<C5EBC7D52DC5EBBBF3B9FDB7FC2DC1A63935C8A BFF9292E687770>

Transcription

1 통 상 법 률 목 차 2010 / 10 (통권 제95호) 시 론 보건의료 분야 통상협상의 주요 쟁점과 대응방향 진 수 희 / 3 논 단 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 - 국제물품매매에 관한 유엔협약(CISG)을 중심으로 - 양 석 완 / 11 EU 동물복지정책의 한-EU FTA에 대한 함의 채 형 복 / 47 중국이 체결한 FTA협정의 원산지기준 비교연구 최 송 자 / 77 일본의 반덤핑제도에 관한 연구 송 준 헌 / 113

2

3 시 론 보건의료 분야 통상협상의 주요 쟁점과 대응방향 보건복지부장관 진 수 희 < 목 차 > Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 우리나라 보건의료분야 국제통상의 주요 쟁점 1. 보건상품 분야 2. 보건의료서비스 분야 3. 보건산업 지적재산권 분야 Ⅲ. 보건의료분야 관련 국제통상 진행 현황 1. 세계무역기구(World Trade Organization : WTO)에서의 통상협상 진행현황 2. 자유무역협정(Free Trade Agreement : FTA)에서의 통상협상 진행현황 Ⅳ. 맺음말 Ⅰ. 머리말 최근 원유 등 원자재 가격의 상승에 따른 자원 민족주의 심화, 2008년 하반기 미국발 금융위기에 따른 세계적 경기 침 체가능성과 이에 따른 보호무역주의 강 화로 인해 통상협력의 중요성은 어느 때 보다 고조되고 있으며, 이러한 배경에서 양자간 자유무역협정(FTA, Free Trade Agreement) 등 지역무역협정이 통상협 력의 글로벌 트렌드로 자리 잡아가고 있다. 이는 1990년대 후반 형성된 세계무역기구 (WTO, World Trade Organization) 중심의 세계무역 질서가 다자협상 특성상 합의 도출이 어렵고 합의가 되더라도 장시간이 소요되는 한계가 노출되면서 대안으로 급증한 것인데, 2001년부터 시작된 WTO 도하라운드(DDA, Doha Development Agenda)협상이 현재까지 별다른 진전이 없는 반면, 지역무역협정의 경우 1947 부터 1994년까지 약 50년간 91건에 불과 하다가 1995년부터 2010년 4월까지 15년간 185건이나 될 정도로 급증하고 있으며, 전 세계 무역 중 지역무역협정 내 교역 비중이 절반을 넘고 있다. 특히 우리나라의 경우, 2008년 92%, 2009년 82%의 대외의존도를 기록할 정도로 통상교역에 의존하는 비중이 큰 경제구 3

4 通 商 法 律 조를 가지고 있어 (2009년 대외의존도가 일본은 30%, 중국은 58%에 불과함) FTA 등 외국과의 통상협력을 강화할 필요성은 더욱 크다고 할 수 있다. 우리 나라는 1998년 최초로 칠레와 FTA를 추진한 이래 칠레, 인도, EFTA, 싱가포 르, 아세안 등 16개국 5건의 FTA를 발 효시켰고, 미국, EU와 FTA에 서명하였 으며, 현재 호주, 콜롬비아, 터키 등 13개 국과 협상을 진행 중이다. 보건의료분야의 통상협력은 특별한 의미를 가진다. 보건의료분야는 국민의 생명과 건강을 다룬다는 특성상 제도운 영에 강한 규제가 수반될 수밖에 없기 때문에 고도의 전문성을 검증받은 전문 가만이 관련 서비스 공급에 참여할 수 있으며, 관련 제품들의 판매 및 유통에는 엄격한 관리가 수반된다. 따라서, 어느 국가라도 외국으로부터의 보건상품 및 서비스의 유입에 대해서는 신중한 태도를 취할 수밖에 없는데, 이러한 점에서 많은 사람들은 보건의료분야와 FTA등 무역자 유화는 친하지 않을 것으로 생각한다. 그러나, 전 세계적인 소득수준 상승과 인구구조 변화 등에 따른 보건의료 수요 증대 및 급속한 기술발전으로 보건의료 시장의 범위는 국내를 초월하였으며 보 건의료산업의 글로벌 경쟁이 가속화되고 있다. 국경을 넘는 환자 급증으로 세계 각국은 환자 유치에 많은 노력을 기울 이고 있는데, McKinsey & Company사의 예측에 따르면 2012년 세계 의료관광산업 규모는 2004년 4백억불의 2배를 넘는 수 준인 1천억불에 달할 것이라 한다. 또한, 세계 의약품 시장은 연평균 약 10%의 고성장률을 보이고 있으며, 2008년 세계 의약품 시장규모는 약 7,731억불 수준으로 메모리 반도체 시장(2008년 456억달러)의 약 17배에 달한다. 우리나라에서도 보건의료분야는 중요한 의미를 갖는다. 우리나라 보건의료산업의 시장규모는 가파른 성장속도를 그리고 있는데, 현재. 우리나라의 국민의료비는 2008년도에 약 67조2천억원 수준으로 1987년에 비해 16배 이상이나 증가하였 다. 산업적 측면에서, 보건의료산업은 일 자리창출 효과 등 국가경제에 대한 기여 도가 큰 고부가가치 벤처형 산업으로서 성장잠재력이 무한한 신성장동력산업이 라 할 수 있다. 특히, 지난 30여년간 국 내 최우수 두뇌집단이 의약학 계열에 집중 되어 성장잠재력이 매우 높다. 비록 현재 우리나라 보건산업이 세계시장에서 차지 하는 비중은 크지 않더라도, 발효, 유전 자재조합, 세포융합 등 일부 영역에서의 기술수준은 선진국 수준에 도달해 있다. 이에 따라 정부는 보건의료산업 육성을 국정과제로 선정하여 국가경제의 전략산 업으로 발전시키려는 중이며, 특히, 해외 진출을 통해 글로벌 경쟁력을 가진 선진 산업형태로 발전시키기 위해 역점을 두 고 있다. 이러한 점에서 보건의료분야의 4

5 보건의료 분야 통상협상의 주요 쟁점과 대응방향 통상협력은 그 어느 때보다 중요하다 할 수 있다. 우리부는 국민건강을 보장하면서 보건의료산업의 발전을 이끌어 낼 통상 협력을 추진하고 있으며, 다음에서 우리나 라가 추진하고 있는 보건의료분야 통상의 주요 쟁점과 진행상황을 살펴보고, 향후 적 절한 추진 방향에 대해 설명하고자 한다. 진행되는데, 대표적으로 위생 및 검역 조치(SPS, Sanitary and Phytosanitary Measures), 기술장벽(TBT, Technical Barriers to Trade)과 관련하여 투명성 강화, 적합성평가 상호인정 등이 주요 쟁 점사항이다. 2. 보건의료서비스 분야 Ⅱ. 우리나라 보건의료분야 국제 통상의 주요 쟁점 1. 보건상품 분야 국제통상과 관련된 주요 보건상품에는 의약품, 의료기기, 화장품, 가공식품, 한 약재, 위생용품 등이 있다. 보건상품 분 야와 관련된 주요 쟁점은 관세 및 비관 세 장벽이다. FTA는 기본적으로 관세철 폐를 통해 시장접근을 개선을 도모하는 협상인데, 품목마다 협상 상대국과의 경 쟁력을 비교하여 관세보호와 자유화 정 도를 결정하게 된다. 비관세장벽이란, 관 세 외에 제품의 인허가절차, 통관, 검역 등과 같은 조치들인데, 불합리하게 무역 을 저해하는 조치들이 개선의 대상이 된 다. 보건의료분야는 특성상 관련 제도에 많은 통제가 수반되므로 타 분야에 비해 비관세장벽 개선의 여지가 더욱 크다고 할 수 있다. 일반적으로 비관세장벽과 관 련한 통상은 WTO 틀에 따른 형식으로 국제통상과 관련된 주요 보건의료서비 스 직종에는 의사, 치과의사, 한의사, 간 호사, 약사, 의료기사, 조리사 등이 있다. 일반적으로 서비스협상은 WTO 서비스 무역에 관한 일반협정(GATS, General Agreement on Trade in Services)의 틀 에 따른 형식으로 진행되는데, 국경간 공급(Mode1) 과 관련하여 원격의료, 해 외소비(Mode2) 와 관련하여 의료관광 등 해외 환자유치, 상업적 주재(Mode3) 와 관련하여 해외 병원설립, 자연인의 이 동(Mode4) 과 관련하여 자격증 상호인정 (MRA) 및 의료인력의 해외진출 또는 유 입 등의 쟁점사항이 존재한다. 보건의료 서비스는 국민의 생명과 안전이 직결되 어 있는 만큼 의료인력 양성, 의료기관 개설, 서비스의 질 등에 대해 엄격한 규 제가 수반되고 있어 개방 수준이 타 분 야에 비해 낮은 편이다. 특히 선진국의 경우 개방 이후 공공보건 서비스의 지위 및 수준 저하에 대한 우려 등으로 추가 양허에 극히 소극적인 태도를 보이고 있다. 5

6 通 商 法 律 보건산업 지적재산권 분야 보건상품은 부가가치가 높아 특허권 등 지적재산권과 밀접한 관련이 있다. 의 약품의 특허권 보호문제와 관련하여 신 약허가를 위해 제출한 자료보호문제, 복 제약 허가시 원의약품에 대한 특허침해 여부, 공중보건을 위한 특허권제한(특허 강제실시) 등이 주요 쟁점이다. 상표권과 관련하여 화장품 등의 무단 상표도용 문제, 불법복제약을 방지하기 위한 위조 및 불법 복제 방지협약(ACTA, Anti-Counterfeiting Trade Agreement), 생물자원에 대한 접 근을 지적재산권으로 제한하려는 국제협 약[ 생물다양성협약(CBD, Convention on Biological Diversity) 및 유전자원에 대한 접근 및 이익공유에 관한 의정서(ABS, Access to generic resources and Benefit- Sharing) ] 등도 주요 쟁점으로 떠오르고 있다. Ⅲ. 보건의료분야 관련 국제통상 진행 현황 세계 통상협력은 WTO를 중심으로 한 다자간 협력과 FTA를 포함한 지역무역 협정을 양대 축으로 이루어져 있다. 보건 의료분야 관련 국제통상의 진행현황도 이에 따라 설명하기로 하겠다. 1. 세계무역기구(World Trade Organization : WTO)에서의 통상협상 진행현황 WTO는 무역자유화를 위한 범세계적 국제기구로서, 기존 관세 및 무역에 관한 협정(General Agreement on Tariffs and Trade : GATT, 1948년 출범) 의 법적 구속 력과 분쟁해결 장치를 보완하여 1995년에 출범하였다. 2001년 카타르 도하에서 기존 분야의 시장개방 뿐 아니라 개도국 개발, 반덤핑, 보조금, 환경 문제 및 지적재산권 까지 포함한 광범한 협상을 개시하였는데 이를 도하개발아젠다(DDA)라 한다. WTO 체제하에서 첫 번째 라운드가 되는 DDA는 당초 2004년 말까지 3년간의 협상으로 DDA를 타결할 계획이었으나 협상 진전 을 위한 논의가 원활치 못하여 현재에도 진행 중이다. 보건의료분야와 관련하여 상품관세 및 서비스 양허는 개별적인 품목 및 서비스에 대해 적용되고, 나머지 협정문은 전체적인 상품, 서비스, 지적재산권에 대해 포괄적인 규칙을 제공하며 보건의료분야도 이에 포함되어 규율된다. 보건의료분야를 별도로 규정한 챕터는 없으나, 협정문 곳곳에 보건, 건강, 위생 등을 감안한 조항들이 삽입 되어 있다. 관세양허와 관련하여 무세화 1) 쟁점이 있는데, 우리나라는 의약품, 의료기기, 화학 분야 등에 대한 분야별 무세화 논의에 6

