することを 求 めている 平 等 に 参 加 する 機 会 を 与 えることで 導 かれ た 国 民 的 合 意 の 存 在 こそが 憲 法 的 正 義 を 実 現 させるのである さらに これは 民 主 改 革 と 社 会 統 合 を 導 く 道 でもある 韓 国 国 籍 を 有 する 市 民 一 人 一 人 が 各 自 の 理 念 と 価 値 観 から 離 れて 合 意 することができる 基 本 テ キストが 憲 法 である それ 故 憲 法 は 国 民 統 合 のための 羅 針 盤 として 役 割 を 果 たさなければならない 2. 憲 法 合 致 的 経 済 社 会 政 策 の 方 向 (1) 市 場 経 済 的 法 治 主 義 の 重 要 性 1 市 場 経 済 は 信 頼 と 予 測 可 能 性 なしに 成 功 することはできず その 土 台 となるのが 自 由 市 場 経 済 秩 序 という 憲 法 の 基 本 原 理 の 遵 守 である 憲 法 は 契 約 自 由 の 原 則 による 一 般 的 な 行 動 の 自 由 権 職 業 の 自 由 など 経 済 的 領 域 における 基 本 権 の 保 障 を 前 提 とし 第 119 条 第 1 項 は 大 韓 民 国 の 経 済 秩 序 は 個 人 と 企 業 の 経 済 上 の 自 由 と 創 意 を 尊 重 することを 基 本 とする と 規 定 し 資 本 主 義 に 基 づいた 自 由 市 場 経 済 秩 序 が 韓 国 経 済 秩 序 ないし 経 済 政 策 の 基 本 的 理 念 であり 目 指 す 方 向 であることを 明 らかにしている また 憲 法 は 国 家 が 民 間 企 業 の 経 営 に 干 渉 したり 経 営 を 統 制 しようとする 場 合 国 防 上 若 しくは 国 民 経 済 上 緊 急 な 必 要 がある 時 に 限 って 法 律 に 基 づかなければならないと 規 定 している( 憲 法 第 126 条 ) これは 市 場 経 済 領 域 に 対 する 国 家 の 介 入 はきわめて 例 外 的 な 場 合 に 限 って 法 律 と 適 法 な 手 続 きによる ものでなければならない という 市 場 経 済 的 法 治 主 義 を 示 すものである 2 しかし 憲 法 は 自 由 市 場 経 済 秩 序 を 基 づきながらも 社 会 正 義 と 経 済 主 体 間 の 調 和 を 通 じた 経 済 民 主 化 のために 経 済 領 域 における 国 家 の 規 制 と 調 整 を 認 める 修 正 資 本 主 義 ないし 社 会 的 市 場 経 済 原 理 を 規 定 している( 憲 法 第 119 条 第 2 項 ) ただし 憲 法 第 119 条 第 2 項 に 基 づいた 経 済 に 関 する 国 家 の 各 種 制 度 と 政 策 は 私 有 財 産 権 保 障 企 業 活 動 の 自 由 契 約 の 自 由 など 自 由 市 場 経 済 秩 序 の 根 幹 を 傷 つけ ない 限 りにおいて 法 治 国 家 的 原 理 に 従 って 最 小 限 に 止 めなければならない これは 憲 法 の 体 系 構 造 上 明 白 なことである 韓 国 の 憲 法 裁 判 所 も 憲 法 が 自 由 市 場 経 済 秩 序 を 基 本 としていることを 一 貫 して 判 示 しており このような 前 提 に 立 って 独 占 および 寡 占 の 防 止 と 中 小 企 業 の 保 護 といった 公 益 的 目 的 の 達 成 をも 窮 極 的 には 自 由 市 場 経 済 秩 序 の 確 立 を 通 じて 達 成 しなければならない と 強 調 している (2) 憲 法 に 合 致 する 社 会 福 祉 政 策 1 憲 法 は 人 間 らしい 生 活 をする 権 利 勤 労 の 権 利 と 最 低 賃 金 の 保 障 勤 労 者 の 社 会 的 地 位 向 上 のための 労 働 三 権 女 性 と 年 少 者 の 勤 労 保 護 など 社 会 的 基 本 権 ないし 生 存 権 的 基 本 権 を 保 障 することで 実 質 的 な 自 由 と 平 等 が 実 現 されるようにする 社 会 国 家 原 理 を 採 択 している 憲 法 における 社 会 国 家 原 理 と は 国 民 自 らの 自 律 的 な 生 活 設 計 によって 実 質 的 な 自 由 と 平 等 が 実 現 できるように 社 会 構 造 の 枠 組 み を 形 成 することを 意 味 する また 憲 法 が 想 定 する 社 会 福 祉 国 家 の 理 念 とは 生 活 関 係 の 多 様 性 を 前 提 とし 国 民 生 活 の 改 善 的 調 整 を 120 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

35 目 指 すものである 憲 法 第 11 条 第 1 項 が 保 障 している 平 等 権 は 絶 対 的 算 術 的 平 等 ではなく 相 対 的 平 等 である すなわち 等 しき 者 を 等 しく 取 り 扱 い 等 しくない 物 は 等 しくなく 取 り 扱 う ことで 達 成 される 配 分 的 正 義 に 基 づいている 平 等 は 自 由 がその 前 提 となる 場 合 にこそ その 意 味 を 有 する 平 等 は 自 由 の 中 で 存 在 すべきであり 自 由 の 代 り の 平 等 は 何 の 意 味 も 持 たない 憲 法 は 自 由 の 代 りの 平 等 ではなく 自 由 の 中 の 平 等 を 追 求 する 2 経 済 領 域 において 平 等 が 強 要 されると 市 場 経 済 における 成 長 の 動 力 は 失 われてしまう 政 治 における 民 