01 논문2_김보라미(45-62)

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1 LAW & TECHNOLOGY, 제5권 제4호 : pp 년 7월 c 서울대학교 기술과법센터 (A Review of Defamation Requirements on the Internet as a Networked Public Sphere) 김보라미(Kim, Borami) <목 차> Ⅰ. 최근 명예훼손과 관련하여 나타난 이상한 사례들 Ⅱ. 인터넷의 환경의 변화와 이에 대한 명예훼손에 대한 의문들 Ⅲ. 인터넷의 특성과 네트워크화 된 공론장의 등장 IV. 인터넷의 네트워크화된 공론장에서 명예훼손의 성립에 대한 검토 Ⅴ. 다시 맨 처음으로 되돌아 가 보자. Ⅵ. 결어 Ⅶ. 보론 -사실적시 명예훼손죄, 모욕죄의 존폐논의의 필 요성 요약 인터넷상의 명예훼손에 대한 성립에 대하여 인 터넷을 이용하는 일반 사용자와 명예훼손을 규제 하는 규제기관 등의 견해차가 매우 커지고 있는 듯 한 느낌이 든다. 김문수 지사 사건, 조선일보 사건, 쓰레기 시멘트 사건 등에서 우리는 글 삭제를 당한 일반이용자와 그를 지지하는 이용자들이 독립투사 와 같은 심정으로 글을 더욱 확산시키려고 애쓰는 모습을 발견할 수 있다. 인터넷의 TCP/IP 프로토콜 의 특성에서 발현되는 번식성은, 네트워크화된 공 론장이 가능하게 하는 기술적 특성이고, 이러한 특 성들은 오늘날의 명예훼손죄의 성립여부에 대하여 매우 혼란스럽게 만드는 요소로 나타나고 있다. 인 터넷에서의 네트워크화된 공론장은, 쌍방향성, 접 근의 용이성, peer production, 반드시 ISP에 의하 여 매개되어야 한다는 특성을 가지고 있다. 그리고, 그 중에서 쌍방향성과 접근의 용이성은 명예훼손 죄의 성립 중 위법성조각사유와 허위사실인식에 대한 고의에 대하여 영향을 미칠 수 있는 요소이다. 우선, 쌍방향성은, 사실과 의견을 구분하는 것과 관 련하여 인터넷상의 사실을 다시 재인용하거나 재 인용한 글에 의견을 덧붙이는 방식의 글쓰기의 경 우에 명예훼손의 고의 및 그와 관련되어 구성요건 해당성을 판단하는 요소로 작용한다. 둘째, 접근의 용이성은 공인과 공적관심사의 범위가 넓어질 수 있는 요소로 작용하여 위법성조각사유에 영향을 미칠수있다. 따라서, 이러한요소들을모두함께 고려하여 본다면, 인터넷상의 네트워크화된 공론 장에서의 글을 자의적으로 기준없이 삭제하는 것 은 바람직하지 않다. 더 나아가 현행의 명예훼손죄 에 대한 형사처벌에 대한 법규의 필요성 역시도 이 러한 인터넷상에서의 글쓰는 환경의 변화를 고려 하여 재검토하는 것이 필요하다. Yochai benkler, The wealth of networks, 2006, p.212 요하 이 벤클러는 인터넷에서 emergence of the networked public sphere 가 나타나고 있다고 설명하고 있다. 오늘 발표에서는 네 트워크화된 공론장 networked public sphere 이 최근 나타나 고 있는 공적인 사안에 대한 명예훼손에 대한 위법성 조각사유 로 중요한 역할을 하고 있다고 판단되어 제목으로 선택하였다. 법무법인 동서파트너스, 변호사 Law & Technology 45

2 LAW & TECHNOLOGY 제5권 제4호 (통권 제24호) 2009 I. 최근 명예훼손과 관련하여 나타난 이상한 사례들 하나, 김문수 경기지사가 만약 우리 대한민국 이일제식민지가안됐다면 전쟁이일어나지않 았다면, 과연 오늘의 대한민국이 있었을까? 라는 발언한 것에 대해 인터넷상에서는 김 지사의 발언 을 그대로 게재하고 망국적인 발언을 규탄한다 며 사퇴를 요구하는 게시판이 만들어 졌다. 그러나 김 지사는 방송통신심의위원회에 위 게시판이 명 예훼손이라며 심의를 요청했고, 방송통신심의위원 회는 곧 삭제결정을 내려 이를 삭제했다. 1) 그러나 이러한 김문수 경기지사의 심의요청에 대한 방송 통신심의위원회의 삭제결정에 대하여는 이를 비난 하는 의견도 만만치 않다. 2) 둘, 모 여자 연예인이 자살한 뒤 이와 관련된 리 스트가 잠시 인터넷에서 나타났다가 조선일보의 관 련자들이 그 리스트 안에서 언급되자, 조선일보는 이 리스트와 관련되어 공개석상에서 발언하는 사람 들을 명예훼손으로 고소 3) 하고, ISP에게는 해당 글 삭제를 요청하였다. 4) 그러자 오히려 인터넷 이용자 들은 조선 숙종시대에 장희빈을 장다리로 불렀던 것 5) 처럼 방가방가 햄토리 6) 라는 단어로 글 삭제를 피하면서까지 조선일보와 모 여자연예인의 자살과 의 관련성에 대한 의혹을 남기려고 하였다 셋, 방송통신심의위원회는 시멘트회사들이 명 예훼손을 이유로 문제제기한 환경운동가인 최병성 목사가 운영하는 블로그의 글 55편 중 4편에 대하 여 시정명령을 내린 일이 있다. 이 당시 방송통신심 의위원회는 게시자의 의견청취절차 없이, 시멘트회 사들의 일방적인 주장만으로 글 삭제에 대한 시정 명령을 내렸으나, 그 내용중에는 발암시멘트라는 표현이 시멘트가 암을 유발했다는 사실을 전제하는 것이므로 사용하지 않기를 권고하는 내용까지 있 다. 7) 그러나 이러한 결정에 대하여 시민단체와 법률 전문가들은 이러한 시정명령은 너무 권위적이며 과 잉규제라면서 오히려 방송통신심의위원회가 폐지 될 때가 된 것이라고 강하게 반발하였다. 8) 위 사례들은 전부 방송통신심의위원회의 시정 명령에 따라 글삭제를 당한 케이스들이지만, 인터 넷 이용자들은 오히려 규제자나 사회의 유력자들 로부터 탄압을 당하고 있다고 생각하고 이에 대하 여 웹상에서 독립운동을 하는 듯한 결사항전의 의 지를 다지고 있는 건들이다. 도대체 최근 웹상에서 이러한 현상들이 반복해 서 나타나는 이유는 무엇일까? 사회의 웹상에서의 명예훼손적 의사표시에 대하여 허용여부의 범위에 대한 판단이 규제자와 이용자간에 큰 차이가 있는 이유는 무엇일까? 1) 2) =news&query=%b1%e8%b9%ae%bc%f6+%b8%ed%bf% B9%C8%D1%BC%D5 방통위는 여권 해결사? 박경신 진실유포죄와 김문수 지사 ; 박경신 교수는 방송통신심의위원회 가 김문수 지사의 위 발언과 관련되어 사퇴를 요구하는 게시판 글 을 삭제요구하는 것은, 공인에 대하여 진실을 유포하는 것을 위법 하다고 판단한 것이라고 비난하였다. 3) d n2862 이외에도 조선일보는 국회에서 대정문질 의를 하는 과정에서 자사이름을 공개한 이종걸 위원을, 엠비씨 100 분토론에서 자사 이름을 거론한 이정희 위원을 명예훼손으로 고소 하기까지 하였으나, &section=sc9&section2= 오히려 이종걸위원이나 이정희 위 원에 대하여 민변은 52명의 대규모 변호인단을 구성하여 지지를 표 명하기까지 하였다. html?idxno= ) %2F%2Fblog.daum.net%2Fmoonsoonc%2F ) 조선 숙종시대에 장희빈에 대한 비판을 국가에서 단속하자, 민중은 장다리은 한철이나 미나리는 사시사철 노래로 장희빈을 장다리 로 우회하여 표현하였다. 6) 50&articleId= 방가방가 햄토리라는 말을 사용하여 글을 쓰 고 있는 게시글들과 댓글의 내용들을 관찰하면 악의적인 명예훼손 의 의도보다는, 자살한 모 여자연예인의 자살에 대하여 안타까움을 표시하면서 그녀의 죽음이 그대로 묻혀서는 안된다는 정의감에서 철저한 수사를 희망하는 의견들도 게시되고 있는 현상들을 확인할 수있다. 다니엘 솔로브는 인터넷 세상과 평판의 미래 이승훈 옮김, 비즈니 스 맵,p.156에서 가십과 마찬가지로 모욕주기는 사회의 룰과 규범 을 깨뜨리지 못하도록 하는 공통행위로 작용해 왔으며 질서와 예절 을 유지하는데 일조했으나 인터넷으로 이행되자 이것은 오히려 과 도하게 디지털 주홍글씨로서의 역할을 하게 될 수도 있다고 보았다. 7) 8) 46 Law & Technology

