Microsoft Word - china_contractlaw

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1 중화인민공화국 계약법 각 조문의 해설과 사례를 통한 이론과 실무 머 리 말 중국이 1978년 개혁ㆍ개방을 시작으로 점차 계약사회 바뀌어 가고 있다. 특히 1982년에 경제계약법이 시행되고, 또 외국과 국제무역에 관한 1985년의 섭외경제 계약법이 시행되어 온 이래 계약에 관한 법정비가 강화되었다. 그리고 1987년에 시행된 민법통칙은 제5장 제2절에서 채권, 제6장 제2절에서 계약위반의 민사책임 (계약책임)을 각각 규정하였다. 그리고 1993년 9월 2일 전국인민대표대회 상무위원 회는 경제계약법 개정에 관한 결정 을 채택하였다. 그 배경에는 중국의 대외개방정 책의 심화에 따라서 민법통칙 의 아래에 있는 기존 구 3대 계약법(경제계약법, 섭 외경제계약법, 기술계약법)이 각각 다른 법률관계와 영역을 규제의 대상으로 하고 있기 때문에 상호 조화와 통일성 및 법규제의 구체성이 결여되어, 특히 1992년에 제기된 사회주의 시장경제체제의 확립을 개혁의 목표로 해온 이래 점점 더욱 통일 적이고 완비된 현대적 계약법의 제정이 중요한 과제로 부상하였다. 경제계약법이 개정될 사이도 없이 통일적인 중국계약법을 입안하기 위해 전국인민대표대회 상무 위원회는 중국사회과학원의 법학 전문가들에게 법안을 기초하도록 위촉하였다. 그 결과 중국계약법 입법안이 제시되고 그것을 토대로 전국인민대표대회의 법제 위원회는 전국 12개 대학과 연구기관의 전문가를 소집하여 좌담회를 열어 계약법 기초의 지도이념과 기본원칙, 총칙 9장, 각론 29장의 총 38장으로 구성하는 내용을 세 차례에 걸쳐서 토의하고, 각 연구기관에 보내어 기초작업을 시키고, 최종적으로 는 중국사회과학원의 법학연구소가 정리하여 보낸 것으로 결정하였다. 이렇게 정리 된 최종의 계약법건의초안 은 총칙 9장, 각론 25장의 총 34장 제538조로 구성하였 다. 이것을 토의와 조사ㆍ연구를 반복하고, 전국인민대표대회가 공포하여 각 방면에 의견을 청취한 것은 1997년 5월 14일에 완성된 여덟번째의 원고였다. 그로부터 두 차례 더 전국인민대표대회 상무위원회에서 심의되고, 1999년 1월에 이붕( 李 鵬 ) 위 원장이 계약법 초안에 대한 의견을 청취하고 그 해 1월 하순에 전국인민대표대회의 심의에 상정이 결정되었다. 위에서 언급한 기초과정에서 논의되었던 주요 내용은 1

2 계약의 자유와 국가의 간섭, 통일적 계약법과 기존 3대 계약법의 관계, 실현해야 하는 시대적 필요성, 신의성실의 원칙 기능에 대한 것 등이 있다. 마침내 1999년 3월 15일 제9기 전국인민대회 제2차 회의에서 중화인민공화국 계약법(이하 계약법 이라 함)을 통과시켰다. 그리고 같은 날 주석령 제15호로 공 포하고, 1999년 10월 1일부터 시행되었다. 중국의 계약법은 총칙, 각칙 및 부칙 등 총 3개 부문 23장 제428조로 구성되어 있다. 중국계약법은 각종 구 계약법의 기본 방침을 계수하고 많은 조문이 새롭게 신설하였다. 중국은 마침내 21세기를 맞이하면서 당사자의 자유의사를 존중하고, 신의성실의 원칙을 관철하며, 영미법적 개념을 도입하여 국제적으로 통용하는 획기적인 계약법 을 탄생시킨 것이다. 본서는 중국 계약법의 입법배경과 총칙에서 제1장 일반규정, 제2장 계약체결, 제 3장 계약의 효력, 제4장 계약의 이행, 제5장 계약의 변경과 양도, 제6장 계약의 종 료, 제7장 위약책임, 제8장 기타 규정으로 구성되어 있고, 각칙에서 제9장 매매계 약, 제10장 전기ㆍ용수ㆍ가스 및 열에너지 공급계약, 제11장 증여계약, 제12장 금 전소비대차계약, 제13장 임대차계약, 제14장 시설대여계약, 제15장 도급계약, 제16 장 건설공사계약, 제17장 운송계약, 제18장 기술계약, 제19장 임치계약, 제20장 창 고계약, 제21장 위임계약, 제22장 위탁매매계약, 제23장 중개계약에 대한 각 조문 의 해설을 하였다. 그리고 조문별 사례를 들었는데 그 사례는 夏 志 宏 主 编, 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 实 实, 对 外 经 经 经 易 大 学 出 版 社, 1999년도판을 대부분 참고하였음을 밝혀 둔다. 그리고 본서 각 조문의 주제는 독자들의 이해의 편의를 위해 필자가 임 의적으로 부가한 것으로 원래 중국계약법 각 조문에는 따로 정해져 있지 않다. 한국기업이 중국진출과 중국현지에서 비즈니스 또는 제품의 생산과 판매 등 다양 한 분야에서 부닥치는 문제들이 하나에서 열까지 대부분 계약을 둘러싼 분쟁들이다. 따라서 본서에서는 특히 각 법조문의 해설에 사례를 곁들여 이해를 도모하고자 하 였다. 따라서 중국계약법의 연구자와 중국과 비즈니스를 하고 있는 많은 실무자들 에게 유용한 참고서가 되길 바라는 마음이다. 2004년 11월 상해 연구실에서 李 揆 哲 차 례 중국 계약법의 입법/17 1. 계약법의 입법배경/17 2. 계약법의 기본원칙/21 3. 계약법의 적용범위/24 2