7 보건의료 분야 통상협상의 주요 쟁점과 대응방향 국내산업의 경쟁력을 고려하여 참여 여 부를 검토하고 있다. 비관세장벽과 관련 하여 의약품, 의료기기, 화장품에 대한 과도한 검사기간, 비용, 복잡하고 불투 명한 등록절차 등 우리기업이 외국시장 에서 겪는 주요 비관세장벽을 목록화하 여 WTO 사무국에 제출한 바 있으며, 서비스 협상과 관련하여 우리나라는 보 건의료서비스 분야는 양허대상에 포함 하지 않았다. 2. 자유무역협정(Free Trade Agreement : FTA)에서의 통상협상 진행현황 가. FTA 개요 FTA는 관세동맹, 공동시장, 경제통합 등을 포괄하는 지역무역협정의 일종으로 서 WTO등 다자간 통상협상을 통한 무 역자유화가 기대만큼 빠르지 못하자 급 속히 확산되었으며, 현재 전 세계 교역량 의 50% 이상이 FTA와 같은 지역무역협 정국간에 이루어지고 있다. 1990년대 이 전에 체결된 FTA는 상품에 대한 시장접 근을 강화하여 교역확대를 목표로 했기 때문에 교역품의 관세인하와 관련 원산지 규정, 반덤핑 등의 내용으로 국한되었으 나 1990년대 후반 이후 체결되는 FTA는 투자 유치와 서비스 시장접근, 인력이동 등을 포함하여 보다 포괄적인 경제협력과 통합을 강화하는 방향으로 추진되고 있다. 나. 기체결 FTA에서 보건의료분야 협상 경과 우리나라는 2004년 4월 칠레와 최초의 FTA를 체결한 이래, 2006년 3월 싱가포르, 2006년 9월 유럽자유무역연합(EFTA), 2007년 6월 동남아국가연합(ASEAN: Association of Southeast Asian Nations), 2010년 1월 인도와 FTA 2) 를 체결(발효)하였다. 보건 의료분야에 있어 상기 국가들과의 교역 량이 크지 않아 특별한 쟁점사항은 없었 다. 보건상품 관세협상의 경우, 일부 민감 품목을 제외하고는 대부분 즉시 관세 철폐 하였으며, 보건의료서비스협상의 경우, 모 두 개방을 유보하였다. EFTA와의 FTA 에서 스위스와 의료기기분야 적합성평가 상호인정에 대한 협력을 위한 선언문을 채택한 것과, 인도와의 CEPA에서 제약 분야의 협력강화를 명시한 것 정도가 특별한 사항이었다. 보건의료분야에 본격적인 영향을 미칠 수준의 FTA는 한-미 FTA(2007년 4월 정식 서명)와 한-EU FTA(2011년 10월 정식 1) 관세인하 공식을 적용하여 WTO 회원국의 양허세율을 감축한 이후, 최종관세율 0%를 목표로 추가적인 시장접근개선을 이루려는 것 2) 한-인도간에는 CEPA(Comprehnsive Economic Partnership Agreement) 7

8 通 商 法 律 서명)였다. 양국 모두 세계 최대의 선진 보건산업국가이며 두 FTA 모두 의약품, 의료기기 분야에 대한 별도 챕터가 설정 되었다. 1 한-미 FTA 미국은 세계수입시장에서 12.7%를 차 지하는 세계최대 소비시장이자 우리나라 의 주요교역국으로서 2009년 기준 대미 수출액은 376억불, 대미수입액은 290억불 에 달하는 국가로 세계 최대 소비시장의 안정적 확보라는 측면에서 한미 FTA 체 결은 매우 중요한 의미를 갖는다. 보건상품과 관련하여 의약품 분야는 미국측의 핵심 관심분야의 하나로서 전체 협상의 진전 여부를 주도했던 분야였다. 협상 결과는 첫째, 보험의약품 약가제도 등 건강보험제도와 관련하여 미국 측의 신약 가격 보장 등에 대한 강한 요구에 도 불구하고 우리의 건강보험제도의 훼 손이 없도록 협상을 타결하였다. 둘째, 국내 제약산업의 대외 경쟁력 제고 및 제약산업 발전 기반 마련을 위해 한 미 간 의약품 관련 기준 상호인정 논의를 추진하기로 하였다. 셋째, 의약품 지적재 산권과 관련하여 허가ㆍ특허 연계 제도 가 도입되었다. 이 제도는 특허의약품에 대한 복제의약품을 제조허가 신청시 복 제약 제조업자는 특허의약품 개발자에게 복제약 허가신청 사실을 통보하고, 허가 단계에서 특허침해 의약품이 판매되지 않도록 방지하기 위한 조치를 취하도록 하는 제도로서, 아직 신약보다 복제의약품 생산이 주력인 우리나라 제약업계에게 큰 피해를 가져올 것이라는 우려가 많았 으나, 시판금지에 대한 의무만을 규정하여 생동성시험수행, 기준 및 시험방법 심사 및 안전성 유효성 심사는 현행과 같이 진행할 수 있도록 하였고, 특허기간이 만료 후 출시되는 복제의약품에 미치는 영향은 없으며, 협정 발효 후 18개월간은 양국간 분쟁제소 적용을 받지 않도록 하는 등 제도도입에 따른 충격을 최소화시키도록 하였다. 그 밖에도 신약의 시판허가에 소 요된 기간을 보상하기 위한 의약품의 특허 기간 연장제도나 의약품 자료보호 3) 제도는 현행 국내 수준에서 합의하였다. 보건상품 관세 분야에서 양국은 관세를 최대한 단기간에 철폐하는 높은 수준의 목표로 협상을 진행하여 전체 품목의 94%(수입액 기준)를 3년 내 철폐하기로 합의하였으며 보건의료서비스협상의 경우, 기체결한 FTA와 마찬가지로 개방하지 않았다. 2 한-EU FTA EU는 세계 제1의 경제권으로, 우리의 2대 교역상대이자 많은 무역수지 흑자를 3) 의약품의 최초 개발자가 허가를 받기 위해 제출한 자료를 후발 복제의약품 제조자가 허가 신청시 제출 자료로 인용할 수 없도록 하여 보호하는 제도 8

9 보건의료 분야 통상협상의 주요 쟁점과 대응방향 올리는 거대시장이다. 한국의 2009년 EU 수출액은 466억달러로 전체 수출 가운데 12.8%를 차지한다. EU와의 무역수지 흑자 규모는 중국(325억달러)에 이어 144억 달 러로 미국(86억달러)의 약 2배에 이른다. 보건상품의 경우, 의약품 및 의료기기 제도 분야는 전반적으로 한-미 FTA와 유사한 수준으로 합의되었다. 기존의 우 리 보건의료제도에 대한 변화 없이 기존 에 이루어지고 있는 절차적 투명성을 재 확인하는 수준으로 규정하였고, 보건상품 관세에 대해서는, 의약품, 의료기기, 화장품 등 보건상품도 여타 공산품과 마찬가지 로 관련업계와 긴밀한 협의 후 최장 7년 이내에 관세를 철폐하기로 합의하였다. 의약품 지적재산권 보호와 관련해서는 의약품 최초 판매허가에 소요된 기간에 대한 특허권 존속기간 연장 과 신약의 판매허가를 위해 최초로 제출된 의약품 의 안전성 유효성 자료의 5년간 보호 내용이 한-미 FTA와 유사하게 한-EU FTA 협정문에도 포함되었다. 다만, 한- 미 FTA의 허가 특허 연계제도는 포함 하지 않았다. 보건의료서비스 분야는 한-미 FTA 등 기체결한 FTA와 마찬가지로 개방하지 않았다. 한-EU FTA가 발효되면 우리 보건상 품의 관세 철폐로 인한 일부 손해가 예 상되나, 변경되는 국내 보건의료제도는 없으므로 관세 이외의 요인으로 인한 피 해는 없을 것으로 분석되었다. Ⅳ. 맺음말 보건의료분야 통상정책의 기본 방향은 효율적인 통상 협상을 통해 우리부의 중 점 추진 시책인 국민의 건강과 안전보장 및 보건의료선진화와 보건산업육성을 추 진하는 것이다. 국민의 건강과 안전보장 을 위해서는 대외 통상에 신중함이 요구 되나, 지나치게 소극적으로 통상 협상에 임하는 것은 바람직하지 못하다. 보건의 료산업은 국부( 國 富 ) 증진 및 일자리 창 출에 지대한 공헌을 할 수 있는 유망한 첨단산업으로서 궁극적으로는 국민의 건 강수준 향상 및 국민의료비 지출경감에 기여할 것이기 때문이다. 따라서, 국민의 건강보호와 보건산업발전이라는 모든 측 면에서 균형 잡힌 시각을 가지고 통상협 상에 임할 것이 요구된다. 그 동안의 통상협상도 이 같은 맥락에 서 적절히 추진해온 것으로 평가된다. 국 민의 건강보호를 위해 보건의료서비스 개방에 신중하게 대응하였고, 한-미, 한 -EU FTA에서는 현행 건강보험제도 유 지에 영향이 없도록 최선을 다하여 방어 하였다. 보건산업발전을 위해 취약한 산 업부분의 관세보호를 최대한 유지하면서, 제도의 투명성을 증진시키는 등 불합리 한 비관세장벽을 낮춰 기업의 원활한 활 동을 도왔으며, 미국, EU, 스위스 등 선 진국과 적합성평가 상호인정협력을 추진 하여 제도의 선진화를 도모하였다. 특히, 9

10 通 商 法 律 지적재산권 보호를 선진국 수준으로 강 화시켜 신제품 개발에 대한 의욕을 고취 시키고 보건산업을 선진화하는 구도를 정착시켰다. 현재 가장 큰 과제는 우리나라 교역의 31%를 차지하는 중국, 일본과의 FTA를 대비하는 것이다. 중국은 한국의 최대 교 역국으로서 2009년 중국과 교역액은 약 1,410억 달러(전체 교역액의 20.7%)로 미 국(10.4%), 일본(9.7%)을 합친 것보다도 크며, 지리적 근접성, 향후 발전 가능성 까지 감안한다면 한-중 FTA는 우리나라 보건산업 도약의 발판이 될 수 있는 호 기( 好 機 )인만큼 충분한 사전 준비가 필요 하다. 성공적인 보건의료분야 통상을 위해서는 고도의 전문성과 통상관련 축적된 경험이 강하게 요구된다. 그동안 추진해온 WTO, FTA 등에서의 협상 결과를 정비하고 협 상에서 축적한 노하우를 바탕으로 한 체 계적인 준비를 통해 중국, 일본과의 FTA협상을 성공적으로 완수하여 국민의 건강과 안전을 보장하면서 동시에 우리 나라 보건의료산업발전 대도약을 성취해 낼 것을 기대하는 바이다. 10

11 논 단 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 - 국제물품매매에 관한 유엔협약(CISG)을 중심으로 - 제주대학교 법학전문대학원 교수 양 석 완 < 목 차 > Ⅰ. 문제의 제기 Ⅱ. 이행정지권의 의의 및 발생 근거 1. 이행정지권의 의의 2. 이행정지권의 발생 근거 Ⅲ. 이행정지권의 발생사유 1. 이행기 전 물품인도의무의 불이행 예견 2. 이행기 전 권리이전의무의 불이행 예견 Ⅳ. 이행정지 사유에 대한 예견가능성의 존재 1. 예견가능성 판단의 당사자와 그 기준 2. 예견가능성의 대상 및 그 개연성 정도 3. 예견가능성의 기준시점과 손해배상 청구권의 문제 Ⅴ. 맺으며 I. 문제의 제기 원칙적으로 계약위반이라는 개념은 이 행기 이후에야 비로소 문제되고 그 이전 에는 성립할 수 없는 개념이다. 그러나 국제거래에서는 상대방 당사자에 대한 불확실성은 국내거래보다 크다. 국제거래 의 매도인이 대금후불 조건으로 물품을 인도하기로 하였으나, 인도기일이 도래하 기 전에 매수인이 파산하거나 대금을 지 급할 능력이 없게 되는 사정이 발생한다 거나, 매수인이 물품을 수령하기 전에 먼 저 대금을 지급하기로 했으나 지급기일 이 도래하기 전에 매도인이 파산하거나 물품을 인도할 수 없음이 명백하게 된 경우 1) 등과 같이 계약체결 후 이행기 도래 1) Honnold, John O, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th ed., Austin : Wolters Kluwer Law & Business, 2009, Art. 71, para

12 通 商 法 律 전까지 사이에 어떤 사정변경으로 인하여 당사자 일방이 의무를 이행할지 여부가 불확실해지거나 또는 이행할 수 없음이 명백하게 되는 경우가 자주 있을 수 있다. 그러한 사정이 예견되는 경우에 국제물품 매매에 관한 유엔협약(The United Nations Convention on the International Sale of Goods : CISG ; 이하 협약 이라 한다) 상 피해당사자(이하 이행정지자 라고도 함) 에게 인정되는 대응수단의 하나로서 이 행정지권 을 들 수 있다. 이행기 전 의무 불이행을 계약위반의 한 형태로 하는 것은 이행하지 못하거나 이행을 거절할 것이 분명히 예견되는 자를 이행지체에 빠뜨 리기 위해서는 이행기를 기다리거나 자신의 채무를 이행해야 하는 불합리한 점을 제거 하기 위한 것이다. 이행정지권의 발생 근거로서는 채무자의 의무불이행에 직면한 채권자에 대하여 협약 제71조 및 제72조에서 총 3단계로 구성하고 있다. 첫째 채무자가 자신의 채 무의 실질적인 부분을 이행하려 하지 않을 것을 채권자에게 나타낸 경우, 둘째 채무 자가 자기의 의무를 이행하지 않겠다고 선언하였기 때문에 그의 채무를 이행하지 않을 것이 명백한 경우, 셋째 채무자가 근본적인 의무위반을 할 것이 채권자에게 확정적인 경우이다. 여기서 물품의 성상과 관련된 공법상의 규제들, 예컨대 소비자, 노동자 및 환경 보호, 특히 제조물안전기준에 관한 국내 기준에 일치하지 않는 경우에는 매도인 국이나 매수인국 또는 물품사용국 가운데 어느 나라의 기준을 근거로 판단할 것이냐 하는 점이 문제된다. 또한, 물품의 질적 기준미달이 예견되는 경우에는 어떠한 품 질을 기준으로 할 것인지에 관하여 영미 법계에서는 기본적으로 시장성 있는 품 질을 고려하고, 대륙법계의 국가와 미국 법의 경우에는 중등품질원칙을 채택하고 있는데 따른 논의가 뒤따라야 한다. 2) 나 아가, 매수인은 인도받을 물품이 제3자의 권리 또는 지적재산권의 대상이 되거나 그 권리주장에 따른 장애사유를 예견한 경우에는 계약해제의 예비단계로서 이행 정지권을 행사할 수 있는가 하는 의문이 있다. 3) 아울러, 이행정지 사유에 관한 예견가 능성을 이행정지자가 인정받기 위하여는 어떠한 기준이 어느 정도로 충족되어야 하는가가 문제된다. 이는 본질적 계약위반 및 손해배상책임 여부를 판단하는데 있 2) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 2nd (English) ed., Oxford ; New york : Oxford University Press, 2005, Art. 38, para. 8. 3) StaudingerKomm/Magnus, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Berlin : Sellier - de Gruyter, 2005, Art. 43, Rn