3 김보라미 - 네트워크화된 공론장인 인터넷의 특성에 따른 명예훼손성립에 대한 검토 II. 인터넷의 환경의 변화와 이에 대한 명예 훼손에 대한 의문들 우리나라에서 논의되고 있는 다양한 인터넷 규 제들은, 대부분 인터넷상에서의 글쓰기와 관련된 규제에 집중되고 있다. 그런데 인터넷에서의 글쓰 기는 헌법상의 표현의 자유와 직접적으로 연결되 기 때문에 그 규제 역시 그러한 측면에서 고려하여 야 할 부분들이 매우 많다. 과거의 우리역사로부터 되짚어 보면, 표현의 자유가 하는 역할은 국민주권 주의 이념의 실현에 불가결한 공적 의사표시와 토 론 이므로 이를 위한 글쓰기는 매우 폭넓게 보호되 어야 할 대상이기도 하다. 헌법재판소는, 이미 선고 99헌마 480에서 인터넷은 공중파방송과 달리 가장 참여 적인 시장, 표현촉진적인 매체 이다. 공중파방송 은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자 측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어 서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에 서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한 다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으 며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보 장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필 요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주 요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유 의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계 속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이 다. 라고 인터넷의 규제원리에 대하여 매우 통찰력 있는판단을한바있다. 그러나 이 헌법재판소의 판시 내에서도 내용 그 자체로 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명 백한 표현물 - 아동포르노, 국가기밀 누설, 명예훼 손, 저작권 침해같은 경우가 여기에 해당할 것이다 - 이 아닌 한, 청소년보호를 위한 유통관리 차원의 제약을 가하는 것은 별론으로 하고, 함부로 내용을 이유로 표현물을 규제하거나 억압하여서는 아니된 다 고하면서, 유해성에 대한 막연한 의심이나 유 해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것은 표현의 자유와 조화될 수 없다 고 판시하여 마치 인터넷상의 명예훼손에 대하여 국 가기관이 표현물을 규제하는 것이 그다지 어려운 일이 아닌 것처럼 설명하고 있다. 앞에서 언급한 사건들을 통해 보건대 국가기관 이 표현물을 명예훼손이라고 규제할 때 그 판단기 준이 사람마다 명백하지 않다는 점을 알 수 있다. 이런 정황들을 고려할 때 헌법재판소가 사회적 유 해성이 명백한 표현물의 종류로 명예훼손을 포함 시킨 것은 글쓰기의 환경이 변화된 시점에 부합되 지않는것이아닌가하는생각이든다. 최근 수년간의 웹(인터넷) 기술 변화, 웹 이용 행태의 변화, 웹이 기능하는 문화적, 정치학적 맥락 의 변화를 총괄하여 흔히 Web 2.0 이라고 표현한 다. 과거의 인터넷이 초기 버전(version 1.0)이었다 면, 이제는 새로운 차원으로 업그레이드 된 웹 (version 2.0)이 기능하는 시대에 진입하였다는 뜻 이다. 다양한 신기술의 등장으로 저비용 협업 플랫 폼을 통하여 새로운 문화적 트렌드가 가능하게 된 것이다. 9) 이러한 웹 기술의 진전으로 인터넷 이용 행태가 바뀌었을 뿐 아니라, 인터넷을 통하여 제공되는 콘 텐츠의 제공 주체와 이용 주체 간의 권력 균형에 근 본적이고 혁신적인 변화가 있었다. 정보 제공자와 정보소비자 간에 정보가 제공되고 소비되는 방식, 그를 규정하는 역학관계가 바뀐 것 10) 이다. 이른바 9) 돈 탬스코트, 앤서니 윌리엄스, 위키노믹스, 윤미나 옮김, 21세 기북스, p.38-p.69 이러한 웹 2.0의 대규모 협업의 무기들 (예, 무료 인터넷 전화, 오픈 소스 소프트웨어, 세계적인 아웃소싱 플랫 폼)을 이용하여 수백만 명의 개인과 소규모 생산자들이 제품을 공 동생산하고 마케팅하며 과거에는 대기업만 할 수 있었던 방식으로 고객을 만족시키게 되었고, 그 결과 새로운 협업 능력 및 비즈니스 모델이 출연하고 있다고 지적하면서 이러한 경제패러다임의 변화 가 바로 위키노믹스(개방성, 동등계층 생산, 공유, 글로벌한 행동) 라고 설명하고 있다. 10) 웹 2.0의 시대가 도래하기 이전에도 중앙집중적인 매스미디어와 Law & Technology 47

4 LAW & TECHNOLOGY 제5권 제4호 (통권 제24호) 2009 언론 의 기능과 위상 자체가 재조정되고, 민주적 참여 가 새로운 의미(UCC적 의미)를 가지게 된 것 이다. 실제로 인터넷의 네트워크화된 공론장에서 이루어지는 각 이용자들에 의하여 분산되어 (decentralized) 형성되는 의견들은 오히려, 매스미 디어에 의하여 다시 집중되어(centralized) 형성된 여론으로 다시 사회에 공유되기까지 하고 있다. 11) 최근의 인터넷 규제의 경우, 이러한 새로운 매 체적 기반에서 일어나는 이용자 간의 네트워킹, 논 의 및 참여의 활성화, 정보 및 견해의 능동적이고 신속한 전파 등을 통하여 생겨난 공론 형성의 새로 운 방식을 적극적으로 이해하지 못하고 나타나는 양상을 보이고 있다. 가령, 인터넷의 네트워크화된 공론장의 성격을 이해하지 않고 하나하나의 표현 만 12) 을 문제삼거나 또는 표현행위와 느슨한 협업관 계로 나타나는 현상들을 범죄행위의 순차적, 묵시 적인 공모, 공동 관계 로 규정하고, 웹 관련 기술 혁 신으로 더 큰 영향력을 누리게 된 인터넷 이용자들 을 거대하고 유기적인 범죄 조직 13) 으로까지 보고 있다.이 발표에서는 기존의 판례의 태도들을 통하 여, 우리가 인터넷의 공론장에서 논할 수 있는 다양 한 주제에 대하여 검토해 보고 인터넷 이용자들이 현실적으로 받아들일 수 있는 기준들을 고민해보 려고 한다. III. 인터넷의 특성과 네트워크화 된 공론장 의등장 과거 다른 LANs(Local are networks)이나 WANs(wide area networks) 사이에서의 커뮤니 케이션 기술은 서로 호환되지 않았기 때문에, 미국 의 ARPA(Advanced Research Projects Agency) 의 연구진들은 1970년대초반에 서로 호환되지 않 는 시스템 사이에서도 커뮤니케이션이 가능할 수 있도록 하는 소프트웨어를 만들어냈으며, 그것이 바로 인터넷의 TCP/IP 프로토콜이다. TCP/IP 프 로토콜을 설명하는 가장 단순한 방법은 TCP/IP 구 조를4개의층위로설명하는것으로네개의층위 는 바닥에서 꼭대기까지 차례로 데이터링크, 네트 워크, 트랜스포트, 애플리케이션이라고 불린다. 이 중 TCP/IP 프로토콜 중 네트워크 층위에서의 IP프 로토콜은 호스트와 네트워크 링크 사이를 오가는 데이터를 라우팅(발송분류)하고, 데이터가 가야 같은 일방적인 정보제공자들의 존재에 대한 문제제기와, 각 지역 에서의 네트워킹이 필요하다는 주장이 존재하였다. 노엄 촘스키, 에드워드 허만, 여론조작, 정경옥 옮김, 에코리브 르, p. 489-p.490, 2002, 지역 공동체와 직장 단체, 자체 교육집 단, 그리고 그들의 네트워킹과 행동주의는 사회생활의 민주화와 의미있는 사회적 변혁을 향한 발걸음에서 기본적인 요소가 되고 있다 고 지적하고 그런 진전이 이루어진다면 우리는 자유롭고 독 립적인 언론을 만날 희망을 품을 수 있다 고 설명한 바 있었다. 11) 개똥녀 사건이나, 김명재 사건, 최진실사채루머 등의 경우 처음 시작은 웹상의 네트워크화된 공론장에서 시작된 것이었으나, 이 러한 decentralised 된 주제들을 매스미디어가 기사화함으로써 centralized된 주제로 공유되었다. sid1=102&oid=117&aid= 개똥녀 로 애완견 주인 예의준수 요구 거세져 (개똥녀 사건이 웹상에서 공론화되자, 일반 매스미디어에서 보도한 사례) htm 안재환에 25억 빌려주고 사채업? 최진실 뿔났다 (일부 증권관련카페에서 돌던 사채설루머에 대하여 보도한 사례) 다니엘 솔로브, 전게서,p. 12 개똥녀 사건은 돈박이 그의 블로그 <Don Park s Daily Habit>에 글을 쓰며 미국에까지 알려졌다. 거 기에다 블로그 사이트 보잉보잉 BoingBoing이 그 이야기를 다루 자 더 우명해졌다. 보잉보잉은 한 달에 1천만에 가까운 방문자 수 를 기록하고 있는데 이는 수 많은 신문과 잡지의 발행부수를 능가 하는 수치다. 얼마 안 가서 각 신문과 전 세계 웹사이트들이 개똥 녀 이야기를 다루었다 그러나, 다니엘 솔로브는 우리는 그녀의 무례한 행동과 사소한 잘못에 초점을 맞출 수는 있지만 그녀를 세 계적 악녀로 만드는 것은 너무 지나친 처사가 아니었을까? 라는 의문을 던지고 있다. 12) 법원은 검찰이 인터넷의 특성을 전혀 고려하지 않고 기소한 몇몇 인터넷 표현글에 대하여 경제 토론방의 성격 등에 비추어 이 사 건 각 글의 구체적인 표현 방식에 있어서 과장되거나 정제되지 않 은 서실이 있다 하더라도...(중략)...전적으로 허위의 사실이라 고 인식하면서 그러한 글을 게재하였다고 보기 어렵고 라고 하여 표현행위를 인터넷 경제방이라는 네트워크화된 공론장과의 연관 하에서 이해하려고 하고 있다.(서울중앙지방법원 고단304, 소위 미네르바 사건 ) 13) 조중동광고불매운동의 경우 법원은 느슨한 협업에 의하여 이루어 지는 인터넷상의 표현행위들을 공모공동정범으로 이해하였고, 최 근 법제화를 앞두고 있는 각종 인터넷 규제들 역시 이러한 느슨한 협업관계가 위험하다는 질서위주의 사고에 기반을 두고 있는 것 으로 보여진다. 48 Law & Technology