主 主 義 は1 人 1 票 の 絶 対 平 等 を 追 求 するが 差 別 性 に 基 づく 市 場 経 済 はこのような 意 味 においては 民 主 化 の 対 象 ではない 人 類 の 普 遍 的 価 値 とも 言 える 資 本 主 義 市 場 経 済 体 制 において 機 会 の 均 等 は 必 ず 保 障 されるべきであるが 結 果 の 不 平 等 は 避 けられない 競 争 で 遅 れた 階 層 が 遅 れを 取 り 戻 せるようにサポ ートするのが 政 府 の 役 割 であろう まさに ここで 社 会 的 弱 者 の 涙 とため 息 を 表 せない 法 は 本 当 の 法 で はない(William Douglas) という 言 葉 とおり 社 会 的 弱 者 の 実 質 的 な 助 けになるように 社 会 的 基 本 権 の 充 実 および 実 質 化 が 求 められる] 平 等 配 分 政 策 の 基 本 は 大 きい 木 を 低 い 木 の 高 さに 合 わせて 切 りそろ えてしまうような 下 降 平 準 化 になってはならない むしろ 小 さい 木 を 良 く 育 つようにする 上 方 修 正 のもの でなければならない 現 在 韓 国 政 府 が 推 進 している 中 途 実 用 に 立 脚 した 国 民 生 活 にやさしい 政 策 例 え ば 就 業 後 の 償 還 学 資 金 貸 出 (ICL: Income Contigent Loan) ボグムザリ 住 宅 建 設 ミソ 金 融 (micro credit) 事 業 なども やはり 社 会 的 な 基 本 権 の 内 実 化 という 憲 法 的 価 値 の 大 きな 枠 組 みとして 進 められている 3 経 済 成 長 によって 生 産 されたもののみが 分 配 される 成 長 は 放 棄 することのできない 必 ず 達 成 しなけ ればならない 必 須 目 標 である 成 長 と 分 配 とは 選 択 的 な 問 題 ではなく どっちを 先 に 達 成 すべきなの か という 先 後 の 問 題 である 勿 論 成 長 と 配 分 の 関 連 性 を 示 す 憲 法 上 の 文 言 はない しかし 前 述 した 通 りに 自 由 市 場 経 済 秩 序 は 憲 法 の 基 本 原 理 であること 国 家 による 経 済 分 野 における 規 制 と 調 整 は 例 外 的 な 補 充 原 理 であること 憲 法 上 社 会 国 家 原 理 が 国 民 自 らの 自 律 的 な 生 活 設 計 によって 実 質 的 な 自 由 と 平 等 の 実 現 が 可 能 となるように 社 会 構 造 の 枠 組 みを 作 るところにあること そして 自 由 と 平 等 に 関 する 憲 法 の 態 度 特 に 相 対 的 平 等 説 を 採 用 していることなどを 考 慮 すると 憲 法 は 成 長 と 分 配 を 時 間 的 に 先 後 す る 関 係 として 捉 えていると 思 われる したがって 経 済 成 長 の 概 念 を 度 外 視 したり 自 由 かつ 創 意 的 な 個 人 と 企 業 の 経 済 活 動 のための 条 件 を 保 障 することを 疎 かにしたまま 福 祉 と 分 配 中 心 の 社 会 政 策 を 主 張 するのは 憲 法 の 精 神 に 合 致 しないもの であり 無 責 任 な 票 集 めや 単 なる 政 治 的 スローガンになってしまう 恐 れがあるため 警 戒 しなければなら ない (3) 憲 法 に 合 致 する 経 済 社 会 政 策 の 進 むべき 道 結 論 的 に 国 民 個 人 と 企 業 に 自 由 かつ 創 意 的 な 経 済 活 動 を 保 障 する 合 理 的 な 経 済 政 策 と 共 に 前 述 した 社 会 的 基 本 権 を 充 実 に 内 実 化 する 社 会 政 策 を 具 現 することこそが 最 善 の 社 会 福 祉 政 策 であるとともに 経 済 における 正 義 と 民 主 化 を 実 現 する 近 道 である そして 憲 法 の 精 神 を 具 現 する 道 でもある 121 일본

36 3. 憲 法 裁 判 を 通 してみた 韓 国 における 法 治 主 義 の 現 況 (1) 韓 国 法 治 主 義 の 現 況 を 最 もよく 見 せてくれる 事 例 は 法 治 主 義 の 実 現 手 段 として 認 識 されている 憲 法 裁 判 の 活 性 化 である 1987 年 憲 法 改 正 によって 憲 法 裁 判 所 が 設 立 され その 担 当 事 項 として 違 憲 法 律 審 判 弾 劾 審 判 政 党 解 散 審 判 憲 法 訴 訟 審 判 の 五 つの 類 型 の 憲 法 裁 判 が 導 入 された 以 後 20 年 余 りの 間 約 18,827 件 (2010 年 3 月 末 基 準 )の 憲 法 裁 判 事 件 が 請 求 されており そのうち888 件 余 りの 事 例 で 違 憲 決 定 および 認 容 決 定 が 下 された その 結 果 国 民 の 意 識 の 中 に 憲 法 裁 判 の 重 要 性 を 刻 印 させながら 憲 法 規 範 の 生 活 化 に 寄 与 している 韓 国 における 憲 法 裁 判 は その 憲 法 的 機 能 を 果 たしながら 憲 法 の 敵 から 憲 法 の 規 範 的 効 力 を 守 り 憲 法 が 取 りまとめた 共 感 的 価 値 に 基 づいた 社 会 統 合 を 促 進 する 役 割 を 果 たしている 今 や 憲 法 裁 判 を 除 いて 韓 国 の 憲 政 秩 序 と 法 治 主 義 を 論 じることはできないほど 憲 法 裁 判 の 地 位 は 確 固 たるものになったと 言 えよう (2) 