13 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 어서 위반당사자를 기준으로 계약체결시 점의 사정을 평가하는 점과 비교된다. 협 약의 이행기 전 의무불이행에 대한 접근 법은 채권자에게 그의 의무이행을 정지 하거나 제한된 조건에서 계약을 해제할 수 있는 권한을 주고 있을 뿐, 채권자에게 즉시 손해배상청구의 소를 제기할 수 있는 권리를 명시적으로 부여하고 있지 않다. 그리하여 채무자가 충분한 보장을 제공 하지 않는다면 이후에 발생하는 채권자의 청구권을 설명할 수 없다는 지적이 있다. 이에, 이 논문은 이행정지권의 의의와 발생근거를 살펴보고, 매도인의 물품인도와 그 물품의 권리이전의무 및 매수인의 대금 지급의무에 따른 이행정지사유의 기준을 설정한 다음, 그 이행정지사유에 대한 예견 가능성의 문제를 분석하고자 한다. Ⅱ. 이행정지권의 의의 및 발생 근거 1. 이행정지권의 의의 이행정지권은 이행기가 도래할 때까지 기다릴 필요 없이 계약의 일방 당사자의 의무불이행이 있을 것으로 예견된 때에 상대방 당사자가 자신의 의무이행을 정 지하는 제도이다. 후술하는 바와 같이, 제71조는 장래의 의무불이행뿐만 아니라 불완전한 이행을 대상으로 한다는 점에서 제72조에 의한 장래의 의무불이행을 대 상으로 하는 계약해제권보다 그 범위가 더 넓다고 할 수 있다. 제71조의 구제수 단은 계약의 존속을 전제로 하는 데 반 하여, 제72조에서 규정한 구제수단은 계약 해제를 목적으로 한다. 아울러 이행거절, 즉 일방당사자가 계약상의 의무를 이행 하지 아니하겠다고 선언한 경우 상대방 은 계약을 해제할 수 있다(제3항). 제73 조는 분할계약의 장래의 의무위반을 규 정하고 있다. 의무불이행이 있을 것으로 판정되는 경우에 당사자는 제73조 제2항 에 따라 장래의 분할인도분에 대하여 이 행정지와 계약해제 가운데 선택하여 행 사할 수 있다. 매도인의 이행정지권을 발생시키는 사 유가 명백하게 되기 전에 매도인이 물품 을 발송한 경우에는, 매수인이 물품을 취 득할 수 있는 증권을 소지하고 있더라도 매도인은 물품이 매수인에게 인도되는 것을 금지할 수 있는데(제71조 제2항), 이를 매도인의 운송유지권(right of stoppage in transit)이라 한다. 운송유지권은 물품 발송 후에만 적용되는 매도인의 특별한 이행정지권을 말한다. 운송유지권을 행사 하는 목적은 매수인이 지급불능 또는 파 산한 경우에 다른 채권자보다 우선하여 물품에 관한 매매대금의 확보방안을 강 구하기 위한 채권관리를 매도인에게 부여 하기 위함이다. 4) 이와 같이 상대방의 이행기 전 위반 (anticipatory breach of contract) 5) 에 대하여 13

14 通 商 法 律 권리침해를 당할 피해당사자를 보호하기 위한 이행정지권의 법리는 일반적인 계 약위반의 특별형태로서 영국법원에 의하 여 인정된 일종의 상관습이라 할 수 있 다. 6) 영국 물품매매법에서는 장래 의무 불이행을 이유로 한 이행정지를 허용하 고 있으나, 그 이행정지권은 매도인에게 주어지며, 또 매수인의 재정상태 악화라 는 한 가지 상황에 제한하고 있다. 독일 민법은 상대방의 계약상 의무가 이행되 거나 또는 이에 대한 담보가 제공될 때 까지 이행거절을 인정하고 있다. 반면 미국 통일상법전(UCC)은 정당한 계약이행에 대한 충분한 보장 을 확보할 때까지 이행 정지를 인정한다. 7) 이에 비추어 협약은 먼저 일방 당사자의 이행능력이나 신용 도의 악화 또는 이행준비 태세 등에 비 추어 계약상 의무의 상당부분을 실질적 으로 이행하지 못할 것이 예견된(apparent) 때, 그 상대방에게 물품의 인도나 대금지 급과 같은 자신의 의무이행을 거절할 수 있는 권리를 부여하고 있다. 8) 2. 이행정지권의 발생 근거 가. 이행기 전 의무의 실질적 불이행의 예견 협약 제71조 제1항에서는 자기의 의무 이행을 정지할 사유를 (a) 상대방의 이행 4) Booth Steamship Co. Ltd. v. Cargo Fleet Iron Co. Ltd. 사건[1916, 2 K.B. 570]에서 Reading 경이 말했듯이, 운송유지권은 물품이 다른 사람의 채무에 변제되는 것을 막기 위한 명백한 이유에 근거한 권리이다.- 안영태, 국제물품매매계약의 위반과 구제에 관한 연구, 전북대 대학원 박사학위논문( ), 54면. 5) 이행기 전 또는 예견되는 위반(anticipatory breach)의 개념은 원래 보통법계(common law system)에서 사용되었던 개념으로 대륙법계에서는 발달하지 못한 개념이다. 이는 대륙법계의 이른바 불안의 항변(Unsicherheitseinrede) 또는 악의의 항변(Verschlechterungseinrede) 으로서 이행정지를 규정한 것이다.- 석광현, 국제물품매매계약에 관한 국제연합협약(CISG) 상의 본질적 계약위반, 법학논총 제23집 제2호(한양대 법학연구소, 2006), 459면 ; 하강헌, 국제물품매매계약에서의 이행정지에 관한 고찰, 무역학회지 제23권 제2호(한국무역학회, ), 296면 ; Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 72, para. 6. ; Treitel, Guenter H, Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account, Oxford : Clarendon Press, 1991, ) Gibson v. Carruthers (1841) 8M. & W. 321 ; Hochster v. De La Tour, 118 Eng. Rep. 922 (Q. B. 1853) ; Bethell v. Clark (1888) 20 Q. B. D. 615, 617 ; Lickbarrow v. Mason (1973) 6 East 22, 27(7). 7) Bianca, C.M & M.J. Bonell, Commentary on the International Sales Law : the 1980 Vienna Sales Convention, Milano : Giuffre, 1987, ) 비엔나 협약의 운송유지권과 유사한 각국의 규정은 SGA(1979) 44-46; UCC ; Swedish Sales Act 39; GDR Int. Comm. Contracts Act 23191; China, Foreign Economic Contract Law (1985) Art. 17. 등에서 찾아볼 수 있다.- Honnold, John O, op. cit., Art. 71, para

15 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 능력 또는 그 신뢰성의 중대한 결함 또는 (b) 상대방의 계약이행의 준비 또는 계약 이행의 행위와 같은 사유의 결과 로 규정 하고 있다. 협약은 의무이행을 하는데 있 어서 채무자의 심각한 무능력(inability), 신용불량, 의무이행을 위한 채무자의 태 도 등에 의하여 유발된 명백한 이행의 결여가 예견되는 경우에 자신의 의무를 정지할 수 있다는 것이다. 협약 제71조 제2항에서는 운송유지의 사유는 매도인 이 전항에 기술된 사유가 명백하게 되기 전에 라고 규정하여 이행정지의 사유 와 동일함을 말해주고 있다. 따라서 채무 자가 그의 의무의 실질적인 부분을 이행 하지 않을 것으로 예견할 수 있는 적절 한 사유(adequate grounds)가 있는 경우 에만 채권자는 자기의 의무이행을 정지 할 수 있다. 그렇지 않으면 그 자신이 계약 위반을 범하게 된다. 9) 실질적 부분에 이르는지 여부는 당해 계약의 전반에 비추어 판단되어야 하고, 특히 불이행될 것으로 예견되거나 불이 행된 당해 의무가 계약 내에서 차지하는 비중이 고려되어야 한다. 10) 따라서 채무 자가 일반적으로 부수적 의무를 불이행할 것이 예견되거나 불이행한 것만으로는 이행정지권이 발생하지 않는다. 11) 협약에서 매도인은 물품인도의무, 서류 교부의무, 소유권이전의무를 부담하고 (협약 제30조), 매수인은 대금지급의무와 수령의무를 지므로(협약 제53조), 이는 의무의 실질적 부분에 해당된다. 그러나 이 의무들의 내용은 상당히 포괄적이다. 예컨대, 대금지급의무에 대금지급의 준비 행위도 포함되며(협약 제54조) 수령의무 에는 물품의 수령뿐만 아니라 물품의 인 도를 가능케 하는 매수인의 모든 행위가 포함된다(협약 제60조). 물론 기타의 의 무도 존재할 수 있지만 이들 역시 주된 의무인가 부수적 의무인가의 구별 없이 매수인의 계약의무로 동일하게 취급되 므로, 12) 매수인의 협약상의 의무불이행은 9) Vilus, Jelena, Provisions Common to the Obligations of the Seller and the Buyer, edited by Sarcevic P., Volken P; International Sale of Goods : Dubrovnik Lectures, New York : Oceana, 1986, < 10) Schlechtriem, Peter & Schwenzer Ingeborg H, op. cit., , paras ) Schlechtriem, Peter & Schwenzer Ingeborg H, op. cit., , paras. 8-9 ; Ziegler, Alexander von, The Right of Suspension and Stoppage in Transit (and Notification Thereof), 25 Journal of Law and Commerce, Issue No. 1 (Fall 2005/Spring 2006) ) 우리나라 법 역시 매수인의 대금지급의무를 규정하고 있다(민법 제563조와 제568조 제1항). 그러나 이 의무는 주된 의무로 인정되며 원칙적으로 대금지급 자체에 한정된다. 대금지급의 준비행위는 그것이 직접 대금지급의 문제로 되지 않는 한 부수적 의무의 문제로 처리되는 것이 원칙이다.- 최흥섭, 국제물품매매계약에 관한 유엔협약과 우리법의 비교적 검토, 비교 사법 제11권 제3호( ), 16면. 15

16 通 商 法 律 그 의무의 실질적 부분을 이행하지 아니한 것으로 풀이된다. 나. 이행기 전 이행거절의 경우 협약 제72조 제3항에 따르면 이행거절, 즉 일방당사자가 계약상의 의무를 이행 하지 아니하겠다고 선언한 경우 상대방은 계약을 해제할 수 있다. 특히 이행기 전 이행 거절을 이행기 전 계약위반(anticipatory breach of contract)이라고 하는데 이는 계약 중에 정해진 이행기 이전에 채무자 가 명확하고 무조건적으로 이행을 거절 하는 것이다. 13) 여기서 묵시적 이행거절 이 가능한가에 관하여는 논란이 있다. 협 약 제72조 제3항이 선언(has declared)을 필요로 하므로 묵시적 이행거절은 허용 되지 않는다는 견해 14) 와 문언상으로도 제3항의 has declared 를 명시적인 선언 에 한정할 이유가 없고 묵시적(또는 추 단적) 선언을 배제할 실질적인 근거가 없다는 견해가 있다. 15) 전자에 따르면, 묵시적 이행거절은 허용되지 않으므로 계약을 해제할 수는 없고, 이행정지권을 행사할 수 있을 뿐이라는 결론에 이르게 된다. 후자에 따르면 이행거절은 계약당 사자의 명시적인 의사표시뿐만 아니라 계약의 이행을 불가능하게 하는 채무자의 자발적이고 적극적인 행위 16) 에 의하여도 성립됨을 의미한다. 여기서 상대방이 이 행거절을 하였다고 하더라도 이행거절의 피해당사자는 명시적 또는 묵시적인 의사 표시나 행위에 의한 이행거절을 계약위반 으로 인정하지 않고, 상대방에게 계약의 이행을 요구할 수 있다. 즉 이행거절의 피해당사자는 이행 거절자에게 계약해제의 13) Honnold, John O, op. cit., Art. 72, para. 396 ; 협약과 달리 우리 민법은 이행기전 계약 위반에 관한 규정을 두지 않으나, 상대방의 이행거절은 채무불이행을 구성한다고 보아 이 행기 전에도 계약해제권을 인정하는 견해가 유력하다.- 곽윤직(공편)/양창수(집필), 민법주 해(Ⅸ) 채권(2), 박영사, 1999, 316면 이하 ; 지원림, 채무불이행의 유형에 관한 연구, 민사 법학 제15호(1997), 399면 ; 석광현, 앞의 논문, 460면 ; 대법원 선고 2004다 판결. 14) Staudinger/Magnus, a.a.o., Art. 72, Rn ) Honsell/Schnyder/Straub, Kommentar zum UN-Kaufrecht, 1996, Art. 72, Rn. 47 (석광현, 앞의 논문, 460면에서 재인용). 16) 예컨대 상대방이 계약체결의 하자의 주장, 계약에 정한 것보다 고가의 대금의 지급 또는 다량의 물품의 인도를 요구하거나, 매매의 목적인 특정물을 제3자에게 양도하거나 제조공 장을 제3자에게 양도하는 경우 이는 묵시적인 행위로 당사자가 더 이상 계약을 이행하지 않을 것이라는 사실을 그의 행위로부터 합리적으로 추정할 수 있으므로 이행거절이 있다고 보지만, 단순히 계약조건의 변경의 희망 또는 필요성을 통지하는 것만으로는 이에 해당되지 않는다.- 석광현, 앞의 논문, 460면 ; 강원진, 국제거래에서 매매계약위반의 유형과 효과에 관한 고찰, 경영경제연구 제27권 제1호(부산대 경영경제연구소, ), 97면 ; Honnold, John O, op. cit., Art. 72, para