5 김보라미 - 네트워크화된 공론장인 인터넷의 특성에 따른 명예훼손성립에 대한 검토 할 방향을 결정한다. 다음층인 트랜스포트 층에서 는 TCP프로토콜이 두 네트워크 호소트간의 데이 터흐름을 중재한다. 이 층위까지의 프로토콜들은 함께 어울어져 인터넷의 핵심적인 연결통로로 기 능하는데, TCP프로토콜은 각 데이터들을 패킷으 로 나누고 패킷에 라벨을 붙이는 역할을 하고 IP 프 로토콜은 그 패킷들에 보내는 IP 주소와 받는 IP주 소를 붙이게 된다. 즉, 인터넷 TCP/IP프로토콜은 데이터패킷을 교 환하는 과정에서 가상의 주소인 IP주소들만 있다면 커뮤니케이션을 할 수 있게 하는 기술이다. 위와 같 이 인터넷상의 커뮤니케이션을 설계한 것은 통제 를 불가능하게 하려는 정치적 결정과 최적의 네트 워크 설계를 위한 기술적 결정에 기반한 것이었다. 인터넷의 TCP/IP프로토콜은 일체의 복잡한 요 소들을 배제하고 오로지 가상의 주소인 IP주소만을 가지고 커뮤니케이션을 가능하게 하였기 때문에 원 칙적으로 인터넷상의 커뮤니케이션과정에서는 가 상주소 이외에는 서로간의 실체를 알 수 없다는 이 유로 오프라인공간에서는 익명성이 창조되어야 하 지만 사이버 공간에서는 이미 주어진 것으로 생각 된다. 15) 또한 네트워크상의 효율성을 추구하면서 매 우 단순하게 설계된 TCP/IP 프로토콜에서는 새롭 게 소프트웨어나 애플리케이션을 IP 프로토콜 위에 덧씌워 다양한 네트워킹 형태가 가능하도록 하였기 때문에, 인터넷의 네트워크의 단순성은 오히려 광 범위한 다양한 참여자들에 의하여 처음 이 네트워 크를 설계한 사람들이 전혀 예측하지 못했던 혁신 을 가능하게 하는 번식성이 가능하도록 하였다. 16) 즉, 인터넷의 기본적인 커뮤니케이션 기술 (TCP/IP프로토콜)에서 나타난 속성들인 익명성 17) 과 generativity는 오늘날 웹 2.0에서의 네트워크화 된 공론장에서 익명 18) 을전제로한다양한사람들 의 폭발적인 참여를 가능하게 한 중요한 속성이라 고보아야할것이다. 네트워크화된 공론장의 특성은 여러 가지가 있 을 수 있다. 다만 여기에서는 명예훼손죄에 대한 위 법성조각사유와 관련되는 요소들에 한정하여 살펴 보도록 하겠다. 쌍방향성이라 함은, 기존의 매스미디어처럼 일 방적, 집중적으로 독자에 대하여 일차원의 전달을 14) Jonathan Zittrain, The future of the internet,-and how to stp it,2008, p.70 Generativity is a system s capacity to produce unanticipated change through unfiltered contributions from broad and varied audience. Terms like openness and free and commons evoke elements of it, but they don t fully capture its meaning, and they sometimes obscure it 15) 로렌스 레식, 코드:사이버공간의법이론, 나남출판, 번역 김정 오, p ) Jonathan Zittrain, 전게서, p.67-p.100, Zittrain 교수는 이러한 TCP/IP 프로토콜의 단순성을 모래시계그림 중 가장 잘록한 부분 으로 IP 프로토콜이라고 지칭하여 설명하였고, 그 위에 다양한 기 술들이 결합될 수 있다는 점을 보여주고자 하였다. 17) 인터넷의 익명성에 대하여 오히려 사이버스페이스 상의 불법행위 를 조장하는 가장 큰 원인이라는 의견도 있지만(김재범, 인터넷 실명제: 익명성 폐해, 자정만으론 해결어렵다, 국회보, 통권 ; 이상배, 인터넷 실명제, 건전한 사이버문화 장착의 첫 걸음될 것, 국회사무처, 2006,전창호, 인터넷 실명제:얼굴숨긴 사이버폭력-방치할 수 없다, 국회보 통권 439호 등) 적어도 우리 나라의 IP주소는 사실상 국가기관에 의하여 잘 관리되고 있기 때 문에 예외적인 경우를 제외하고는 TCP/IP에 의하여 익명성이 보 장된다 는 의미가 곧 IP프로토콜만으로 실질적인 익명성을 보장 할 수 있다는 의미는 아니다. 다니엘 솔로브역시도 인터넷에서의 익명성은 추적가능한 익명성 이라고 표현하였다. 18) 로렌스 레식, 전게서, p.92 로렌스 레식은 TCP/IP 프로토콜 위에 신원확인의 구조를 덧씌울 수 있겠지만(layering) 그것이 TCP/IP 프로토콜의 익명성까지 변화시키는 것은 아니라고 설명하고 있다. 19) 이 발표에서는, 쌍방향성과 접근의 용이성을 나누어 설명하고 이 에 따른 명예훼손의 성립에 대한 문제를 검토하고 있으나, 쌍방향 성과 접근의 용이성을 엄격하게 구별하는 것은 쉬운 것은 아니다. 다만 발표자는 쌍방향성은 인터넷 커뮤니케이션의 기술의 측면에 서, 접근의 용이성은 인터넷 커뮤니케이션의 저비용의 측면과 비 차별성에서 도드라진 특성으로 나누어보았다. 이 발표에서는 명 예훼손의 성립에 대한 항변과 부인의 근거를 조금 세분하여 설명 하기 위하여 구분하였을 뿐이며, 두 가지 성격이 중첩적으로 나타 나는 경우도 많으며, 우리나라 판례는 두 가지 특성을 나누지 않 고 함께 사용하는 경우가 많다. Law & Technology 49

6 LAW & TECHNOLOGY 제5권 제4호 (통권 제24호) 2009 하는 구조가 아닌, 20) 인터넷이용자들이 일대일 또 는 다대다 등의 다양한 차원의 커뮤니케이션을 하 면서 정보제공자와 정보수용자의 지위를 중첩적으 로 가지는 것을 의미한다. 이러한 쌍방향성은 명예 훼손의 성립과 관련하여, 1) 인터넷상의 쌍방향적 인 커뮤니케이션과정에서 다소 격한 표현과 과장 된 어법, 단정적 표현들이 사용하면서 사실과 의견 의 구분이 애매모호할 경우의 사실과 의견의 구분 에 대한 문제, 2) 인터넷에서 타인이 제공한 정보를 다시 사용하거나, 타인이 제공한 정보에 의견을 덧 붙이는 정도일 경우의 명예훼손적 표현물에 대한 허위사실의 인식에 대한 문제가 나타날 수 있다. 접근의 용이성이란, 1) 네트워크에 접근하는데 비용이 거의 들지 않아 비용장벽이 없다는 점,21) 2) 어디에서나 지리적 차별없이 접근할 수 있다는 점, 3) 성별, 종교 또는 사회적 신분, 신체적 장애 등 이 용자의 개인의 특성 때문 때문에 차별없이 접근할 수 있다는 특성 등을 의미한다. 이러한 접근의 용이 성은, 1) 과거 공적인 주제에 대하여 소위 공인이라 는 사람들만이 매스 미디어에 접근하여 사회의 여 론을 형성해간 것에 비하여 공인이 아닌 사람들도 20) Yochai Benkler, 전게서, p.212 The first element is the shift from a hub-and-spoke architecture with unidirectional links to the end points in the mass media, to distributed architecture with multidirectional connections among all nodes in the networked information environment. 21) Yochai Benkler, 전게서, p. 212 The second is the practical elimination of communications costs as a barrier to speaking across associational boundaries 22) 김명재 사건이나 개똥녀 사건 역시 처음에는 사적 영역의 정보였 으나, 이러한 영역의 정보가 블로그, 싸이월드 등을 통하여 사회 의윤리 에 대한 공적 관심사로 대두되었던 사례들이다. 이에 대 하여 Zittrain은 이러한 현상을 전게서에서 Privacy 2.0이라고 표현 하고 있다. 23) Yochai benkler, 전게서, p.60 radially decentralized, collaborative, and nonproprietary;based on sharing resources and outputs among widely distributed, loosedly connected individuals who cooperate with each other without relying on either market signals or managerial commands. This is what I called commonbased peer production 차별받지 않고 네트워크화된 공론장에서 자유롭게 자신의 의견을 표현할 수 있게 되었으며, 2) 과거 매 스미디어의 상업주의와 소유자 때문에 차별되었던 중요한 사회의 문제들이 공적인 주제로 발전될 수 있게 되었고, 3) 과거에는 사생활이었던 영역의 관 심사가 공적인 관심사로 발전되는 계기 22) 가되었다. 접근의 용이성은 명예훼손의 위법성조각사유 와 관련하여 공인과 공적 관심사의 범위를 확대하 는 역할을 하고 있다. 1) 공인이론 에서 공인 은 스스로 언론에 접근하여 반론권을 행사할 수 있는 지위에 있는지 여부(public access)가 그 중요한 기 준인바, 인터넷의 공론장에서의 접근의 용이성 역 시도 그러한 측면에서 공인의 개념을 좀더 확대시 킬 수 있는 여지가 있으며, 2) 네트워크화된 공론장 에서는 사적인 영역과 공적인 영역의 구분이 사실 상 애매하기 때문에 공적관심사의 범위 역시 확대 될 수 있는 여지가 있다. 네트워크화된 공론장이 가능하면서도, 오늘날 큰 의미가 있는 것은 다양한 사람들의 느슨한 협업 에 의하여 peer production이 가능해지기 때문이 다. 이러한 느슨한 협업 은 앞에서 본 쌍방향성, 접근의 용이성에서 나타나는 현상이기도 하지만, 인터넷상의 표현물들은 단지 표현행위에서 끝나지 않고 다수의 의도하지 않았던 표현들이 결합되어 의미있는 사회의 여론이 형성될 수 있다는 점에서 큰 의미를 가진다. 특히 인터넷상의 글들은 아주 쉽 게 재생산(reproduction)이 가능하다는 점에서 의 미있는 peer production이 쉽게 저비용으로 이루어 질 수 있는 원동력이기도 하다. 리눅스, 위키피디 아, 아마존 같은 경우가 이러한 peer production을 이용하여 성공한 비즈니스모델이지만, 광고불매운 동과 같은 사회운동도 이러한 peer production에 해당한다. 이러한 느슨한 협업적인 글쓰기와 관련하여서 는 1) 하나의 글만으로는 명예훼손이 되지 않으나 느슨한 협업적인 글쓰기들이 모여서 명예훼손적인 50 Law & Technology