私 は 憲 法 裁 判 所 が 設 立 された 直 後 の1989 年 から1994 年 まで 憲 法 裁 判 所 の 裁 判 研 究 官 として 勤 めており 昨 年 の3 月 現 職 に 就 く 前 までの14 年 間 憲 法 訴 訟 を 専 門 的 に 扱 う 弁 護 士 として 違 憲 的 法 令 と 制 度 の 改 善 に 力 を 注 いできた 時 には 自 ら 請 求 人 となったり 違 憲 法 令 の 改 廃 のために いわゆる 企 画 訴 訟 を 請 求 する など 200 件 余 りの 憲 法 裁 判 ( 主 に 憲 法 訴 願 )を 提 起 し そのうち 約 30 件 余 りの 違 憲 決 定 を 勝 ち 取 っており 公 益 訴 訟 としての 憲 法 裁 判 を 活 性 化 するために 努 めてきた 憲 法 裁 判 を 請 求 して 違 憲 決 定 を 勝 ち 取 ったり また は 憲 法 訴 訟 が 提 起 されることで 該 当 法 令 と 制 度 の 改 廃 を 導 いた 重 要 な 実 例 を 挙 げると 次 のとおりである 1 国 会 議 員 選 挙 区 を 画 定 するにあたって 投 票 価 値 の 不 平 等 をもたらす 法 律 ( 公 職 選 挙 法 ) ( 違 憲 決 定 1996 年 ) 2 両 親 死 亡 時 子 供 などが 認 識 していなかった 借 金 を 返 す 義 務 を 課 している 民 法 相 続 法 規 定 ( 違 憲 決 定 1998 年 ) 3 結 婚 式 場 等 でお 祝 い 客 に 食 物 などを 接 待 することを 処 罰 する 法 律 ( 家 庭 儀 礼 に 関 する 法 律 ) ( 違 憲 決 定 1999 年 ) 4 地 方 自 治 団 体 長 が その 任 期 中 に 国 会 議 員 に 出 馬 することを 禁 止 する 法 律 ( 公 職 選 挙 法 ) ( 違 憲 決 定 2000 年 ) 5 公 務 員 等 の 採 用 試 験 の 際 に 除 隊 軍 人 に 加 算 点 をあたえる 法 律 ( 国 家 有 功 者 優 遇 等 に 関 する 法 律 ) ( 違 憲 決 定 1999 年 ) 6 海 外 居 住 同 胞 を 地 域 によって 差 別 待 遇 する 在 外 同 胞 の 出 入 国 と 法 的 地 位 に 関 する 法 律 ( 違 憲 決 定 2002 年 ) 1. 憲 法 不 合 致 および 限 定 違 憲 限 定 合 憲 などの 変 形 決 定 含 む 2. 憲 法 裁 判 の 主 な 機 能 としては 憲 法 の 保 護 憲 法 の 有 権 的 解 釈 機 能 的 権 力 統 制 基 本 権 保 護 社 会 安 定 および 政 治 的 平 和 保 障 の 機 能 を 挙 げることができる 122 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

37 7 刑 事 処 罰 を 受 けた 前 職 大 統 領 を( 財 政 的 に) 優 遇 する 法 律 ( 前 職 大 統 領 優 遇 などに 関 する 法 律 ) ( 憲 法 訴 願 で 該 当 法 律 改 正 1996 年 ) 8 経 済 危 機 の 渦 中 で 国 会 議 員 などが 歳 費 を 引 き 上 げ 補 佐 官 を 増 やすことができるようにした 法 令 ( 国 会 議 員 手 当 等 に 関 する 法 律 等 )( 憲 法 訴 願 を 提 起 し これを 阻 止 1997 年 ) 9 検 事 の 不 当 な 不 起 訴 処 分 に 対 する 憲 法 訴 願 とそれに 対 する 違 憲 決 定 ( 取 消 し 決 定 ) 10 国 民 的 合 意 手 続 きなしに 首 都 を 移 転 する 法 律 ( 新 行 政 首 都 建 設 のための 特 別 措 置 法 ) ( 違 憲 決 定 2004 年 ) 等 今 日 は 当 時 政 府 と 与 党 の 基 本 政 策 の 大 きい 流 れを 変 え 韓 国 憲 法 裁 判 所 の 存 在 意 義 を 国 内 外 に 刻 印 さ せた 新 行 政 首 都 建 設 のための 特 別 措 置 法 ( 以 下 首 都 移 転 法 という)の 違 憲 決 定 の 法 理 を 簡 単 に 検 討 し てみたい (3) 慣 習 憲 法 と 首 都 移 転 の 違 憲 性 年 末 当 時 政 府 与 党 は 大 韓 民 国 の 首 都 をソウルから 南 部 の 忠 清 道 (チュンチョンド) 地 方 に 移 す 首 都 移 転 法 を 制 定 し 2004 年 から 本 格 的 に 首 都 移 転 作 業 を 始 めた 2004 年 7 月 各 界 各 層 の 国 民 168 人 を 請 求 人 とし この 法 律 の 違 憲 を 求 める 憲 法 訴 訟 を 提 起 した 主 な 請 求 理 由 は 慣 習 憲 法 違 反 による 請 求 人 の 国 民 投 票 権 などの 基 本 権 侵 害 であった 憲 法 裁 判 所 は3ケ 月 の 審 理 の 末 同 年 10 月 この 法 律 全 体 に 対 して 違 憲 決 定 を 下 した 2 違 憲 の 核 心 的 論 拠 憲 法 的 手 続 き( 国 民 投 票 )を 経 ない 首 都 移 転 は 慣 習 憲 法 違 反 a. 