17 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 최고로써 이행정지권을 행사하여 이행기 도래시까지 계약의 이행을 요구할 수 있는 것이다. 생각건대, 위 양쪽의 어느 견해를 취하 더라도 이행정지권을 행사할 수 있다는 측면에서는 구별의 실익이 없다. 이행거 절의 피해당사자가 상대방의 이행거절에 도 불구하고 계약해제를 유보하고 이행 정지권을 행사하여 계약을 존속시키려는 것은 계약이행의 보장 또는 특정이행의 청구가능성을 포함하여 피해당사자에게 손해배상액보다 실질적인 이익을 가져다 줄 수 있다는 데 기인한다. 계약은 피해 당사자만을 위한 것이 아니고 이행 거절 자에게도 존속되기 때문에, 17) 이행기 도 래 전에 이행 거절자에게 귀책되지 않는 사유로 인하여 이행불능이 된 경우에는 전 채무가 소멸되고 이러한 경우 피해당 사자는 이행거절을 이유로 한 손해배상 청구 소송을 제기할 수 없기 때문이다. 18) 요컨대, 협약의 이행거절에 대한 접근 법은 피해당사자에게 그의 채무이행을 정지하거나 제한된 조건에서 계약을 해제 할 수 있는 권한을 주고 있다. 다. 이행기 전 계약의 본질적 위반의 예견 협약 제72조 제1항에 따르면, 계약의 이행기일 전에 당사자 일방이 본질적 계약 위반을 할 것이 명백한 경우(it is clear that one of the parties will commit a fundamental breach of contract), 상대방 은 계약을 해제할 수 있다. 매도인이 물 품의 인도의무를 이행하고 난 경우, 협약 상으로는 매수인은 부가기간을 설정함으 로써 계약을 해제할 수는 없기 때문에 이는 실무상 중요한 의미를 가진다. 19) 본 질적 계약위반을 할 것이 명백한 경우라 함은, 일방당사자에게 그의 의무를 이행 할 능력을 침해하는 상황이 발생하여 장 래의 불이행이 명백한 경우를 말하며, 예 컨대 매도인의 공급자가 매도인에 대하 여 판매금지를 선언함으로써 계약상의 인도를 불가능하게 한 경우, 이전의 지급 의무를 불이행하고 담보제공의 요청을 준수하지 않는 경우, 매수인의 지급불능 등 신용상태의 현저한 악화, 생산시설의 소실, 물품의 인도 또는 대금의 지급을 불가능하게 하는 수출입금지 기타 행정 17) Furmston, M. P, Cheshire Fifoot & Furmston s Law of Contract, London : Oxford University Press, 2006, ) 강원진, 앞의 논문, 99면 ; Frost v. Knight, (1872) L.R. 7 Exch. 19) 인도 불이행의 경우에는 매도인이 제47조 제1항에 따라 매수인이 정한 부가기간 내에 물품을 인도하지 아니하거나 그 기간 내에 인도하지 아니하겠다고 선언한 경우 매수인은 계약을 해제할 수 있는데, 제49조 제1항 b)호에 따르면 매도인이 물품의 인도의무를 이행한 경우 에는 동 조가 적용되지 않는 것으로 해석된다.- 석광현, 앞의 논문, 467면. 17

18 通 商 法 律 처분 또는 정책의 발효 등을 들 수 있다. 20) 채무자가 장래 계약위반을 할 것이 명백한 경우에도 채권자에게 이행기까지 기다리 도록 강요하는 것은 불합리하므로 아직 이행기가 도래하지 않았다 하더라도 계 약을 해제할 수 있도록 하는 것이다. 이 행기 전의 계약해제를 인정하는 실익은, 예컨대 매도인의 경우 조기에 계약을 해 제하고 물품을 제3자에게 매도함으로써 계약을 위반한 또는 위반할 매수인이 부 담할 손해배상액을 조기에 확정할 수 있 다는 데 있다. 21) 계약해제의 요건에 해당한다고 반드시 계약해제권을 행사할 필요는 없다. 22) 계 약해제의 요건에 해당된다면 이행정지의 요건으로는 충분하며 이 경우에 피해당 사자는 선택적으로 권리를 행사할 수 있 다. 23) 법원은 본질적 계약위반인지 여부 를 결정함에 있어서 고려해야 할 사항은 계약위반의 중대성뿐만 아니라 매도인의 부적합 치유의 의도(willingness)도 포함 된다고 판시하였다. 따라서 부적합의 성 질 기재 요건을 규정한 목적은 매도인이 부적합을 치유할 수 있도록 허용하는 것 임을 묵시하고 있다 할 수 있다. 24) 채무 자의 행위나 상황에 비추어 객관적으로 판단할 때 장래의 계약위반, 즉 이행기 전 계약위반이 있을 것인지를 예견하는 데 대하여 의심이 있는 경우, 당사자는 제72조 제2항에 따른 계약해제의 통지를 하는 대신 협약 제71조에 따라 이행정지 권을 행사하고 채무자로부터 적정한 보 장을 요구하여야 한다. 25) 확실하지 않은 상황에서 제72조 제2항 에 따라 계약해제통지를 하는 것은 그 자체가 장래의 계약위반이 되거나 상대 방으로부터 그 동안 감내해왔던 이전 거 래관계의 하자에 대한 이의제기를 자초 할 수 있다. 예컨대, 프랑스의 매수인은 자국에서 전매하기 위해 이탈리아의 매 도인으로부터 수개월 동안 치즈를 수입 해 왔었다. 매수인이 다시 한번 물품을 주문하자 매도인은 매수인의 지급능력을 이유로 갑자기 거래를 중단하였다. 이에 20) Staudinger/Magnus, a.a.o., Art. 72, Rn. 11. ; 석광현, 앞의 논문, 459면 ; 손경한, UN국제 물품매매협약과 계약의 해제, 국제물품매매계약에 관한 UN협약상의 제문제(임홍근 이태희 공편, 1991), 335면. 21) Honnold, John O, op. cit., Art. 72, para ) 하강헌, 앞의 논문, 306면 ; Bianca, C.M & M.J. Bonell, Bianca, op. cit., ) 윤남순, 국제물품매매계약에 관한 UN협약상 이행기 전 계약위반의 성립요건, 안암법학 제27호(안암법학회, 2008), 694면. 24) Bundesgerichtshof(Supreme Court), Germany, 3 November 1999, Unilex(CLOUT case No ) Enderlein, Fritz & Dietrich Maskow, International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, New York : Oceana Publications, 1992, 292 note 3. 18

19 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 매수인은 이전에 인도된 물품대금의 잔 금지급을 거절하였고, 동시에 인도된 치 즈의 포장지에 프랑스의 식품법이 규정 하고 있는 성분표시와 만기일표시가 없 었다는 이유로 하자로 인한 손해배상을 청구하여 인용되었다. 26) 이와 같이 일방 적인 계약해제는 상대방 당사자로부터 그에 대응하는 계약해제권을 불러오게 될 것이기 때문에 이행정지권의 행사 및 적정이행보장요구가 더 나은 선택이 될 것이다. 27) 나아가, 이행정지는 최고 후의 계약해제권을 정당화시켜주는 수단이 된다. 28) Ⅲ. 이행정지권의 발생사유 1. 이행기 전 물품인도의무의 불이행 예견 가. 의무의 실질적 부분의 불이행 예견 국제거래에서 상대방의 이행기 전 계약 위반으로 인한 피해당사자는 이행기의 도 래를 기다릴 필요가 없다. 29) 이 경우에 피해당사자는 자신의 상대방에 대한 의무, 즉 매도인의 경우에는 물품인도의무와 그에 따른 의무를 정지하고 매수인의 경우 에는 대금지급의무와 그에 수반된 의무 등의 이행을 정지한다. 또한 자신의 이행을 완료하거나 또는 손해배상청구권을 가지기 위해 이행을 제공할 필요도 없다. 30) 자기의 의무이행을 정지할 만한 상대 방의 의무불이행이 예견되는 사유, 즉 이 행정지 사유는 의무를 이행하여야 하는 상대방의 주관적 사정일 수도 있고 외부 의 객관적 사정일 수도 있다. 실무상으로 는 매도인의 이행능력 결함의 예로는 매 도인의 공장에서 생산이 파업에 의하여 정지되고 상당한 기간 지속될 것으로 예 상되는 경우, 매도인이 물품생산에 필요 한 원료를 확보할 수 없게 되거나, 물품 제조에 필요한 기술에 관한 라이센스를 취득하지 못하게 되는 경우, 매수인이 물 26) 최흥섭, 유엔국제매매법(CISG)에서 물품의 하자문제로서 공법상의 규제기준, 통상법률 제68호(2006), 면 ; Cour d'appel de Grenoble, , 93/4126, CISG-online No. 157 < 27) C.M. Bianca & M.J. Bonell, op. cit., , ; Enderlein, Fritz & Dietrich Maskow, op. cit., 291 note 1 ; Commentary of the Secretariat Comment 2, Document A/CONF. 975, 53 ; White James J & Summers Robert S, Uniform Commercial Code, 5th ed., St. Paul, Minn. : West Group, 2000, ) Honnold, John O, op. cit., Art. 71, para ) Roehm v. Horst, 178 U.S. 1, 19 (1900) ; Phillpotts v. Evans, 5 M.&W. 151 Eng. Rep. 200 (1893). 30) American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Contracts, 2nd ed., St. Paul, Washington 1981, 253(2). 19

20 通 商 法 律 품을 수령하기 전에 대금을 지급하기로 약정했으나 지급기일이 되기도 전에 매 도인의 파산 또는 기타 다른 사정으로 매도인의 물품 인도불가능이 명백해진 경우, 이 때 매수인은 대금지급, 신용장 발행 등을 정지시킬 수 있다. 매수인의 신용결함의 예로는, 매도인이 후불조건으로 물품을 인도하기로 약정했 으나 31) 인도기일 전에 매수인의 파산이 나 장래의 지급불능 32) 또는 신용장개설 불이행이 객관적으로 판명되어 물품조달 또는 원재료조달자금이나 물품대금을 지급 못할 것이 명백해지는 경우에는 통 상적으로 의무이행을 기대하는 것이 어려 우므로 아직 이행기가 도래하지 않고 매수 인의 불이행의 표시가 없더라도 이행기 전 의무위반으로 보아야 할 것이다. 33) 이 때 매도인은 물품조달행위, 물품인도의무의 이행 또는 서류교부 34) 를 정지할 수 있고, 이미 물품을 발송한 경우에는 운송을 유 지시킬 수 있다. 35) 그러나 어떠한 정도의 매수인의 신용결함이 이에 해당되는지를 확정하는 것은 어려운 문제이다. 36) 그 밖 에도 매수인이 담보제공에 실패한 경우 나 보증인의 경제적 사정이 악화되는 경 우에도 신용의 결함 에 해당된다. 신용장 거래에서 개설은행의 경제적 악화도 그 정도가 심하다면 여기에 해당된다. 계약이행의 준비나 행위에 있어 실질 적인 부분을 불이행하는 경우에는 다른 계약에서의 이행행위도 참조될 수 있다. 37) 매수인으로서는 대금지급을 위하여 신용 장의 개설을 불이행하거나 해외송금이나 자금이체를 하는 데 필요한 정부의 인 허가를 신청하는 등의 조치를 불이행하 는 것도 그 자체만으로 계약위반에 해당 하게 되고, 38) 따라서 매도인으로서는 물 품의 반환청구를 위하여 이행정지권을 행사할 수 있다(협약 제71조). 39) 매도인의 매수인에 대한 물품공급이나 매수인의 31) 기한부(Usance) 또는 연지급(Deferred Payment) 방식의 신용장거래, 인수도(D/A) 방식의 추심거래 등이 이에 해당된다. 32) 영국 물품매매법 제41조 제1항에서는 이행정지에 대해 매수인의 지급불능상태에 도달할 때 매도인에게만 그 권리를 인정함으로써 아주 제한적으로 적용하고 있다. 33) Honnold, John O, op. cit., Art. 71, para. 388 ; Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., ) Incoterms 2000상의 C Group계약 및 화환( 貨 換 )특약부 FOB계약 등이 여기에 해당된다. 35) 매도인의 조달 또는 공급행위가 먼저 이루어지고 그 이후 대금이 지급되는 경우에 매수인의 신용결함이 명백해지면 그 조달, 공급행위를 정지할 수 있다.- 하강헌, 앞의 논문, 300면. 36) 하강헌, 앞의 논문, 300면 ; Bianca, C.M & Bonell, M.J, op. cit., ) 참조사항일 뿐 반드시 이행정지사유에 해당된다는 의미는 아니다.- Enderlein, Fritz & Dietrich Maskow, op. cit., ) 허해관, 국제물품매매계약상 상대방의 계약위반이 예견됨에 따른 대응수단, 무역학회지 제34권 제2호(한국무역학회, ), 95면. 39) Honnold, John O, op. cit., Art. 71, para