7 김보라미 - 네트워크화된 공론장인 인터넷의 특성에 따른 명예훼손성립에 대한 검토 결과에 이른 경우의 공범관계, 2) 이러한 느슨한 협 업적인 글쓰기들과 실제 오프라인에서 발생한 행 위와의 공범관계 또는 인과관계인정 문제가 존재 할수있다. 인터넷상의 글쓰기는 모두 매개자가 개입되어 있으며, 24) 이들을 인터넷서비스제공자(ISP)라고 부른다. 이러한 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 인터넷서비스제공자들에 대한 임시조치방법이 정하여져 있고, 심지어 임의의 임 시조치까지 법정되어 있다. 25) 또한 최근에는 더 나 아가 한미 FTA나 EU E-Commerce deirective등 의 기준과도 다르게, 인터넷서비스제공자의 모니 터링의무를 법제화하려고까지 시도하고 있다. 26) 그런데 ISP에게 많은 법적 책임을 부과하는 것 은, 이미 헌법재판소에서 판시한 것처럼 (1) 삼각 관계에서 소외되어 실제 글을 작성한 자는 국가기 관에 의하여 규제받지 않기 때문에 이를 다툴 수 있 는 방법이 없게 되고, (2) ISP는 규제기관과의 역학 관계상 과도하게 시정요구나 명령을 받기 이전에 알아서 글을 삭제하고, 그로 인하여 인터넷 이용자 는 글이 삭제되는 영향을 받아 알아서 글쓰기를 자 제하게 되어 자기검열에 이를 가능성이 있다. (헌 법재판소 선고 99헌마480) 우리나라 방송통신심의위원회의 경우 사실상 구성과 운영방 식상 국가기관임에도 불구하고 시정요구 27) 로 ISP 를 규제하기 때문에 (1) 삼각관계의 문제와 (2) ISP와 국가기관과의 역학관계의 문제는 더 심각하 게 나타난다. 그러므로 ISP의 법적 책임은, 모니터링을 법적 으로 의무화하지 않는 것을 전제로 일반인들도 명 백하게 불법성을 판단할 수 있는 정보에 한하여 ISP가 현실적으로 그러한 표현물의 존재를 안 시 점에 적절한 조치를 취할 법적 책임을 부과하는 것 이 타당하며, 네트워크화된 공론장에서 명예훼손 여부가 명백하지 않은 경우까지 ISP가 이에 대한 조치를 취할 의무는 없을 것이다. 만약 우리의 사법 시스템이 명백하지 않은 경우까지 ISP에게 법적 책임을 부과한다면 오히려 게시글작성자의 표현의 자유를 현저하게 침해하고 작성자는 스스로 자기 검열에이르게된가능성이있다. 28) 24) Mattew collins, The law of defamation and the internet,oxford university press, 2006, p.34 intermediaries are involved in every internet publication 25) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의2, 제 44조의3, 이러한 임시조치들은 법에 의하여 강제될 필요가 없기 때문에 불필요한 조항들이라고 생각된다. 판례나 법률에 의하여 ISP에 대한 법적인 책임한계를 설정하면 이러한 책임을 이행하기 위한 구체적인 행위는 ISP의 자율성에 맡겨야 한다. 26) 1한미 FTA 18:30(b)(vii) Eligibility for the limitations in this subparagraph may not be conditioned on the service provider monitoring its service, or affirmatively seeking facts indicating infringing activity, except to the extent consistent with such technical measures. 2 EU E-COMMERCE DIRECTIVE 15 (No general obligation to monitor) 1. Member States shall not impose a general obligation on providers, when providing the services covered by Articles 12, 13 and 14, tomonitor the information which they transmit or store, nor a general obligation actively to seek facts or circumstances indicating illegal activity 3 정부가 제안한 한미FTA이행을 위한 저작권법 개정안 중 제102조 제3항 온라인서비스제공자는 제1항 제1호 다목의 표준적인 기술조 치를 하는 것 외에 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나 는지를 관찰하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다. 27) 이 시정요구에 대하여는 행정소송을 제기할 수가 없다. ; 서울행 정법원 구합5974에서는 이 사건 시정요구는 피고가 건전한 정보문화를 창달하고 전기통신의 올바른 이용환경 을 조성하기 위하여 가지는 정보심의권에 기하여 불법의 의심이 있는 정보에 대한 자바적인 시정을 촉구하는 권고적 성격의 행위 에 불과한 것으로서 전기통신사업자나 이용자의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니라 할 것이고, 이를 항고소송 의 대상인 행정처분이라고 볼 수도 없으므로 이를 지적하는 피고 의 본안전 항변은 이유있다. 28) 대법원 다53812 ISP의 책임인정에 대하여 다수 의견은, 명예훼손적 게시물이 게시된 목적, 내용, 게시기간과 방 법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도 등에 비추 어, 인터넷 종합 정보제공 사업자가 제공하는 인터넷 게시공간에 게시된 명예훼손적 게시물의 불법성이 명백하고, 위 사업자가 위 와 같은 게시물로 인하여 명예를 훼손당한 피해자로부터 구체 적 개별적인 게시물의 삭제 및 차단요구를 받은 경우는물론, 피 해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시 물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또한 기술 적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리 통제가 가능한 경우에는, 위 사업자에게 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간 Law & Technology 51

8 LAW & TECHNOLOGY 제5권 제4호 (통권 제24호) 2009 IV. 인터넷의 네트워크화된 공론장에서 명 예훼손의 성립에 대한 검토 앞에서 본 바와 같이 쌍방향성 은 1) 사실과 의견의 구별 및 2) 기존의 글을 재사용하거나 인용 하여 의견을 제시할 경우와 관련되어, 접근의 용 이성 은 공인과 공적관심사의 범위와 관련하여 위 법성조각사유의 범위설정에 영향을줄수있다. 우리 법원은 사실의 적시란 반드시 사실을 직 접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고 간접 적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해 될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다 (대법원 선고 99다6203) 고판시하 였으나, 이후 타인에 대한 명예훼손은 사실을 적시 하는 방법으로 행하여질 수도 있고 의견을 표명하 는 방법으로 행해질 수도 있는 바 어떤 의견의 표현 이 그 전제로서 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시 하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손이 되는 것이라 고 판시하였다(대법원 선고 2000다 37524,37531). 이러한 우리 법원의 판단은, 미국 의 혼합사실이론에 대한 리스테이트먼트를 차용한 것이지만, 미국의 경우에는 의견은 원칙적으로 면 책이고 그 예외로서 숨은 사실이 있으리라고 추정 되는 경우에만 명예훼손여부를 판정함에도 불구하 고 우리 대법원은 마치 의견의 표명의 경우에도 원 칙적으로 명예훼손이 가능한 것처럼 해석될 여지 가 있어 조금 혼란스러운 부분이기도 하다. 29) 그런데 네트워크화된 공론장에서 그 쌍방향성 이라는 특성 때문에 사실 주장인가 의견 표현인가 를 구별함에 있어서는 일반적인 표현보다 그 구별 이 매우 힘들어 보이는 경우도 많을 수 밖에 없다. 그러나 우리 법원이 사실과 의견을 구분함에 있어 서 판단하는 기준들인 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려(대법 원 선고 96도1741판결; 대법원 선고 96도2910)한다면 쌍방향적인 커 뮤니케이션하에서 나타나는 표현행위들 30) 에대하 여는 다소 거친 표현이나 단정적 설명 31) 이있다하 더라도 이런 경우에는 명예훼손적 표현인 사실적 시로 보기도 어려울 뿐만 아니라 설혹 의견에 해당 한다 할지라도 사회상규에 반하지 않을 가능성이 크다. 박지원 비방 32) 사건에서 대법원은 박지원이 에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단할 주의의무가 있고, 그 게시물 삭제 등의 처리를 위하여 필요한 상당한 기간이 지나도록 그 처리를 하지 아니함으로써 타인에게 손해가 발생된 경우에는 부작위에 의한 불법행위책임이 성립된다고 봄이 상당하 다. 고 보았고, 별개의견은 다수의견과 결론을 같이 하면서도 인 터넷 종합 정보제공 사업자의 명예훼손 게시물에 대한 삭제의무 는 특별한 사정이 없는 한 위 사업자가 피해자로부터 명예훼손의 내용이 담긴 게시물을 구체적 개별적으로 특정 하여 삭제하 여 달라는 요구 를 받았고, 나아가 그 게시물에 명예훼손의 불법 성이 현존 하는 것을 명백 히 인식하였으며, 그러한 삭제 등의 조치를 하는 것이 기술적 경제적으로 가능 한 경우로 제한하는 것이 합리적이고 타당하다고 본다. 고 판시하였다. 이 사건 원고 와 관련된 사회적 관심사는, 당시에 사회윤리와 관련된 사회관심 사로 발전되어 기사화되기까지 하였으므로 공적 관심사가 되었다 고 볼 수 있는 상황에 이르렀다고 판단된다. 당시 이에 대한 덧글 들이나 비난글은 명예훼손의 사실적시라기 보다는 격한 의견제시 에 불과하다고 볼 것이 대다수였다. 다만, 이 사건에서 원고의 개인정보가 공적 관심사와 아무런 관련 성없이 불필요하게 공개된 경우에는 명예훼손보다는 프라이버시 침해를 원인으로 필요한 조치를 했어야 한다고 생각된다. 29) 신평, 전게서, p ) 신평, 전게서,p.362 Gregory v. Mcdonnel Douglas 판결에서는 공 개적인 논쟁, 열기 띈 노동토의 혹은 청중의 한쪽 당사자가 다른 당 사자를 설득하려는 노력을 예상하는 상황에서 욕설, 이글거리는 수 사 혹은 과장의 사용이 이루어지는 속에서 잠재적인 명예훼손적 진 술이 되어진다. 이때 일반적으로 사실의 적시로 간주될 수 있는 언 어라도 의견의 표명이라는 성격을 나타낼 것이다이라고 판시했다. 31) 대법원은 일관하여 다소 과장된 표현들은 진실한 사실에 포함될 수 있다고 보고 있다. 32) 대법원 도 Law & Technology

