1910년 韓 日 倂 合 條 約 有 效 論 과 獨 島 領 有 權 문제 목차 1. 독도문제의 현황과 과제: 독도는 방치된 국토인가? 왜 독도 영유권 문제의 해결을 위해 한일간 過 去 史 에 관한 法 的 認 識 을 논의해야 하는가? 한일간 過 去

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1 E:\독도조사연구회\주제발표논문2.doc 1910년 韓日倂合條約 有效論과 獨島 領有權 문제 독도조사연구학회 2010년도 정기학술대토론회 발표논문 김 영구 (려해연구소) 警告 이 논문 내용의 일부나 전부 를 발췌, 복사, 편집하거나 저자의 문서에 의한 동 의 없이 인용하는 것은 실 정 국내법과 국제법에 의해 서 금지되고 있습니다. 있습니다. Dr. Kim, Young Koo/Ryohae Inst. 38 1

2 1910년 韓 日 倂 合 條 約 有 效 論 과 獨 島 領 有 權 문제 목차 1. 독도문제의 현황과 과제: 독도는 방치된 국토인가? 왜 독도 영유권 문제의 해결을 위해 한일간 過 去 史 에 관한 法 的 認 識 을 논의해야 하는가? 한일간 過 去 史 에 관한 일본 측 法 的 認 識 의 변화 推 移 의 경과와 현황 년 한일병합조약 의 효력에 관한 법적 논의의 문제점 15 (1) 한일간 과거사( 過 去 史 )에 관한 법적 정론( 法 的 正 論 )을 세워야 한 다.16 (2) 1910년 한일병합조약 의 효력에 관한 법적 논의의 문제점 20 가. 1910년 한일병합조약 의 효력에 관한 한국 학자들의 주장 백충현 교수 이근관 교수 성재호 교수 박 배근 교수 나. 조약 체결 과정에서 행사된 강박 행위가 조약에 미치는 효력에 관한 이분법적 법리..23 다. 한국 학자들의 법적 견해에 대한 평가..24 (3) 1910년 한일병합조약 의 효력에 관한 한국 측 법적 혼돈의 현황 26 가. 1965년 한일기본관계조약 상의 문제 나. 대한민국의 國 家 的 繼 續 性 에 관한 混 沌..29 다. 일본 측이 인용하고 있는 한국측의 허점 결론 40. 2

3 1910년 韓 日 병합조약 유효론과 獨 島 領 有 權 문제 1. 독도문제의 현황과 과제: 독도는 방치된 국토인 가? 지난 9월, 일본이 영유권을 주장하고 있는 센가쿠 열도(조어도) 인 근 해상에서 일본 경비선 2척과 중국 어선의 접촉이 있은 후, 일본 정부가 중국 어선 선장을 공무집행 방해 혐의로 구속하면서 중국과 일본 간의 영토 분쟁이 열전( 熱 戰 )의 상태로 들어갔으나 일본 정부가 중국인 선장을 석방함 으로써, 양측의 대립이 일단락 되는 모습을 보였다. 일부 언론들은 이번 일 본의 백기( 白 旗 ) 항복( 降 伏 )을 아시아에서 일본시대가 공식적으로 막을 내리고 중국시대가 열렸음을 의미하는 일대사건으로 해석하는 등 다소 성 급하고 과장된 반응을 보였지만, 중일 간의 갈등과 대립은 더욱 심각하고 복잡한 모습으로 계속되고 있다. 이 중일 간의 영토 분쟁으로 인한 충돌과 대립 양상을 보는 한국 정 부의 시각은 어떤 것인지 또 어떤 교훈을 도출해 내고 있는지는 아직 정확 하게 알려져 있지 않다. 다만 "영토 분쟁에 있어서는 어느 나라나 현재 점 유를 유지하고 있는 국가는 갈등을 피하고자 하고, 영토를 빼앗겼다고 생각 하는 나라는 갈등을 확대하려는 전략을 취하는 법이다. "우리로서는 일본 이 보여준 것과 같이 분쟁의 확대를 기술적으로 회피한 외교적 대응에 관심 을 가질 필요가 있다." 고 하는 선에서 머무르고 있는 것 같다. 다시 말해 서 한국이 현재 점유를 유지하고 있는 독도에 관한 한일간 영유권 분쟁에 있어서 지금까지 한국 정부가 취해온 조용한 외교적 대응 전략 을 재확 인하는 정도에 머무르고 있는 것이 아닌가 생각된다. 그러나 이번 중일 간의 대립 충돌의 과정을 냉정히 분석해 보면 분쟁의 확대를 극력 회피한다 고 하는 일본이 먼저 중국 어선을 나포하 였고 그 선장을 구속하였을 뿐만 아니라, 일본의 조치에 즉각적이고 강력한 항의를 제기하는 중국 정부의 모든 공세( 攻 勢 )에도 불구하고 구속된 선장의 구속기간을 연장하면서 일본 국내법에 따라 처리하겠다 는 의지를 과시 했다는 점을 간과해서는 안될 것이다. 이렇게 함으로써 일본은 국제사회를 3

4 향해서 사실상 조어도(쎈가꾸 열도)에 대한 그들의 영토 주권에 관한 법적 입장을 충분히 제시한 것이다. 사실상 10월 4일 벨기에 브뤼쎌 ASEM 회의에서 회동( 會 同 )한 원자바 오와 간 나토오 간의 좌담( 座 談 ) 에서도 일본 총리, 간 나토오 측은 센 기꾸 섬에 관한 일본의 영유권이 법리적 근거가 확실함을 과시했다고 하는 점을 주의해야만 한다. 한국 정부가 1996년부터 지금까지 (약 14년 동안이나) 아무런 전략 적 숙고( 熟 考 )나 국제법적인 정확한 분석( 分 析 )도, 확고하고 일관된 정치적 인 의지( 意 志 )도 없이 맹목적으로 그리고 편의적으로 유지해 온 1, 독도 영유 권 문제에 관한 이른 바 조용한 외교적 대응 전략 과 일본의 현실적 대 응이 근본적으로 다르다는 것을 강조해서 지적해 두고 싶다. 일본 문부과학성이 2008년 7월 14일 중학교 새 학습지도요령 사회과 해설서에 독도가 일본 고유의 영토라는 내용을 명기토록 지시한 방침을 확 정, 발표한 이래, 일본 정부(문부과학성)는 일본 초등학교와 중고등학교 사 회과(역사 지리 공민) 교과서에 대해서 다케시마(독도)는 일본의 고유 영 토이며 한국이 이를 불법 점거하고 있다 는 점을 강조하여 기술하도록 검 정 지도를 함으로써 결국 모든 일본 교과서가 이렇게 수정되도록 국가적 정 책을 강행하고 있다. 그러므로 2011년 첫 학기(3월)부터 일본의 모든 초등학생 및 중고등 학생들은 선택의 여지없이 독도는 일본 땅 이라는 주장을 일제히 배우게 됐다. 전혀 흠이 없는 한국의 국토를 흠집 내서 일본이 이제 그들의 다음 1 독도의 지속 가능한 이용에 관한 법률 에 따라 2006년부터 추진 중인 정부의 제1차 5개년 계획 진행상황을 보면; 1 총사업비 80억원을 투입해서 동도에 2011년까지 건축하려던 독도 체험장 은 4억5000만원 으로 타당성 조사와 기본계획 용역만 마친 상태에서 완전 유보 상태에 있고, 2011년도 정부 예산안에는 그 사업비가 한 푼도 반영되어 있지 않았다 년까지 30억을 투입해서 확장하기로 했던 서도 주민숙소 는 확장이 아니라 그냥 리모델 링으로 끝났다 년까지 100억원을 투입해서 동도 접안시설 부근에 4층 건물로 설치하려던 독도현장관리 사무소 는 타당성 조사와 기본계획용역만 마치고 당초 계획은 실질적으로 완전히 철회되었다 년까지 300억원을 투입해서 기상 해양 환경 관측 및 R&D 기능을 수행하겠다던 독도종 합해양과학기지 는 외교통상부의 반대로 실질적으로 사업 계획 전체가 중단 상태에 있다 년까지 5000억원을 들여 건설하겠다던 독도 방파제 500m 는 기본설계는 마쳤으나 이미 2009년에 문화재 현상변경심의 에서 부결됨으로써 당초 계획이 실질적으로 완전히 철회되 었다. 독도의 지속 가능한 이용에 관한 법률 과 독도의 실효적 점유를 강화하기 위한 정부의 제 1차 5개년 계획 은 2005년 일본 시마네 현의 다께시마의 날 제정 조례의 채택과 이에 연관된 일 본 정부의 독도 영유 획책에 대항하기 위해서 당시 국무총리인 한승수씨가 독도를 항의 방문하고, 정 부와 입법부가 한마음으로 독도 영유권 확보의 의지를 확인한다는 취지에서 마련한 정책적 국가 사업 이었다. 입법적 조치와 예산안의 채택까지 완결되었던 이 사업이, 독도 영유권 문제에 관한 이른 바 조용한 외교적 대응 전략 이라는 커다란 벽에 부딛쳐서 이처럼 완전히 백지화( 白 紙 化 )된 것이다. 4

5 젊은 세대까지 끌고 들어와 영토분쟁을 벌이려 하고 있다. 다케시마(독도) 는 명백히 일본 영토이며, 한국이 불법적으로 남의 나라 영토를 점거하고 있다고 배우게 될 일본의 중학생, 고등학생들이 유권자가 되고 정책 결정자 가 되어 정당한(?) 일본의 영토 주권을 행사하여 한국으로부터 독도를 탈환 해 가겠다고 나설 시기는 생각보다 빨리 돌아올 것이다. 이러한 심각한 사태에 직면하여 한국 정부가 취하고 있는 대응책은 어떤 것인가? 2010년 3월 30일 일본 정부가 초등학교 5학년 사회교과서를 지도에 독도를 다케시마 로 표기하고 국경( 國 境 ; 영유권 경계선)까지 표시한 것 으로 수정토록 해서 이를 검정에 통과시켰을 때도 한국 정부가 한 일은, 외 교부 장관이 주한 일본 대사를 장관실로 불러들여 엄중하게 유감 표명을 한 것 이 전부다. 물론 이때 일본 정부의 반응은, 교과서 문제는 민간 교과서 제작업자와 문부과학성 간의 문제이며, 다케시마(독도)가 명백히 일 본 영토이므로 이러한 교육지침이나 검정방침은 외교적으로 전혀 문제될 것 이 없다 는 것이었다. 2008년에 일본 정부가 중학교 새 학습지도요령 사회과 해설서에 독 도가 일본 고유의 영토라는 내용을 명기토록 지시한 방침이 발표되었을 때 도 한국 정부는 정확히 그 두 달 전(5월)부터 이 사태를 예견하고 염려 만 했을 뿐 아무런 대책 도 없이 기다리다가 정작 일본 정부의 방침이 공식 발표되었을 때에 국제법상 당연히 기대되는 항변( 抗 辯 )이나 대립된 조 치를 아무것도 내어놓지 못하였다. 왜 이렇게 되었나? 독도는 아무에게 유린당해도 괜찮은 방치( 放 置 ) 된 국토인가? 수많은 한국정부의 독도 관련 TF와, 새로 설립된 수많은 한국정부의 독도연구소, 새롭게 현판식을 열고 발족한 독도관련기구들이 혈세( 血 稅 )를 쓰면서 떠들썩하게 독도 영유권을 강화( 强 化 ) 한답시고 주변적 활동 에 몰두하는 동안 일본은 하얗게 웃으면서 다음 단계의 결정적인 파국을 준비 하고, 한국 정부는 언제나 속수무책( 束 手 無 策 )이 되어 온 것이다. 그런 식 으로 1996년부터 지금 2010년까지 이 어리석고 부끄러운 씨나리오는 계속 진행되어 왔다. 즉 독도는 (적어도 국제법적인 의미로) 계속 방치( 放 置 )되 어 왔다. 그리고 방치된 국토는 국제법 법리상 결국 상실( 喪 失 )되게 되어 있다. 5

6 2. 왜 독도 영유권 문제의 해결을 위해 한일간 過 去 史 에 관한 法 的 認 識 을 논의해야 하는가? 독도문제를 해결하는 근본적이고 실질적인 방도( 方 途 )는 무엇인가? 지금 우리의 영토 정책이 분명히 잘못되어 있고 근본적이고 실질적 인 방도( 方 途 )를 시급히 강구해야만 하지만 올바른 대응 정책을 강구하기 위해서는 먼저 독도 문제의 본질적인 성격을 올바르게 파악하고 규명해 두 어야만 한다. 독도문제는 확실히 해양법상 도서영유권 분쟁으로서의 특징을 가지 고 있다. 그러나 본질적으로 한일간 독도 영유권 문제는 한일간의 과거사에 대한 일본의 왜곡된 역사인식에서 비롯된 문제이다. 독도에 대한 영토적 주권을 주장하고 있는 일본측의 법리적 근거 중 에서 가장 중요한 것이 1905년 그들이 독도를 영토로 편입했다고 하는 사실 이다. 물론 역사적인 증거가 자명하게 드러내고 있는 것처럼 그들의 영토 편입 행위 자체는 국제법적으로 전혀 성립된 적이 없는 불법적인 것이며, 그것 자체가 한국에 대한 영토적 침략 행위의 시작에 불과했던 것이다 2. 한국에 대한 일본의 영토적 침략 의도는 일본이 근대 국가로 일어서 기 위한 명치유신 혁명을 하고 있을 때, 요시다 쇼잉이나 후꾸자와 유키찌 같은 모든 일본의 선각자들이 입을 모아 주창한 정한론( 征 韓 論 )의 핵심적 내용이다. 일본이 근대 국가로 일어서기 위해서 가장 우선적이며 중요한 국 가적 과제는 한국을 정복( 征 服 )하여 병합( 倂 合 )해야 한다는 것이었다. 그렇기 때문에 일본이 한국을 병합해야 한다는 것은 당시 일본의 국 가적 목표였으며 제국주의 일본이 근대국가로 발전하기 위한 가장 우선적이 며 전제적( 前 題 的 )인 과제였다. 제국주의적 확장 정책에 따라서 일본이 한국을 시작으로 아시아 대 륙을 침략함에 있어서 지리적으로 가장 먼저 만나는 타국의 영토( 領 土 )가 바로 울릉도와 독도이다. 그러므로 당연히 한국 침략의 첫 번째 단계는 울 릉도와 독도를 점령하는 것이다. 1905년 독도를 영토 편입 함에 있어서 일 본의 진실된 의도는 울릉도와 독도 를 점거하는 것이었다. 물론 1900년 도부터 독도에 대한 일본의 실질적인 침략행위는 이미 자행( 恣 行 )되고 있었 2 졸저, 독도문제의 진실 ; A Pursuit of Truth in the Dokdo island Issue, (서울: 법영사, 2003), pp.44~45, 199~201. 6