首 都 としてのソウルの 存 在 は 制 定 憲 法 の 存 在 前 から すなわち 朝 鮮 時 代 以 来 600 年 間 伝 統 的 に 存 在 してきた 憲 法 的 慣 習 であり 憲 法 条 項 に 条 文 として 存 在 しているわけではないが あ 憲 法 の 前 提 となっ ている 規 範 であることは 明 らかであり 慣 習 憲 法 として 成 立 した 不 文 憲 法 に 該 当 する b. ソウルが 韓 国 の 首 都 であることは 不 文 の 慣 習 憲 法 であるため 憲 法 改 正 手 続 きによって 新 しい 首 都 設 定 の 憲 法 条 項 を 新 設 することで 失 効 されない 限 り 憲 法 としての 効 力 を 維 持 する したがって 憲 法 改 正 の 手 続 きを 踏 まないまま 首 都 を 忠 清 道 の 一 部 地 域 に 移 転 することを 内 容 とする 首 都 移 転 法 を 制 定 する ことは 憲 法 改 正 事 項 を 憲 法 より 下 位 の 一 般 法 律 で 改 正 することになる 一 方 憲 法 第 130 条 によれば 憲 法 の 改 正 には 必 ず 国 民 投 票 が 必 要 であるため 国 民 は 憲 法 改 正 に 関 し て 賛 否 投 票 を 通 じて その 意 見 を 表 明 する 権 利 を 有 する ところで 首 都 移 転 法 は 憲 法 改 正 事 項 である 首 都 の 移 転 を 憲 法 改 正 の 手 続 きを 経 ず 一 般 法 律 で 成 立 させようとしたものであり 憲 法 第 130 条 に 基 づ く 憲 法 改 正 における 国 民 投 票 権 の 行 使 を 排 除 することであるため 同 権 利 の 侵 害 であり 憲 法 違 反 である 3 首 都 移 転 法 違 憲 決 定 の 意 義 a. 憲 法 的 慣 行 ( 憲 法 慣 習 法 )とは 別 に 不 文 憲 法 としての 慣 習 憲 法 の 存 在 およびその 成 立 要 件 を 明 確 にし た b. 国 民 の 基 本 権 を 慣 習 憲 法 にまで 拡 大 することで 基 本 権 保 障 に 新 しい 地 平 を 開 いた 123 일본

38 Ⅱ. 韓 国 政 府 における 国 民 不 便 法 令 改 廃 の 現 況 と 方 向 1. 大 韓 民 国 における 法 令 の 現 況 (1) 大 韓 民 国 政 府 ( 以 下 政 府 という) 樹 立 から60 年 の 間 多 くの 法 令 が 制 定 されており 近 年 その 法 令 の 数 は 急 速 に 増 え 始 めている 2010 年 の2 月 末 現 在 法 律 と 下 位 法 令 だけで4,404 件 ( 法 律 1,243 件 大 統 領 令 1,690 件 総 理 令 部 令 1,471 件 )にのぼっており 訓 令 例 規 告 示 等 の 各 省 庁 の 内 部 規 定 は6,544 件 に 達 してい る (2)その 間 経 済 と 技 術 の 発 展 に 伴 う 新 しい 営 業 分 野 と 技 術 領 域 の 拡 張 国 民 生 活 の 向 上 のための 文 化 福 祉 需 要 の 増 大 新 しい 類 型 の 犯 罪 についての 対 応 の 必 要 性 WTOとOECDとに 加 入 FTAの 締 結 G20サミット の 開 催 等 に 伴 う 国 際 水 準 の 制 度 定 立 国 政 遂 行 の 客 観 的 基 準 定 立 の 必 要 性 と1997 年 の 金 融 危 機 克 服 のた めの 規 制 緩 和 等 は 新 しい 立 法 の 契 機 となってきた 過 去 60 年 余 り 政 府 は 急 変 する 政 策 環 境 に 対 処 するために 法 令 を 作 ることだけに 力 を 入 れてきた 大 半 の 法 令 は それが 制 定 改 正 される 際 には 当 時 の 社 会 状 況 に 合 致 するように 作 られ 国 民 と 企 業 のために 機 能 する が 時 間 の 経 過 とともに 状 況 は 変 化 し 当 初 の 立 法 趣 旨 との 間 でズレが 発 生 し 法 令 を 全 面 的 に 改 善 しようと する 努 力 が 必 要 となった 2. 法 制 改 善 の 必 要 性 (1) 歴 代 の 政 府 においても 規 制 改 革 などの 総 合 的 な 法 令 改 善 のための 努 力 はあったが 期 待 した 効 果 を 挙 げら れなかったという 評 価 が 下 されている 少 なくとも 導 入 当 時 には 大 勢 の 利 益 のために 導 入 されてきたが 次 第 に 規 制 の 方 向 と 程 度 が 悪 い 方 に 威 力 を 発 揮 しながら むしろ 国 民 と 企 業 とに 負 担 になることも 多 発 しているの である (2) 従 って 立 法 の 延 長 線 上 において すでに 作 られた 法 令 も 社 会 の 現 実 と 時 代 に 合 致 するように 持 続 的 に 再 検 討 し 整 備 する 必 要 がある 3. 成 功 的 な 法 令 改 廃 の 鍵 とその 方 向 (1)これまでの 法 令 改 善 作 業 が 十 分 な 成 果 を 上 げられなかったのは その 必 要 性 に 対 する 認 識 や 総 合 的 な 推 進 努 力 が 足 りなかったためではない 問 題 は 改 善 の 意 見 に 対 して 対 象 法 令 を 改 善 するかどうかの 判 断 が 事 実 上 対 象 法 令 に 基 づいてその 権 限 を 行 使 する 所 管 省 庁 の 意 思 にかかっていたからである 所 管 省 庁 の 立 場 からは 過 度 な 規 制 に 対 し 被 規 制 者 が 負 担 すべき 膨 大 な 規 制 遵 守 費 用 について 深 刻 に 認 識 しておらず 規 制 を 維 持 したり 強 化 したりする 傾 向 が 多 かった 3. その 成 立 要 件 としては 継 続 性 恒 常 性 明 瞭 性 および 国 民 的 合 意 を 挙 げることができる 年 11 月 にソウルで 開 催 される 予 定 である 124 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