9 김보라미 - 네트워크화된 공론장인 인터넷의 특성에 따른 명예훼손성립에 대한 검토 과거 전두환 정권에 붙어 아부했다. -(중략)-사팔 뜨기가 부천 어디에서 출마한다는데. 라는 표현이 사실의적시라고볼수있는것이있으나, 언어의 통상적 의미와 용법, 이 사건 통신문의 문맥, 당시 의 사회상황 등 전체적 정황을 고려한다면 그 일부 분도 평가를 위한 전제로서 구체적인 사실을 나열 하였다기 보다는 그 평가의 표현내용을 이루는 것 이므로 전체적으로 볼 때 사실의 적시라고 보기 어 렵다 고 판시하고, 쌍방향적인 컴퓨터 통신에 다른 통신가입자들의 반박이 조금 격하더라도 그 부분 을 명예훼손으로 볼 수는 없다고 판단한 바 있다. 또한 방송국 홈페이지 시청자 의견란 사건 33) 에서도 대법원은 불법주차단속을 피하기 위하여 자식을 자동차에 두고 내린 피고인의 행위를 방송국의 프 로그램에서 보고, 그렇게 소중한 자식을 범법행 위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다. 라고 방송국 홈페이지 게시판에 작성, 게시한 글은, 이미 방송된 프로그램에 나타난 기본적인 사실을 전제로 한 뒤 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관 한 자신의 판단과 나아가 이러한 경우에 피해자가 취한 태도와 주장한 내용이 합당한가 하는 점에 대 하여 자신의 의견을 개진하고 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하면서 자신의 판 단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서 부분적 으로 그와 같은 표현을 한 것 으로서 사회상규에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다. 즉, 이러한 기존의 판례들의 태도들은, 네트워 크화된 공론장인 인터넷상에서 이루어지고 있는 다소 격한 표현이나 일부의 사실과 결합되어 단정 적인 표현이 존재한다 하더라도 이는 쌍방향적인 특성에 나타나는 표현의 본질적인 부분으로 엄격 하게 사실적시라고 이해하지 않고 있음을 확인할 수있다. 우리 법원은, 허위사실의 인식과 관련하여 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인 바, 여기에서 진실한사실이란그내용전체의취지를살펴볼때 중요한 부분이 객관적 사실과 하치되는 사실이라 는 의미로서 세부에서 진술과 약관 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다고 보고 있 다(대법원 선고 2003도3606, 선고 98도2188, 선고 99도 3048, 선고 88도899, 선고 94도1942 등). 허위사실의 인식의 판단기준과 관련하여, 법원 은 기존의 언론사에 대하여는 보도내용이 진실이 라고 믿을만한 상당한 이유가 있는가의 여부는 기 사의 성격, 정보원의 신빙성, 사실확인의 용이성, 보도로 인한 피해자의 피해정도 등 여러 사정을 종 합하여 보도내용의 진위 여부를 확인하기 위한 적 절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷 받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 한다 고 하여 언론사의 책임을 부여하고 있다. 즉, 언론사의 경우에는 보도내용의 진위여부의 확인을 위한 엄 격한 기준을 제시하고 있는 것으로 확인된다. 그렇다면 정보제공자가 정보이용자이기도 한 네트워크화된 공론장에서 수집한 정보의 경우는 어떠할까? 대부분의 인터넷상에서 표현된 정보의 진위를, 이를 활용하는 사람이 언론사처럼 그 정보 제공자나 피해자에게 직접 연락을 해서 그 정보의 진위여부를 확인하도록 하는 것은 사실상 가능하 지 않은 일이다. 그런데 직접 연락을 해서 그 정보 의 진위여부를 확인할 수 없기 때문에 언론사처럼 그러한 표현행위를 금지한다면, 그것은 매우 이상 한 일이 될 수도 있을 것이다. 왜냐하면 인터넷상에 서는 쌍방향성의 특성상 해당 표현에 대하여 모든 사람들이 의견을 제시할 수 있고 반박과 재반박이 가능한 통로가 열려있기 때문이다. 즉, 네트워크화 된 공론장에서 제공된 정보에 근거한 경우 그 표현 33) 대법원 선고 2003도3972. Law & Technology 53

10 LAW & TECHNOLOGY 제5권 제4호 (통권 제24호) 2009 의 진위가 밝혀지지 않거나 허위사실이라고 그것 을 인용하거나 재사용한 경우까지를 모두 금지하 는 것은, 공론장 자체의 기능을 마비시키는 일이 될 수 있다. 최근 무죄판결이 난 미네르바 사건에서도, 법원은 이러한 측면을 참작하여 피고인은 인터넷 상에서 수집한 자료나 기사들을 종합한 다음 자신 의 경제지식을 더하여 스스로 이 사건 각 글을 작성 한 점 등을 인정할 수 있고 그러한 정황사실에다가 외환시장 자체 및 연말 외환시장의 특수성, 이 사건 인터넷 경제 토론방의 성격 등을 비추어 보면 비록 이 사건 각 글의 구체적인 표현방식에 있어서 과장 되거나 정제되지 않은 서술이 있다 하더라도 당시 피고인이 게시글의 내용이 전적으로 허위의 사실 이라고 인식하면서 그러한 글을 게재하였다고 보 기 어렵고... 34) 라고 판시하여 인터넷상의 정보들 을 수집하여 다시 표현행위를 하는 것은 자신의 표 현행위를 진실이라고 믿은 것에 상당한 이유가 있 다고 판단한 바 있다. 따라서 1) 네트워크화된 공론장을 통하여 취득 한 정보라 할지라도 허위사실이 명백하고, 2) 허위 사실이 명백한 경우를 표현자가 충분히 인식하면 서도 인터넷상의 정보를 사용하는 경우에만, 그 허 위사실을 인식한 경우로 규범적 판단을 내려야 할 것이다. 쌍방향의 특성은 우리법원에서 명시적으로 의 34) 서울중앙지방법원 2009고단304 (소위 미네르바 사건) 35) 018, 허위사실동조만으로는 처벌 못해 그러나, 법원은 언론매체의 표현행위에 대하여는 인터넷에서 무 료로 취득한 공개 정보는 누구나 손쉽게 복사 가공하여 게시 전송할 수 있는 것으로서, 그 내용의 진위가 불명확함은 물론 궁 극적 출처도 특정하기 어려우므로, 특정한 사안에 관하여 관심이 있는 사람들이 접속하는 인터넷상의 가상공동체(cyber community)의 자료실이나 게시판 등에 게시 저장된 자료를 보 고 그에 터잡아 달리 사실관계의 조사나 확인이 없이 다른 사람의 사회적 평판을 저하시킬 만한 사실의 적시를 하였다면, 가사 행위 자가 그 내용이 진실이라 믿었다 한들 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 고 보아 사실관계의 조사나 확인이 필요하다는 점을 명시하고 있다( 선고 2006다53214). 견과 사실의 구별이론과 사실이라고 믿을만한 상 당한 이유의 근거로 들고 있는 것은 아니고 간접사 실들로 사용하고 있다. 그러나, 지금까지의 태도로 미루어 보았을 때 네트워크화된 공론장에서 쌍방 향의 특성은 1) 인터넷상의 격한 표현이나 단정적 인 표현들의 경우에는 일반적인 경우보다 쌍방향 적인 성격으로 인하여 조금 넓게 의견으로 판단하 여야 하는 요소로, 2) 네트워크화된 공론장에서 제 공된 정보가 허위사실임이 객관적으로 명백하고, 그러한 표현자가 그러한 명백한 허위성을 안 시점 이 아닌 한 그 정보에 대하여 신뢰를 갖고 이를 통 해 표현물을 게시하였을 경우 진실한 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 사정으로 영향을 주 는 요소로 작용하였음을 추측할 수 있다. 지난해 7월 미국산 쇠고기 수입 반대 촛불집회 에서 여성 시위자가 경찰에 의해 숨졌다는 사망 설 을 뒷받침하는 사진과 글을 올려 전기통신기본 법 위반 혐의로 기소된 이모(48)씨에게 무죄를 선 고하면서, 법원은 피고인이 경찰관들이 춧불시위 과정에서 여성 참가자를 사망케 한 것이 사실이라 고 생각하고 그 주장에 동조하는 듯한 입장에서 동 영상에 설명을 덧붙이는 글을 작성했고 이후 사망 설이 허위로 밝혀졌더라도 사회구성원 전체의 이 익, 즉 공익을 해할 목적에서 이뤄진 것이라고 단정 하기 어렵다. 고판시 35) 함으로써 네트워크화된 공 론장에서 제공된 정보를 이용한 표현행위를 그러 한 정보가 사실임을 입증하지 못하였다 하더라도 이를 허위사실을 인식한 것으로 볼 수 없다고 보았 다. 즉, 이러한 판례의 태도는 네트워크화된 공론장 에서 제기된 의혹이나 정보들이 허위로 밝혀지더 라도 이에 대하여 누구나, 어느때에나 충분히 반박 할 수 있는 쌍방향적인 인터넷의 속성을 감안한 것 으로 생각된다. 법원은, 명예훼손의 위법성조각사유의 공공의 54 Law & Technology