21 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 매도인에 대한 대금지급이 다른 계약으로 지연되고 있는 경우, 이는 경우에 따라서는 재무상태는 양호하지만 매도인의 이행능력 또는 매수인의 대금결제능력의 중대한 결함을 나타내는 것으로 될 수 있다. 40) 천재지변 등의 불가항력이나 법적 장애가 발생하는 것도 상대방의 이행정지 사유가 될 수 있다(협약 제54조 참조). 여기서 공법적 규제나 제한은 계약상 의무의 실질적 부분의 이행이나 물품의 적합성 판단에 영향을 미칠 수 있어야 하고, 단지 소비자건강보호를 예방하기 위하여 음식에 불필요한 유해물질의 허용 치를 나타내는 지침에 불과한 권고기준에 위반하리라는 정도로는 이행정지의 사유가 되지 못한다. 43) 나. 물품의 안전에 관한 공법적 기준 위반 예견 물품의 성상과 관련된 공법상의 규제 들, 예컨대 소비자, 노동자 및 환경보호, 특히 제조물안전기준에 관한 국내기준에 일치하지 않는 경우에는 권리의 계약부 적합을 구별하지 않고, 41) 협약 제35조에 의하여 물품의 계약부적합에 대한 매도 인의 책임이 제기될 수 있다. 42) 이러한 사유로 이행기가 도래하기 전에 계약상 의무의 실질적 부분이 불이행될 것이 예 견되는 경우에는 이행정지권을 행사할 수 있다고 본다. (1) 당사자의 의사표시나 관행 또는 관례로부터 어느 나라에 의할 것인지 밝혀진 경우 공법상의 기준미달의 문제에서 가장 핵심적인 쟁점은 어느 나라의 공법적 규 제기준을 근거로 판단할 것이냐 하는 것 이다. 당사자간의 명시적 또는 묵시적 의 사표시가 있다면 계약의 내용이나 관행 및 관례 또는 정황을 해석하여 당사자의 의사가 매도인국을 기준으로 하고 있는지, 매수인국 또는 물품사용국을 기준으로 하고 있는지를 정할 수 있다면 그것으로 40) 이는 기업의 현금유동성 부족을 의미한다. 최근과 10여 년 전에 겪었던 특정 국가의 외환 부족사태도 그 정도에 따라 여기에 해당될 수 있다.- 하강헌, 앞의 논문, 301면. 41) Honnold, John O, Documentary history of the Uniform Law for International Sales, the studies, deliberations and decisions that led to the 1980 United Nations Convention with introductions and explanations (이하 Documentary history 로 약칭한다), Denventer, Netherlands : Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, para ) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 35, para. 17 ; Honnold, John O, op. cit.(documentary history), para ) BGH, , Ⅷ ZR 159/194, CISG-online No

22 通 商 法 律 해결이 된다. 44) 계약에 콘택트렌즈 용액이 매수인 국가의 규정에 따라 살균 처리되어 제조되어야 한다고 명시되어 있는 경우 물품이 살균되지 않았다면 부적합하다. 45) 당사자가 냉동 건어물이 매수인 국가의 보건기준에 적합하여야 한다고 명시적으 로 약정하였으므로 이에 적합하지 않은 물품을 인도한 것은 계약에 반한다. 46) 이에 비추어 계약체결 후 이행기 도래 전에 살균 처리되지 않은 콘택트렌즈 용액 이나 보건기준에 부적합한 냉동건어물을 인도하기로 하는 사실이 예견되는 경우 에는 매수인은 이행기가 도래하기 전이 라도 계약해제의 최고로써 이행정지권을 행사할 수 있다고 본다. (2) 당사자의 의사표시나 관행 등에서 어느 나라에 의할 것인지 밝혀지지 않는 경우 (가) 매도인국 기준 원칙 적용 공법적 기준이 당사자의 의사표시나 관행 또는 관례로부터 어느 나라에 의할 것인지 여부가 밝혀지지 않는 경우에, 지 배적인 견해 47) 와 다수의 판례 48) 는 물품 이 그 사용목적에 적합한지 여부를 결정 하는 기준은 매도인국의 공법 규정이 정 하는 바에 의한다. 49) 매도인국의 기준에 합치된 물품을 인도하는 한, 원칙적으로 매도인은 하자 없는 물품을 인도한 것이 된다고 한다. 통상적으로 매수인국이나 물품의 사용국의 공법적인 규제까지 아 는 것을 매도인에게 기대할 수는 없기 때문이다. 50) 나아가 계약에 매수인국 또 는 물품사용국이 표시되어 있다거나 매 수인이 목적지를 매도인에게 알렸다는 사실만으로 이들 국가의 공법적 규제기 준에 합치된 물품을 인도할 것을 요구할 44) 최흥섭, 앞의 논문, 152면. 45) Austria; ; unilex [2003] WASC 11; CIV 1647 of ) Spain; ; unilex AC 2002\ ) Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., Art. 35, para & para. 3.2 ; Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H,, op. cit., Art. 35, para. 16 이하 ; Enderlein, Fritz/Dietrich Maskow, op. cit., 144 note 8 ; Staudinger/Magnus, a.a.o., Art. 35, Rn ) BGH, , Ⅷ ZR 159/194 (BGH NJW 1995, 2099ff), CISG-online No. 144 ; OLG Graz, , 6 R 194/95, CISG-online No. 308 ; OGH, , 2Ob100/00w, CISG-online No ) 최흥섭, 앞의 논문, 153면 ; UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, UNCITRAL Doc. A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/49 (2004). 50) Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., Art. 35 para. 3.2 ; Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, Art. 35, para

23 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 수 없다는 것이다. 따라서 매수인국 또는 물품사용국이 매도인국과 다른 공법적 기준을 가지고 있으면 그 공법적 기준은 먼저 매수인이 매도인에게 알려주어야 한다. (나) 매수인국 기준 예외 적용 매도인이 매수인국(또는 물품사용국)의 공법적 기준을 알았거나 알아야만 했던 경우에는 매수인이 속한 국가(또는 물품 사용국가)나 소재지의 기준이 적용될 수 있다. 51) 1) 매수인국의 공법적 기준이 매도인 국에도 존재하는 경우이다. 돈육에 함유된 다이옥신에 대한 규제가 매 수인 국가뿐만 아니라 매도인 국가 를 포함한 유럽연합 전역에서 시행 되었다면 매도인이 인도한 돈육은 매도인 국가에서도 판매될 수 없으 므로 계약 부적합하다. 52) 이에 비 추어, 다이옥신이 함유된 돈육이 매수인 국가 또는 유럽연합의 제3 국에 최종적으로 인도되기로 한 경우에 매수인은 계약해제의 최고로써 이행 정지권을 행사할 수 있다고 본다. 2) 매수인이 매도인에게 공법적 규제 의 존재를 확인시킨 경우이다. 판 례는 스위스 매도인이 독일 매수인 과 오스트레일리아 산 홍합을 매매 하였는데 홍합에 카드뮴 중금속이 독일 연방보건국의 환경화학제품에 관한 중앙검사부(ZEBS)의 기준을 상당히 초과한 사안에 있어서, 독 일최고법원은 조개가 식용가능한 이상 카드뮴농축도는 계약부적합에 해당하지 않는다고 보았다. 53) 이에 비추어, 만약 매수인이 매도인에게 그러한 규제를 알리거나 특별한 사 정으로 매도인이 그러한 규정을 알 고 있었던 경우에는 이행기 도래 전에 매도인으로부터 카드뮴 중금 속이 다량 함유되어 식용 불가능한 홍합을 인도받을 것이 예견되는 매 수인은 계약해제의 최고로써 이행 정지권을 행사할 수 있다고 본다. 3) 매도인이 매수인국(또는 물품사용 국)의 공법관련 규정 또는 기준을 특별한 사정에 기인하여 알았거나 알았어야 했을 경우로서, 51) 최흥섭, 앞의 논문, 154면 ; 김인호, 국제물품매매계약에 있어서 매도인의 묵시적 품질의무, 비교사법 제14권 제2호(통권37호 ; 2006), 면 ; 사동천, 국제물품매매법상 권리의 계약부적합에 관한 연구, 법조 통권 553호(2002), 168면. Germany; ; unilex Ⅷ ZR 159/94. USA; ; unilex Civ. A < Austria; ; unilex 2 Ob 100/00 w. 52) Germany; ; unilex 8 O 57/01. Germany; ; unilex Ⅷ ZR 67/04. 53) BGH, , Ⅷ ZR 159/194 (BGH NJW 1995, 2099ff), CISG-online No

24 通 商 法 律 (ⅰ) 매수인국(또는 물품사용국)에 매도 인의 지점 또는 영업소가 있다든가, (ⅱ) 이전에 지속적인 거래관계가 있거나, (ⅲ) 매도인이 매수인 국가에서 자신의 물품에 대하여 홍보 내지 광고를 하는 경우 등이다. 판례는 이탈리아의 방사선기구의 제조 자가 미국 루이지애나주에 있는 회사와 합의하여 이탈리아에서 제조한 방사선기 구의 미국 내에서 독점판매권을 이 회사 에 주기로 하였다. 그러나 이 합의에 기 해 인도된 방사선기구를 미국의 식품위 생청(FDA)이 검사한 결과 미국에서 허 용된 방사능의 방출기준을 넘는다는 이 유로 압류되었다. 이 사건에 있어서 매도 인은 매수인 국가에 있는 자신의 영업소 에서 시행되고 있는 공법관련 규제를 계 약체결 전에 알았거나 알았어야 했기 때 문에 그에 적합한 물품을 인도할 의무를 진다. 54) 이에 비추어 이러한 방사선기구 의 참조 견본을 미국 내 독점판매권을 갖기로 한 회사에서 허용치기준 초과사 실을 사전에 파악한다면 이행기 도래 전에 매수인은 계약해제의 최고로써 이행정지 권을 행사할 수 있다고 본다. 또한 독일의 매도인이 오스트리아의 매수인에게 중고기계를 인도하였다. 그러 나 매수인은 인도된 기계에 유럽상품 규 격인증표시(CE-Kennzeichnung) 가 없어 오스트리아의 기계안전법에 위반되므로 그 기계를 사용 및 처분할 수 없다는 이 유로 대금지급을 거부하였다. 이에 매도 인은 독일의 기계안전법에는 그러한 제 한이 없다는 이유로 대금을 요구하며 오 스트리아 법원에 소를 제기하였다. 여기 서 오스트리아 최고법원은 매도인의 대 금청구를 인정하였다. 55) 여기서, 장기간 의 거래관계가 있는 당사자간의 기계의 매매계약에 있어서 기계에 CE마크가 필 요한지 여부는 매수인 국가의 공법 규정 에 따라 해결되어야 할 것이다. 56) 그리 고, 후추에 매수인 국가의 법이 정하는 허용기준 이상의 에틸렌 옥시드가 함유 되어 있었다면 당사자간의 기존의 거래 관계에 비추어 볼 때 당사자가 묵시적으로 위 기준에 적합한 후추를 인도하기로 합 의하였다고 보아야 한다. 57) 기존의 거래 관계에 비추어 볼 때 당사자는 묵시적으로 54) 최흥섭, 앞의 논문, 149면 ; 김인호, 앞의 논문, 334면 ; Medical Marketing International, Inc. v. Internationale Medico Scientifica, S. R. L., 1999 WL (E. D. La.) = U.S. Dist. Lexis 7380 ; unilex Civ. A < 55) 최흥섭, 앞의 논문, 149면 ; 김인호, 앞의 논문, 334면 ; OGH(오스트리아 최고법원) = IPRax 2004, S. 350ff ; OGH = IPRax 2001, S. 149 < 56) 김인호, 앞의 논문, 323면 ; Austria; ; unilex 2 Ob 100/00 w. 57) 김인호, 앞의 논문, 333면 ; Germany; ; unilex 1 KfH O 32/95. 24