39 (2)このような 点 を 踏 まえ 政 府 立 法 の 総 括 調 整 機 関 として 法 制 に 関 する 専 門 的 能 力 と 中 立 性 独 立 性 を 備 え 持 つ 法 制 処 は 法 令 改 廃 作 業 の 中 心 に 立 つこととなった 即 ち 所 管 省 庁 の 立 場 からではなく 国 民 の 立 場 から 政 策 が 公 務 員 の 便 宜 だけを 考 慮 してはいないかを 見 直 してみたいということである 4. 最 近 法 制 処 主 導 の 新 しい 法 令 改 廃 方 式 とその 現 況 (1) 国 民 不 便 法 令 改 廃 センターの 設 置 まず 法 制 処 は 一 般 国 民 や 企 業 など 法 令 需 要 者 が 実 際 の 現 場 で 不 便 を 感 じている 事 項 を 中 心 に 改 善 課 題 を 発 掘 するために 2008 年 3 月 国 民 不 便 法 令 改 廃 センター を 開 設 した 即 ち 政 府 組 織 法 および 法 制 業 務 運 営 規 定 ( 大 統 領 令 ) に 基 づき 法 制 処 が 政 府 の 法 制 業 務 を 専 門 的 に 所 管 するようになった 趣 旨 に 照 らし 国 民 と 企 業 に 不 便 と 負 担 を 与 える 法 令 に 対 する 整 備 基 準 を 用 意 し 所 管 省 庁 に 通 知 し 整 備 を 推 進 管 理 している 特 に 法 制 専 門 家 が 改 善 案 を 作 るに 当 たって 徹 底 した 法 律 的 な 検 討 と 現 実 的 な 妥 当 性 の 検 討 などを 踏 まえ て 具 体 的 な 条 文 化 までして 提 示 している さらに 政 府 の 法 制 関 連 総 括 調 整 支 援 機 関 として 改 善 事 項 と 関 連 した 法 令 の 一 括 改 正 を 通 じて その 波 及 効 果 を 最 大 限 高 めることに 重 点 を 置 いている (2) 改 善 された 主 要 法 令 の 内 容 法 制 処 は 新 しい 法 令 改 廃 推 進 体 系 を 構 築 してからすべての 法 令 を 原 点 から 見 直 してきており 特 に 国 民 の 日 常 生 活 に 不 便 を 与 えたり 企 業 および 営 業 活 動 に 負 担 を 与 える 事 項 及 びグローバル スタンダードに 合 致 し ない 事 項 のなかから 波 及 効 果 と 実 感 度 が 高 い 課 題 を 優 先 改 廃 対 象 課 題 として 選 定 した 1 まず 国 民 不 便 法 令 改 廃 センターが 開 設 されてから 受 け 付 けた3,500 件 余 りの 改 善 意 見 を 検 討 し 優 先 的 に 改 善 の 必 要 があると 判 断 した241 件 ( 改 廃 効 果 を 考 慮 した 関 連 法 令 287 件 余 り)の 改 廃 対 象 課 題 を 選 定 し て 改 善 を 推 進 した 改 廃 対 象 課 題 の 中 で 自 転 車 利 用 者 を 対 象 とした 交 通 法 規 違 反 時 賦 課 される 運 転 免 許 罰 点 の 廃 止 飲 食 店 など 庶 民 生 計 型 営 業 者 に 対 する 国 民 住 宅 債 権 買 入 義 務 制 度 の 廃 止 運 転 免 許 未 所 持 運 転 者 に 対 する 罰 金 賦 課 の 廃 止 等 98 件 の 法 令 に 関 しては 整 備 を 完 了 しているか 政 府 改 正 法 律 案 が 国 会 に 提 出 されている 状 態 であり 運 転 免 許 取 得 手 続 きの 改 善 税 務 調 査 期 間 の 法 令 化 等 69 件 は 現 在 立 法 推 進 中 である { 事 例 1} 運 転 免 許 取 得 手 続 きの 改 善 ( 従 前 ) 運 転 免 許 取 得 の 手 続 きが 非 常 に 複 雑 であり 適 性 検 査 交 通 安 全 教 育 実 習 試 験 実 習 教 育 実 習 試 験 道 路 走 行 練 習 及 び 道 路 走 行 試 験 の7 段 階 を 経 なければならず およそ90 万 ウ ォンの 費 用 がかかるなど 国 民 に 不 便 をもたらした ( 改 善 ) 運 転 免 許 試 験 場 と 自 動 車 学 校 を 通 じて 運 転 免 許 を 取 得 する 場 合 それぞれその 手 続 きが 簡 素 化 され 取 得 期 間 と 費 用 を 抑 える 効 果 125 일본

40 - 運 転 免 許 試 験 場 で 試 験 を 受 ける 場 合 : 交 通 安 全 教 育 は 無 料 化 し 実 習 教 育 と 道 路 走 行 練 習 は 廃 止 し 実 習 試 験 と 道 路 走 行 試 験 は 統 合 して 実 施 するなど 7 段 階 3 段 階 にまでその 手 続 きを 簡 素 化 し て 運 転 免 許 の 取 得 期 間 (9 日 1 日 )の 短 縮 及 び 取 得 費 用 ( 約 10 万 ウォン 程 度 )の 削 減 を 図 る - 自 動 車 学 校 で 試 験 を 受 ける 場 合 : 交 通 安 全 教 育 は 無 料 化 し 実 習 教 育 時 間 は20 時 間 から15 時 間 ( 自 動 変 速 機 (オートマチック)の 場 合 は15 時 間 から12 時 間 )まで 縮 小 し 実 習 試 験 と 道 路 走 行 試 験 は 統 合 して 実 施 するようにするなど 5 段 階 にまでその 手 続 きを 簡 素 化 して 運 転 免 許 の 取 得 期 間 (15 日 10 日 )の 短 縮 及 び 取 得 費 用 ( 約 30 万 ウォン 35% 程 度 )を 抑 える { 事 例 2} 税 務 調 査 期 間 の 法 