11 김보라미 - 네트워크화된 공론장인 인터넷의 특성에 따른 명예훼손성립에 대한 검토 이익 에 대하여 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익을 위한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것을 의미하는데 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있지 않더라도 무방하고(대법원 선고 2001다53387; 대법원 선고 2002다63558; 대법원 선고 2000다68306; 대법원 선고 2000다 37524; 대법원 선고 95다36329 등 다수 판결) 라고판단한바있다. 이후에도 법원은 공공의 이익의 판단기준에 대 하여 몇 가지 기준들을 제시하면서, 공공의 이익 에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내 용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사항을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되 거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도 등 을 비교 고려하여 결정되어야 한다(대법원 선고 96다17257) 고 판시하였다. 특히 우리 법원은 공직자에 대한 명예훼손에 대 하여는 일반인과 다른 기준을 제시하면서, 언론 출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하 는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심, 사안에 관한 것인지 순수한 사 적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어 공공적 사회적인 의미 를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유 에 대한 제한이 완화되어야 하고 특히 공직자의 도 덕성 청렴성이나 그 업무처리가 정당하게 이루어 지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시나 비판의 대 상이 되어야 한다는 점을 감안하면, 이러한 감시와 비판기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니된 다.(대법원 선고 2001다53387; 대법 원 선고 2002다62494; 대법원 선고 2000다37647; 대법원 선 고 2000다37524,37531) 고 판단하고, 실제 대상 인물이 공적존재인 경우 표현물의 사실의 입증책 임의 부담을 완화시켜 주어야 한다는 점을 강조하 고 있다. 그리고 그러한 판단기준에 대하여 구체적 으로 당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 경우, 그 공적인 존재가 가진 국가, 사회 적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이 념은 국가, 사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미 치게 되므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철 저히 공개되고 검증되어야 하며 이에 대한 의문이 나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제 기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정 확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하 여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호 라는 이름으로 봉쇄되어서는 안되고 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적 인데, 사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 흔히 위 장하는일이많을뿐아니라정치적이념의성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증 명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이므로 이에 대 한 의혹의 제기나 주관적인 평가가 진실에 부합하 는지 혹은 진실하다고 믿을만한 상당한 이유가 있 는지를 따짐에 있어서는 일반의 경우에 있어서와 같이 엄격하게 입증해 낼 것을 요구해서는 안되고 그러한 의혹의 제기나 주관적인 평가를 내릴 수도 있는 구체적인 정황의 제시로 입증의 부담을 완화 해 주어야 한다. 그리고 그러한 구체적 정황을 입증 하는 방법으로는...(중략)...공인된 언론의 보도내 용이 중요한 자료가 될 수 있으며, 여기에 공지의 사실이나 법원에 현저한 사실도 활용할 수 있다. 고보았다. 우리 헌법재판소는 당해 표현으로 인하여 침해 되는 (1) 인격권 주체가 공적 인물인지 아니면 사 Law & Technology 55

12 LAW & TECHNOLOGY 제5권 제4호 (통권 제24호) 2009 인인지 (2) 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것 인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지, (3) 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, (4) 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성 사회성을 갖춘 사실로서 여론 형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 등을 종합하여 구체 적인 표현 내용과 방식에 따라 상반되는 두 권리를 유형적으로 형량한 비례관계를 따져 언론의 자유 에 대한 한계 설정을 할 필요가 있다(헌법재판소 헌마265) 고 판단하여 우리 대법 원보다는 보다는 좀더 적극적으로 공적인물과 공 적 관심사의 판단기준을 제시한 바 있다. 이후 형법 제310조의 위법성조각사유의 해석과 관련하여 헌 법재판소는 이 적용범위를 해석으로 확장하여야 한다고 설명하면서 오로지 공공의 이익에 관한 때 라 함은 알권리의 보장이라는 측면에서 객관적 으로 국민이 알아야 할 필요가 있는 사실에 공공성 이 인정되는 것은 물론, 사인이 관계하는 일의 경우 에도 그것이 사회적 성격을 갖고 있으면 공공의 이 익이 쉽게 인정되어야 한다 고 기준을 제시한 바 있다(헌법재판소 마265). 미국 연방대법원은, 뉴욕타임즈 사건에서 공적 논점에 관한 논쟁은 제약되지 않으며 떠들썩하고 넓게 열린 것이어야 하고 정부 및 공직자에 대한 매 섭고 통렬한 때로는 불쾌스런 날카로운 공격을 포 함해도 좋다고 하는 원칙에 기울여진 깊은 국민적 약속에서 출발한다고 보았다. 헌법적 보호는 언론 이 진실한가 아닌가에 의존시켜야 할 것이 아니며, 자유로운 논쟁에 있어서는 잘못된 언급이 불가피 하고 표현의 자유가 생존함에 필요한 서식장소를 36) New York Times v. Sullivan,376U.S.254,84S. Ct L.Ed. 2d 686(1964). 37) 신평, 헌법적 관점에서 본 새로운 명예훼손법, 청림출판, p ) Gertz v. Robert Welch, Inc, 418 U. S 갖기 위해서도 잘못된 언급은 보호되어야 하며, 만 약 직무행위의 비판자에게 진실성의 확보를 강제 한다면 자기검열을 초래하여 수정헌법 제1조의 표 현의 자유에 반할 수 있다고 보고, 공직자가 직무 상 행한 발언에 대하여 인정되는 특권 처럼 시민에 의한 정부비판에도 유사한 보호가 인정됨이 마땅 하다고 판단하였다. 이후 연방고등법원의 Lerman v. Flynt Distributing Co.사건의 판결에서는 이러한 공인이 론의 근거에 대하여 조금 구체적인 내용을 제시하 였다. 이 판결에서는 (1) 소송을 제기하게 된 사건 이전에 타인에게 영향을 주기 위해서 원고가 자기 의 견해에 일반인들의 관심을 성공적으로 유도했 다는 점, (2) 원고가 소송을 제기한 사건과 관련된 공적인 분쟁에 자발적으로 뛰어들었다는 점, (3) 원고가 공적인 분쟁에 탁월한 위치를 점했다는 점, (4) 원고가 언론매체에 정기적으로 접근할 수 있는 관계를 가졌다는 점 의 근거를 제시하여 공인과 사 인을 구별하였다. 37) 미국 연방대법원은 거츠사건에서 어떤 사람이 공동체에서 일반적인 명성을 가지거나 악명을 떨 치고 사회적 사무를 조정하는데 널리 관여한 증거 가 없다면, 그를 어떤 면으로건 공인으로 취급해서 는 안되며, 공인여부는 명예훼손을 야기하는 특정 한 논쟁에 그 개인이 참여한 것과 관련하여 결정되 어야 한다고 보았다. 즉, 일반사인의 경우에는 공직자나 공인보다 효 과적인 반론의 기회를 적게 가지기 때문에 그들은 명예훼손적 침해에 더 취약하며, 그들이 명예훼손 적 침해가 증가하는 위험에 스스로를 자진하여 노 출시킨 것이 아니기 때문에 그 침해에 대한 회복을 받아야 할 필요성이 그만큼 크고, 사인은 공직자나 공인보다도 그 평판에 대한 침해를 배상받아아야 할 필요성이 훨씬 크며 명예훼손적 언급의 대상이 사인인 경우에는 과실로써도 책임을 지울 수 있다 고 보았다. 거츠 판결에서도 미국연방대법원은 일 56 Law & Technology

13 김보라미 - 네트워크화된 공론장인 인터넷의 특성에 따른 명예훼손성립에 대한 검토 반사인은 효과적인 반론의 기회(매체에의 접근권) 가 적기 때문에 명예훼손적 침해로부터 보호되어 야 한다는 근거를 제시하였고, 이에 따라 공인과 사 인을 구별하였다. 미국 법원에서는 명예훼손과 관련하여 우리나 라보다는, 공인이론을 발전시킴으로써 조금 애매 하지만 넓은 범위에서 그 면책을 인정하여 왔다. 공무원의 경우 에는 1 정부의 직을 보유함에 의하여 공적인 정책 에 영향을 미칠 수 있는 능력이 있기 때문이라는 견 해, 2 공인은 자의에 의해 자신을 공적인 논란의 대상으로 만들고 그럼으로써 증가된 허위의 명예 훼손 위험에 노출시켰다는 점에서 필연적으로 규 범적인 고려를 해야 한다는 위험인수론, 3 통상적 으로 공인은 미디어에 쉽게 접근할 수 있어 사인보 다 효과적인 커뮤니케이션 채널을 갖게 되며 따라 서허위진술에대해대응할수있는현실적인기회 가보다많다는것등이그공인인정의근거로제 시되고 있다 공무원 이외에도 공공의 일반적인 관심 의 대상이 되는 자에 관하여는 공무원과 같이 취급 됨이 타당하다. 이에 대하여 미국 연방대법원은 사 회에서 일반적인 명성이나 악명을 가지며 사회의 전면적 사항에 관해 전면적으로 관련을 가짐에 대 한 명백한 증거가 있는 경우 전면적 공적 인사에 대 하여는 이를 전면적 공적 인물이라고 보았다. 이들 에게는 사적이라고 간주되는 일부의 프라이버시 사항을 제외하고는 공적 인물로 취급하였다. 전면 적 공적 인물과 공무원과의 차이에 대하여 미국 연 방대법원은 공직자와 공적인 인물을 구분하여 증 명에 있어서 다른 기준을 적용하는 것은 법적으로, 논리적으로, 헌법정책적으로 타당하지 않다...과거 에는 공적인 조직을 통하여만 공적인 결정이 이루 어졌으나 오늘날 많은 분야에서 위원회, 협회 등을 통하여 이러한 결정이 이루어진다. 이러한 지위의 혼합양상으로 인하여 공적인 지위를 가지고 있지 아니한 사람들도 그 명성이나 힘을 이용하여 공적 인 문제의 해결에 관여하고 있다 고 판시하여 사실 상 차이가 없다는 점을 명시한 바 있다. 40) 논쟁사안의 공적인물이 되 기 위하여는 (1) 공적 논쟁(public controversy)이 있어야 하며, (2) 문제의 인물이 대응수단의 이용 가능성(access)을 가지는 자이어야 하며 (3) 자의 에의한의도적행위에의해특정한논쟁의해결에 직접 영향을 미치려고 강력하게 원한 것을 요건으 로 하며(Voluntarily injected himself into a public controversy), (4) 공적 논쟁에 대한 합리적인 연관 성과 적합성이 존재하여야 한다. (라) 제한적 공적 인물(public personalities, limited public figure); 직업상 다수인에게 노출되고 대중의 인기를 얻기 위해 자신을 공개하려 하기 때 문에 프라이버시를 일부 포기한 것으로 간주되는 자의 경우에는 공인으로 본다. 이 경우에는 전국적 인 인기도나 지명도를 갖지 아니하며 공적 논쟁의 계기도 없기 때문에 논쟁 사안의 공적 인물로 취급 될 수도 없으나, 공개적인 직업에서 다수인을 상대 로 일하기 때문에 일정한 전문적인 부문에서 지명 도를누리게되는자가이에속한다고할수있다. (마) 특정 타인 때문에 공중의 관심을 받게 되 어 보도대상이 된 사람(involuntary public figure); 유명인사의 가족, 범죄의 피해자, 민사소송의 피고 등 종전에는 일반시민이었으나, 우연한 기회에 공 공의관심을받게된자로서그러한논란에적극적 으로 대처할 의사가 없어 공공에의 지향성이 없는 경우이다. 이 경우에는 뉴스가치가 있어서 보도되 거나 논쟁의 대상이 되는 것을 부정할 수는 없으나, 39) 유진동, 언론,출판에 의한 명예훼손에 관한 연구 한국과 미국의 판례를 중심으로, 연세대학교 정경대학원 법학전공 석사학위논 문, p.42-p.45, 연방대법원읜 공인개념의 분류는 3분류나 4분류 등 이를 해석하는 사람에 따라 다양하게 나타나나 이 글에 서는 위 논문에 분류를 따랐다. 40) 표성주, 언론과 명예훼손, 1997, p.40. Law & Technology 57