25 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 물품이 식품에 관한 매수인의 국내법이 규정하는 기준에 적합하여야 한다고 합 의하였다 할 것이고, 매도인은 그러한 규 정을 알지 못하였다고 항변할 수 없다. 이에 비추어, 규격인증표시가 없는 기 계나 허용기준 이상의 에틸렌 옥시드가 함유되어 있는 후추를 매도인이 매수인 에게 인도할 것이 예견된다면, 이행기 도 래 전에 매수인은 계약해제의 최고로써 이행정지권을 행사할 수 있다고 본다. 그 러나 당사자간에 장기간의 거래관계가 있었으나 매수인이 매도인에게 물품을 매수인 국가의 산업기준에 적합하여야 한다는 것을 알리지 않았거나, 묵시적으 로 합의하였다고 볼 만한 사유가 없어 알 수 없었을 경우 매도인은 이에 적합 한 물품을 인도할 의무가 없다는 판례도 있어, 58) 매수인의 계약편입의무와 이에 따른 이행정지권 행사의 필요성이 더욱 강조되지 않을 수 없다. 다. 물품의 질적 기준미달 예견 (1) 기준이 되는 품질 (가) 시장성 있는 품질(merchantable quality) 통상사용목적에 적합한지 여부를 판단 함에 있어서 어떠한 품질을 기준으로 할 것인지에 관하여 영미법계에서는 기본적 으로 시장성 있는 품질(merchantable quality)을 고려하고, 미국법의 경우에는 여기에 중 등품질원칙을 부가한다. 즉 영국 초기 판 례법에서 발달되어 수용된 SGA(1893) 시장성 있는 품질의 담보책임(warranty of merchantable quality) 이나 영국의 동산 매매법(SGA 1979) Sec. 14(2)의 경우에는 시장성 있는 품질(merchantable quality) 기준을 적용한다. 미국의 통일상법전(UCC) (2)에서의 물품이 판매적격하기 위 해서는 물품이 (a) 계약상 명세에 따른 거래에서 아무런 이의 없이 받아들여져야 하고, (b) 대체물품(fungible goods)의 경우 에는 명세 내의 중등품질을 가져야 하며, (c) 그러한 물품이 사용되는 통상적인 목 적에 적합한 것이어야 한다 고 규정한 것 에서 위와 같이 유추할 수 있다. 59) 특히 영국 판례법에서 상품성(merchantability) 의 개념해석에 상당한 논란이 있었기 때문 에 60) 결국 해석상의 차이가 예상된다. 61) (나) 중등품질(average quality) 종류물(generic goods)이 중등품질의 58) 김인호, 앞의 논문, 334면 ; Netherlands; ; unilex rolnrs. 97/700 and 98/ ) Honnold, John O, op. cit., Art. 35, para ) Guest, A.G. et al. (editors), Benjamin's Sale of Goods, 4th ed., London : Sweet & Maxwell, 1992., para et seq. 참조. 25

26 通 商 法 律 것이면 통상목적에도 적합한 것인가에 대하여 논란이 되고 있다. 62) 여러 대륙법 계의 국가의 국내법상의 규정에 의하면 종류물은 원칙적으로 중등품질일 것을 요구하는 명시적 규정을 두고 있으므로, 63) 물품이 중등품질(average quality)을 가 지고 있는 경우에는 통상사용목적에 적 합한지 여부에 관한 위의 요건을 충족한 다. 중등품질원칙을 부가하고 있는 미국 법의 경우에도 여기에 속하는 것으로 분 류할 수 있다. 그러나 동일한 명세의 물 품이 가지는 통상적인 사용목적 이라는 것이 비교적 명료한 것으로 이해될 수 있으나, 만약 양 당사자가 물품의 명세에 대하여 각기 다른 이해를 하고 있는 경우 에는 견해의 차이가 있을 수 있다. 64) (다) 상당한 품질(reasonable quality) 영미법계의 시장성 있는 품질(merchantable quality) 또는 상품성 기준(merchantability test) 이나 대륙법계의 중등품질원칙(average quality rule) 을 배척하고 상당한 품질기 준(reasonable quality standard) 을 적용 하여야 한다는 입장이 있다. 65) 물품은 상 업적 사용(전매)에 적합해야 할 뿐만 아 니라, 물품의 평균적인 사용자가 기대할 수 있는 품질을 갖추어야 한다는 것이 다. 66) 유럽대륙과 미국법원은 당연히 제 35조 제2항 a호를 중등품질의 물품만이 계약에 적합하다는 의미로 이해할 것인 데 반하여, 영국법원은 물품이 전매될 수 있는 한도까지는 중등품질 이하의 품질 도 계약에 적합하다는 의미, 즉 시장성 있는 상품으로 충분하다는 의미로 이해 할 것이라는 간극이 존재한다. 67) 61) Honnold, John O, op. cit.(documentary history), para ) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 35, para. 15 ; Staudinger/ Magnus, a.a.o., Art. 35 Rn. 19. ; Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., Art. 35, para , & para ) 이러한 입법례로서 민법 제375조 제1항(한국) ; BGB 제243조(독일) ; OR 제71조, para. 2 (스위스) ; Cc 제1246조(프랑스) ; UCC 제2-314조 제1항 b호(미국). 64) 김봉수, 앞의 논문, 69면은 가령 매도인과 매수인의 물품에 대한 계약상 명세에 대한 이해가 다를 경우 과연 매도인의 영업소에서 통용되는 기준으로 할 것인지, 아니면 매수인의 영업 소를 기준으로 판단할 것인지가 문제된다고 한다. 65) Arbitral Award; ; unilex 2319에서는 합리적 매수인이 특정의 품질의 물품에 대하여 대금감액 없이 계약을 체결하였을 경우라면 그 물품은 계약에 적합하다고 본다. 66) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 35, para. 14 ; Secretariat Commentary, Art. 33[Art. 35 CISG] para. 5 ; Staudinger/Magnus, Art. 35 Rn ) 사동천, 물건의 하자에 대한 매도인의 책임법리에 관한 연구 -CISG, PICC, PECL, 독일개 정민법, 일본민법, 한국민법의 논의를 중심으로-, 서울대 대학원, 박사학위논문( ), 22면 ; Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 35, para

27 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 (2) 판례 기준보다 더 낮다고 말할 수 있다. 71) 영미법계의 시장성 있는 품질 기준 (merchantability test) 과 대륙법계의 중 등품질원칙(average quality rule) 중 입 법과정을 고려할 때 전자의 견해가 타당 하다는 입장을 취한 판례 68) 와 물품이 중 등품질(average quality)을 가지고 있는 경우에는 같은 호의 요건을 충족하나 물 품이 상품적합성이 있는(merchantable) 정도에 불과한 경우에는 충족되지 아니 한다는 입장을 취한 판례 69) 가 있다. 미국 이나 유럽의 법원은 협약 제35조 제2항 a호를 해석함에 있어서 중등품질을 갖춘 물품이 계약에 적합하다고 판단하게 되 나 영국법원은 중등품질에 못 미치는 물 품이라도 재판매할 수 있는 정도이면 시 장성 있는 물품으로 계약에 적합하다고 판단할 것으로 보인다. 70) 내용적으로 영미 법계 국가들의 기준이 대륙법계 국가들의 (3) 사견 생각건대, 계약상 요구되는 물품의 품 질은 당해 계약을 통해서 당사자들이 의도 하였던 기대와 계약에서 정해진 품목의 해석을 통해서 정해진다는 것을 의미한 다. 72) 이 때 물품의 품질의 판단을 위한 객관적인 기준이 중요한데, 통상적인 목 적에의 적합성판단은 우선적으로 국제적인 기준에 따라서 판단되고, 그러한 기준이 존재하지 않는 경우에는 매도인이 속한 국가의 품질기준이 적용된다. 73) 그리고 물품의 종류와 품질은 이에 대한 당사자 의 합의가 없는 경우에는 중등의 종류와 품질의 물품이 적합한 것으로 본다. 74) 그리하여 이행기가 도래하기 전에 매도 인이 계약상 기대되는 품질기준에 미달 되는 물품을 인도할 것으로 예견되는 경우 68) Germany; ; unilex 13 U 51/93. 69) Germany; ; unilex 52 S 247/94. 70) 김인호, 앞의 논문, 327면 ; Schlechtriem Peter, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford : Clarendon Press, 1998, ) 사동천, 앞의 (학위)논문, 22면 ; 김봉수, 물건하자에 대한 매수인의 추완청구권, 고려대 대학원 박사학위논문( ), 68면. 72) Honnold, John O, op. cit., Art. 35, para ) Secretariat Commentary on the 1978 Draft, Art. 33, para. 5. 다만 매도인이 매수인의 소재 지의 품질기준을 알았거나 알아야만 했던 경우나 매도인이 매수인의 소재지에 지점이나 영 업소를 두고 있는 경우와 같이 예외적인 경우에 있어서 매수인이 속한 국가나 소재지의 기 준이 적용될 수 있다. 74) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 35, para. 15 ; Staudinger/ Magnus, Art. 35 Rn. 19. ; Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., Art. 35, para , & para

28 通 商 法 律 에는 매수인은 계약해제의 최고로써 이 행정지권을 행사할 수 있다. 예컨대, 만 약 물품이 견본(model sample) 혹은 모 형으로 매매된 경우 75) 나, 매수인이 매도 인으로부터 물품이 인도되기 전에 물품 에 대한 설명서를 받은 경우를 상정할 수 있다. 이러한 경우 견본 혹은 모형이 나 설명서를 받고 나서 거기에 예시 설 명된 물품이 그 종류뿐만 아니라 다른 기준에서도 계약과 합치하지 않았다고 이의제기를 하지 않고서 인도된 물품을 거부할 수는 없는 것이라고 한 사례 76) 에서 계약해제의 예비단계로서 이행정지권을 행사할 필요성이 강조된다고 본다. 2. 이행기 전 권리이전의무의 불이행 예견 가. 인도받을 물품이 제3자의 권리나 권리주장(claim)의 대상인 경우 매도인은 매수인이 방해받지 않는 점 유와 소유권을 누릴 수 있는 물품을 인 도할 의무가 있다. 77) 인도된 물건에 흠이 없더라도 그 물건에 대한 매수인의 권 리가 제한을 받는 물품을 인도할 것이 예견되는 경우에는 권리부적합으로서 다 투어 진다. 협약 제41조 제1문은 매수인이 제3자의 권리(right)나 권리주장(claim)의 대상이 된 경우 물품을 수령하는 데 동의한 경우가 아니라면 제3자의 권리로부터 자유로울 뿐만 아니라 제3자의 권리주장(claim)으 로부터도 자유로운 물품을 인도해야 할 매도인의 의무를 규정하고 있다. 권리부 적합이란 바로 물품에 제3자의 권리 또 는 권리주장이 존재하는 것 을 말한다(협 약 제41조 제1문). 여기서 주목할 점은 제3자의 권리주장만 있으면 매도인의 책 임이 인정되고 그 주장이 이유 있을 필 요나 제3자의 권리가 실제로 존재 할 것 을 요건으로 하지 않는다는 것이다. 78) 따 라서 협약에서는 인도된 물품에 대해 제 3자의 정당한 권리뿐만 아니라 부당한 권리주장이 있는 경우에도 권리하자가 있는 것으로 본다. 제3자가 어떠한 형태 로든 매수인에게 권리주장을 하면 되고 반드시 소를 제기할 것을 요하지 아니한 다. 79) 이러한 점에서 협약상의 권리의 계약 부적합에 대한 매도인의 책임은 제3자의 75) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 38, para. 8에 따르면, 그 견본 혹은 모형은 모든 물품을 대표하고 검사되어져야 한다고 한다. 76) Dr. S. Sergueev Handelsagentur v. DAT-SCHAUB A/S, Sø-og Handelsretten, 31 Jan [H ] (Denmark), < 77) 사동천, 앞의 논문, 164면 ; 김인호, 앞의 논문, 327면. 78) Staudinger/Magnus, Art. 41, Rn. 15 ; Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., Art. 41, para ) Schlechtriem, Peter, op. cit.,