令 化 ( 従 前 ) 国 税 基 本 法 では 税 務 調 査 期 間 の 最 小 化 原 則 だけを 定 めるに 止 まり 具 体 的 な 期 間 は 国 税 庁 の 訓 令 ( 調 査 事 務 処 理 規 程 )で 定 められて 税 務 調 査 の 乱 用 を 防 止 するには 充 分 でな い 点 があった ( 改 善 ) 法 制 処 は 国 税 庁 の 訓 令 で 定 めている 納 税 者 の 類 型 別 税 務 調 査 機 関 を 法 律 で 具 体 的 に 定 めるように 制 度 改 善 を 推 進 して 年 間 収 入 金 額 又 は 譲 渡 額 が100 億 ウォン 未 満 の 納 税 者 に 対 する 税 務 調 査 機 関 は 原 則 的 に20 日 にし 但 し その 期 間 を 延 長 しようとする 時 には 管 轄 税 務 署 長 又 は 上 級 税 務 官 庁 の 長 の 承 認 を 得 て 20 日 の 範 囲 内 で 延 長 することができるよう 国 税 基 本 法 が 改 正 ( 公 布 4.1. 施 行 )された { 事 例 3} 運 転 免 許 を 所 持 していない 運 転 者 に 対 する 犯 則 金 賦 課 の 廃 止 単 に 運 転 免 許 を 所 持 していないという 理 由 で 運 転 者 に 犯 則 金 を 賦 課 する 定 めを 廃 止 し 2008 年 度 を 基 準 にし 9,097 件 の 摘 発 件 数 犯 則 金 2 億 7 千 2 百 万 ウォンを 賦 課 しないようにして 国 民 の 日 常 生 活 の 不 便 を 減 らした 年 に 入 ってから 経 済 危 機 で 困 難 に 陥 っている 企 業 と 庶 民 の 経 済 活 動 に 直 接 かかわる 租 税 軽 減 行 政 費 用 減 免 などの 法 令 改 善 にも 力 を 注 いている 最 近 は 国 民 不 便 法 令 改 廃 の 方 向 を 社 会 の 弱 者 階 層 す なわち 社 会 的 弱 者 と 少 数 者 などに 実 質 的 に 役 に 立 つように 大 幅 に 転 換 している 3 一 方 社 会 的 コストを 減 らし 国 家 競 争 力 を 高 めて 起 業 しやすい 法 令 環 境 造 成 のために 営 業 停 止 取 消 や 課 徴 金 等 各 法 令 が 定 めているすべての 行 政 制 裁 規 定 の 総 合 的 な 合 理 化 方 案 を 作 って 法 制 処 の 主 導 で600 件 余 りの 法 令 を 各 省 庁 とともに 整 備 している 4 特 に 2010 年 には 庶 民 と 中 小 商 工 人 の 負 担 を 減 らすために 過 料 と 課 徴 金 制 度 の 合 理 化 方 案 を 作 って 整 備 を 完 了 する 予 定 である 即 ち 今 年 末 までに 過 料 と 罰 金 を 重 ねて 賦 課 する10 個 の 法 律 と 過 料 と 営 業 停 止 を 重 ねて 賦 課 する39 個 の 法 律 を 整 備 し 一 つの 違 反 行 為 に 対 する 罰 金 過 料 課 徴 金 営 業 停 止 126 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

41 などが 重 ねて 賦 課 されるようになったことをいずれかの 一 つだけで 充 分 に 実 効 性 を 確 保 できるようにするつ もりである また 2010 年 6 月 までに 過 料 と 課 徴 金 についての 賦 課 金 額 基 準 を 整 備 し 違 反 行 為 に 比 べて 過 度 な 金 額 の 過 料 や 課 徴 金 が 賦 課 されないように 改 善 するつもりである { 事 例 1} 課 徴 金 と 罰 金 の 重 複 賦 課 の 改 善 旅 客 自 動 車 運 輸 事 業 法 では 自 動 車 貸 与 業 者 が 事 業 を 始 める 前 に 貸 与 約 款 を 申 出 なかったときに は 課 徴 金 100 万 ウォン( 又 は 事 業 の 一 部 停 止 )と 刑 罰 を 重 ねて 賦 課 しているが このような 課 徴 金 と 罰 金 を 重 ねて 賦 課 することは 不 必 要 な 前 科 者 を 量 産 し 過 剰 制 裁 の 恐 れがある 法 制 処 は 違 反 行 為 の 性 格 制 裁 の 細 部 内 容 などを 鑑 みて 罰 金 又 は 課 徴 金 を 廃 止 し 又 は 課 徴 金 額 から 罰 金 を 減 額 するようにし その 具 体 的 な 基 準 は2010 年 6 月 までに 作 って 関 連 法 令 を 改 善 する つもりである { 事 例 2} 過 料 と 営 業 停 止 の 重 複 賦 課 の 改 善 ネットカフェ 業 者 が 流 通 秩 序 に 関 わる 教 育 を 受 けなかったときは 行 政 処 分 ( 警 告 から 営 業 停 止 1ヶ 月 まで)と 過 料 (30 万 ウォン)を 重 複 賦 課 医 療 機 関 又 は 按 摩 師 が 開 設 場 所 などを 移 転 したにもかかわらず 変 更 申 告 をしなかったときは 業 務 停 止 と 過 料 (50 万 ウォン)を 重 複 賦 課 : 現 行 法 令 では 申 告 報 告 など 軽 い 違 反 行 為 に 対 して 過 料 と 営 業 停 止 を 重 ねて 賦 課 するようにな っているから 憲 法 上 の 比 例 原 則 に 違 反 する 過 度 な 制 裁 の 賦 課 される 問 題 点 がある - 法 制 処 は 国 民 の 権 益 や 公 益 の 保 護 を 直 接 目 的 にする 義 務 を 違 反 したときは 営 業 を 停 止 する ようにし 申 告 報 告 など 円 滑 な 行 政 権 の 確 