3 총 칙 제1장 일반규정/28 제1조 목적 제2조 계약의 정의 제3조 평등의 원칙 제4조 의사자치의 원칙 제5조 공평의 원칙 제6조 신의성실의 원칙 제7조 공서양속의 원칙 제8조 계약의 구속 제2장 계약의 체결/35 제9조 권리능력ㆍ행위능력과 대리 제10조 계약의 형식 제11조 서면의 형식 제12조 계약의 내용 제13조 계약의 성립 제14조 청약 제15조 청약의 유인 제16조 청약의 효력발생시기 제17조 청약의 철회 제18조 청약의 취소 제19조 청약의 취소금지 제20조 청약의 실효 제21조 승낙 제22조 승낙의 표시 제23조 승낙기한 제24조 승낙기한의 기산 제25조 승낙의 효력 제26조 승낙의 효력발생시기 제27조 승낙의 철회 제28조 일반 지연승낙 3

4 제29조 의외 지연승낙 제30조 실질적 변경청약 내용의 승낙 제31조 청약내용의 비실질적인 변경 제32조 계약서에 의한 계약성립 제33조 계약확인서 제34조 승낙의 효력 발생지 제35조 계약의 성립장소 제36조 계약형식의 예외 제37조 계약의 예외적 성립 제38조 국가의 지령성 계약 제39조 표준약관 제40조 표준약관의 무효조항 제41조 표준약관의 해석 제42조 계약체결상 고의ㆍ과실 제43조 비밀유지의무 제3장 계약의 효력/67 제44조 계약의 효력 제45조 조건부계약 제46조 기한부계약 제47조 제한민사행위자 제48조 무권대리 제49조 표현대리 제50조 법정대표자의 월권 제51조 재산처분권의 유무 제52조 계약의 무효 제53조 면책조항의 무효 제54조 계약의 취소ㆍ변경권 제55조 취소권의 소멸 제56조 무효계약 등의 효력 제57조 분쟁해결조항의 효력 제58조 무효계약 등의 법적 효과 제59조 악의에 의한 무효계약 제4장 계약의 이행/85 4

5 제60조 계약이행의 원칙 제61조 약정이 불명확한 경우의 처리원칙 제62조 구체적 처리방법 제63조 정부에 의한 가격조정 제64조 제3자에 대한 채무이행 제65조 제3자의 채무이행 제66조 동시이행의 항변권 제67조 계약 후 이행 항변권 제68조 불안항변권 제69조 불안항변권 당사자의 통지의무 제70조 채무이행의 중지 제71조 채무이행 기한 전의 계약이행 제72조 채무의 일부이행 제73조 채권자 대위권 제74조 채권자 취소권 제75조 취소권행사의 기한 제76조 당사자의 변동 제5장 계약의 변경과 양도/102 제77조 계약의 변경 제78조 계약의 미변경 추정 제79조 채권양도 제80조 채권양도의 통지 제81조 종된 권리의 이전 제82조 채권자의 항변권 제83조 채무자의 상계권 제84조 채권자의 동의 제85조 신채무자의 항변권 제86조 종된 채무의 부담 제87조 채권양도 등의 수속 제88조 포괄양도 제89조 포괄양도의 준용 제90조 합병ㆍ분할과 포괄양도 제6장 계약의 종료/113 5