7 다. 당시 울릉도는 이미 명확하게 한국의 영토인 것이 너무 잘 알려져 있었 으며 그들의 불법적인 영토 편입 조치가 주변 국가들 즉 국제사회의 주의 ( 注 意 )를 환기시킬 우려가 있었기 때문에 그들은 우선 편의적으로 독도만을 영토로 편입하는 방식을 취한 것이다. 그들은 또한 사실상 독도만을 영토로 편입하는 조치 자체도 불법적인 것이며 국제법상 용인되기 어려운 것임을 일본제국 정부의 요원들 대부분이 잘 인식하고 있었든 것 같다. 그들은 그 래서 독도 영토 편입행위 자체도 극히 은밀하고 비밀스럽게 진행한 것이다. 그들의 독도 영토 편입 행위가 한반도를 침략하는 첫 번째의 시도 이며, 침략적 점거의 실질적인 목표는 독도라기 보다는 울릉도 이었으나, 그들은 이 영토 편입조치 자체를 정한론( 征 韓 論 )을 실천하는 과정에서 울릉 도와 독도를 점거한다는 그들의 침략적 시도에 있어서 하나의 상징적인 과 정으로 인식하고 있었다. 왜냐하면 일본은 도꾸가와 막부 시대와 명치 정부 시대를 통하여 일관되게 울릉도와 독도를 하나의 일체( 一 體 )의 도서군( 島 嶼 群 )으로 파악해 왔기 때문이다. 1905년 1월 22일 일본제국 내각회의에서 독 도를 은밀하게 영토로 편입하기로 결정함에 있어서 독도의 명칭을 종래 자 기들이 울릉도의 명칭으로 사용하던 다케시마 라는 이름을 갑자기 인위적으 로 차용( 借 用 )한 것도 말하자면 이러한 이들의 본심을 들어낸 하나의 증거 라고 말할 수 있다. 그러므로 일본이 과거에 독도를 불법적으로 영토로 편입한 사실이 적법한 것이었으며 지금도 일본이 독도에 대한 영유권을 주장할 수 있다고 주장하는 것은, 지난 과거에 제국주의적 의도로 한국을 병합하여 수탈( 收 奪 )한 역사적 사실 전체를 하나의 합법적인 기정사실( 旣 定 事 實 ; fait accompli)로 받아들이라고 떼를 쓰는 것과 전혀 다르지 않다. 일본은 그들이 독도에 대한 영토권 주장을 하는 것은 한일간의 과거 사에 대한 일본의 잘못된 인식을 극명하게 들어내고 입증하는 가장 명백하 고 전형적인 증거가 된다는 점을 잊지 말아야 한다. 그러므로 일본은 지난 과거에 일본이 제국주의적 의도로 한국을 병합하여 수탈( 收 奪 )한 역사적 사 실을 반성하고, 일본의 한반도 침략과 한반도에 대한 식민통치 자체가 당시 의 국제법적 기준에서도 전혀 성립될 수 없는 근원적으로 불법적인 것이었 음을 받아들여야만 한다. 그리고 일본이 그들의 한반도 침략의 불법성과 식민통치가 법적 근 거가 없었다는 사실을 인정한다면, 독도에 대한 영유권 주장을 제기할 수 없으며, 이러한 불법적인 영토권 주장을 당연히 즉시 철회해야만 한다. 즉 일본이 1910년 한일병합조약 자체가 법적으로 전혀 성립되지 못한 불법 적인 것이었다는 것을 받아들인다고 하면 과거에 독도를 불법적으로 영토로 편입한 사실이 적법한 것이었으며 지금도 일본이 독도에 대한 영유권을 주 7

8 장할 수 있다고 주장할 수는 없게 되는 것이다. 다시 말해서 1910년 한일병합조약 이 무효이며, 따라서 일본의 한반도 지배는 불법적인 것이었음을 확인( 確 認 )시킴으로써만 독도에 대한 일본의 부당한 영토권 주장은 근원적으로 배제( 排 除 ), 시정( 是 正 )될 수 있 다. 사실 여러 가지 정황으로 보아서 일본은 이미 그들이 독도에 대한 영토권 주장을 하는 것이 한일간의 과거사에 대한 일본의 잘못된 인식을 극 명하게 들어내고 입증하는 가장 명백하고 전형적인 증거가 된다는 점을 잘 알고 있는 것 같다. 그러나 일본은 그들의 한반도 지배가 사과하고 반성 해야 할 부당( 不 當 )한 것 이었음을 인정하는 지금까지도 1910년 한일병 합조약 은 당시의 법적 기준에서 적법하게 성립된 것이었다는 법적 입장 (소위 1910년 한일병합조약 에 관한 유효부당론 )을 견지할 수 있는 한 독도에 대한 영토권 주장이 법적으로 가능하다고 보고 있는 것이다. 그러므로 일본의 독도에 대한 완강한 영토권 주장의 직접거인 근거 는 다름아닌 바로 이 1910년 한일병합조약 에 관한 유효부당론 에 기 초하고 있다. 따라서 독도 영유권의 분쟁이 지금까지 이처럼 집요하게 계속 되고 있는 원인 중에는 1910년 한일병합조약 이 불법적으로 체결된 지 100년이 지난 지금까지 아직도 일본 측의 1910년 한일병합조약 에 관한 유효부당론 을 법리상으로 정당하게 척결( 剔 抉 )시키지 못한 한국 국제법 학계에 그 책임이 있다고 말하는 것도 결코 지나친 일은 아니다. 그러므로 1910년 한일병합조약이 무효이며, 따라서 일본의 한반도 지배는 불법적인 것이었음을 확인( 確 認 )시킴으로써만 독도에 대한 일본의 부당한 영토권 주장은 근원적으로 배제( 排 除 ), 시정( 是 正 )될 수 있다. 만일 1910년 한일병합조약 이 적법, 유효한 것이라면, 시제법적 논리에 따라서 일제( 日 帝 )의 한반도(독도 포함) 지배는 그 합법적 권원이 인정된다. 따라서 일본이 2차 대전에서 패전함으로 인해서 한반도에 대한 일본의 지배권이 배제되는 경우에도, 그 배제되는 영토의 범 위는 명시적으로 특정되어야 한다. 그런데 1951년 대일강화조약에 의하면, 독도는 일본의 지배로부터 명시적으로 특정되어 배제되지 않았다. 따라서 형식 논리상 독도에 대한 일본식의 영유권 주장은 나름대로 법적 근거가 있 게 된다. 그런데 만일 1910년 한일병합조약 이 적법, 유효한 것이 아니라 면, 일제의 한반도(독도 포함) 지배는 시제법적( 時 際 法 的 ) 논리를 적용 한다고 해도 법적 권원이 없다. 일제( 日 帝 )의 한반도(독도 포함) 지배는 군 사적 점령(belligerent occupation)일 뿐이다. 그러므로 일본의 패전으로 한반 8

9 도에 대한 일본 지배권을 배제시킬 때, 그 배제되는 영토의 범위는 명시적 으로 특정될 필요가 없다. 독도는 명시적으로 특정되지 않아도 당연히 일본 의 지배가 배제된다. 그러므로 일본은 독도에 대한 어떤 권리도 주장할 수 없고 독도는 한국 땅이다. 그러므로 1910년 한일병합조약 이 무효라는 것이 한국과 일본은 물론 국제사회 일반에서 확인되고, 일본의 한반도 지배가 시제법적 논리를 적용한다고 해도 결국 불법적인 것이었음을 확인( 確 認 )시킴으로써 독도에 대한 일본의 부당한 영토권 주장은 배제( 排 除 ), 시정( 是 正 )될 수 있다. 이만큼 1910년 한일병합조약 의 효력 문제는 독도 영유권 문제에 있어서 중요한 의미를 갖는다. 3. 한일간 過 去 史 에 관한 일본 측 法 的 認 識 의 변 화 推 移 의 경과와 현황 2차 대전이 종결된 이후 한일간의 정상적인 외교 관계를 회복하기 위한 대화가 시작된 것은 1951년 대일강화조약 이 발효되기 이전인 1951년 10월부터인 바 3, 그 때로부터 1965년 6월 한일기본관계조약 이 성립되기까지 일본의 일관되고 확고한 입장은 일제의 한국병합은 적법, 유효하게 성립된 것이며 따라서 일본의 한국 지배는 정당한 것이었다 는 주장 즉 유효 정당론 ( 有 效 正 當 論 ) 에 입각한 것이었다. 이러한 일본의 기본 입장은 1945년 종전 이후, 및 1951년 샌프란시스코 대일강화조약 발효 직후부터 1960년 대에 이르기 까지, 제국주의적 침략전쟁이나 식민통치 및 점령기간 중 인접국에 자행된 일본의 위법적 침해 행위들에 대한 어떤 형태의 반성과 사죄도 완강히 거부하는 기고만장한 전쟁무책임론( 無 責 任 論 )에 완전히 몰입할 수 있었던 특이한 국제관계적 상황 에 기반을 두고 있다. 전후, 일본을 기고만장한 전쟁무책임론( 無 責 任 論 )에 완전히 몰입할 수 있게 한 특이한 국제관계적 상황 이란 어떤 것이었나? 1945년 2차 대전 종결 처리에 있어서, 일본을 점령 통치하게 된 미국은 일본 점령정책의 효율적인 수행과 냉전시대로 접어든 당시 상황에서 3 국민대학교 일본학연구소, 한일회담 외교문서 해제집 Ⅰ; 예비회담~5차 회담, 동북아역사자료 총서 08, (서울: 동북아역사재단, 2008), p.19, 9

10 일본을 동아시아에서 소련의 진출을 저지하는 최후의 방파제로 삼으려고 일본의 전쟁 책임을 면제시키는 정책을 추진하였다. 일본은 1951년 샌프란시스코 대일강화조약에서 연합국 측의 적국( 敵 國 )이며 침략자인 패전국( 敗 戰 國 )이 아니라 미국의 충실한 동맹자( 同 盟 者 ) 로써 법적으로 정의되었다 4. 미국 정부와 일본 점령통치를 담당했던 맥아더 사령부가 주동하여 주도면밀하고 또 철저하게 추진한 종전 이후 정책들에 의해서 침략전쟁을 실제로 주도한 일본 천황 히로히토는 잔학한 전범( 戰 犯 )의 이미지로부터 완전히 벗어나서 평화주의자(pacifist)로 그리고 전쟁행위의 방관자(bystander)라는 거짓된 이미지 를 일본 국민과 국제사회에 각인시킬 수 있었다. 이러한 1945년 종전 당시의 국제관계적 상황은 일본을 1951년 샌프란시스코 대일강화조약 발효 직후부터 1960~70년 대에 이르기 까지 어떤 형태의 반성과 사죄도 완강히 거부하는 기고만장한 전쟁무책임론( 無 責 任 論 )에 몰입할 수 있게 한 것이다. 2차 대전시 유럽 전역( 戰 域 ; war theater)에서의 전범국( 戰 犯 國 )인 독일과 태평양 전역의 전범국인 일본은 전쟁 책임에 대한 태도에 있어서 자주 대비( 對 比 )된다. 독일은 종전 이후 철저하게 전쟁책임을 인정, 이를 사죄하고 배상하는 일에 성실하게 임하여 왔다. 일본과는 대조적인 독일의 이러한 태도는 어디에서 기인하는 것인가? 독일이 일본보다 더 윤리적( 倫 理 的 )이어서 그렇게 된 것이 아니라 더 논리적( 論 理 的 )일 수 밖에 없었다는 점을 주목해야 한다. 독일은 피해 국가들에게 성실하고 철저하게 사죄하고 배상함으로써만, 히틀러 식 나치 독일의 비인도성, 범죄적 침략성으로부터 현대의 독일 국가를 구별 시킬 수 있다고 판단하고 있는 것이다. 더 정확하게 표현한다면 유럽 사회가 사회적 당위( 當 爲 )로써 이러한 논리적 정당성의 회복 을 독일에게 요구하고 있다고 보아야 한다 5. 이런 관념적이며 추상적인 판단을 떠나서 좀더 현실적인 고찰을 한다면 다음과 같다. 종전 이후 유럽에서의 패전국인 독일과 아시아에서의 패전국인 일본이 처한 전략적인 상황은 기본적으로 아주 유사( 類 似 )한 것이었다. 점령 주체인 전승국 즉 미국을 주축으로 한 연합국 측이 유럽에서나 아시아에서 공산권의 새로운 군사적 위협을 받게 된 것, 점령국들이 전범국( 戰 犯 國 )들 (즉 독일과 일본)에게 군대 보유의 제약 등 전략적 년 센프란시스코 대일강화조약 제14조. 5 졸고, 한국과 중국의 연대를 위한 노력을 촉구한다, 동북아역사재단 News Letter. 2007년 8 월호, [권두언]. 10

11 억제를 가하고 있었든 것은 정확히 동일하였다. 아주 명백한 차이는 유럽에서는 독일을 소련의 진출을 저지하기 위한 최후의 방파제로 삼아, 더 이상 적국( 敵 國 )이나 침략자인 패전국( 敗 戰 國 )이 아니라 전승국 특히 미국의 충실한 동맹자( 同 盟 者 )로 간주하는 것 같은 일은 없었다는 점이다. 여기에는 두 가지 이유가 있다고 생각된다. 첫째로 유럽에서는 새로운 군사적 위협인 공산권의 진출을 저지함에 있어서 영국이나 프랑스 등 군사적으로 신뢰할 만한 미국의 동반자가 전승국들 중에 있었으나 아시아에서는 잠재적인 것이나마 일본과 비견할 군사적 역량을 보유한 국가가 없었다는 것이다. 물론 중국이 있었다. 중국은 카이로 선언 등에서 미국, 영국 및 프랑스 등과 나란히 2차 대전의 종결을 주도하는 4대 강국 의 하나로 참여한 바가 있다. 그러나 본래 당시 중국의 군사적 역량이란 명목상의 것에 불과한 것임을 당시 연합국들도 잘 알고 있었으며 더구나 중국은 종전에 임박해서는 자국의 국내문제만으로도 정신이 없는 처지였다. 당시 미국의 주관적인 판단에서 볼 때, 한국이나 기타 아시아 국가들은 어떤 면에서도 미국의 아시아 전략에 보탬이 될만한 군사역량을 가진 것으로 간주될 수는 없었다. 바로 일본 점령군 사령관 맥아더는 태평양 전쟁을 치루는 과정에서 일본군과 직접 전투를 벌린 장본인이다. 그는 싸이판(1944년 6월11일~7월9일)과 필리핀 해전(1944년 6월19일~6월21일) 등에서 일본군에 비해 훨씬 월등한 병력과 우수한 장비를 가지고도 일본군의 치열한 저항을 받고 어렵게 승리한 뼈아픈 기억을 가지고 있다. 이러한 그의 개인적인 경험이 일본의 군사적 잠재력을 특별히 (어쩌면 誇 張 되게) 중시( 重 視 ) 하게 한 원인이라고 생각된다. 두 번째 이유는 문화적인 차이 라고 말할 수 있다. 2차 대전의 적국( 敵 國 )이며 잔혹하고 야만적인 침략 행위를 자행한 패전국( 敗 戰 國 )인 전범국가(그것이 독일이든 일본이든)를 갑자기 미국의 충실한 동맹자( 同 盟 者 )로 간주하여 소련의 진출을 저지하기 위한 안보 전략상의 동반자로 삼는다는 것은 그 것이 아무리 절실한 실용적인 이유에서라고 하드래도 명백히 진실( 眞 實 )과 정의( 正 義 )에 반( 反 )하며, 대단히 부자연스러운 일이다. 왜 일본에 대해서는 이 전략적이고 실용적인 이유에서의 파격( 破 格 )을 대단히 부자연스러운 대로 감수할 수 있었으면서도 독일에 대해서는 그것이 불가능했을까? 다시 말해서 독일의 군사적 잠재력을 소련을 중심으로 한 공산세력의 군사적 진출을 유럽에서 방어하기 11