保 のために 行 政 活 動 に 協 力 すべき 義 務 を 違 反 したと きは 過 料 を 課 すようにするなど 具 体 的 な 基 準 を 定 めた { 事 例 3} 過 料 と 課 徴 金 の 重 複 賦 課 の 改 善 化 粧 品 製 造 業 者 Aは 休 業 の 後 に 営 業 を 再 開 したが 担 当 者 の 過 ちで 申 告 が 遅 れた 場 合 B 庁 は それを 摘 発 し 違 反 の 動 機 など 正 常 を 考 慮 して 営 業 停 止 30 日 の 代 わりに 課 徴 金 360 万 ウォンを 課 した 後 Aは 営 業 停 止 を 免 れたと 思 っていたが その 後 再 び 過 料 50 万 ウォンを 納 入 せよという 告 知 をもらった : 現 在 35 個 の 法 令 で 過 料 と 課 徴 金 とを 重 ねて 賦 課 しているが それは 一 般 国 民 の 法 感 情 に 反 し またその 不 服 手 続 きも 異 なっており 国 民 に 二 重 の 時 間 的 経 済 的 な 損 失 を 持 たらしており 過 剰 禁 止 原 則 に 違 反 する 恐 れもある - 法 制 処 は 過 料 と 課 徴 金 の 中 で 一 つだけを 賦 課 するようにしたり 先 に 賦 課 された 金 額 を 控 除 す るようにしたりし その 具 体 的 基 準 を2010 年 6 月 までに 作 って 関 連 法 令 を 改 善 する 予 定 である 127 일본

42 (3) 行 政 規 則 日 没 制 の 導 入 また 法 制 処 は 国 民 の 暮 らしや 企 業 の 活 動 に 直 接 影 響 を 与 える 訓 令 例 規 など 行 政 省 庁 が 自 律 的 に 発 令 す る 行 政 規 則 を 追 加 的 に 見 直 し 廃 止 する 行 政 規 則 日 没 制 を 導 入 した これまで 行 政 規 則 は 法 制 処 の 審 査 などを 経 ないで 自 律 的 に 発 令 してきた 結 果 現 実 に 合 わない 場 合 が 多 くて 法 治 行 政 の 実 現 のために 行 政 規 則 についての 的 確 な 管 理 及 び 統 制 が 必 要 であるという 要 求 が 持 続 的 に 提 起 されてきた 法 制 処 は このような 行 政 規 則 の 大 幅 な 整 備 のために 2009 年 4 月 23 日 大 統 領 訓 令 の 訓 令 例 規 などの 発 令 および 管 理 に 関 する 規 定 を 発 令 し 国 民 に 影 響 を 与 える 訓 令 例 規 などは 日 没 期 間 を 定 め 一 定 期 間 毎 に 定 期 的 に 適 法 性 と 現 実 適 合 性 を 見 直 しするようにした 2008 年 12 月 31 日 基 準 で5 年 間 一 度 も 改 正 されてい ない 訓 令 例 規 などは 廃 止 した 後 再 検 討 して 必 要 な 場 合 に 限 り 再 発 令 するようにした 法 制 処 で 行 政 規 則 日 没 制 を 円 滑 に 施 行 するように 努 力 した 結 果 法 令 や 現 実 に 合 わない458 件 の 行 政 規 則 は 完 全 に 廃 止 し 570 件 あまりの 行 政 規 則 は 廃 止 した 後 再 発 令 するようにした また 国 民 生 活 に 影 響 を 与 える3,679 件 の 行 政 規 則 に 対 しては 日 没 期 間 を 定 めるようにした その 結 果 従 前 の7,002 件 の 行 政 規 則 が 6,544 件 まで 減 ることとなった Ⅲ. 韓 国 政 府 の 法 治 行 政 ( 法 制 改 革 )の 方 向 1. 憲 法 の 基 本 精 神 を 具 現 し 実 用 と 憲 法 精 神 の 調 和 に 向 けて (1) 政 府 の 行 政 及 び 政 策 の 遂 行 において 適 法 手 続 きと 法 治 主 義 自 由 民 主 主 義 と 市 場 経 済 国 民 の 基 本 権 保 障 などの 憲 法 的 価 値 が 具 現 されるようにすることで 国 民 を 幸 せにし 国 民 生 活 の 質 を 高 めることが 法 制 業 務 遂 行 の 主 な 方 向 性 である 現 在 李 明 博 政 権 が 強 調 している 実 用 と 効 率 も 自 由 民 主 主 義 自 由 市 場 経 済 秩 序 市 場 経 済 的 法 治 主 義 などの 憲 法 的 価 値 の 土 台 の 上 で 進 行 されている 実 用 と 効 率 がこのような 憲 法 的 価 値 の 実 現 プロセスの 中 で 形 成 されるときこそ まさに 先 進 一 流 国 家 という 国 家 ビジョンが 達 成 されるのである (2)このために すべての 法 令 を 一 度 ゼロベース(Zero-Base) に 戻 すことで 廃 止 や 規 定 削 除 を 優 先 的 に 検 討 し 存 続 させる 場 合 でも 憲 法 上 の 比 例 原 則 に 基 づき 必 要 最 小 限 にかつ 補 完 的 に 規 定 するようにしていく また 憲 法 第 119 条 の 経 済 秩 序 基 本 理 念 で 定 めている 通 り 規 制 と 調 整 は 例 外 として 適 用 し 市 場 経 済 的 法 治 主 義 を 採 択 した 憲 法 の 趣 旨 が 損 なわれない 範 囲 で 基 本 権 の 制 限 を 最 小 限 に 抑 える 方 式 で 規 定 する 方 針 である さらに 国 民 と 企 業 に 対 する 不 信 行 政 の 便 宜 を 優 先 する 事 前 的 規 制 とも 言 える 認 可 許 可 制 度 を 改 廃 し な るべく 自 由 に 営 業 や 事 業 をすることができるようにし 事 後 的 に 問 題 となる 事 項 だけを 禁 止 規 制 する ネガティ ブ(negative) 規 定 方 式 に 変 換 していく さらに 国 民 のため という 名 目 で 何 でも 法 律 を 引 き 込 もうとする 法 律 万 能 主 義 や 行 政 万 能 主 義 も 正 していきたい 2. 