6 제91조 계약의 종료원인 제92조 계약종료 후의 의무 제93조 해제조건 제94조 법정해제권 제95조 해제권의 행사기한 제96조 해제의 절차 제97조 해제의 효과 제98조 계약종료의 일반효과 제99조 법정상계의 조건 등 제100조 합의상계 제101조 공탁의 적용조건 제102조 공탁의 통지 제103조 공탁물의 위험부담 제104조 공탁물의 수령 제105조 채무면제 제106조 혼동에 의한 계약의 종료 제7장 위약책임/128 제107조 위약책임 제108조 예기위약 제109조 금전채무 이행의 청구권 제110조 비금전채무의 위약책임 제111조 품질의 위약책임 제112조 잔여 손해의 배상책임 제113조 손해배상의 범위 제114조 위약금 및 배상금 제115조 계약금( 定 金 ) 제116조 위약금과 계약금의 선택 제117조 불가항력 제118조 불가항력과 의무 제119조 손해확대방지의무 제120조 당사자 쌍방의 위약책임 제121조 제3자에 의한 위약책임 제122조 계약책임과 불법행위책임의 경합 6

7 제8장 기타 규정/144 제123조 특별규정의 적용 제124조 무명계약 제125조 계약내용의 해석 제126조 섭외계약 제127조 계약의 감독 제128조 계약분쟁의 해결 제129조 계약의 소송시효 각 칙 제9장 매매계약/150 제130조 매매계약의 정의 제131조 매매계약의 내용 제132조 목적물의 제한 제133조 소유권의 이전시기 제134조 소유권 유보의 특약 제135조 매도인의 의무 제136조 매도인의 부수의무 제137조 지적재산권의 귀속 제138조 인도기한 제139조 인도기한의 준용 제140조 간이인도 제141조 인도장소 제142조 목적물의 위험부담 제143조 지연의 위험부담 제144조 운송도중의 위험부담 제145조 인도장소의 위험부담 제146조 수령거부와 위험부담 제147조 증거자료와 위험부담 제148조 하자담보의무 제149조 위험부담과 위약부담 제150조 권리하자담보의 책임 제151조 권리하자담보의 적용제외 7

8 제152조 매수인에 대한 구제 제153조 무하자담보의 책임 제154조 목적물의 품질기준 제155조 품질담보의 위약책임 제156조 포장방식 제157조 목적물의 검사 제158조 매수인의 통지기한 제159조 대금의 지불 제160조 대금의 지불장소 제161조 대금의 지불기일 제162조 수량초과의 처리 제163조 이자의 귀속 제164조 주물과 종물간의 계약해제 효력 제165조 다수 목적물과 계약해제권 제166조 분할인도와 계약해제권 제167조 분할지불과 해제조건 제168조 견본품의 매매 제169조 견본품매매와 하자의 처리 제170조 시험매매의 사용기간 제171조 매수인 선택권의 제한 제172조 입찰매매의 수속 제173조 경매수속에 관한 규정 제174조 기타 유상계약의 준용 제175조 교환계약의 준용 제10장 전기ㆍ용수ㆍ가스 및 열에너지 공급계약/193 제176조 전기공급계약의 정의 제177조 전기공급계약의 범위 제178조 전기공급계약의 이행지 제179조 전기공급자의 의무와 책임 제180조 전기공급 중단의 통지의무 제181조 전기공급자의 복구의무 제182조 전기사용자의 의무 제183조 사용순서의 준수의무 제184조 관련규정의 준용 8

9 제11장 증여계약/201 제185조 증여계약의 정의 제186조 증여취소권과 제한 제187조 증여의 수속 제188조 수증자의 청구권 제189조 증여자의 손해배상 제190조 부담부증여계약 제191조 증여물의 하자담보책임 제192조 증여취소권의 사유 제193조 상속인 등의 취소권 제194조 취소권의 효력 제195조 증여자의 이행중지 제12장 금전소비대차계약/209 제196조 금전소비대차계약의 정의 제197조 금전소비대차계약의 형식 제198조 차주의 담보 제199조 차주의 정보제공 제200조 원금의 이자공제 제201조 대주의 손해배상책임 제202조 대주의 검사와 감독권 제203조 차용금액의 용도위반 제204조 대부이율의 제한 제205조 이자의 지불기한 제206조 차용금의 상환기한 제207조 연체이자 제208조 사전상환 제209조 상환기간의 연장 제210조 원금의 발효시기 제211조 금전소비대차의 이자 제13장 임대차계약/223 9