12 위한 전략적 동반자로 활용하기 위해서 뉘른베르그 국제 군사재판에서 히틀러 를 전범자 명단에서 제외시키고 독일의 전쟁 책임을 면제시키는 것과 같은 일이 일어날 수 있었을까? 이러한 편의주의적 파격 은 적어도 유럽에서는 상상조차 할 수 없는 일 이었다. 유럽에서 나치 독일의 전범자들에 대한 처벌과 응징은 집요하고도 철저한 것이었다. 왜 이러한 차이가 나오게 되는 것일까? 일본은 애를 써서 일본 제국( 帝 國 )의 한반도와 중국 진출 이 독일 나치국가의 유럽 침략 과는 구별되는 대단히 합리적이고 온건한 군사행동이었다고 강변하고, 히틀러의 아우슈비츠 집단살해 행위 와 같은 잔학하고 야만적인 기록이 일본의 경우에는 전무하기 때문에 2차 대전 중 독일과 일본의 행위는 당연히 구별되어야 한다고 변명한다. 그러나 일본 군대의 위안부 징집과 성노예( 性 努 隸 )로의 학대( 謔 待 )행위, 남경 대학살 및 인간을 나무토막 으로 간주하여 세균전 기술을 개발한 관동군 731부대의 인간 생체실험 기록들은 일본의 침략행위가 갖는 잔학성과 야만성이 독일 나치국가의 그것과 구별되기는커녕 그것을 훨씬 능가하는 것이라는 것이 분명하기 때문에 일본의 이러한 변명은 우선 논리적으로 성립될 수 없는 것이다. 그러므로 일본에 대해서만 예외적이고 편의적인 파격 이 허용되는 데에는 똑같이 잔혹하고 야만적인 침략을 자행한 두 패전국, 전범( 戰 犯 )국가 즉 독일과 일본의 행위에 관한 연합국 주체들의 문화적 평가 에 차이가 있다고 보아야만 한다. 일본은 동양국가이며 일본이 침략의 과정에서 잔학하고 야만적인 행위를 자행한 대상은 (물론 사소한 예외가 있겠으나) 중국, 한국 등 동양 국가들이다. 동양인들간의 법적, 윤리적 기준은 미국이나 영국, 프랑스 등 서방 세계가 잘 이해할 수 없는 <별개 문화권의 현상>이다. 그러므로 같은 서방 국가인 독일이 유럽인들에게 자행한 잔학하고 야만적인 행위를 응징하는 것과 똑 같은 법적, 윤리적 기준을 이들 동양 국가들에게 적용하지 않고 다소 편의적인 파격 을 적용하는 것은 가능하고 또한 허용되는 것 이라고 그들(미국의 정책 결정자들)은 판단한 것이다. 잔학하고 야만적인 침략전쟁을 실제로 직접 주도한 일본 왕(히로 히토)을 전범( 戰 犯 )의 범위에서 정책적으로 제외시키고 (그는 동경 국제군사재판에서 전범으로 기소되지 않았다) 아무런 주저 없이 일본 국가의 전쟁 책임을 면제시킨 연합국들 특히 미국의 정치적 편의주의는 이렇게 밖에는 설명될 수 없다. 일본의 전쟁 책임을 면제시킨 연합국들 특히 미국의 정치적 편의주의에 편승하여 이를 바탕으로 1951년 샌프란시스코 대일강화조약 12

13 발효 직후 어떤 형태의 반성과 사죄도 완강히 거부하는 일본의 기고만장한 전쟁 무책임론( 無 責 任 論 )은 나타나게 된 것이다. 그러면 1960~70년대 이른 바 냉전기간 중 일본 전후 제2세대가 한일 관계에 있어서 역시 견고한 전쟁무책임론에 빠져 있었던 것은 어떻게 설명되어야 하나? 안보 전략적 이유 때문에 채택된 미국의 정치적 편의주의로 종전 직후 잔학하고 야만적인 침략전쟁을 실제로 주도한 일본 왕을 전범에서 제외시키고 아무런 주저 없이 일본의 전쟁 책임을 면제시킨 미국에 의해서 군정 통치를 받은 일본 내에서는 2차 대전에 관한 전쟁 책임이나 침략의 과정과 식민 통치 기간에 자행된 일본 제국 정부나 그 군부에 의한 잔학행위 등에 관한 역사적 사실들은 거의 모두 의도적으로 은폐되었으며, 더구나 그 법적, 윤리적 책임을 추궁하는 어떤 논의도 자연스럽게 배제되었다. 젊은 세대에 대한 역사 교육도 그런 선에서 이루어 졌다. 그러므로 시간이 흐를수록 침략의 과정과 식민 통치 기간에 자행된 일본 제국 정부나 그 군부에 의한 잔학행위 등에 관한 기록이나 역사적 증거들은 인멸되거나 망각되어갔으며 일본 국민들의 역사 인식에 있어서 이른 바 과거사에 대한 책임의식이 형성될 수 있는 여건은 전혀 성립되어 있지 않았다. 전쟁 기간 중 독일로부터 막대한 전쟁 피해를 입고 잔학하고 야만적인 침략행위의 직접적인 대상이 되었던 영국과 프랑스 등이 점령 통치에 참여하고 있던 유럽에서는 사정이 전혀 달랐다. 점령 통치 주체 들에 의해서 나치 독일의 전범자들에 대한 처벌과 응징은 집요하고도 철저하게 계속되었을 뿐만 아니라 독일 국민에게 과거사에 대한 정확하고 철저한 재인식을 강조하는 정책과 교육이 실시되었다. 그리하여 독일은 피해 국가들에게 성실하고 철저하게 사죄하고 배상함으로써만, 히틀러 식 나치 독일의 비인도성, 범죄적 침략성으로부터 현대의 독일 국가를 구별 시킬 수 있다는 정당성 회복의 논리 가 하나의 사회적 당위( 當 爲 )로써 독일에게 요구되고 있다는 것이 독일의 젊은 세대들에게 철저히 주입되었다. 유럽과 완전히 대비되는 이러한 동양적인 상황에서 1960~70년대 이른 바 냉전기간에 일본 전후 제2 세대가 한일 관계에 있어서 완고한 전쟁무책임론에 빠져 있었던 것은 하나의 자연스러운 현상이라고 보아야 할 것이다. 일본의 전후 제2 세대가 특히 한국에 대해서 거의 일본 제국주의 13

14 시대에나 있었던 군국주의적인 자존심과 같은 시대착오적인 우월감을 회복하고 철저한 전쟁무책임론에 몰입할 수 있었던 데에는 위에 지적한 것과는 다른 또 하나의 중요한 이유가 있다. 점령 통치 주체인 미국의 정책적인 비호( 庇 護 )와 한국 전쟁이 가져다 준 경제적 호기( 好 機 )를 십분 활용하여 종전 이후 장기 집권한 요시다 시게루 정부는 10년도 안 되는 기간에 일본을 경제대국으로 성장시켰다. 완전히 파괴된 전쟁의 폐허 속에서 전쟁 전에 가지고 있었던 일본의 공업적 기반과 경제적 잠재력이 완전히 되살아 난 것은 물론이고 여기에 더하여 일취월장( 日 就 月 將 )하는 신기술의 첨병( 尖 兵 )으로 일본은 새로운 면모를 갖추게 된 것이다. 반면에 한국은 그렇지 않아도 일본의 철저하고 혹독한 식민정책으로 일본에 완전히 예속되어 있던 빈약한 공업적 기반마저 한국전쟁의 과정 중 철저히 파괴되고 그 경제적 잠재력은 고갈되어 구조적으로 일본에 예속된 경제적 빈국( 貧 國 )으로 전락되고 말았다. 이러한 상황에서 일본의 전쟁 책임을 다시 묻고 전쟁 배상금 조로 일본으로부터 경제적 지원을 얻어내려던 박정희 대통령이 일본의 완강한 전쟁무책임론에 몰려서 결국 독립축하금 조로나마 이른 바 청구권 자금 을 겨우 받아낸 것을 이제 와서 한가롭게 비난만 할 수는 없을 것이다. 일본에 예속된 경제적 빈국이라는 한국의 위상은 경제 외적인 분야에서까지 일본과 미국의 정책적인 의도에 휘말리는 약한 입장으로 내몰리게 되었으며 이러한 국제관계적 상황을 잘 아는 일본의 젊은 이들이 한국에 대해서 그들의 선각자인 요시다 쇼잉( 吉 田 松 蔭 )이나 후꾸자와 유끼찌( 福 澤 諭 吉 )의 가르침을 되 색이면서 한국에 대한 우월감을 고스란히 물려받는 것을 단순히 시대착오적 이라고 나무랄 수 만은 없을 것이다. 수양( 修 養 )이 덜된 인간은 본래 어느 정도 강한 자에게는 너그럽고 약한 자에게는 가혹하게 마련인데 특히 일본 사람들은 유난히 약한 자에게 가열( 苛 烈 )한 것으로 정평이 나 있는 편이므로 유독 1960~70년대 젊은 이들만이 기특하게도 약한 한국의 입장에 서서 그들이 잘 배우지도 못한 과거사 문제를 정확하고 공정하게 보아 주기를 기대해서는 안 되는 것인지도 모른다. 일본 전후 제2 세대가 특히 한국에 대해서 거의 일본 제국주의 시대에나 있었던 군국주의적인 자존심과 같은 시대착오적인 우월감을 회복하고 철저한 전쟁무책임론에 몰입할 수 있었던 데에는 말하자면 이러한 경제적 요인 이 있었다. 과거사 문제에 관해, 일본은 1980년 대부터 차츰 전쟁과 식민지배에 14

15 대한 반성과 사죄의 뜻을 표명하기에 이른다 6. 좀더 정확히 말하면, 1980년대 유감 표명 에서 1990년대 이후에 와서는 사죄와 반성 으로 바뀌고 있다. 점령주체였던 미국이 편의주의적으로 외면해 버린 전후 처리 조치로 인한 문제들 중 종전 이후 한-중-일 3국간에 가장 논란이 많았던 것으로는 식민주의의 청산과 극복이라는 과제 를 전면으로 부인( 否 認 )해온 일본 역사교과서 왜곡 과 군대위안부 문제 를 우선 들 수 있다 7. 미국이 편의주의적으로 외면해 버린 전후 처리 조치로 인한 문제들 중 일본 역사교과서 왜곡 과 군대위안부 문제 이외에도 2차 대전시 일본 군대의 남경 대학살 책임을 묻고, 1951년 샌프란시스코 대일강화조약 의 성립과 시행 과정에 내포되어 있는 왜곡된 법적 문제를 지적하기 위한 민간 단체들의 활동이 미국과 중국 및 일본에서 전개되고 있다. 가장 주동적인 주체는 Global Alliance for Preserving the History of WWⅡ in Asia (ALPA: 世 界 抗 日 戰 爭 史 實 維 護 聯 合 會 ) 8 라는 단체인데 미국, 중국 및 Canada에 있는 많은 유관 단체 9 들과 함께 일본의 왜곡된 역사인식을 규탄하는 활동을 벌이고 있다. 특히 ALPA의 활동 중에서 SFPT: An unjust treaty 라는 분야는 1951년 대일강화조약의 실체에 관한 여러 실증적 활동이 포함되어 있다 10. 일본이 어떤 형태의 반성과 사죄도 완강히 거부하던 종전 직후의 기고만장한 전쟁 무책임론( 無 責 任 論 )에서 벗어나 1980년대에 와서 차츰 전쟁과 식민지배에 대한 반성과 사죄의 뜻을 표명하는 태도의 변화를 6 일본 수상의 사죄가 최초로 나타난 것은 1982년 8월 24일 스즈키 젠코오( 鈴 木 善 幸 ) 수상의 발언이 다. 그는 교과서 문제에 관한 기자 회견에서, 과거의 전쟁을 통해 중대한 손해를 준 책임을 깊게 통감한다. 이 전쟁을 침략이라고 비판하는 견해가 있는 것을 인식할 필요가 있다. 라고 발언하였다 7 이들 문제에 관한 논의가 미국을 비롯한 국제사회에서 특히 한-중-일 3국간에 어떻게 제기되고 전개 되어 왔는가에 관해서는 필자의 홈페이지 기타자료실 안에 있는 [일본 군대위안부 관련일지] 와 [ 日 교과서 파동 일지]를 참조 할 것 Rape of Nanjing Redress Coalition (RNRC) Alliance to Preserve the History of WWII in Asia - Los Angeles (ALPHA-LA) Association for Preserving Historical Accuracy of Foreign Invasions in China (APHAFIC) Association for Victims of Japanese War Crimes (AVJMC) British Columbia Association for Learning & Preserving the History of WW II in Asia (B.C. ALPHA) Chinese Alliance for Commemoration of the Sino-Japanese War Victims (CSJWV) Hong Kong Coaliation for Preserving the History of WW II in Asia Hong Kong Reparation Association 10 Questions surrounding the Treaty remain to date. Human rights organizations note the absence of the following items in the US-Japan 21st Century Project's program, which, as it stands, would perpetuate collective amnesia toward the Asia-Pacific War: 1. A discussion of how Japan has used the Treaty as a shield for its stubbornness in refusing to acknowledge responsibility for its war crimes 2. A debate as to whether the Treaty waived all individual claims of war compensations 3. An exploration of whether the Treaty is a just treaty 15