暮 らしに 密 着 し 国 民 生 活 の 役 に 立 つ 実 質 的 改 善 を 目 指 して 規 制 改 善 の 数 値 的 実 績 ではなく 国 民 が 日 常 生 活 で 感 じる 不 便 企 業 営 業 活 動 の 現 場 で 感 じる 負 担 などは その 波 及 効 果 が 大 きく 実 感 度 が 高 いものから 一 つずつ 探 し 出 し 国 民 と 企 業 の 立 場 に 立 って 徹 底 的 に 見 直 していきたい 128 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

43 そのために 国民生活の現場 企業または営業現場に対する直接訪問 インタビュー等を通じて重点的な改 善が必要な事項を発掘し関連意見を積極的に取りまとめていく予定である 立法と関連するあらゆる問題点を分析し 反憲法的 反規制改革的法令 特に国民に不便を与える法令を徹 底的に見直し 国民と企業が実感できる立法改革を実現するように取り組んでいくつもりである ３ 国民と中小商工人のための国政基調を強化し 国民の幸福と感動をもたらす法令改善を目指して 最高の憲法価値である人間の尊厳性の保障は 基本的な自由と権利に加えて国民が皆幸福を追求し それ を享有することができる時に一番よく保障されるのであるといえよう したがって これからは 国家からの消極 的な基本権の保障に加えて 人間の尊厳と価値を極大することができるよう 法制度のパラダイムを大転換す べきであろう わが社会に存在する一人の構成員である庶民 低所得層 基礎生活受給者など 社会的な脆弱階層 中小 企業又は中小商工人が全体社会の一人として役割と機能を果たして 全体社会が共存の大きな枠組みの上 で最大限の幸福を享受できる法と制度の改選を推進していきたい 了 와세다대학에서의 강연과 오찬을 마친후, 왼쪽에서 네 번째: 오오타 마사타카 부총장, 왼쪽에서 다섯 번째: 이석연 법제처장 강연 후 와세다대학 부총장과의 오찬을 가지고 기념촬영. 왼쪽: 오오타 마사타카 와세다대학 부총장, 오른쪽: 이석연 법제처장 129 일본

44 가지타 신이치로 일본 내각법제국장관과의 회담 [4. 21.(수) 14:30 ~ 15:30] 주요 회담내용 법제처와 일본 내각법제국 간 세미나 개최 등을 통한 법제전문인력 교 류 방안 및 법제분야 협력 방안 논의 한국-일본 간 경제협력 관계 발전을 위한 법제 개선 방안 논의 주요 회담성과 법제처와 일본 내각법제국 간 법제관련 연수 및 세미나 개최 등을 통 한 법제전문인력 교류 및 한-일간 법제교류 정례화에 대한 공감대 형성 법제처의 법령정비 사업 경험 전수 등 한국의 법제발전 경험 공유 및 법제 개선 방안 논의 130 헌법정신 구현과 법제발전경험 공유를 위한 베트남, 홍콩, 일본과의 교류 협력

45 회담 세부내용 법제처장 장관님을 뵙게 되어 매우 반가움. 이번에 내각법제국 장관으로 승진하신 것을 진심으로 축하드림. 진작에 찾아 뵙고 인사를 드리고 싶었으나 이제와 뵙게 되어 아쉬움. 가지타 신이치로 내각법제국장관 만나뵙게 되어서 매우 반가움. 일본이 1 월부터 6개월 가까이 국회가 개회되고 있는 상황이라 저희가 직접 찾 아 뵙고 처장님을 볼 기회가 없었기 때문에 유감으로 생각하고 있었 음. 현재는 국내출장도 가기 어려운 상황이라 해외 출장은 가기가 어 려운 상황임을 감안해주시기 바람. 법제처장 국회도 열리고 바쁘신 와중에 좋은 시간을 내주셔서 감사함. 국 회가 끝난 후 가을쯤 한국을 방문하셔서 서울에서 제가 모실 수 있는 기회를 주시면 좋겠음. 내각법제국장관 한국을 방문해서 처장님을 한국에서 뵐 기회가 꼭 한 번 있었으면 하는 바람임. 법제처장 작년 가을에도 전 장관님을 한 번 모시고 중국의 법제판공실 장 관님까지 모시고 한 중 일 3국 법제장관 회의를 가질 예정이었으나, 여러 가지 사정 때문에 개최가 성사되지 못했음. 3국 법제장관회의까 지는 아니더라도 금년 안에 꼭 서울에서 모시고 좋은 주제로 논의도 하 고, 한국의 좋은 곳을 관광하실 수 있는 기회를 가지셨으면 함. 내각법제국장관 처장님 말씀에 감사드림. 정권이 교체되어 새 정권이 들 어서면서 정치가와 행정을 담당하고 있는 행정관 사이에 관계가 어려 운 부분이 있어 이것이 어느 정도 진정되고 나면 꼭 한 번 한국을 방문 할 기회가 생겼으면 하는 바람임. 실은 새 정권이 들어선 이후 국회에 서 장관이 답변을 하지 않는 것이 바람직하다는 논의가 있어서 내심으 로는 국회 회기 중에도 출장이 가능하지 않을까 생각했었는데, 실제로 는 국회에서 답변을 한 경우도 있고 상황이 여의치 않음. 법제처장 새 정권에서 내각법제국의 상황을 잘 알고 있기 때문에 충분히 이해함. 한국에서도 국회가 열리면 현안에 관해서 법제처장에게 수시 로 질문을 하고 답변을 해야 하기 때문에 외국 출장의 경우에는 국회와 일정을 협의하여 진행하고 있음. 내각법제국장관 일본에서는 무엇보다 국회의 심의가 우선되어야 한다는 생각들이 강함. 외무장관이나 재무장관과 같은 경우에도 해외에서 개 131 일본