10 제212조 임대차계약의 정의 제213조 임대차계약의 주요내용 제214조 임대차계약의 기한 제215조 임대차계약의 형식 제216조 임대인의 의무 제217조 임차인의 사용의무 제218조 임차인의 손해배상책임 제219조 임차인의 책임 제220조 임대인의 수리의무 제221조 임차인의 수선청구 제222조 임차인의 보관의무 제223조 임차물의 개량ㆍ증설 제224조 임차인의 전대권 제225조 임차물의 사용수익권 제226조 임차물의 임차료 지급 제227조 임차인의 임차료 미지급 제228조 임대인의 무하자담보책임 제229조 계약기간 중의 처분권 제230조 임차인의 우선구입권 제231조 임차물의 위험책임부담 제232조 부정기임대차계약 제233조 임차인의 계약해제 제234조 임차인의 동거자 권리 제235조 임차물의 반환의무 제236조 계약기간의 묵시적 갱신 제14장 시설대여계약/244 제237조 시설대여계약의 정의 제238조 시설대여계약의 형식 제239조 권리의무관계 제240조 배상청구의 협조의무 제241조 구매계약의 변경 제242조 시설대여물의 소유권 유보 제243조 시설대여료 제244조 하자담보의 책임 10

11 제245조 시설이용자의 독점권 제246조 제3자에 대한 침해책임 제247조 보관유지의무 제248조 시설대여료 미지급의 효력 제249조 시설대여자의 계약해제 제250조 계약만료와 대여시설물의 귀속 제15장 도급계약/256 제251조 도급계약의 정의 제252조 도급계약의 내용 제253조 수급인의 이행의무 제254조 수급인의 책임 제255조 재료와 수급인의 책임 제256조 재료와 도급인의 책임 제257조 설계도와 도급인의 책임 제258조 중도 변경과 도급인의 책임 제259조 도급인의 협조의무 제260조 검사수용의무 제261조 완성품의 인도의무 제262조 품질담보의 책임 제263조 보수의 지급의무 제264조 수급인의 유치권 제265조 수급인의 보관의무 제266조 수급인의 비밀유지의무 제267조 공동수급인의 책임 제268조 도급인의 수시 해제권 제16장 건설공사계약/269 제269조 건설공사계약의 정의 제270조 건설공사계약의 형식 제271조 입찰ㆍ응찰 제272조 계약체결의 방식 제273조 국가건설공사계약의 체결 제274조 실지조사와 설계계약 11

12 제275조 시공계약의 내용 제276조 공사건설감리계약 제277조 도급인의 검수권 제278조 매설공사의 검수책임 제279조 공사의 검수과정 제280조 조사자 및 설계업자의 책임 제281조 시공자의 책임 제282조 불법행위책임 제283조 도급인의 위약책임 제284조 공사중단 및 지연시 위약책임 제285조 계약의 위약책임 제286조 기한초과의 공사대금지급 제287조 규정의 준용 제17장 운송계약/284 제1절 일반규정/285 제288조 운송계약의 정의 제289조 운송업자 권리의 제한 제290조 운송인의 의무 제291조 약정노선의 운송의무 제292조 여객ㆍ송하인ㆍ수하인의 의무 제2절 여객운송계약/288 제293조 여객운송계약의 성립 제294조 여객의 기본적 의무 제295조 탑승권의 반환 및 변경 제296조 여객의 화물 휴대권 제297조 여객의 휴대금지물품 제298조 운송인의 고지의무 제300조 서비스의 변경 제301조 안전운송의무 제302조 사상에 대한 손해배상책임 제303조 화물에 대한 손해배상책임 제3절 화물운송계약/296 12