16 취하게 된 것은 무슨 이유에서 인가? 2차 대전의 전후 처리가 외면해 버린 식민지 지배의 가혹한 실상과 그러한 역사를 어떻게 청산할 것인가? 즉, 식민주의의 청산과 극복이라는 과제 를 국제사회 모두가 일본에게 요구하고 있다는 것을 인식했기 때문일까? 위에서 검토한 모든 경과를 종합해서 보면, 아주 완만하고 복잡한 과정을 거치는 것이기는 하지만 식민주의의 청산과 극복이라는 과제 는 국제사회 모두가 일본에게 이를 강하게 요구하고 있었고, 일본 국민 자신들도 스스로의 이성적인 자각에 의해서, 1980년대 이후, 한일간의 불행한 역사에 대해서 정확한 인식을 받아드리는 과정에 있는 것 이라고 보아야 할 것이다. 아주 완만하고 복잡한 과정을 거쳐서 진행되고 있는 것이라고는 하지만, 식민주의의 청산과 극복이라는 과제 에 관해서 지금까지 일본정부가 취한 가장 극적인 정책의 변화는 1995년의 무라야마 담화 라고 볼 수 있다. 이 무라야마 담화 를 통하여 일본 정부는 식민지 지배 와 침략 이라는 용어를 사용하면서 식민강점에 대한 분명한 사죄 의 뜻을 표명함으로써 일본의 전쟁 책임을 인정 하고 있다. 그러나 동시에 한일합방은 적법( 適 法 )하게 체결된 것이었다 는 견해를 고집하고 있어서 일본이 모처럼 인정한 침략전쟁과 식민지 지배에 대한 책임 은 법적인 것이 아니라 결국 도의적이며 감정적인 책임 에 불과한 것으로 되어 있다. 과거사 문제에 관한 일본 정부의 획기적인 정책 변화를 나타내는 이 담화는 1995년 당시 일본 정계의 각 계파가 완전한 합의를 이루어서 채택된 문서는 아니다. 따라서 우파 계열에 속한 자민당계 정치인들은 이에 격렬하게 반발( 反 撥 )하며 오히려 원색적인 망언( 妄 言 )을 마구 쏟아 놓았지만 그 이후에 나온 일왕의 사죄 발언과 총리들의 과거사 반성 발언 등을 미루어 볼 때 대체로 일본정부의 공식견해 ( 公 式 見 解 )로서 유지되고 있다고 볼 수 있다. 과거사에 관한 일본 정부의 정책을 정확히 분석하기 위해 일본 정부의 공식 의사 표시 내용을 다시 한번 음미해 보기로 한다. 1984년 9월 7일 전두환 대통령의 방일( 訪 日 )시에 일왕 히로히토는; 금세기의 한 시기에 불행한 역사가 있었던 것은 참으로 유감이며, 다시는 되풀이 되어서는 안 된다고 생각한다 라고 사죄하였다. 이 발언은 불행한 역사를 특정시킬 수 있는 시기( 時 期 ) 와, 불행한 과거를 만든 주체( 主 體 ) 를 의도적으로 불명하게 표현함으로써 과거사( 過 去 史 )에 대한 일본의 책임 문제를 주도면밀( 周 到 綿 密 )하게 16

17 회피( 回 避 )하고 있는 것이다. 이후 1990년 5월 노태우 대통령의 방일( 訪 日 )시에 일왕 아키히토 는; 우리나라에 의해 초래된 이 불행했던 시기에 귀국 국민들이 겪었던 고통을 생각하고 본인은 통석( 痛 惜 )의 염( 念 )을 금할 수 없다 라고 발언하였다. 여기서 일왕( 日 王 )은 생소한 통석( 痛 惜 ) 이라는 용어를 사용하였는데, 이때 통석( 痛 惜 ) 이라는 말은 원래 재능이나 인덕( 人 德 )이 뛰어난 인물이 예기치 않은 비극적인 죽음을 맞이했을 때 생전에 가까웠던 사람들이 그 죽음을 애도( 哀 悼 )하고 슬퍼하며 하늘을 원망한다는 뜻으로 쓰이는 말이다. 그러므로 이 말은 일본 정부에 의해서 주도면밀( 周 到 綿 密 )하게 준비된 것으로써, 일본 식민지 지배 시기에 한국인들이 받았던 고난은 단지 예기치 않은 불행 에 불과하며 천황은 직접적인 책임이 없다 는 것을 의미하고 있다 년 10월 5일, 일본 참의원 본회의에서, 한국 병합 조약은 당시 국제 관계 등의 역사적 사정 중에서 법적으로 유효하게 체결되어 실시된 것이라고 인식하고 있습니다. 라고 무라야마 일본 수상은 천명하고 있다. 이 무라야마 수상은 이해 8월 15일, 다름 아닌 그 유명한 무라야마 담화 를 발표한 바 있다. 이러한 일본 수상의 발언에 대해서 당시 한국의 김영삼 정부는 격렬하게 반발하고 주한 일본 대사를 외무부로 소환하여, 병합 조약은 한국민의 의사에 반하여 강압적으로 체결된 것이고 그러므로 본래부터 무효이다. 라고 하는 항의의 뜻을 전달했다. 이러한 한국정부의 격렬한 반발을 무마하기 위해서 동년 10월 13일, 무라야마 수상은, 병합조약은 형식적으로는 합의로 성립 되었지만 실질적으로는 역시 당시의 역사적 사정이라는 것이 배경이 되었으며, 그러한 배경 아래서 그런 조약이 성립된 것입니다. 그 당시의 상황과 배경이라는 것에 대해서 우리 나라 일본은 깊이 반성해야 할 것이 있다고 하겠습니다. 그러므로 저는 이 조약은 체결에 당하여 양측의 입장이 평등했었다고는 생각하지 않습니다. 라고 보완적인 설명을 하고 있다. 그러나 그의 이러한 보완적 설명이 1910년 한일병합조약 이 법적으로 유효하게 성립된 것이라고 하는 그의 앞선 발언을 철회하는 것이 아니라는 점은 분명하다. 결국 종합하건대, 과거사에 관하여 도의적인 책임은 감정적으로 인정하나 법적인 책임은 부정한다는 식의 일본정부 측의 이중적인 잣대는 결코 즉흥적이거나 우연한 것은 아니며, 한국 국민과 한국 정부에 대해서 어떤 경우에도 과거사( 過 去 史 )에 관련된 일본의 법적 책임을 부정( 否 定 ) 11 나까쓰까 아키라( 中 塚 明 )저, 성해준 역 近 代 日 本 の 朝 鮮 認 識 op.cit., pp.19~20. 17

18 하겠다는 인식( 認 識 )과 의지( 意 志 )가 지금까지 확고하고 집요하게 견지되고 있는 결과라고 보아야 할 것이다. 이상은 일본 측의 입장이 1910년 한일병합조약 에 관한 유효 정당론( 有 效 正 當 論 ; 일제의 한국 병합은 적법 유효하게 성립된 것이며 따라서 일본의 한국 지배는 정당한 것이었다 는 주장) 으로부터 이른 바 유효 부당론( 有 效 不 當 論 ; 일제의 한국 병합은 법적으로는 유효한 것이 었지만 일본의 한국 지배는 윤리적으로는 부당한 것이었다 는 주장) 으로 새롭게 입장이 변화되어, 2000년이래 상당히 복잡한 국면으로 발전되어가고 있는 경과의 설명이다. 그러나 한일 과거사에 관한 이러한 일본의 입장은 이제 무효 부당 론( 無 效 不 當 論 ; 일제의 한국 병합은 법적으로 무효이며, 일본의 한국 지 배는 윤리적으로도 부당한 것이었다 는 주장) 으로 당연히 바뀌어야 한다. 그리고 일본이 이렇게 과거사에 관한 인식을 바꾸는 것은 전적으로 한국 측 의 의지와 노력에 달려 있다. 논의의 문제점 년 한일병합조약 의 효력에 관한 법적 (1) 한일간 과거사( 過 去 史 )에 관한 법적 정론( 法 的 正 論 ) 을 세워야 한다. 국제사회에서는 1910년 한일병합조약 은 아직도 일반적으로 적법 유효하게 성립된 것으로 취급되고 있다 12. 일본의 한반도 지배가 일응( 一 應 ) 년 11월 16일부터 이틀간 한국 국제교류재단이 재정적 지원을 하고, 미 하버드 대학 Asia Center 주최로 열린 학술회의에서 영국의 제임스 클로포드 교수가 한일합방 합법론 을 제기 함으로써 국제무대에서 한일합방 불법론 을 확정하려던 한국측 노력이 실패로 끝났었다. 그는 이 학술회의에서 "스스로 살아나갈 수 없는 국가에 대해 주변국가가 국제적 질서의 관점에서 그 나라를 취하는 것은 당시 흔히 있었던 일" 이라며 한일합방 조약은 국제법상 불법이 아니었다"고 주장했 다.[ 産 經 新 聞 2001 年 11 月 27 日 字.] 아무런 준비도, 긴장감도 없이 한일합방 불법론 을 국제무대에서 확정시켜두려 했던 한국국 제교류재단의 순진한 시도( 試 圖 )가 몰고 온 실망감을 충분히 짐작할 만 하다. 더구나 혹여 외국 학자 의 견해에 근거 없는 무게를 두는 우리 한국 학술계의 사대주의( 事 大 主 義 ) 풍조까지 가세( 加 勢 )했다 면, 이 한일 과거사 문제에 관련된 골치 아픈 법적 논쟁은 이미 이 일에 상당한 국고( 國 庫 )까지 허비 18

19 합법적인 것이었으며, 따라서 대한제국이 1910년 8월 22일 소멸( 消 滅 )된 것 으로 보고 있는 현재의 국제사회의 일반적 인식 은 한반도 식민지배의 국제 법적 합법성을 고수하려는 일본 국가의 집요하고도 공격적인 노력과 이와는 아주 대조( 對 照 )되는 한국 측의 역사에 대한 무관심( 無 關 心 )과 학문적인 나 태( 懶 怠 ), 그리고 부끄러운 혼돈( 混 沌 )에서 연유된 참으로 기이한 결과 라고 말할 수 밖에 없다. 이러한 기이( 奇 異 )한 결과 이것은 동시에 참을 수 없을 정도로 잘못된 현상이 아닌가? 를 바로잡으려면 우리 한국 사람들 자신의 학문적 인 노력과 자신들의 역사적 정체성을 회복시키려는 결연( 決 然 )한 의지( 意 志 )가 필요하다. 더 정확히 말하면, 이 도저히 용인할 수 없는 현상 을 바로잡는다는 이 일은 이제 늦게나마 결연( 決 然 )한 의지( 意 志 )로 상당히 노 력을 한다 해도 제대로 우리의 부끄러운 혼돈( 混 沌 )을 극복할 수 있을까 말 까 한 만만치 않은 국민적 과제이다. 사실상 가장 기이( 奇 異 )한 것 은 명백한 역사적 사실을 왜곡하여 1910년 일제의 한국 병합은 적법 유효한 것이었다 는 억지 주장을 고수 하고 있는 일본 사람들의 모습이라기 보다는 차라리 이 절실한 문제에 대해 서 여전히 무관심( 無 關 心 )과 무식( 無 識 )을 드러내며 아무렇지도 않게 부끄 러운 혼돈( 混 沌 ) 속에서 지금까지 살아온 우리들 한국 사람들의 모습이다. 우선 한일간 과거사( 過 去 史 )의 법적 논의에 관한 우리 나라 학자들 의 부끄러운 혼돈( 混 沌 ) 의 모습을 보자. 나인균 교수처럼 성실하고 용감한 사람은 법실증주의적 시각으로 볼 때 1910년 한일병합조약 을 무효로 취급할 수는 없다 고 들어내 놓고 주장한다 13. 그러나 다른 한편, 남기환 교수 14, 김명기 교수 15 이용중 교수 16 등 많은 성실한 학자들은 1910년 한일병합조약 은 명백히 무효인 조약 이다 라고 주장한다. 그러니 우리 한국 학계에는 이 문제에 관한 결정적인 정론( 正 論 )이 아직 없는 셈이다. 이 것을 학문적인 혼돈( 混 沌 )이라고 말할 수 밖에 없는 것이 아닌가? 최근에 우리 학계의 젊은 국제법 학자인 박배근 교수는 이 ( 虛 費 )한 국고( 國 庫 )란 결국 혈세( 血 稅 )가 아닌가? 한국 정부 (특히 외무 당국)에게 충분히 암울한 숙제 로 각인( 刻 印 )되었음 직 하다. 지능적( 智 能 的 )인 그들은 이번 일로, 아마 이런 문 제에 관한 한, 회피( 回 避 )가 상책( 上 策 )이다 라는 정책적 방침을 재확인 했을 지도 모른다. 13 나인균, 대한민국과 대한제국은 법적으로 동일한가?, 대한국제법학회논총, 제44권 1호 (1999), p K.W. Nam, Völkerrechtliche und staatrechitliche Probleme des zweigeteilten Korea und die Frage der Vereinigung der koreanischen Nation, jur Diss. Mainz 1975, (Bern, Frankfurt/M 1975), pp.87~ 김명기.유하영, 大 韓 民 國 臨 時 政 府 의 正 統 性 에 관한 硏 究, 국제법학회논총, 제38권 1호 (1993),pp.11~ 이용중, 대한민국 임시정부의 지위와 대일 항전에 대한 국제법적 고찰, 국제법학회논총, 제54권 1호 (2009). pp.105~24. 19