14 LAW & TECHNOLOGY 제5권 제4호 (통권 제24호) 2009 프라이버시권역시도 무시될 수도 없는 경우이다. (바) 또한 미국연방재판소는 설혹 공인이 아니 라 할지라도 공공의 관심사에 관한 것인 한 현실적 악의가 있는 경우에만 명예훼손 성립된다고 보고 있다. 앞에서 본 것처럼, 미국의 경우에는 반론권을 효과적으로 행사할 수 있는지(매체에의 접근성)에 대한 부분이 공인여부를 판단하는 중요 기준에 해 당한다. 그러나, 네트워크화된 공론장에서는 모든 사람들에게 차별적이지 않은 접근의 용이성이 인 정되므로 이러한 기준으로 공인과 공적사안을 구 별할 경우 사실상 사인과 사적사안을 구별하기 어 렵게 된다는 점이 나타난다. 물론 우리 대법원 판례 가 판시한 것처럼 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것 인 경우에는 공적 사안이 될 수 있으나, 그 범위가 네트워크화된 공론 장에서는 다수의 참여에 의하여 쉽게 공적 관심사 로발전될수있고, 매우확대될수있기때문에사 실상 그 기준을 정하기가 매우쉽지 않을 수 있다. 그러나, 공인과 공적사안의 범위를 최근의 몇몇 사 례에서 나타나는 것처럼 자의적인 객관성 으로 축소시킨다면 오히려 인터넷의 자유로운 커뮤니케 이션을 왜곡시키는 부작용으로 작용할 가능성이 크다. 그러므로 원칙적으로 미국연방대법원에서 설 명한 기준 이외에도 네트워크화된 공론장에 참여 한 이용자들의 관심과 이익이 있는 경우에는 그것 41) 공인이라 하더라도 프라이버시를 보호한다는 것이 말처럼 쉬운 일은 아닐 수 있다. 다니엘 솔로브, 전게서, p. 254, 프라이버시 법은 (명예훼손관련법제보다) 표현의 자유와 더 정면으로 충돌한 다. 오직 거짓에만 적용되는 명예훼손법과는 달리 프라이버시법 은 사실인 정보의 확산으로 야기된 피해의 교정을 위해서도 사용 된다. 진실은 명예훼손의 경우에 주된 방어 수단 중 하나지만, 프 라이버시와 관련해서는 정보가 진실이라는 사실은 아무 의미가 없다...(중략)...많은 학자들은 프라이버시법은 표현의 자유와 조 화되기 힘들 뿐 아니라 거의 불가능하다고 말한다. 42) &code= 이 참여자들의 일부의 관심과 이익이라 하더라도 공인과 공적사안여부, 그에 대한 의혹제기 등에 대 하여는 폭넓게 공적사안으로 인정하는 방향으로 가되, 공인이라 하더라도 공적 논쟁과 무관한 프라 이버시에 대하여는 보호하여 주어야 할 것이다. 41) 물론 그 구체적인 기준을 정하는 것은 쉬운 일이 아 니지만, 이러한 기준들은 네트워크화된 공론장에 대한 표현물들에 대한 다수의 판례들을 축적되면 서 가능할 수 있을 것이라고 생각한다. V. 다시 맨 처음으로 되돌아 가 보자. 맨 처음 제시했던 김문수 경기도 지사 사건, 조 선일보 사건, 쓰레기 시멘트 사건의 경우, 앞에서 본 바와 같이 네트워크화된 공론장인 인터넷의 특 성에 따라 재검토하여 보자. 김문수 지사사건은 김문수 스스로가 공무원이 므로, 이 사건은 공공의 이익을 위하여 다소 격한 표 현에 의한 사퇴하라는 의견을 제시하였다 하더라도 앞에서 본 것과 같이 우리 대법원 판례에 의하더라 도 해당게시글은 명예훼손에 해당하지 않는다. 조선일보 사건의 경우에도 해당 모 여자연예인 의 자살이 접대 등의 강요행위에 의하여 일어났다 면 이는 반드시 시정해야 할 불법적인 관행이므로 이의 문제점을 밝혀내어야 하는 사회적 이익이 매 우 큰 공적인 사안이다. 특히 국내의 유력 언론사 관계자가 이러한 종류의 스캔들에 관련되어 있다 는 것은 이 리스트에서 제기하는 여러 가지 의문 중 가장 핵심적인 부분 중의 하나이다. 그러므로 유력 언론사 이름이 공개되는 것은 의혹제기에 필요한 요소라고도 보인다. 더 나아가 이 사건의 경우 경찰 은 리스트에 있는 유력인사명단을 확보하고 이를 밝히겠다고 하다가 나중에 명단은 없다고 하는 등 말을 바꾸어 42) 사실상 리스트가 있는 것이 아니냐 는 의혹을 불러 일으켰고, 더 나아가 수사과정에서 는 유력언론사 대표가 혐의를 강하게 부인하며 조 사에 응하지 않고 있다고 하여 실제 유력 언론사 대 58 Law & Technology

15 김보라미 - 네트워크화된 공론장인 인터넷의 특성에 따른 명예훼손성립에 대한 검토 표가 수사대상에 포함되어 있음으로 명시하였고 43) 실제로 수사담당 경찰청장은 국회에서 리스트에 조선일보사 고위간부가 있다고 시인까지 하였다. 44) 이런 공신력있는 정보들이 널리 제공되어 있는 상 태에서 일반 인터넷 이용자들이 조선일보의 관계 자가 리스트에 포함되어 있다는 의혹제기를 하는 것 자체를 명예훼손이라고 보는 것은 타당하지 않 은 일이다. 45) 앞서 본 바와 같이 이러한 일반 인터넷 이용자들의 행위는 사실적시라고 보기보다는, 쌍 방향적인 성격에 따른 사회적인 의혹에 대한 의견 제시로 보는 것이 타당하기 때문이다. 물론 이 사건 수사결과가 언론사 사주에 대한 무혐의로 결론지 어졌다 하더라도 인터넷 게시판에서 조선일보를 직접 거론하면서 수사결과에 대하여 의혹을 제시 하거나 다른 의견을 제시하는 것 사실적시가 아니 므로 명예훼손에 해당된다고 보기는 어렵다. 다만, 이 사건에서 해당 공적 관심사와 관련없는 불필요 한 개인정보들이 노출되었을 경우에는 이는 프라 이버시의 침해가 될 수 있을 것이다. 마지막으로 쓰레기 시멘트 사건은 전형적인 네 트워크화된 공론장에서의 이루어질 수 있는 가장 긍정적인 역할을 마비시킨 사건으로 이해된다. 해 당 글을 올린 이용자는, 쓰레기 시멘트에 대한 경각 심을 불러일으킴으로써 환경부는 이 사건으로 감 사까지 받는 등 사회에서 밝혀내지 못했던 어두운 영역의 논란을 사회의 공적 관심사로 발전시킨 결 과를 끌어냈기 때문이다. 그러므로 쓰레기 시멘트 에 대한 게시글들은 사회의 이익과 관계되는 공적 인 관심사들로 실험들의 진실여부가 입증되지 않 았거나, 발암 시멘트라는 말이 과장되었다 하더라 도 그것만으로 이러한 게시글들이 명예훼손이라고 보기는 어려울 것이다. 간단하게 살펴본 바와 같이 이 사건들은 네트워 크의 성격을 고려하지 않더라도 명예훼손이 되지 않을 가능성이 크며, 네트워크화된 공론장의 성격 을 고려한다면 더욱더 명예훼손으로 해석되기는 어려운 사건들이다. 그럼에도 불구하고 이러한 게 시글들 중 일부에 대하여 명예훼손으로 판단하여 삭제요구를 한 방송통신심의위원회는 스스로 할 수 없는 일들-명예훼손임이 명백하지 않은 글들을 삭제하는 일-을 한 결과가 된다. 최근 들어 반복해 서 나타나고 있는 방송통신심의위원회의 월권행위 들을 통해서 보건대, 이제는 방송통신심의위원회 의 시정요구권한을 폐지하고 자율규제로의 전환이 필요한 시점이라는 생각이 든다. VI. 결어 요하이 벤클러는 네크워크 정보 경제하에서 개 개인이 컴퓨터 네트워크를 통하여 혼자서 일할 수 있는 능력이 높아졌고, 가격기구나 위계질서 없이 도 다른 사람들과 협력적 관계를 느슨하지만 효율 적으로 맺을 수 있게 되어 높은 자율성을 누리게 되 었다고 보았다. 이런 상황에서 인류는 전통적인 자 유주의적 이상을 더 잘 구현할 수 있을 것이며, 인 터넷 상에 최근 나타나는 공동 창작물(peer production; 아마존, 리눅스, 위키피디아와 같이 수 많은 참여자들의 협력 및 협업에 의한 결과물)은 우리의 산업을 더욱 풍요롭게 할 것이라고 설명한 바 있다. 46) 네트워크화된 공론장에서 명예훼손성립 을 과도하게 적용해서는 안된다고 주장하는 이유는 단지 인터넷을 사용하고 있는 이용자만을 위한 항 변이 아니라, 기술의 발전에 따른 인류의 진화에 우 리사회도 같은 보조를 맞추기 위하여서이다. 즉, 네 트워크화된 공론장의 특성들을 잘 살려나간다면, 우리는 인터넷 상에서 누려야 할 표현의 자유와 그 러한 표현의 자유를 기반으로 한 새로운 세상을 전 인류와 함께 누릴 수 있게 될 것이다. 물론 인터넷의 네트워크화된 공론장에서 발생하는 다양한 현상들 은 얼핏보면 마치 쓰레기장 같다는 생각이 들 때도 43) ) 45) 박경신 장자연리스트 실명보도는 언론사의 의무 Law & Technology 59