13 제304조 송하인의 신고의무 제305조 송하인의 수속 제306조 송하인의 포장의무 제307조 위험물 탁송과 송하인의 의무 제308조 화물운송계약의 변경 제309조 화물도착 후의 처리 제310조 화물의 검사의무 제311조 운송인의 배상책임 제312조 훼손, 멸실에 대한 배상액 제313조 복합운송의 책임분담 제314조 운송물 멸실의 운임처리 제315조 운송인의 유치권 제316조 운송인의 공탁권 제4절 복합운송계약/305 제317조 운송인의 권리와 의무 제318조 운송인 사이의 관계 제319조 화물상환증 제320조 송하인의 손해배상책임 제321조 운송인의 손해배상책임 제18장 기술계약/309 제1절 일반규정/309 제322조 기술계약의 정의 제323조 기술계약의 목적 제324조 기술계약의 내용 제325조 기술료의 지급방식 제326조 직무상 기술성과의 귀속 제327조 비직무상 기술성과의 귀속 제328조 기술성과의 완성과 권리 제329조 기술계약의 무효 제2절 기술개발계약/318 제330조 기술개발계약의 정의 제331조 위탁인의 의무 13

14 제332조 수탁인의 의무 제333조 위탁인의 위약책임 제334조 수탁인의 위약책임 제335조 합작개발계약의 당사자 의무 제336조 합작개발 당사자의 위약책임 제337조 기술공개와 해제 제338조 기술개발계약의 위험책임 제339조 위탁개발계약 기술성과의 귀속 제340조 합작개발계약 기술성과의 귀속 제341조 기술성과의 귀속과 사용 제3절 기술양도계약/329 제342조 기술양도계약의 유형 제343조 계약의 사용범위 제344조 특허의 유효기간 제345조 특허실시허가계약과 양도인의 의무 제346조 특허실시허가계약과 양수인의 의무 제347조 기술비밀양도계약과 양도인의 의무 제348조 기술비밀양도계약과 양수인의 의무 제349조 기술양도인의 보증책임 제350조 양수인의 비밀유지의무 제351조 양도인의 위약책임 제352조 양수인의 위약책임 제353조 기술실시에 대한 책임 제354조 개량한 기술성과의 분배 제355조 수출입계약에 관한 특별규정 제4절 기술자문계약과 기술서비스계약/341 제356조 기술자문 및 서비스계약의 정의 제357조 기술자문계약과 위탁인의 의무 제358조 기술자문계약과 수탁인의 의무 제359조 위탁인과 수탁인의 위약책임 제360조 기술서비스계약과 위탁인의 의무 제361조 기술서비스계약과 수탁인의 의무 제362조 기술서비스계약 당사자의 위약책임 제363조 기술성과의 귀속 14

15 제364조 기타법규와의 관계 제19장 임치계약/349 제365조 임치계약의 정의 제366조 임치계약의 비용 제367조 임치계약의 성립기한 제368조 보관증서 제369조 수치인의 보관의무 제370조 인치인의 고지의무 제371조 임치행위의 전속성 제372조 임치물의 사용금지 제373조 임치인에 대한 통지의무 제374조 임치기간 동안 위험책임 제375조 임치인의 명시의무 제376조 임치물의 수령기한 제377조 임치물의 수익반환 제378조 임치물의 반환 제379조 보관비용의 지급기한 제380조 수치인의 유치권 제20장 창고계약/361 제381조 창고계약의 정의 제382조 창고계약의 발효 제383조 임치인의 설명의무 제384조 창고업자의 검수책임 제385조 창고증권의 교부의무 제386조 창고증권의 기재사항 제387조 창고증권의 배서양도 제388조 창고업자의 동의의무 제389조 창고업자의 통지의무 제390조 창고업자의 긴급조치권 제391조 창고보관의 기간 제392조 창고증권 소지인의 수령권 제393조 창고업자의 수령권 15

16 제394조 창고업자의 위약책임 제395조 임치계약 규정의 준용 제21장 위임계약/374 제396조 위임계약의 정의 제397조 위임사무의 범위 제398조 위임비용의 책임 제399조 위임인의 충실의무 제400조 수임인에 의한 재위임 제401조 수임인의 보고의무 제402조 익명대리의 책임 제403조 개입권과 선택권 제404조 수임인의 재산이전의무 제405조 위임인의 보수지급의무 제406조 수임인의 주의의무 제407조 위임인의 배상의무 제408조 위임인의 재위임 제409조 수임인의 연대책임 제410조 위임계약의 해제 제411조 위임계약의 종료 제412조 위임사무의 계속처리 제413조 종료사유의 통지의무 제22장 위탁매매계약/391 제414조 위탁매매계약의 정의 제415조 비용의 부담의무 제416조 위탁물의 보관의무 제417조 위탁물의 처분의무 제418조 위탁매매인의 충실의무 제419조 위탁매매인의 개입권 제420조 위탁물의 공탁권 제421조 제3자의 이행에 대한 담보책임 제422조 보수청구권과 유치권 제423조 위임계약의 준용 16