29 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 권리의 존재를 요건으로 하는 대다수의 국내법 규정과는 다르다. 80) 매수인은 제3 자의 권리 또는 권리주장을 조사할 의무 는 없다. 81) 특히 국제거래에 있어서 매수 인이 제3자와의 소송 및 잠정적 책임의 가능성에 직면하게 할 수는 없을 것이 고, 82) 또한 제3자와의 다툼을 해결한다는 것은 기대할 수 없기 때문이다. 83) 제3자 의 권리주장은 매도인 국가의 국내법이 나 매도인의 영업소소재지 국가의 국내 법에 의하여 규율될 것이다. 제3자의 권 리주장은 대체로 물품의 내력이나 매도 인의 선행행위에서 주로 발생된다. 국제 거래에서는 일반적으로 매도인에게 필요한 조치를 취할 것을 기대하는 것이 보다 합리적일 것이다. 84) 물품이 제3자의 권리나 권리주장의 대상 인지 여부를 판단하는 기준 시점은 물품 의 인도시라고 할 것이다. 권리의 하자의 원인이 된 사정이 물품의 인도시를 기준 으로 그 이전에 발생하였다면 매도인의 담보책임이 인정된다. 85) 제3자의 권리가 계약체결시에 존재한다는 사실만으로 매도 인이 그에 대한 책임을 지지는 않는다. 86) 매수인은 인도받을 물품이 제3자의 권 리나 권리주장의 대상이 되고 있는 장애 사유를 예견한 경우에는 계약해제의 예 비단계로서 이행정지권을 행사할 수 있 다고 본다. 그리하여 매도인으로 하여금 이행의 보장수단으로 제3자로부터 면허를 취득하거나 무효확인 내지 불사용확인소 송을 제기하도록 하여 그 실효성을 성공적 으로 방어하게 함으로써 그러한 권리의 부담을 인도 이전에 제거할 수도 있기 때문에 이행정지권은 이러한 경우에 유 용하다. 계약체결 후 물품의 인도가 수출 제한조치에 영향을 받는다면 매도인은 제3자의 권리나 권리주장의 대상이 아닌 물품을 인도할 의무를 위반한 것이라는 판례가 있다. 87) 나. 인도받을 물품에 지적재산권에 기초한 제3자의 권리나 권리주장 (claim)이 존재하는 경우 매도인은 지적재산권에 기초한 제3자의 80) Honnold, John O, op. cit., Art. 41, para ) Staudinger/Magnus, a.a.o., Art. 43, Rn. 8 ; Enderlein, Fritz/Dietrich Maskow, op. cit., 171 note 3. 82) Honnold, John O, op. cit., Art. 41, para ) Honnold, John O, op. cit.(documentary history), para ) 사동천, 앞의 논문, 169면. 85) 사동천, 앞의 논문, 169면 ; 강용수 허광욱, 국제물품매매계약에서의 권리적합성에 관한 연구 -UN협약을 중심으로-, 산업경제연구 제18권 제6호(2005), 2759면. 86) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 42, para ) Austria; ; unilex 10 Ob 518/95. 29

30 通 商 法 律 권리나 권리주장의 대상이 아닌 물품을 인도할 의무가 있다(협약 제42조). 이 경 우에도 협약 제41조에서와 같이, 제3자가 매수인에게 권리주장(claim)을 하면 충분 하고 지적재산권이 실제로 존재할 필요는 없다. 88) 이러한 경우 매도인은 제3자의 권리주장을 막아야 할 책임이 있다. 사용 국가에서의 제3자의 권리에 대한 매도인 의 책임은 그 국가에서의 사용이 계약체 결시에 당사자에 의하여 예정되었던 경 우에만 인정된다. 사용국에 관한 명시적 합의는 필요치 않다. 예컨대 계약에 의해 매수인이 자국이 아닌 다른 국가로의 인 도를 요구하는 경우와 같은 사정들이 매 도인에게 사용국을 확인할 수 있게 하는 것으로 충분하다. 89) 매도인의 지적재산권에 기초한 제3자의 권리나 권리주장의 인식여부에 대한 판 단시점은 계약이 체결된 때이다. 그러나, 계약체결시에 협약 제42조 제1항에 의해 요구되는 매도인의 인식이 결여될 수 있기 때문에, 90) 여기서 제3자의 근거 없는 청 구는 실제로 매도인의 책임을 불러올 가 능성이 오히려 적다. 여기서 예컨대 계약 체결시에 매도인이 그 사실을 알고 있고, 제3자가 사용국에서 그 물품에 대한 특 허권을 주장하는 경우, 매도인은 책임을 면하기 위하여 협약 제42조 제2항 a호를 주장하여 매수인의 탓으로 돌릴 수 있다. 그렇지 않으면 매도인은 그 부당한 권리 주장도 방어하여야 한다. 91) 예컨대 보호 받는 상표와 유사한 상표가 부착된 물품 에 대하여 매도인은 혼동의 위험이 없다 고 믿지만, 그 유사상표의 소유자가 권리 주장을 하는 경우에 의미가 있을 것이다. 등록된 디자인이나 저작권의 경우에도 유사한 상황을 생각할 수 있을 것이다. 매도인이 계약체결시 이후에 취득한 제3자의 지적재산권의 존재에 관한 인식 은 협약 제42조 제1항에서의 책임을 불 러오지는 않지만, 그가 그 후에 알게 된 지적재산권의 존재를 매수인에게 알릴 의무는 있을 것이다. 92) 또한 매수인도 제 3자의 권리 또는 권리주장의 구체적인 발현을 예감할 수 있는 경우, 예컨대 광 고를 통하여 신제품 또는 상표가 부착된 물품(trademarked goods)을 알 수 있을 경우가 있을 것이다. 93) 그리하여 매수인이 인도받을 물품에 지적재산권을 바탕으로 한 제3자의 권리나 권리주장(클레임)이 88) 사동천, 앞의 논문, 176면 ; Staudinger/Magnus, a.a.o., Art. 42, Rn ) 사동천, 앞의 논문, 177, 179면 ; Staudinger/Magnus, a.a.o., Art. 42, Rn. 17에 의하면 보다 더 제한적이다. 90) Staudinger/Magnus, a.a.o., Art. 42, Rn ) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 41, para ) 사동천, 앞의 논문, 182면. 93) Staudinger/Magnus, a.a.o., Art. 43, Rn

31 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 존재하는 사유를 계약체결 후에 비로소 예견한 경우에는 이를 이유로 이행정지 권을 행사하여 매도인으로 하여금 이행 보장조치를 취하게 함으로써, 가능하다면 매수인은 그러한 권리가 없거나 적절한 시간 내에 관련 면허를 취득한 다른 국 가로 전환할 수 있게 될 것으로 본다. 다. 권리부적합에 따른 효력상의 차이 부적합이 물건하자인지 권리하자인지의 구분에 따라 협약에서 발생하는 효력의 차이는 여러 가지이다. 예컨대, 물건부적 합의 경우에는 계약체결시에 그 부적합 을 매수인이 알았거나 모를 리 없었을 경우에 매도인의 책임이 배제되지만(협약 제35조 제3항), 권리부적합의 경우에는 매수인이 권리부적합 있는 물품을 수령 하는데 동의한 경우에 한해서만 매도인 의 책임이 배제된다(협약 제41조). 또한 부적합이 있는 경우에는 어느 경우든 매 수인이 그 부적합의 통지를 해야 하지만, 물건부적합의 경우에는 매수인이 부적합 통지를 2년 내에 해야 하는데 반해(협약 제39조 제2항), 권리부적합의 경우에는 그러한 기한의 제한이 없다. 94) 협약 제4조에 의하여 매매된 물품의 소유권에 관하여 계약의 효력이 미치는 지에 대하여는 협약이 적용되지 아니하나, 매도인은 매수인에게 아무런 권리의 제 한이 없는 물품을 인도하여 제3자의 권 리나 권리주장을 받지 않도록 하여야 할 의무가 있음은 협약이 규율하는 바이 다. 95) 여기서 말하는 권리에는 물권이든 채권이든 가리지 않지만, 다만 그것이 지 적재산권인 경우에는 별도의 규정을 마 련하여 매도인의 책임을 완화시켜 주고 있다(CISG 제42조). 96) Ⅳ. 이행정지 사유에 대한 예견 가능성의 존재 1. 예견가능성 판단의 당사자와 그 기준 가. 예견가능성 판단의 당사자 협약에서 이행정지권의 행사 여부는 그 이행정지를 행사하려는 자(the party suspending performance), 즉 피해당사자 자신이 판단하여야 한다. 97) 이는 본질적 94) 최흥섭, 앞의 논문, 152면 ; 사동천, 앞의 논문, 166면. 95) UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, UNCITRAL Doc. A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/41 (2004). 96) 최흥섭, 앞의 논문, 151면. 97) Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit.,

32 通 商 法 律 계약위반 및 손해배상책임 여부를 판단 하는 데 있어서 협약에서는 위반당사자 만을 기준으로 한다는 점에서 다르다. 98) 이행정지자가 자기의 의무이행을 정지 할 만한 상대방의 의무불이행이 예견되는 사유, 즉 이행정지 사유를 예견할 수 없 었고 또한 동일한 부류의 합리적인 사람이 동일한 상황에서 그러한 결과를 예견할 수 없었다면 장래의 의무의 실질적 부분의 불이행, 나아가서는 본질적 계약위반이 되지 않는데, 이와 관련하여 다음의 예견 가능성의 기준을 검토할 필요가 있다. 99) 나. 예견가능성의 기준 이행정지자가 이행정지 사유에 관한 예견가능성을 인정받기 위하여는 주관적 기준과 객관적 기준이 모두 충족되어야 한다. 100) 주관적 기준(subjective test)이란 이행 능력이나 신용상 결함의 염려에 대한 인식 여부를 판단함에 있어서 이행정지권자가 현실로 가지고 있었던 인식 그 자체, 즉 당해 이행정지권자 본인의 내적이고 직 접적인 고려를 기준으로 하여야 한다는 것이다. 그러나, 이행정지권자의 시각에서 단지 주관적인 불안(fear)이 있다는 것만 으로는 이행정지 사유가 있다고 할 수 없다. 101) 객관적 기준(objective test)이란 이행정지권자가 무엇을 인식하였는가에 대한 내적이고 현실로 가지고 있었던 고 려 여부는 그것을 직접적으로 증명해 보 이지 않아도, 동일한 상태 하에서 합리적 인 사람(reasonable person)이 가지는 주 의력이나 행위를 기준으로 하여 일반적 경험에 따르면 결과발생이 확실하다든지, 고도의 개연성이 존재한다는 정황에 의 하여 판단하면 된다는 것이다. 102) 그러나 주관적 기준만으로는 미흡한데, 주관적 기준은 매도인의 심리 내지 정신 상태를 개별로 탐색하여 채무자(위반당 사자)의 이행능력이나 신용상 결함에 대 한 염려를 사례별로 판단하는 것으로서 결과적으로 이행정지권의 행사를 납득할 만한 기준 없이 무제한적으로 인정하게 될 것이다. 객관적 기준이 적용되면 이미 이행정지권자가 무엇을 인식하였는가에 대해서는 조사할 필요가 없다. 이러한 판단 98) 이와는 달리, 영미법에서의 예견가능성은 양당사자를 기준 으로 한다.- Treitel, Guenter H, op. cit., ) 예견가능성의 기능을 어떻게 보는가에 따라 입증책임의 분배에 영향을 미친다.- 석광현, 앞의 논문, 447면. 100) Bianca, C.M & M.J. Bonell, Art. 25, para , & para ; Staudinger/Magnus, a.a.o., Art. 25, Rn ) Schlechtriem, Peter, op. cit., ) Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., 522 ; Schlechtriem, Peter & Schwenzer Ingeborg H, op. cit., Art. 71, para

33 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 기준이 물품매매계약에 적용된다면 그 합리성 및 객관성은 개별적인 당해 이행 정지권자의 주관적인 판단과 개성에 따 라 근거 없는 사유로 이행정지권 행사 여부를 결정하게 되는 것을 차단할 수 있다는 것이다. 103) 마찬가지로 객관적 기 준만으로는 불충분한데, 채무자의 예견능 력이 예외적으로 동료들보다 높은 경우 에는 합리적인 사람이라 할지라도 예견 하지 못할 이행정지 사유를 미리 간파하 여 그 책임하에 이행정지권을 행사할 수 있는데도 그 방어수단이 봉쇄될 우려가 있다. 물론 결과적으로 적절한 이행정지 의 사유가 아닌, 즉 상대방이 계약이행에 있어 실질적인 부분을 이행할 수 없는 그러한 정도의 사유도 없이 자신의 의무 이행을 정지하였다면 이는 오히려 이행 정지자 자신이 계약의 중대한 위반을 범 하게 되는 결과가 될 수도 있다. 104) 그리하여 이행정지사유 또는 내용에 대한 예견가능성을 결정할 때 매도인과 매수인의 교섭과정에서의 지위, 문화적 차이, 물품의 성상 등 제반 사정을 참작 한 주관적 객관적 기준들이 적용되어야 할 것이다. 105) 2. 예견가능성의 대상 및 그 개연성 정도 가. 예견가능성의 대상 예견가능성의 대상은 계약위반 자체 또는 그 결과가 아니라 이행정지권의 요건 사실, 즉 이행능력이나 신용상의 결함 등 이행정지 사유가 존재한다는 사실에 따른 상대방의 기대의 실질적 박탈이라는 계약 위반의 개연성이다. 여기서 채무자의 예견이 어디까지 미쳐야 하는가가 문제된다. 손해배상책임에 관하여, 영미법은 단순히 손해의 원인, 그 종류를 예견한 것으로는 부족하고, 손해의 범위를 예견하였을 것 을 요한다. 106) 물품부적합과 관련해서는, 어떠한 품목이 부적합의 권리주장(클레 임)을 제기당하였는지(what item was claimed to lack conformity), 제기된 부 적합을 구성하는 요소가 어떤 것인지 (what the claimed lack of conformity consisted of)를 매도인이 알 수 있도록 충분히 특정되어야 한다. 107) 그러나, 원래 예견가능성의 법리를 위험인수에 관한 것으로 이해할 때, 가능성이 없지 않을 103) 이와 관련하여 신중한 보험자(prudent insurer) 기준에 관한 논의로는, 박세민, 현행 신중한 보험자(prudent insurer) 기준에 대한 비판적 재고 -영국보험법의 해석을 중심으로-, 보험 학회지 제68집( ), 9면. 104) Vilus, Jelena, op. cit., ) 허광욱, 매수인의 부적합 통지내용의 상세정도에 관한 연구, 한국무역상무학회지 제39권 ( ), 48면 ; Schlechtriem Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 39, para ) Treitel, Guenter H, op. cit.,