20 동북아역사재단이 주최한 국제학술회의에서 한국병합조약 의 무효( 無 效 )를 (법적으로)주장하는 것은 법적인 관점에서 의미가 없다 고 주장함으로써, <정직하게 말해서> 결국 법적으로 유효임을 강변하고 있는 [한국 지배의 불법성을 인정할 의사가 전혀 없는 사람들] 17 sic 인 일본의 주장을 법적으로는 우선 수긍( 首 肯 ) 하라 는 권고( 勸 告 )를 하고 있다. 이쯤 되면 이 것은 학문적 혼돈 의 극치( 極 致 )라고 말할 수 있을 것이다. 이래가지고서야 어떻게 일본에게 이제는 과거사 문제에 관해서 무효 부당론( 無 效 不 當 論 ; 일제의 한국 병합은 법적으로 무효이며, 일 본의 한국 지배는 윤리적으로도 부당한 것이었다 는 주장) 으로 당연히 그 입장을 바꿔야 한다고 주장하고 설득할 수 있겠는가? 언제까지 우리 한국 학계에서는 한일간 과거사( 過 去 史 )에 관한 법적 정론( 法 的 正 論 )을 세우지 못하고 국고( 國 庫 )를 탕진하면서 학술회의 만 을 계속할 것인가? 참으로 안타까운 일이다. 1910년 한일병합조약 의 효력( 效 力 )에 관한 법적 논의( 法 的 論 議 ) 는 이제 종결( 終 決 ) 시켜야 한다. 1910년 당시의 국제관습공법에 비추어 일제에 의한 고종의 강제 퇴 위와 순종의 황제 즉위는 명백히 무효이므로 18 순종( 純 宗 )은 대한제국의 황 제가 아니다. 대한제국( 大 韓 帝 國 )의 황제가 아닌 황태자 척( 拓 )(즉 순종)에 의해서 체결된 한일병합조약 이 무효인 것은 당연하다 19. 역사학적으로나 법적으로 더 이상의 입증( 立 證 )이나 논난( 論 難 )의 여지는 없다. 이런 명확한 문제에 대해서 역사학자든 국제법 학자든 또는 영향력 있는 정치인이든 (혹여 한일간의 예민한 문제를 피해 간다는 이른 바 정치적 고려라고 하는 명분을 내세우는 경우에도) 이 문제에 관련해서 핵심을 벗어나 부적절하고 이상한 논리를 제기하는 것은 이제 더 이상 용인 되어서는 안 된다. 모든 이런 견해들에 의해서 야기되는 한국 측 입장의 혼돈( 混 沌 )은 17 박배근, 시제법적 관점에서 본 조약체결의 형식과 절차: 한국병합관련조약 유무효론 평가를 위한 一 考, 동북아역사재단 주최 국제학술회의. 일본의 한국병합 효력에 관한 국제법적 재조명, (2009년 6월 22일) 동북아역사재단 대회의실, p 왕위 계승에 관한 전체적인 절차가 왕위를 양위( 讓 位 )하고 승계( 承 繼 )하는 당사자인 고종과 순종에 대한 일제 ( 日 帝 )에 의한 의사의 강박( 强 迫 )으로 이루어 졌다고 하는 결정적인 흠결( 欠 缺 )이 있었으므로 당연 무효로 보아야 한다. 1660년 이래 확립되어 있던 군주국가의 왕위에 관한 관습 국제공법의 원칙에 의하면, 왕권이란 왕 자신의 의사에 반하여 양위될 수 없으며, 찬탈될 수도 없기 때문이다. His [the sovereign s] power cannot, without his consent, be transferred to another: he cannot forfeit it.... Leviathan by Thomas Hobbes ebooks@adelaide 2007 (Thomas Hobbes, Lev XX 2-3) 19 졸저, 대한제국 황태자 이척, (부산: 다솜출판사, 2010). 20

21 일본 측의 억지주장을 조장( 助 長 )할 뿐이다. 한국 측의 혼돈이나 일본 측의 억지는 양국 모두에게 불필요한 갈등과 대립만을 초래하므로 이런 견해들은 양국의 양식( 良 識 ) 있는 사회적 공론( 公 論 )으로 즉시 척결( 剔 抉 )되어야 한 다. 한국 측으로서 특별히 유념해야 할 가장 중요한 점은 우리가 너무나 오랫동안 아주 질이 나쁜 혼돈 속에 남아 있었다고 하는 것이다. 이 혼돈의 원인을 우리 자신의 학문적인 나태나 사회적인 긴장감의 결여 등으로 앞에 서 지적한 바가 있으나 사실은 반듯이 그런 이유에서 만 그렇게 된 것은 아 니다. 조용히 우리 역사를 들추어 보면 우리는 중요한 시기 마다 아주 이상 한 계기로 역사의 전환점에서 불운( 不 運 )을 만나야 했다. 우리는 이런 불운으로 형성된 국난( 國 難 )을 극복하기 위해서 엄청난 고난( 苦 難 )을 겪어 왔다. 그리고 이런 고난들에서 자신을 돌아보는 자성( 自 省 )의 기회나 우리를 단결시키고 국민적 능력을 한 차원 높이는 연단( 鍊 鍛 ) 의 효과를 얻어내지도 못한 체로 끝도 없는 혼돈 속에서 지금까지 온 것이 다. 그러나 이제는 역사적 고난( 苦 難 )을 국민적 연단( 鍊 鍛 )으로 소화( 消 化 )하고 승화( 昇 華 )시킬 때가 된 것이다. 모든 결의를 다져서 꼭 그렇게 해 야만 한다. 먼저 이런 혼돈은 상당히 결의에 찬 노력이 아니면 쉽게 척결( 剔 抉 ) 되기 어렵다는 점에 대한 경각심( 警 覺 心 )을 가져야만 한다. 특히 국제법에 관련된 사안은 아무리 잘못된 것이라도 그 것이 오래 지속되면 일단 존중이 되어야 하는 국제법적 현실 이 된다는 것을 잊어서는 안 된다. 그러므로 더 이상 지체되어서는 안 된다. 1910년 한일병합조약 의 효력( 效 力 )에 관한 법적 논의( 法 的 論 議 ) 는 지금 즉시 종결( 終 決 ) 시켜야 한다. 1910년 한일병합조약 은 무효( 無 效 ) 이다. 그러므로 이러한 무효를 전제로 한일간의 법적 관계는 다시 정리 ( 整 理 )되어야만 한다. (2) 1910년 한일병합조약 의 효력에 관한 법적 논의의 문제점 가. 1910년 한일병합조약 의 효력에 관한 한국 학자들의 주장 21

22 금년(2010년)은 1910년 한일병합조약 이 체결된 지 100년이 되 는 해이다. 우리 한국의 국제법 학계에서도 특히 금년에 들어와 1910년 한 일병합조약 의 효력에 관한 법적 논의가 활발하게 전개되어 가는 것을 본 다. 늦었지만 우리 한국 학계에서도 한일간 과거사( 過 去 史 )에 관한 법적 정론( 法 的 正 論 )을 세우고, 1910년 한일병합조약 의 효력( 效 力 )에 관한 법적 논의( 法 的 論 議 )를 종결( 終 決 )시킬 수 있기를 바란다. 우리 학계에서 현재까지 제시된 중요한 법적 논의 내용을 모두 망라 해서 여기서 다룰 수는 없지만 중요한 몇 사람의 견해를 간략하게 소개하면 다음과 같다. 1 백충현 교수 대체로 한일 병합이 이뤄 진 시기에 있어서 시제법(inter-temporal law)적 원리를 적용한다면, 조약 체결 과정에서 행사된 강박 행위가 조약에 미치는 효력에 관하여, 이분법적 법리 가 존재하고 있었다는 것을 인정 하고 있으나, 1910년 한일병합조약 의 경우에는 설사 국가 대표에 대한 강박 이 없었다고 해도 이것을 국가 자체에 대한 강박 이라고 분류하여 유효한 조약이라고 판단할 수 없다는 견해이다 20. 이 조약 성립의 불법성을 주장하는 그의 주장의 근거는; 1910년 한일병합조약 은 국가 자체에 대한 강박 으로 체결된 조약이지만, 이 조약 자체가 평화 조약 의 범주에 속하지 않으며, 조약 당사자 간의 자유로운 상호 동의의 기초하에 체결된 것으로 볼 수도 없다는 것이다. 백충현 교수의 주장 중에서 가장 특징을 이루는 부분은 국가 자체 에 대한 강박 으로 체결된 조약들 중에서 평화 조약 의 범주에 속하지 않는 것에 대해서는 역시 그 조약을 유효로 볼 수 없다는 것이다. 그러나 조약 체결 과정에서 행사된 강박 행위가 조약에 미치는 효력 에 관하여, 이분법적 법리 가 존재하고 있었다는 것을 일단 인정하면서 도 이런 식으로 그 법리의 내용을 마음대로 제한하고 수정하는 것이 과연 얼마나 설득력이 있겠는가? 는 의문이다. 2 이 근관 교수 이 근관 교수의 입장은; 20 백충현 국제법으로 본 1900년대 한일조약들의 문제점. 한국 시민 강좌, 제16집.(서울:일조 각, 1996), pp. 76~78; 백충현, 일본의 한국 병합에 대한 국제법적 고찰,이 태진 외, 한국 병 합의 불법성 연구 (서울: 서울 대학교 출판부,2004) pp.221~

23 1910년 한일병합조약 의 법적, 논리적 전제가 되고 있는 1905년 을사늑약 은 국가 대표에 대한 강박으로 체결된 가장 전형적인 조약이므 로 이 조약은 무효이며, 따라서 그 연속 선상에 있는 1910년 한일병합조 약 도 무효인 것으로 볼 수밖에 없다는 견해로 요약 될 수 있다 21. 이 근관 교수의 견해는 한일 병합의 역사적 과정을 가장 진솔하게 파악한 견해로서 하나의 정치적 견해로서는 가장 온당한 것이기는 하지만 1910년 한일병합조약 의 성립과 효력을 분석하는 법적인 견해 로서는 대단히 방만한 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다 3 성 재호 교수 및 4 박 배근 교수 성 재호 교수와 박 배근 교수는 조약 체결 과정에서 행사된 강박 행 위가 조약에 미치는 효력에 관한 이분법적 법리 자체를 비판하는 것에서 그의 법적 분석을 시작하고 있다 22. 나. 조약 체결 과정에서 행사된 강박 행위가 조약에 미치는 효력에 관한 이분법적 법리 그런데 조약 체결 과정에서 행사된 강박 행위가 조약에 미치는 효력에 관한 이분법적 법리 에 관한 내용을 아주 객관적으로 소개하면 다음과 같다. 국가 자체에 향해서 가해진 강박과 국가대표에 대해서 가해진 의사( 意 思 )의 강박을 서로 구별하는 이 제도( 이분법적 법리 )는 19세기에 있어서 국제법 규범에서 부정될 수 없는 하나의 명확한 법적 제도로써 받아들여지고 있었으며, 또 그 때까지 잘 준수 되어 왔다. 23 조약 체결 시, 조약 체결 당사국 국가 대표의 그 조약 체결에 대한 동의( 同 意 )가 진정한 자유 의사에 기초한 것이어야 한다는 기준, 의사 진정( 眞 正 )의 원칙(the prime rule of real consent) 과 자유 합의의 원칙(the 21 이 근관, 국제 조약상 강박 이론의 재검토, 이 태진 외, 한국 병합의 불법성 연구 (서울: 서울 대학교 출판부,2004) pp.264~ 성 재호, 조약법을 통해 본 1910년 병합 조약의 무효 강제에 의한 조약의 효력을 중심으로-, 동 북아 역사 논총, 제29호. 2010년 9월. 동북아 역사재단, pp.227~263.; 박배근 한국병합관련조약 유무효론의 의의와 한계, 법학연구 (부산대), 제44권 제1호, 2003.; 박 배근 시제법적 관점에서 본 조약체결의 형식과 절차: 한국병합관련조약 유무효론 평가를 위한 일 고, 동북아역사재단 주최 국제학술회의, 일본의 한국병합 효력에 관한 국제법적 재조명, 2009년 6 월 22일. 23 Bluntschli, Droit International Codifie (Lardy trans. 1881), sec.409.; F de Martens, Traite de Droit International (Leo trans., 1883), sec. 108.; Pradier-Fodere, Traite de Droit International Public (1885), sec.1076.; Woolsey, International Law (6th edition, 1899), sec.104.; F de Visscher, Des Traites Imoses par la Violence, 12 Revue de Droit International et de Leislation Comparee, 3rd ser. (1931), p.515ff. pp.520~21. 23

24 notion of free consent)은 그 조약의 적법성을 위한 기본적 조건이었다. 이것은 현대 국제법에 있어서 무력 사용 금지의 원칙 또는 무력에 의한 위협을 금지하는 원칙 등이 나타나기 이전부터 국제법의 기본적 원칙이었다. 조약을 체결함에 있어 적용되는 이 의사 자치의 원칙 24 은 조금도 변하지 않고 지금까지 유지되어 내려오고 있는 것이다 25. 그러므로 국가 자체에 향해서 가해진 강박으로 이루어지는 조약의 경우에도 이 의사 진정( 眞 正 )의 원칙(the prime rule of real consent) 을 포기( 抛 棄 )하거나 부인( 否 認 )하는 것으로는 보지 않았다. 바텔은 이 문제를 좀 더 명확하게 설명하고 있다 26. 어떤 국가가 다소 불리한 조약을 체결함으로써 임박한 전쟁 상태에서 벗어나 필요한 평화를 얻어낼 수 있는 것이 신중한 방법이라는 것을 발견했을 때, 또는 상당한 희생을 치르더라도, 그러한 희생을 치름으로써 임박한 국가적인 위난과 국가 전체의 완전한 파멸을 피할 수 있다고 판단할 경우에, 그러한 희생을 감수하고 또는 그러한 평화조약을 체결함으로써 국가를 구하는 것이 유익한 일이다. 이 경우에 그 국가는 임박하지만 아직 도래하지 않은, 성질상 회복할 수 없는 국가 전체의 파멸을 피하기 위해서, 그것 대신에 그 범위에 있어서 제한되어 있으며, 현존하고 확실한 손실을 그 자유의 의사 로 선택한 것이 된다. 이러한 바텔의 생생하고 명확한 설명에서 강조하고 있는 점은; 평화조약을 적법하게 체결하기 위하여 자유 합의의 원칙(the notion of freedom of consent) 은 불가피하게 제한할 수밖에 없지만, 의사 진정( 眞 正 )의 원칙(the prime rule of real consent) 은 완전히 지켜 지고 있다는 것이다. 국제법 규범 상, 전쟁 불법화 원칙이 성립되기 이전부터 현대 국제법에 이르기까지 의사 진정( 眞 正 )의 원칙 은 어떤 경우에도 제한되지 않았다. 웨스트레이크도 그의 저서에서 비슷한 설명을 하고 있다 의사 진정( 眞 正 )의 원칙(the prime rule of real consent) 과 자유 합의의 원칙(the notion of free consent)을 결합한 원칙. 25 Ian Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), pp.404~6.; Delupis, International Law and the Independent States (2nd ed. 1987) pp.141~223.; Guggenheim, Recueil des cours, Academie de Droit International de La Haye, 74 (1949), i, pp.194~ Vattel, Droit des Gens, ( Classics of International Law, Fenwick trans.) liv. IV, ch. IV, sec Westlake, International Law (1910) 24