16 LAW & TECHNOLOGY 제5권 제4호 (통권 제24호) 2009 있지만 그러한 쓰레기장 같은 모습이 우리의 헌법 적 가치를 보다 세심하게 보호하는 장치일 수도 있 다. 그러므로 그러한 장치들을 세심하게 관찰하고 그 장치들의 작동원리를 막히지 않도록 규제하는 것이 필요하고도 시급한 일이라는 생각이 든다. 방송통신심의위원회가 앞에서 본 것과 같이 월 권적으로 한 시정요구행위들은 역사적으로 어떠한 평가를 받을까? 방송통신심의위원회는 그것을 현 재 우리 사회에서는 허용될 수 없는 명백한 명예훼 손적 글이라고 판단하였으나, 우리의 역사에서는 오히려 방송통신심의위원회가 우습고도 불필요한 일을 했다는 평가를 받지 않을까? 47) VII. 보론 -사실적시 명예훼손죄, 모욕죄의 존폐논의의 필요성 인터넷상의 커뮤니케이션은 지리적제약이 가 46) Yochai benkler, 전게서, 47) 알랭드 보통, 불안, 정영목 옮김, 이레 p 알랭드 보통은 1800년대 유럽의 루이-필리프 왕이 자신을 희회하하는 화가들을 투옥하거나, 나폴레옹이 만화가들에게 자신의 외모를 마음대로 다 루는 것을 허용하지 말라고 명령을 내렸던 사건을 통해서 권력자들 이 그들을 희회하하는 비판에 얼마나 예민한가를 보여 준 바 있다 년 방송통신심의위원회가 명예훼손 시정요구 전체건수 1202건 중 914건이 정치인 12인에 관한 글이었다(72.7%). 48) &g_menu=020300실제로 최근 구글은 우리나라의 유튜브의 인 터넷 실명제를 우회하기 위하여 한글국가셋팅에서는 업로드 서비 스를 중지하였으나, 한국에서도 접속하여 한국국가셋팅이 아닌 조건으로 글을 올리는 것은 가능하며 이에 대하여 우리 방송통신위원회는 사실상 규제를 할 수 없는 상황이 되었다. 49) 신평, 헌법적 관점에서 본 새로운 명예훼손법, p.126 영 미 법상의 민사적 명예훼손책임은 허위사실을 공표했을 때에 한정된다. 50) 신평, 전게서, p.314, 미국에서 연방차원에서의 명예훼손처벌 형 사규정이 없어진 점, 그리고 일부 주법에서 아직 잔존하고 있으나 실효성이 없어진 점은 우리에게 시사하는 바가 적지 않다. 51) 신평, 전게서, p.286 (우리)법원은 모욕죄에 해당하는 형사판결 도 잘 내지 않고 있고 형사판결로서 모욕죄에 해당하는 경우 사회 상규에 위배되지 않는다는 이유로 위법성을 조각된다고 하는 판 결도 눈에 띈다. 52) 대법원 선고 2001나84480 상의 영역에서 이루어지기 때문에 법리상 행위자 에 대하여는 국가주권이 미치지만, 사실상 국가의 규제능력이 미치지 못함으로써 그것을 강제하는 것이 어려울 수 있는 가능성이 있다. 48) 인터넷상의 명예훼손적 표현에 대하여 우리나라만의 규제가 합리적이지 않는 것이라면 오히려 세계화되어가는 사회환경에 비추어 볼때 어색한 결과를 노정할 수 있다. 최근 다른 OECD 국가들과 비교하여 볼 때, 우리나라에만 존재하는 사실적시 명예훼손죄, 모 욕죄과 같은 경우 폐지되어야 할 규제라고 주장이 나오는 것이 다른 측면이기는 하지만, 네트워크화 된 공론장에서는 지리적 규제와 국가통제와 관련 하여 더욱 크게 불거질 수 있는 문제이기도 하다. 49) 형법규제상 사실적시 명예훼손 50) 이나 모욕에 관한 죄 51) 는 과도하게 표현의 자유를 제약하는 요 소로 작용하는 있으며, 이러한 측면 때문에 헌법재 판소는 앞에서 본 것처럼 위법성조각사유를 법문 보다 넓게 해석함으로써 그러한 문제를 시정하여 야 한다고 본 바 있었다. 그러나, 형사처벌은 사법 당국이 직접 표현의 내용에 선별적으로 관여하는 결과를 초래하므로 위법성조각사유의 해석확장보 다는 오히려 이 조항들의 존폐를 조금 심각하게 고 민을 해야 할 때가 아닌가 하는 생각이 든다. 물론, 해당 형사법규가 폐지된다 할지라도 사실적시 명 예훼손이나 모욕으로 인한 침해가 인격권의 침해 에 이를 정도가 되어 불법행위성립이 가능하다면, 일반인격권침해 52) 를이유로한민사상절차를통하 여 표현의 자유와 프라이버시보호간의 균형을 이 룰 수 있는 방법은 여전히 존재한다. 참고문헌 김재범, 인터넷 실명제: 익명성 폐해, 자정만으론 해결어렵다, 국회보, 통권 456 노엄 촘스키, 에드워드 허만, 여론조작, 정경옥 60 Law & Technology

17 김보라미 - 네트워크화된 공론장인 인터넷의 특성에 따른 명예훼손성립에 대한 검토 옮김, 에코리브르, 2002 다니엘 솔로브, 인터넷 세상과 평판의 미래 이승 훈 옮김, 비즈니스 맵, 2008 돈탬스코트, 앤서니 윌리엄스, 위키노믹스, 윤미 나 옮김, 21세기북스, 2007 로렌스 레식, 코드:사이버공간의법이론, 나남출 판, 번역 김정오, 2000 알랭드 보통, 불안, 이레, 정영목 옮김, 2005 유진동, 언론 출판에 의한 명예훼손에 관한 연구 한국과 미국의 판례를 중심으로, 연세대 학교 정경대학원 법학전공 석사학위논문, 2005 이상배, 인터넷 실명제, 건전한 사이버문화 장착 의첫걸음될것, 국회사무처 전창호, 인터넷 실명제:얼굴숨긴사이버폭력-방치 할수없다, 국회보통권439호등 신평, 헌법적 관점으로 본 명예훼손죄, 청림출판, 표성주, 언론과 명예훼손, 1997, Jonathan Zittrain, The future of the internet,-and how to stp it, Yale university press, 2008, Mattew collins, The law of defamation and the internet, Oxford university press, 2006, p.34 Yochai benkler, The wealth of networks, Yale university press, id= tab_hty&where=news&query=%b1%e8% B9%AE%BC%F6+%B8%ED%BF%B9% C8%D1%BC%D5 html p?articleno=d n &section=sc9&section2= dxno= =BR1http%3A%2F%2Fblog.daum.net%2 Fmoonsoonc%2F html idxno= &mid=sec&sid1=102&oid=117&aid= htm ml?artid= &code= _num= dxno= ml?idxno= serial=406903&g_menu= dxno=4869 Law & Technology 61

18 LAW & TECHNOLOGY 제5권 제4호 (통권 제24호) 2009 <ABSTRACT> A Review of Defamation Requirements on the Internet as a Networked Public Sphere There seems to be a deepening gap of the understanding between internet users at large and regulating body regarding what constitutes defamation on the Internet. We are looking at those users who had experienced their writings were removed away by ISPs in many disputable incidents like some charging expressions of KimMoon-soo Kyongki province governer s speech or some comments on Chosun newspapers or some critical comments on seemingly harmful cement which was reproduced from wastes and etc. and their supporters sharing a kind of warriors mind like in national independence movement are striving to spread out their original writings. The generativity, which comes out of the Internet s architecture of TCP/IP, enables a networked public sphere. This also address very confusing issues as to what constitutes defamation on the Internet. Networked public sphere which is formed on the Internet has some characteristics like two way multi-party communication, the ease of access, peer production and it is to be mediated by ISPs. Among these aspects, particularly two-way multi-party communication and the ease of access could be very significant factors which might be taken as some necessary requirements for defamation justification as well as telling whether the defendant intentionally perceive its falsehood of the fact or not. On the one hand, as describing some facts and submitting opinions should be rigidly differentiated, and most internet writing is being done in a way of quoting or re-quoting some descriptions or explanations already dispersed over the Internet or by adding some comments on those quoted writings, the feature of two way communication should be seriously taken into account as a good defense how the defendant perceived the fact concerned whenever defamation on the Internet is to be judged. On the other hand, the ease of access makes it possible to enlarge the extent how public figures and public concerns are defined, which are able to be undertaken as an justification to defamation. As those things are to be taken into account altogether, we conclude that in networked public sphere of the Intenet, to remove away some writings in the name of defamation on the Internet without clear specific criteria or precise legal judgment seems to be very dangerous and sometimes unlawful. Moreover, if we consider this changed writing environment on the Internet, it needs to reexamine the present legal institution of criminal punishment of defamatory expression. 주제어(Key Words) : 명예훼손(Defamation,), TCP/IP(TCP/IP), 번식성(generativity), 네트워크 화된 공론장(networked public sphere), 쌍방향성(two-way multi-party communication), 접근 의 용이성(ease of access), 허위사실의 인식(the knowledge of falsehood of fact), 공인(public figure), 방송통신심의위원회(Korea Communications Standards Commission) 62 Law & Technology