34 通 商 法 律 정도로 예견되어야 하는 것은 정확한 위 험의 범위(피해액)가 아니라 위험의 유형 (type or test)이다. 108) 협약은 채무자의 위험의 원인을 한정 한다. 채무를 이행을 하는데 있어서 채무 자의 심각한 무능력, 신용불량, 채무이행 을 위한 채무자의 태도 등에 의하여 유 발된 명백한 이행의 결여가 있는 경우에 채권자는 자신의 채무를 정지할 수 있다 고 규정한다. 이에 비추어, 계약해제의 전 단계에 해당하는 이행정지권의 예견 가능성 대상은 이행정지사유인 의무불이 행의 종류와 그 원인을 예견하는 것으로 충분하고, 의무위반으로 결과되는 피해의 범위까지 예견하였을 것을 요하지는 않는 다고 본다. 따라서 예견가능성의 대상은 계약 체결시에 각 당사자에게 인지되었던 사실이 아닌 계약체결 후에 발생된 사정 변화에 근거를 두는 것이 바람직하다. 나. 예견가능성의 정도 어느 정도로 예견 가능해야(how foreseeable) 하는가의 문제는 계약당사자가 교섭의 균형점(balance of the bargain)을 찾을 때 그 자신의 의무를 이행하지 않는 경우의 결과로서 특정의 위험을 현실적으로 고려 해 보았을 것인가 를 검토하면 된다. 협약 제71조 제1항이 적용되기 위한 전제로서 예견된다(it becomes apparent) 는 요건은 상대방이 의무의 중요한 부분 을 이행하지 않는데 대해, 장래의 의무불 이행의 개연성은 상당히 높아야 하되, 본 질적 계약위반에 따른 계약해제권(협약 제72조)에 비하여 낮은 수준의 개연성은 허용되는 것으로 보인다. 109) 이는 본질적 계약위반에 따른 계약해제권(제72조 제1 항)의 요건에서 말하는 명료(it is clear) 하다는 것과 달리, 객관적 확실성(objective certainty)까지 요구하는 것은 아니라고 해석되기 때문이다. 110) 다만, 예견가능성 을 판단하는 데에는 물품의 통상목적 및 매수인이 의도한 특정목적이 결정적인 요인으로 작용할 것이다. 107) 허광욱, 앞의 논문, 41, 48면 ; Bundesgerichtshof(Supreme Court), Germany, 4 December1996, Unilex(CLOUT case No. 229) ; Bundesgerichtshof(Supreme Court), Germany, 3 November 1999, Unilex(CLOUT case No. 319). 108) Bianca, C.M & Bonell, M.J, op. cit., 521 ; 하강헌, 앞의 논문, 300면은 매수인의 신용결함을 이유로 이행정지를 하려는 경우, 화의, 법정관리, 파산절차 중의 상태 또는 부채비율, 유동비율 몇 %이상 등 어떠한 정도의 신용 위험이 이에 해당되는지를 객관화시키지는 못한다고 한다. 109) 허해관, 앞의 논문, 96면 ; 이천수 노승재, 국제물품매매계약에서 이행기 전의 계약위반에 관한 연구, 국제지역연구 제9권 제3호(국제지역학회, ), 814면 ; Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., 522 ; Flechtner, Harry M, Remedies Under the New International Sales Convention: The Perspective from Article 2 of the U.C.C., 8 Journal of Law and Commerce 53 (1988), ) Enderlein, Fritz & Dietrich Maskow, op. cit.,

35 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 상대방이 이행하지 않으리라는 점을 명백하게 해 주는 상황이 있다 하더라도 이것이 계약 자체의 불이행이 확실하다는 정도에까지 이를 필요는 없다. 왜냐하면 처음에는 불이행이 있으리라는 것이 명 백해 보였다 하더라도 시간이 경과하면 서 상황이 보다 명확해질 수도 있기 때 문이다. 매수인(채무자)의 경제적 사정이 계약체결시보다 악화되는 경우에 이행정 지는 가능하다. 111) 3. 예견가능성의 기준시점과 손해 배상청구권의 문제 가. 예견가능성의 기준시점 예견가능성의 기준시점과 관련하여, 자 기의 의무이행을 정지할 만한 상대방의 의무불이행 사유, 즉 이행정지의 사유는 계약체결 후에 발생한 사유이어야 하는 지 계약체결시에 존재한 사유로도 가능 한가 하는 점이 문제된다. 이행정지의 사 유는 반드시 계약체결 후에 발생한 사유일 필요는 없다. 이행정지사유는 계약체결 후에 비로소 발생한 사유에 한하지 않기 때문이다. 그러나 이행정지의 사유는 계 약체결 후 에 비로소 예견되어야 한다. 따라서 설령 계약체결 당시에 이미 존재 하여 계약체결 후에 비로소 발현하는 사 유라 하더라도 채권자가 그 존재를 계약 체결시에 예견하지 못한 경우에는 이행 정지 사유가 된다. 112) 그리하여 장차 의무불이행이 있을 것 이라는 사실의 예견시기 와 이행정지사 유의 발생시기 는 구별되어야 한다. 113) 따라서 계약체결 후에 매도인의 이행능력 또는 매수인의 신용상태가 악화된 경우 만이 아니라 계약체결시에 이미 매도인의 이행능력 또는 매수인의 신용상태에 현 저한 악화가 있는 경우라 하더라도 그 악화가 계약체결 후에 예견되는(becomes apparent) 한, 상대방은 자신의 의무 이 행을 정지할 수 있다. 계약체결 당시에 장차 채무자가 계약을 불이행할 가능성 이 있음을 채권자가 인지하고 있었더라 도 그 가능성이 이행정지권을 발생시킬 만큼 충분히 높지 않다가 그러한 사유가 계약체결 후에 상당히 악화되었다면 이 행정지권의 행사가 가능하다. 114) 다만 매 도인의 특별한 이행정지권인 운송유지의 사유는 계약체결 후 이미 물품을 발송한 경우 에 비로소 예견되어야 한다. 운송유 111) 하강헌, 앞의 논문, 301면. 112) Enderlein, Fritz & Dietrich Maskow, op. cit., ) 허해관, 앞의 논문, 97면. 114) 하강헌, 앞의 논문, 301면 ; 허해관, 앞의 논문, 97면 ; Schlechtriem, Peter, Uniform Sales Law - The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna : Manzsche, 1986, 92 < 35

36 通 商 法 律 지사유는 계약체결 후 이미 물품을 발송 한 경우에 비로소 발생한 사유에 한하지 않기 때문이다. 이는 본질적 계약위반 및 손해배상 책임 여부를 판단하는 데 있어서 위반당 사자를 기준으로 계약체결시점의 사정을 평가하는 점과 비교된다. 이행정지권은 이행기가 도래할 때까지 존재하고 일단 이행기가 경과하거나 일방 당사자가 계약을 위반하면 위반의 상대방 당사자는 계약해제 등 협약에서 인정하는 다른 구제수단을 이용하여야 한다. 정지를 정당화할 수 있는 요건이 더 이상 존재 하지 않을 때까지 이행정지권은 계속 되며, 이를 종료하기 위해서는 계약을 해 제하거나 제71조 제3항에 따라 이행의 보장을 약속하는 적정한 조치가 취해 져야 한다. 115) 나. 손해배상청구권의 인정 여부 영미법에 있어서의 이행기 전의 의무 위반에 대한 일반원칙은 이행기에 있어 서의 의무위반과 동일한 것으로 보아 의 무를 불이행당한 당사자는 그의 의무를 면하며 이행기를 기다리지 않고 즉시 계 약위반을 이유로 손해배상청구의 소를 제기할 수 있다. 116) 그러나 협약의 이행기 전 의무불이행에 대한 접근법은 채권자에게 그의 의무이 행을 정지하거나 제한된 조건에서 계약을 해제할 수 있는 권한을 주고 있을 뿐, 채권 자에게 즉시 손해배상청구의 소를 제기 할 수 있는 권리를 명시적으로 부여하고 있지 않다. 117) 그리하여 채무자가 충분한 보장을 제공하지 않는다면 이후에 발생 하는 채권자의 청구권을 설명할 수 없다는 지적이 있다(협약 제71조 참조). 118) 협약은 손해배상의 예견가능성을 판단 하는 기준시점을 명시하지 않고 있으나, 119) 위반당사자는 계약체결시에 예상할 수 있는 위험을 기초로 하는 급부(이행)약속에 대해 무조건적인 책임을 진다는 기본구 상을 기초로 하므로 계약체결시설이 타당 하다는 것이 다수설이다. 120) 이것은 계약에 의해 구속된 이후에 채무자에게 가능성 115) Landgericht Stendal, Germany, 12 October ) Farnsworth, E. Allan, Contracts, Boston : Little, Brown, 1982, 628, ) Flechtner, Harry M, op. cit., at ; 이와는 달리, 미국 통일상법전과 제2차 리스테이 트먼트 그리고 미국 보통법은 이행기 전 의무불이행에 대하여 채권자에게 이행기를 기다 리지 않고 즉시 손해배상청구의 소를 제기할 수 있는 권리를 주고 있다(Hochster v. De La Tour, 118 Eng. Rep. 922 (1853). 118) Rowly, Keith A, A Brief History of Anticipatory Repudiation in American Contracts Law, 69 U. Cin. L. Rev., 572, (2001), at ) 이에 관하여는 계약체결시 기준설, 계약위반시 기준설과 원칙적으로 계약체결시를 기준으로 하되 계약체결 후 제공된 정보도 예외적으로 고려할 수 있다는 견해 등으로 나뉘고 있다. 36

37 예견되는 계약위반의 대응수단으로서의 이행정지권 에 관한 법적 검토 있는 책임과 관련된 사실을 전달받음으 로써 그 부담이 증대되는 것은 부당하다 는 점에서 일응 설득력이 있다. 121) 왜냐 하면 계약을 체결할 때 이러한 사실을 알았다면, 그는 더 요구하였거나 면책조 항에 의해 책임을 제한하였거나 극단적 으로는 계약체결을 거절하였을 것이기 때문이고, 이러한 기회를 채무자로부터 빼앗는 것은 부당하기 때문이다. 손해배상의 예견가능성은 위반당사자를 기준으로 계약체결시점의 사정을 평가하는 문제이므로, 계약체결 이후에 예견가능한 손해라도 계약체결시점에 예견할 수 없 었던 손해라면 책임지지 않아도 될 것이 다. 122) 여기서 이행정지자의 상대방, 즉 위반당사자의 입장에서는 계약체결 이후 에 예견가능한 손해라도 계약체결시점에 예견할 수 없었던 손해라면 책임지지 않 아도 될 것이냐가 문제된다. 생각건대, 계약 체결 후 이행 전에 위 반당사자의 입장에서, 피해당사자가 계약 의 이행 또는 특정한 조건의 준수에 대 하여 특별한 이익을 가지고 있음을 알게 되고, 그 이익의 보호가 위반당사자가 인 수한 의무에 포함되는 경우에는 이도 고 려하여야 한다고 본다. 123) 예컨대, 매도 인이 계약체결시 이후에 취득한 제3자의 지적재산권의 존재에 관한 인식은 협약 제42조 제1항에서의 책임을 불러오지는 않지만, 그가 그 후에 알게 된 지적재산 권의 존재를 매수인에게 알릴 의무는 있 을 것이다. 그리하여 가능하다면 매수인 은 전술한 바와 같이 그러한 권리가 없 거나 적절한 시간 내에 관련면허를 취득 한 다른 국가로 전환할 수 있게 될 것임 에도 불구하고, 신의칙상 물품에 대한 이 러한 부수적 의무위반은 매도인의 손해 배상책임을 낳게 할 수 있다. 따라서 계약체결시 이후의 손해 발생 또는 다른 재산에 대한 확대손해가 매도 인이 인수한 의무에 포함되는 것이었다면 배상되어야 할 것이다. 124) 그 경우 계약 체결 후의 정보에 의하여 채무자의 의무가 확장되어서는 아니 되고 정밀화되는 것에 한정되어야 할 것이다. 125) 매도인이 계약 체결시에 손해의 발생을 예견했다고 하더 라도, 계약의 보호목적이 그러한 손해에 미치지 않는다고 이해되는 한도에서는, 120) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 25, para. 15. CLOUT case No. 275, Germany, Staudinger/Magnus, Art. 25, Rn. 16, Rn. 19 ; 손경한, 앞의 논문, 331면 ; 석광현, 앞의 논문, 449면. 121) Schlechtriem, Peter & Ingeborg Schwenzer H, op. cit., Art. 25, para ) Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., Art.74, para ) 동지 : 석광현, 앞의 논문, 449면 ; Bianca, C.M & M.J. Bonell, op. cit., Art. 25, para ) 사동천, 앞의 논문, 182면. 125) 석광현, 앞의 논문, 449면. 37