25 다. 한국 학자들의 법적 견해에 대한 평가 백충현 교수, 성재호 교수, 박배근 교수 등의 견해에 발견되는 공통 점은 그들이 모두 19 세기에 국제법 규범으로 적용되고 있던 이른바 조약 무효원인의 이분법 을 수정하거나 비판함으로써 이것을 받아들이지 않고 있다는 점이다. 백충현 교수는 1910년 한일병합조약 은 평화 조약 이 아니기 때문에 국가 자체에 대한 강박에 의해서 성립된 이 조약의 적법성을 인정할 수 없다는 것이다. 그리고 성 재호 교수는 국가 자체에 대한 강박에 의해서 성립된 조 약의 경우에도 결국은 의사 자치의 원칙에 위배되는 국가간의 합의가 될 것이므로 어떤 경우에도 그러한 조약의 성립을 인정할 수 없다는 의견이 다. 박배근 교수는 한국병합조약 의 무효( 無 效 )를 (법적으로)주장 하는 것은 법적인 관점에서 의미가 없다 고 주장함으로써, <정직하게 말해서> 결국 법적으로 유효임을 강변하고 있는 [한국 지배의 불법성을 인정할 의사가 전혀 없는 사람들] 28 sic 인 일본의 주장을 법적으로는 우 선 수긍( 首 肯 ) 하라 는 권고( 勸 告 )를 하고 있다는 것을 앞에서 지적하였거 니와 29 그는 조약 무효원인의 이분법 뿐만이 아니고 19세기 실정 국제법 전체의 규범적 의미를 근원적으로 부정하는 특이한 견해를 발표함으로써 실 질적으로 한일 과거사 문제에 관한 국제법적 연구의 불필요성 을 강조하 고 있다. 30 즉 앞에서 검토한 중요한 한국 국제법 학자들의 견해 는 결국 모 두 조약 무효원인의 이분법 을 비판하거나 수정함으로써 1910년 한일병 합조약 의 적법성을 부인하려 하고 있는 것이다. 그런데 흥미롭게도 1905년 을사늑약이 적법하고 유효한 조약이었다 는 것과 1910년 한일병합조약 의 합법성을 강하게 주장하고 있는 일본 측 의 대표적인 국제법 학자인 사카모토 시케끼 교수도 그의 주장을 관철시키 기 위해서 조약 무효원인의 이분법 을 비판하고 부정하고 있다. 그는 근본적으로 국가 자체에 대한 강박 과 국가 대표에 대한 강박 을 구별하는 것은 현실적으로 불가능하며 따라서 조약 무효원인의 28 박배근, 시제법적 관점에서 본 조약체결의 형식과 절차: 한국병합관련조약 유무효론 평가를 위한 一 考, 동북아역사재단 주최 국제학술회의. 일본의 한국병합 효력에 관한 국제법적 재조명, (2009년 6월 22일) 동북아역사재단 대회의실, p Supra Note 졸저, 대한제국 황태자 이척, (부산: 다솜출판사, 2010). pp.116~

26 이분법 은 실제로 법적 규범으로 적용하기 곤란하다 고 주장하고 있다 31. 그는 이 두 조약의 경우에 설사 일본 측의 강박이 있었다고 해도 이들 모두 를 국가 자체에 대한 강박으로 간주할 수 있고, 따라서 이 두 조약은 모두 당시 국제법 기준에 의거해서 적법하게 성립되고 유효하게 적용되었다고 주 장하고 있는 것이다 년 한일병합조약 의 합법성을 강하게 주장하고 있는 일본 측의 국제법 학자들(예컨대 사카모토 시케끼 교수)이 자기들의 주장을 관철시키기 위해서 조약 무효원인의 이분법 을 비판하고 부정하고 있는 사정은 그들 나름대로의 법적 논리 전개를 위한 편의적이고 전략적 고려에 입각한 것임을 이해(?)할 수 있다. 그러나 1910년 한일병합조약 의 적법성을 부인하려는 한국 측 국제법 학자들이 왜 꼭 조약 무효원인의 이분법 을 여기서 거론하고 그것을 자의적으로 수정, 비판함으로써 1910년 한일병합조약 의 무효를 입증하려 하는가? 이러한 접근 방식은 하나의 법적 추론으로서는 대단히 취약하고 구차스러운 것이라고 말하지 않을 수 없다. 1910년 당시 대한제국 조정( 朝 廷 )의 각료들은 완전히 일제의 괴뢰( 傀 儡 )가 되어 있었으므로 한일병합조약 체결을 위해서는 이들에게 의사의 강박 을 가할 필요는 전혀 없었으며, 따라서 1910년 한일병합조약 체결 당시에 일제는 대한제국의 괴뢰 황제 순종을 유폐( 幽 閉 )시켜 놓기 위해서 한국 정부 전체에 대해서 가하고 있던 종래의 정책적인 군사적 강압 체제를 지속시키는 것 이외에 이 조약의 체결을 위한 한국 측 국가대표에 대해서 의사에 대한 강박 을 별도로 가한 사실이 전혀 없다. 그러므로 1910년 한일병합조약 체결의 합법성을 검토함에 있어서는 국가대표에 대한 의사의 강박 문제를 논의할 실익은 전혀 없고 의사의 강박에 관한 무효원인 이분론( 無 效 原 因 二 分 論 ) 등에 몰두할 필요도 없다. 정작 1910년 한일병합조약 체결 당시에 한국 측 국가대표에 대해서 일제가 전혀 의사에 대한 강박 을 가한 사실이 없다는 사실을 간과( 看 過 )하고 있는, 강박에 관련된 사실관계에 관한 이러한 모호한 인식과 부정확한 태도 가 1910년 한일병합 조약 의 무효를 주장하는 한국 학자들의 논지( 論 旨 )를 지리멸열( 支 離 滅 裂 )하게 만들었으며, 무효원인 이분론( 二 分 論 )과 강박의 개념에 관련된 국제법적 법리들에 관한 일본 31 坂 元 茂 樹, 日 韓 は 舊 條 約 問 題 の 落 とし 穴 に 陷 ってはならない, 世 界 第 652 號 ( ), p 사카모토( 坂 元 茂 樹 ), 日 韓 은 舊 條 約 문제의 陷 穽 에 빠져서는 안 된다, 이태진 논문에 대한 하나의 회답 이태진 편저, 한국병합, 성립하지 않았다 (서울:태학사, 2001), p

27 학자들의 한심한 오해( 誤 解 )와 어처구니 없는 이해부족( 理 解 不 足 ) 실은 1910년 한일병합 조약 이 적법 유효하게 성립되었다는 그들의 국가적 입장을 관철시키기 위해서 간지( 奸 智 )를 동원하여 가식적( 假 飾 的 )으로 그렇게 표방( 標 榜 )하고 있는 것인지는 모르겠으나 하여튼 을 초래한 것이라고 생각된다. 1910년 한일병합조약 은 일제와 대한제국간에 체결된 국가병합 조약( 國 家 倂 合 條 約 )의 형식을 갖추고는 있으나 대한제국 측의 조약 체결권자로 명시되어 있는 순종 황제는 국제법적으로 대한제국의 황제로 인정될 수 없는 일제에 의한 괴뢰( 傀 儡 ) 황제이므로 이 조약은 일제가 일제 자신과 체결한 조약 이 되고, 따라서 의사( 意 思 )의 강박( 强 迫 )에 관련된 무효원인 이분론( 無 效 原 因 二 分 論 ) 등을 따로 적용하여 논의할 필요도 없이 1910년 한일병합조약 은 원초적 무효( 無 效 )이며, 조약으로서 존재한 적이 없는 것이다. 즉 조약 효력의 문제를 거론 하기에 앞서서 조약의 부존재 를 지적해야 하는 것이 아닌가? 1910년 한일병합조약 은 일제가 일제 자신의 괴뢰들과 체결한 무의미한 정치적 사기극에 불과한 것이다. 그러므로 일제의 한국 지배는 법적 근거가 없는 위법한 강점에 불과한 것이다. 다시 말하거니와 한국 측 국제법 학자들의 논의가 갖는 근원적인 결 함은 그들이 1910년 한일병합조약 에 관해서 조약의 부존재 의 문제 를 주장하지 않고, 이 조약이 일단 성립되어 존재하는 조약이라는 전제를 받아드리고 구체적으로 조약법상의 조약 무효의 원인을 찾아내려고 한다는 데에 있다. (3) 1910년 한일병합조약 의 효력에 관한 한국 측 법 적 혼돈의 현황 가. 1965년 한일기본관계조약 상의 문제 1910년 한일병합조약 의 부존재( 不 存 在 )와 무효( 無 效 )를 전제로 한일간 법적 관계를 다시 정리( 整 理 )해야 될 가장 첫 번째의 대상은 1965년 한일기본관계 조약 이다. 27

28 1965년 한일기본관계조약 을 체결함에 있어서, 한국과 일본은 이 조약의 합의 내용을 구성하는 중요한 부분 즉, 대일본제국과 대한제국과의 사이에 체결된 모든 조약 및 협정의 효력에 관해서 중대한 견해의 차이가 있었다. 한국 정부의 공식 입장은 1910년 한일합방조약과 이 합방조약의 논리적 전제를 이루고 있는 몇 개의 유사조약들은 명백히 당초부터 무효( 無 效 )라고 하는 것이었다. 그러나 일본 정부의 입장은, 1910년 한일합방조약은 체결 당시 법적으로 완전히 적법 유효하게 성립되었으며 2차 대전에서 일본이 패망함으로 인해서 일본의 식민지배가 종식될(1945년 8월) 때까지 유효( 有 效 )했다고 하는 것이다. 이러한 양국의 중요한 견해 차이는 양측간 조약 자체의 합의를 불가능하게 하는 것이었음에도 불구하고, 양측은 일부러 모호한 조약문안을 기술적으로 고안하여 동일한 조약에 대해 일본과 한국이 서로 다른 해석을 할 수 있게 함으로써 중요한 견해의 차이가 조약 합의의 성립을 방해하는 것을 회피한 것이다 33. 즉 모호한 용어로 의사( 意 思 )의 불일치( 不 一 致 )를 숨김으로써 조약 입안과정에서 양국의 입장 차이를 교묘히 피해갔다 34. 기술적으로 고안된 조약 문안은 다음과 같다 35. 제2조 1910년 8월 22일 이전에 대일본제국과 대한제국과의 사이에 체결된 모든 조약 및 협정은 이미 무효임이 확인된다 년 한일기본관계조약 의 협의를 위한 한일회담 회의록 의 발췌에서 이 부분의 토의 경 과를 보면; 당초 한국의 입장은; 구한말에 일본과 체결된 모든 조약의 무효임을 규정 한다. 무효의 시점을 '당초부터' (ab initio null and void)로 하도록 최대한의 노 력을 한다. 는 것이었다. 그러나 일본이 이러한 조항의 불필요를 완강하게 주장하므로 한국은 다시 ' 당초부터' (ab initio) 라는 문구를 삭제하고, 그냥 무효이다 (are null and void)라는 안을 제시하였다. 그러나 일본은 1965년 2월 10일 무효이다 (are null and void)라는 안은 어떤 경우라도 수락할 수 없다고 하고 무효로 되었다 (have become null and void)라는 안을 제시하였다. 한국은 이러한 일본 측의 수정안을 거부하고 무효이었다 (have been null and void)라는 수정안을 제시하였으나 이번에는 일본 쪽에서 이를 거부 하였다. 그러나 약 10일 이후 인 1965년 2월 20일, 한일 양측은 이미 무효이 다 (are already null and void)라는 문안에 완전 합의하게 되었다. 한일회담 회의록- 한일기본관계조약 [한일회담문서 발췌]-구조약 무효확인 (기본관계 위원회 회의록 중) 참고; 대한민국 외무부, 한일회담 백서, pp. 15~21. ; Sigeru Oda, The Normalization of Relation Between Japan and the Republic of Korea, 61 AJIL (1967) 40~ 김동조, 냉전시대의 우리 외교, (서울: 문화일보, 2000), p Treaty of Basic Relations between Japan and the Republic of Korea of 22 June 이 조약의 공식 영문본( 英 文 本 )은 4 ILM 924, 925.을 참조할 것. 28

29 Article 2 It is confirmed that all treaties or agreements concluded between the Empire of Japan and the Empire of Korea on or before August 22, 1910 are already null and void. 일부러 고안된 모호한 조약문안에 대한 양국의 해석은 당연히 서로 달랐다. 고미야(또는 우시로꾸; 後 宮 虎 郞 ) 일본 외무성 아시아 국장은 일본 국회에 나가 답변하기를 already 라는 자구( 字 句 )를 삽입함으로써 적어도 한때 유효했던 시기가 있었다는 일본 측 입장을 분명히 표명한 것이다. 라고 설명하였다. 36 그러나 당시 한국 외무장관 이동원( 李 東 元 )은 already null and void라는 표현은 국제법상의 관용구 로서 무효( 無 效 )를 가장 강하게 표현하는 용어이며, already는 무효의 시점에 대해 어떠한 영향도 미치지 못한다는 것은 조약해석상으로나 기타의 상식으로도 명백하다. 라고 한국 국회에서 답변하였다. 물론 이러한 양측 대표의 국내적 설명은 조약 자체의 합의를 위해서 양측이 많은 고심( 苦 心 ) 끝에 모호한 조약문안 을 만들어서 <기술적으로 합의( 合 意 )하게> 된 실제 사정을 감추고 자국 국민들이 안심하고(?) 조약을 받아드리게 하려는 각기 정부 측의 가상( 嘉 賞 )한 노력으로 보인다. 그러나 특히 한국 외무장관 이동원( 李 東 元 )의 설명에는 문제가 있다. already null and void 라는 표현은 국제법상의 관용구 가 아니다. 차라리 ab initio null and void 라는 표현을 국제법상의 관용구 라고 설명하는 편이 더 맞는 말이다. 물론 already는 무효의 시점에 대해 어떠한 영향도 미치지 못한다 는 해석은 논리적으로 무리가 있다. (물론 해석상의 상식도 아니다) 한국 측이 already라는 어구를 삽입하는 것에 동의한 것은 우선 이 기본관계협약의 성립 자체를 위해서 부분적 문제에 대한 일본의 완강한 태도를 조정하여 궁극적으로 이 협약의 합의를 완성시키려는 하나의 고식책( 姑 息 策 )이었으며, 일설에는 이 기본관계조약 제3조에서 규정하고 있는 이른 바 <관할권 조항> 37 을 일본이 받아드리는 대가로 한국 측이 양보한 것이라는 설이 있다. 38 조약 체결과정에서 주고 받기식 ( 同 價 相 換 ; quid pro quo) 36 山 田 昭 次, 日 韓 條 約 の 今 日 の 問 題 點, 世 界 (1992 年 臨 時 增 刊 號 ).p 관할권 조항; [한 일기본조약 제3조] "대한민국 정부가 국제연합 총회의 결의 제165(Ⅲ)호에서 명시된 바와 같이 한반도에 있어서의 유일한 합법정부임을 확인한다" 이 조항은 특히 한반도 냉전 과 남북한 분단상황을 직접적으로 고려한 것이었다. 38 사카모토( 坂 元 茂 樹 ), 日 韓 은 舊 條 約 문제의 陷 穽 에 빠져서는 안 된다, 이태진 논문에 대한 하나의 회답 이태진 편저, 한국병합, 성립하지 않았다 (서울:태학사, 2001), p

30 흥정의 일환으로 했던, 조약의 합의를 완성시키려는 하나의 고식책( 姑 息 策 )으로 한 것이든 한국 측이 already라는 어구를 삽입하는 것에 동의한 것은 확실히 너무나 서둘러서 한 중요한 양보( 讓 步 ) 이다. 이것으로 일본은 최소한도 일방적인 국내용( 國 內 用 ) 이라는 제약이 있지만 1910년 한일합방조약은 체결 당시 법적으로 완전히 적법 유효하게 성립되었다. 는 주장을 유지할 수 있게 된 것이다. 이 <모호한 규정>을 받아드리는 양보를 감행한 한국 측의 용단은 1965년 한일기본관계조약의 성립 이후 꾸준히 한일 양국간의 모든 외교적 관계를 근본적으로 위험하게 하는 이른 바 과거사 문제 를 배태( 胚 胎 ) 하여 지금까지 오게 된 것이다. 그러므로 지금이라도 반듯이 이 <모호한 조항>을 고치지 않는 한, 한일 과거사 문제는 해결 될 수 없다. 나. 대한민국의 國 家 的 繼 續 性 에 관한 混 沌 1910년 한일병합조약 은 (시제법적 원리를 적용해도)국제법상 무 효( 無 效 )이며, 1919년 1월, 대한제국의 실체가 소멸된 때로부터 시작해서 2 차 대전 종결 시 까지 한국을 26년 간이나 무력적으로 강점한 일본의 통치 ( 統 治 )와 지배( 支 配 )는 국제법적으로 군사적 강점(belligerent occupation) 으로 볼 수 밖에 없고, 그 기간 중 대한제국이 국가의 소멸( 消 滅 ; state extinction, debellatio)에 이르지 않았다고 본다면, 1948년 수립된 대한민 국은 대한제국과는 국가적 동일성( 同 一 性 ; identity)을 유지하는 재수립 (resurrected, wiederer-richtete)된 국가가 되는 셈이다. 현행 대한민국 헌법 39 전문( 前 文 )에서는; 悠 久 한 歷 史 와 傳 統 에 빛나는 우리 大 韓 國 民 은 3 1 運 動 으로 建 立 된 大 韓 民 國 臨 時 政 府 의 法 統 과 不 義 에 抗 拒 한 4 19 民 主 理 念 을 계승 한다. 라고 명시함으로써 임정( 臨 政 ) 건립 이전에 존재한 대한제국이 국가로서 소멸하지 않았다는 전제에서 출발하고 있다 40. 물론 1948년 7월 39 제9차 개헌 국민투표로 개정. 40 나인균, 대한민국과 대한제국은 법적으로 동일한가?, 대한국제법학회논총, 제44권 1호 (1999), p

31 12일에 제정된 제헌헌법( 制 憲 憲 法 )에서도; 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리들 대한 국민은 기미 삼일운동으로 대한민국을 건립하여 세계에 선포한 위대한 독립정신을 계승하여.. 라 하고 있고, 또한 대한민국 임시정부 임시헌장 선언문 41 에서도; 民 國 元 年 3 月 1 日 我 大 韓 民 族 이 獨 立 을 宣 言 함으로 부터, 我 民 族 의 獨 立 과 自 由 를 渴 望 하는 意 思 와 正 義 와 人 道 를 愛 好 하는 國 民 性 을 表 現 한지라 此 時 를 當 하야 本 政 府 는 全 國 民 의 委 任 을 受 하야 組 織 되었나니 라고 명시함으로써 대한민국 임시정부는 三 一 獨 立 宣 言 의 정신에 기초( 基 礎 )하고 있고, 이 대한민국 임시정부가 1948년 새로 수립된 대한민국의 정통정부라는 것을 명시하고 있다. 우리 헌법상에 나타난 이처럼 일관된 입법적 태도는 1948년 수립된 대한민국은 대한제국과는 국가적 동일성( 同 一 性 ; identity)을 유지하고 있다는 전제하에 서 있음을 분명히 한다. 그러나 대한민국의 국가적 계속성에 관한 일관된 우리의 헌법적 태 도는, 우선 현 대한민국 정부( 政 府 ) 자신에 의해서 내부적으로 통일된 정치 적 입장으로 확립되어 있지 않다 42. 또 한편, 이 [대한제국과 대한민국의 국가적 동일성을 전제로 하는 일관된 대한민국의 헌법적 태도]는 잘 정리된 학문적인 정론( 正 論 )으로 우리 학자들에게 조차 확고하게 받아들여지고 있지도 않다. 더구나 외부적으로는 일본을 비롯한 국제사회 각국으로부터 전혀 객관성이나 타당성이 없는 주관적인 견해 로 폄하( 貶 下 )된 채로 집요하고 거센 법리적인 반론( 反 論 ) 에 직면하고 있는 것이다. 남기환 교수 43, 김명기 교수 44 이용중 교수 45 등은 대한민국은 년 4월 11일, 上 海 臨 時 政 府. 臨 時 憲 章 宣 布 文. 國 會 圖 書 館 大 韓 民 國 臨 時 政 府 議 政 院 文 書 (1974), p 졸저, 대한제국 황태자 이척, (부산: 다솜출판사, 2010). pp.56~ K.W. Nam, Völkerrechtliche und staatrechitliche Probleme des zweigeteilten Korea und die Frage der Vereinigung der koreanischen Nation, jur Diss. Mainz 1975, (Bern, Frankfurt/M 1975), pp.87~ 김명기.유하영, 大 韓 民 國 臨 時 政 府 의 正 統 性 에 관한 硏 究, 국제법학회논총, 제38권 1호 (1993),pp.11~ 이용중, 대한민국 임시정부의 지위와 대일 항전에 대한 국제법적 고찰, 국제법학회논총, 제54권 1호 (2009). pp.105~24. 31

32 대한제국과 국가적 동일성( 同 一 性 ; identity)을 유지하고 있다는 결론을 제시하고 이를 주장하고 있으나, 나인균 교수, 김영수 교수 46 등은 대단히 신중하고 성실한 논구( 論 究 ) 끝에 대한제국과 대한민국 임시정부 및 현 대한민국의 국가적 동일성을 인정할 수 없다는 결론에 이르고 있다. 부산대학교 박배근 교수는 외견상 방대한 자료를 섭렵한 연구 끝에 어찌됐든 대한민국은 대한제국과 국가적 동일성( 同 一 性 )을 유지하고 있다 는 결론에 이르고 있는 것 같으나 그러나 이러한 결론은 명백히 실정국제법( 實 定 國 際 法 )과는 상당한 괴리( 乖 離 )가 있다 라고 하는 단서( 但 書 )를 달고 있다. 47 이는 스스로 자기 자신이 실정국제법 ( 實 定 國 際 法 )을 초월하는 법적 판단을 할 수 있다는 터무니 없는 학문적 오만( 傲 慢 )에 빠져 있거나, 그렇지 않으면 실정국제법( 實 定 國 際 法 )에 위반하는 주장은 결국 위법( 違 法 )한 주장이 된다고 하는 아주 기초적인 법적 논리도 모르는 철저한 무지( 無 知 )에 빠져있거나 둘 중에 하나일 수 밖에 없는 대단히 특이한 입장 에 서 있다. 1910년 한일병합조약 이 법적으로 유효하면, 대한민국은 대한제국 ( 大 韓 帝 國 )과 국가적 동일성을 유지할 수 없다. 왜냐하면 그것(한일병합 조약)으로 대한제국은 소멸( 消 滅 )한 것이 되기 때문이다. 그러나 1910년 한일 병합조약 이 처음부터 법적으로 무효라면 불법으로부터 권리는 발생하지 않는다 는 원칙 (Ex injuria jus non oritur; from injustice, no right arises.)에 따라서 대한제국은 소멸하지 않은 것으로 되고 대한민국은 대한제국과 국가적 동일성을 유지할 수 있다. 그러므로 1910년 한일 병합조약 이 처음부터 법적으로 무효라는 것은 대한민국은 대한제국과 국가적 동일성을 유지할 수 있다 는 명제의 논리적 전제( 前 提 )가 된다. 대한민국은 대한제국과 국가적 동일성을 유지하는가? 라는 문제 및 이 문제의 논리적 전제로써 1910년 한일병합조약 은 법적으로 성립하였으며 유효한 조약이었나? 라는 문제들에 관한 논의는 일본과의 과거사에 관련된 현실적인 외교적인 현안 문제 이기 이전에 대한민국의 헌법적 기초 에 관한 가장 기본적인 법적 논의인 것이다. 이처럼 대한민국의 헌법적 기초 에 관한 가장 기본적인 법적 문제에 관해서 국제사회로부터의 집요하고 거센 법리적인 반론( 反 論 )에 직면해 있으면서도 아직도 우리가 이에 충분히 답변하지 못하고 있다는 것은, 그리고 우리 내부적으로 확실하게 정리된 학문적인 정론( 正 論 )도 46 金 榮 秀, 大 韓 民 國 臨 時 政 府 憲 法 論 (서울: 삼영사, 1980). P 박배근, 大 韓 民 國 臨 時 政 府 의 國 際 法 的 地 位 와 大 韓 民 國 의 國 家 的 同 一 性 하. 法 學 硏 究 제14 권 제1호 통권 제22호 ( ) pp 延 世 大 學 校 法 學 硏 究 所.; 박배근, 국제법상 국가의 동일 성과 계속성, 저스티스 통권 제90호 ( ), pp.273~4 32

33 있다. 48 어떤 국가의 강제 합병을 국제사회가 처음에는 국제법상 유효한 세우지 못하고 있다는 것은, 그리고 더구나 그런 채로 이제 100년의 세월이 지나고 있다는 것은, 단순히 기이 ( 奇 異 )하다 는 정도를 지나쳐서 참으로 안타깝고 실로 부끄러운 일 이라고 생각된다. 발트 3국은 합병된 지 51년만인 1991년에 독립을 회복 하였다. 이들 발트 3국은 세 나라가 모두 (예외 없이) 50년이 넘는 기간 동안 실제로 국가가 소멸( 消 滅 )되어 있었음에도 불구하고 1940년 합병 전 국가로서의 발트 3국과 1991년 독립을 회복 한 이후의 국가 사이의 국가적 동일성( 同 一 性 ; identity)을 주장한다. 이 들이 이러한 국가적 동일성을 주장하는 근거는, 1940년에서 41년 사이에는 소련, 1941년부터 1944년까지는 독일, 그리고 1944년부터 1991년까지는 다시 소련에 의해, 50년 동안 중단 없이 군사적 점령(belligerent occupation)하에 있었다고 하는 데에 있다. 발트 3국의 이러한 주장은 그때까지 국제사회의 일반적인 인식에 비추어 상당히 무리한 것으로 보였지만, 점차로 많은 국가들의 긍정적인 반응을 끌어내었다. 현재 유럽 연방(European Union)에 속한 대부분의 국가들은 발트 3국이 "주권과 독립을 회복"한 것으로서 그 국가의 동일성이 소련에 의한 병합에도 불구하고 계속되어 왔다는 태도로 돌아와 것으로 간주하다가 나중에 그 불법성을 인정하여, 군사적 점령에 불과 한 것으로 보고, 사실상 국가적 기능이 정지된 지 상당기간이 지난 이후에도 "주권과 독립을 회복"함으로써 그 피점령국( 被 占 領 國 )의 국가적 동일성의 유지를 인정하게 된 유사한 경우로서, 1938년 독일에 의한 오스트리아의 합병과 1936년 이태리에 의한 에치오피아 합병 등을 들 수 있다 년 한일병합조약 과 1919년 실질적 국권 상실 이래 실질적으로 한국의 주권이 회복된 1948년까지의 기간은 정확히 26년 간이므로, 약 2000년 후에 동일성을 회복한 이스라엘의 경우는 물론이고 약 51년 후에 국가 동일성을 회복한 발트 3국에 비해서 볼 때 사실( 事 實 )의 규범력(또는 실효성의 원칙; ex facto jus oritur) 이 정의( 正 義 )의 규범력(또는 적법성의 원칙; ex injuria jus non oritur) 을 능가할 가능성은 우리 한국의 경우가 훨씬 적다고 말할 수 있지 않을까? 일본의 1910년 한일병합조약 의 체결에 한국이 주장하는 것 같은 결정적이고 명백한 법적 흠결( 欠 缺 )이 있다 하드래도, 그 당시 48 Peter van Elsuwege, State Continuity and its Consequences: The Case of the Baltic States. Leiden Journal of International Law, Volume 16, Issue 02,June 2003 p.380.cambridge University Press. 49 Oppenheim s International Law (9 th edition, 1992) vol.Ⅰsection 59. p. 207 and note

34 국제사회에서 합법적으로 성립된 병합조약으로 받아들여졌을 뿐만 아니라 100년이 지난 지금도 국제사회에서 합법적으로 성립된 병합조약으로 취급되고 있다는 사실이 가지고 올 사실( 事 實 )의 규범력(또는 실효성의 원칙; ex facto jus oritur) 이 정의( 正 義 )의 규범력(또는 적법성의 원칙; ex injuria jus non oritur) 을 능가하는 경우가 될 것을 염려하는 나인균 교수와 같은 학자들의 신중한 지적에 대해서 이만하면 충분한 답변이 되었으리라고 생각한다. 나인균 교수는 법실증주의적 시각에서 1910년 한일병합조약 을 무효로 간주하여 그 법적 효력을 부인하기는 곤란하다는 이유와 대한민국 임시정부를 독립된 법적 주체( 主 體 )로 국제사회에서 인정받은 망명정부 로 보기는 어렵기 때문에 대한제국의 국가적 동일성은 계속되지 못하고 단절( 斷 絶 )되었다고 본다 50. 그러나 1910년 한일병합조약 을 무효로 간주하여 그 법적 효력을 부인하기는 곤란하다는 그의 이른 바 법실증주의적 이유 는 성립될 수 없기 때문에 51 그가 제기한 문제에 답( 反 論 )을 주어야 할 부분은; 대한민국 임시정부가 독립된 법적 주체( 主 體 )로 국제사회에서 인정받은 망명정부 로 보기 어렵기 때문 에 대한제국의 국가적 동일성은 계속되지 못하고 단절( 斷 絶 )되었다고 보아야 하는가? 만이 남게 된다. 김영수 교수도 서술의 표현에 모호한 점이 많기는 하나, 상해 임시정부를 독립된 법적 주체( 主 體 )로 국제사회에서 인정받은 망명정부 로 보기 어렵기 때문 에 대한제국의 국가적 동일성은 대한민국 임시정부로 계속되지 못하고 결국 단절( 斷 絶 ) 되었다고 보는 것 같다 52. 대한제국과의 국가적 동일성 인정 문제와 국가 정체성에 관한 대한민국 헌법의 명시적이며 일관된 입법적 태도에도 불구하고 특히 이 문제에 관해 정부의 정책이나 학문적인 인식이 사실상 깊은 혼돈( 混 沌 )에 빠져 있는 것은 이런 만만치 않은 회의론( 懷 疑 論 )에 그 원인이 있는 것이라고 본다. 물론 우리 학계에서 대한민국 임시정부는 독립된 법적 주체( 主 體 )로 국제사회에서 인정받은 망명정부 였다고 단정하는 유력한 주장 53 들이 없지 50 나인균 op. cit. 51 졸저, 대한제국 황태자 이척, (부산: 다솜출판사, 2010). Note 81, 82. 및 그 본문 참조. 52 김영수, op. cit., pp.64~ K.W. Nam, Völkerrechtliche und staatrechitliche Probleme des zweigeteilten Korea und die Frage der Vereinigung der koreanischen Nation, jur Diss. Mainz 1975, (Bern, Frankfurt/M 1975), pp.87~89.;김명기.유하영, 大 韓 民 國 臨 時 政 府 의 正 統 性 에 관한 硏 究, 국제법학회논총, 제38권 1호 (1993), pp.11~20.; 이용중, 대한민국 임시정부의 지위와 대일 항전에 대한 국제법적 고찰, 국제법학회논총, 제 54권 1호 (2009).pp.105~24. 34

35 않으나 사실상 그러한 단정( 斷 定 )을 수긍하기 어려운 부분(역사적 사실)들이 엄연히 발견되고 있기 때문에 우선 대한민국 임시정부 는 국제사회에서 법적 주체( 主 體 )로 인정받은 망명정부였나? 하는 문제를 검토하는 일이 필요하다고 본다. 이어서 만일 대한민국 임시정부 가 국제사회에서 법적 주체 ( 主 體 )로 인정받는 망명정부가 아니었다고 하면 그것으로 대한제국의 국가적 동일성은 대한민국 임시정부나 대한민국으로 계속되지 못하고 결국 단절( 斷 絶 )된다고 보아야 하는 것인가? 하는 문제를 검토해야 될 것이다. 대한민국 임시정부는 실효적 통치를 회복하기 위한 노력 (왜적의 군사적 점령으로부터 영토와 국민을 해방시키고 국가의 독립을 회복하기 위한 노력)을 효과적으로 계속하였으며, 현실적으로 주권적 실체로써의 외교적 활동도 상당한 정도로 지속하였으나 결국 당시 국제사회에서 법적 주체로서의 자격을 인정받지는 못하였다고 결론 지을 수 밖에 없다. 그렇다면 대한민국 임시정부 가 국제사회에서 법적 주체 ( 主 體 )로서 인정받는 망명정부가 아니었기 때문에 그것으로 대한제국의 국가적 동일성은 대한민국 임시정부나 대한민국으로 계속되지 못하고 결국 단절( 斷 絶 ) 된다고 보아야 하는가? 바텔은, 군주국( 君 主 國 )이 군사적으로 패망하여 사실상 소멸한 경우에도 그 국가의 (법적으로 정당한)왕권을 계승할 권리는 국가 전복을 초래한 그 적국의 군사적 강탈에 대한 적법한 외교적 항변을 지속함으로써 얼마든지 계속해서(영원히) 유지될 수 있다 고 주장하고 있고, 54 또한 군주국가이든 공화제 국가이든 관계없이 영토를 완전히 상실한 국가가 해외 망명정부로 존속하는 경우에 외국의 정복( 征 服 )으로 소멸한 이 국가의 (법률상 정당한) 주권은 그 망명 정부가 국권 회복의 주장을 실효적인 외교적 수단을 통해서 지속하는 한 소멸한 것이 아닌 것으로 간주된다 55 는 견해가 있음을 우리는 앞에서 보아왔다. 그러므로 일단 소멸된 국가라도 국가의 동일성( 同 一 性 )과 계속성( 繼 續 性 )을 유지하겠다는 공적( 公 的 )으로 표명된 국가의 의지( 意 志 )라는 주관적 요소 를 유지함으로써 부활( 復 活 )하거나 재수립( 再 樹 立 ) 될 수 있다. 이 것은 반면에, 국가의 동일성( 同 一 性 )과 계속성( 繼 續 性 )을 유지하겠다는 공적( 公 的 )으로 표명된 국가의 의지( 意 志 ) 라는 주관적 요소 가 결여( 缺 如 )된 경우에는 일단 소멸된 국가는 절대로 다시 부활( 復 活 )하거나 재수립( 再 樹 立 ) 될 수 없다는 것을 54 Emerich Vattel, Le Droit des gens, Book II, Chapter II, Nos Philip Marshall Brown, "Sovereignty in Exile," 35 American Journal of International Law (1941), p

36 의미하는 것이기도 하다. 그러므로 국가의 동일성( 同 一 性 )과 계속성( 繼 續 性 )을 인정함에 있어서, 공적( 公 的 )으로 표명된 국가의 의지( 意 志 ) 라는 주관적 요소 는 다른 무엇보다도 가장 결정적이며 중요한 역할을 한다는 점을 간과해서는 안 된다. 물론 이런 주관적 요소 는 적법한 외교적 항변을 지속 함으로써 유지( 維 持 ) 될 수 있다는 것도 발트 3국의 경우나, 극단적으로 이스라엘 국가 재수립( 再 樹 立 )의 경우에서 확인된다. 그런데 주관적 요소 로서 적법한 외교적 항변을 지속한다 는 것은 제한적이며 정형적인 요건이라기 보다는 상당히 포괄적이며 비정형적인 것이다. 본래 영토가 없었던 이스라엘에게 국가 소멸 이후 약 2000년 만에 유엔(UN)이나 국제사회( 國 際 社 會 )가 그 국가를 재수립 하는 것에 동의한 근거는 유대 민족에 의해서 중단 없이 주장되어온 팔레스타인에 대한 역사적 권원의 주장 을 인정한다는 것이다. 그러나 그 2000년 동안 이스라엘은 어떤 국제법상 정형적인 의미의 적법한 외교적 항변을 지속한 것은 아니다. 그러므로 국가의 동일성( 同 一 性 )과 계속성( 繼 續 性 )을 인정함에 있어서 공적( 公 的 )으로 표명된 국가의 의지( 意 志 ) 라는 주관적 요소 는 국제사회에서 합법성을 가지고 존재하는 유기적 개체( 個 體 )인 국가가 그 주체인 국민들에 의해서 독립된 주권적 존재로써 누리고 있던 주권을 포기하지 않겠다 는 의사를 표시하는 것을 의미하는 것이다. 그러한 의사 표시는 제한적이며 정형적인 적법한 외교적 항변 의 지속으로 가장 잘 나타낼 수 있는 것이지만, 이러한 주관적 의지 를 인정함에 있어서는 반듯이 제한적이며 정형적인 적법한 외교적 항변 의 방식을 갖추어야 하는 것은 아니며, 이스라엘의 유대민족처럼 국민 전체가 가담하는 매년 정기적으로 치뤄지는 종교적 의식을 통해서 아주 명백하고 지속적으로 표출될 수도 있고, 인도나 한국의 경우처럼 국제사회가 확실히 인지( 認 知 )할 수 있는 기타 다른 형태의 국민적 저항운동( 抵 抗 運 動 )으로 표출될 수도 있다. 그러므로 대한민국 임시정부 가 국제사회에서 법적 주체( 主 體 ) 로 인정받는 망명정부의 자격을 갖추고, 정형적인 적법한 외교적 항변 을 통해서 국가의 동일성( 同 一 性 )과 계속성( 繼 續 性 )을 주장하는 주관적 의지 를 공적( 公 的 )으로 표명 한 경우가 아니라도, 삼일 독립만세 운동 이나 대한민국 임시정부의 지속적인 항일투쟁과 같은 국제사회가 확실히 인지( 認 知 )할 수 있는 다른 형태의 국민적 저항이 지속적으로 표출된 경우에는 그 국가의 동일성( 同 一 性 )과 계속성( 繼 續 性 )을 인정할 수 있는 것이다. 36

37 먼저 삼일 독립만세 운동 이 갖는, 국가의 동일성( 同 一 性 )과 계속성( 繼 續 性 )을 주장하기 위한 공적( 公 的 )으로 표명된 국가의 의지( 意 志 ) 라는 주관적 요소 로써의 의의를 생각해 본다. 91년 전 기미 삼일 만세운동 은 일제강점기에 있었던, 한국인들이 독립을 선언하고 만세운동을 시작한 사건이다. 이 운동의 기폭제가 된 것은 독립선언문 낭독이며, 민족대표 33인이 주도했다. 순수한 평화적 시위였으나 일본군은 이를 무력( 武 力 )으로 진압하였으며 시위 도중 사상자가 생겼다. 본래 건국의 이상( 理 想 )이나, 시대정신을 반영한 국가수립의 의지( 意 志 )를 선포하는 독립 선언문 은 새로운 국가가 국제사회에서 하나의 독립된 주체로서 출발하는 계기에 선포되는 것이다. 그러나 1919년 3월 1일에는, 기미 독립 선언문을 선포하고도 우리 나라를 국제사회에서 하나의 새로운 독립된 주체로서 출발시키지 못했으며, 만세운동 과정에서 전 민족적으로 말할 수 없는 희생( 犧 牲 )을 치르고도 당시 우리 한국 사람들이 일본의 무단적 통치의 질곡( 桎 梏 )에 묶여 있는 상태로부터 벗어나 자유와 독립을 쟁취하는 변화를 가져오지도 못했다. 물론 이 기미독립선언을 계기로 하여 대한민국 임시정부가 수립되었다고 하는 중요한 역사적 사실을 간과할 수는 없지만, 대한민국 임시정부의 국제법상 지위는 끝내 국제사회에서 제대로 공인( 公 認 )되지 않았으며, 대한민국 정부가 수립되는 과정에서도 임시정부의 역할이나 존재가 법적으로나 또는 정치적으로 명백하게 연계( 連 繫 )되지도 않았다. 이날, 기미독립선언문을 선포함으로써 일본의 무단적 통치의 질곡( 桎 梏 )에서 벗어나 국권을 회복하기 위한 현실적이고 구체적인 계획이 이 운동을 주도한 민족의 지도자들에게 분명하게 서 있었던 것도 아니다. 그날 그들 민족 지도자 들은 우선 유혈 충돌을 피하기 위해 본래 학생들과의 약속 장소인 파고다공원으로 나가지 않았다. 그들은 당시 장안에서 제일 가는 요정인 태화관( 太 和 館 )에 모여 선언문의 낭독도 없이 한용운의 간단한 취지설명이 있은 후 축배를 들고, 즉시 일본 경찰에 스스로 신고( 申 告 )하고, 그 자리에서 자발적으로 검거( 檢 擧 )되어 갔다. 3월 1일 오후 2시( 3 1절 노래 에 기미년 3월 1일 정오 라고 가사를 지은 것은 정인보의 착오이다.), 본래 약속대로 젊은 학생들은 파고다 공원에 모였으나 민족 대표들은 보이지 않았다. 학생들은 당황했지만 곧 경신학교 출신인 정재용이 팔각정에 올라가 독립선언서를 낭독했다. 아무런 국권 회복의 구체적 계획도 없이, 한국 사람들이 일제의 37

38 총칼 앞에 전혀 무방비 상태에서 자신의 목숨을 내던지며 극한적 ( 極 限 的 )으로 항거( 抗 拒 )한 이유는 무엇인가? 그 것은 일제의 독살로 인한 고종의 급서로 촉발된 민족적 절망( 絶 望 )과 분노( 憤 怒 )였든 것이 아닌가? 여기에는 고종의 망명정부 수립이 실패한 데 대한 현실적인 실망( 失 望 )이 겹쳐져 있었다고 보아도 좋을 것이다. 이 만세운동은 서울에서 시작되어 불과 수 개월 만에 전국으로 퍼져나갔으며 일본, 연해주 등 해외에서도 벌어져 1년여 동안이나 지속되었다. 박은식( 朴 殷 植 )의 한국독립운동지 혈사 韓 國 獨 立 運 動 之 血 史 에 의거 하면, 이 만세운동에 대한 일본의 무력적 진압으로 사망( 死 亡 )한 한국인은 7,509명, 부상( 負 傷 )한 자는 15,961명, 검거( 檢 擧 )된 사람은 모두 46,948명이었다. 아무리 일제의 강점( 强 占 ) 상태에서 시도된 독립의 선언이라고 하지만 당시 한반도의 인구가 약 1700만 정도이었던 사실에 비추어, 전체 한국 사람 인구의 12%가 이 운동에 참가한 것이 되며, 그 참가한 사람 중에 23,470명이 죽거나 다치고, 약 5만 명이 일경에 체포되었다는 것은 한국 사람 거의 모두 가 이 운동에 가담해서 목숨을 내 걸고 일제( 日 帝 )에 실질적으로 항거하였다는 것이 된다. 그러므로 이 만세운동에는 단순히 건국의 이상( 理 想 )이나, 시대정신에 입각한 국가 수립의 의지를 선포한다는 독립 선언문 선포 행사 이상의 보다 절실한 역사적 연유 가 관련되어 있었다. 그 것은 무엇인가? 불법적인 일제의 질곡( 桎 梏 )에 항거하는 국민적 의사 표시 이다. 이보다 더 절실하고 명백한 국가의 동일성( 同 一 性 )과 계속성 ( 繼 續 性 )을 주장하기 위한 공적( 公 的 )으로 표명된 국가의 의지 ( 意 志 ) 가 있을 수 있겠는가? 유혈 충돌을 피하기 위해 본래 학생들과의 약속 장소인 파고다공원으로 나가지도 않았고, 선언문의 낭독도 생략해 버린 그들 민족 지도자 들이 이러한 거국적( 擧 國 的 )이고 처절( 悽 絶 )한 민족적 항거를 당초에 계획하거나 예상한 것은 아닐 것이다. 그러므로 이 거국적인 의사표시는 자연발생적인 것이며 따라서 자연스럽고 순수한 의미에서의 국민적 의사 표시 가 되는 것이다. 삼일 독립만세 운동 을 기초로 탄생한 대한민국 임시정부의 확실하고 명백한 국민 대표성을 인정하고 1919년부터 1945년까지의 지속적이고 현저한 정치적 군사적 항일 투쟁의 저항적 실적을 감안할 때, 한국의 경우에 국가의 동일성( 同 一 性 )과 계속성 ( 繼 續 性 )을 인정하기 위한 공적( 公 的 )으로 표명된 국가의 의지( 意 志 ) 라는 주관적 요소 는 38