17 제23장 중개계약/402 제424조 중개계약의 정의 제425조 중개인의 성실보고의무 제426조 중개인의 보수와 비용지급 제427조 중개의 불성립과 비용부담 부 칙 제428조 시행일 중국 계약법의 입법 1. 계약법의 입법 배경 (1) 중국의 구 계약법의 체계 중국에서는 계약법 이전에 원래 3대 계약법이 존재하고 있었다. 계획경제 아래 국유경제 주체들간의 국내외의 계약관계를 다루기 위한 것을 말하며, 이에 관한 규 범으로서는 다음과 같다. 첫째는 1981년에 공포되고, 1993년에 개정된 주로 국내 경제계약에 대한 분쟁을 해결하기 위한 것으로 경제거래 관계에서 당사자의 합법적 인 이익을 보호하고 상품경제를 촉진시킨 중화인민공화국 경제계약법 이다 1. 둘째 는 1985년에 제정되고 주로 국가가 섭외경제계약의 분쟁을 해결하기 위한 중국의 경제주체와 다른 국가 또는 특정지역의 경제주체 사이에 국경을 초월한 섭외적 거 래관계에 적용하는 중화인민공화국 섭외경제계약법 이다. 그리고 셋째는 1987년에 제정되고 과학기술도 상품이라는 것을 인정하고, 발명 및 창조를 장려하고 국제간 의 기술거래를 규율하기 위해 중화인민공화국 기술계약법 이 있다. 그리고 기타 법률에도 계약에 관한 규정이 존재하는 것을 살펴보면 다음과 같다. 1986년에 공포된 중화인민공화국 민법통칙 2 에는 민사권리 라고 하는 장( 章 )이 있 고, 그 가운데 채권 에는 절( 節 )이 있다. 이 채권 에는 주로 계약에 관한 규정이 있 다. 1984년에 공포되고 1992년에 개정된 특허법 에서는 특허권의 사용허가 및 양 1 ) 중국의 계획경제체제 아래서 특정한 주체간에서만 적용되는 계약관계를 규율하기 위해 제정되었다. 그러나 1993년 개정을 통해 시장경제적 요소를 대폭 수용하여 시장경제를 촉 진하게 되었고, 현행 계약법의 모 법이라고 할 수 있겠다. 2 ) 민법통칙은 총 9개의 장과 156개의 조문으로 구성되었으며, 그 내용은 기본원칙, 공민 (자연인), 법인, 민사법률행위, 대리, 민사권리, 민사책임, 소멸시효, 섭외민사관계에 관한 법 률적용 및 부칙으로 구성되어 있다. 17

18 도에 대한 규정을 두어 그 어느 경우도 계약의 문제가 되었다. 1982년에 공포되고, 1993년에 개정된 상표 에는 등록상표의 사용허가 및 양도에 관해 규정했다 년에 공포되고, 1990년에 개정한 중외합자경영기업법 에서는 중외합자기업의 계약 을 어떻게 체결하는가를 규정하고 있다. 또 노동법에는 고용문제에 관한 노동계약 에 관한 규정도 있다. 그리고 운송에 관한 법률로서 철도법, 해상법 및 민용항공 법 의 경우 모두 운송에 관한 계약이 규정되어 있다. 위의 법률은 모두 중국 전국인민대표대회 및 그 상무위원회에서 채택된 것이다. 역시 기타 계약에 관한 규정으로서는 국무원이 공포한 계약과 관련하여 몇 가지 행 정 법규인 조례라는 형식으로 제정되었다. 가령, 공업광물제품의 매매계약조례( 工 矿 购 购 合 同 条 例 ; ), 농업관련 제품의 매매계약조례( 农 副 产 品 购 购 合 同 条 例 ; ), 건축공사도급계약조례( 建 筑 安 装 工 程 承 包 合 同 条 例 ; ), 설 공사조사 설계에 관한 계약조례, 가공도급계약조례( 加 工 承 揽 合 同 条 例 ; ), 육로ㆍ수로ㆍ철로ㆍ항공화물운송계약의 4개 실시세칙( 公 路, 水 路, 铁 路, 航 空 货 物 运 输 合 同 实 施 细 细 : ), 창고보관계약실시세칙( 仓 仓 保 管 合 同 实 施 细 细 ; ), 금전소비대차계약조례( 借 款 合 同 条 例 ; ), 재산보험계약조례 ( 财 产 保 险 合 同 条 例 ; ) 등 및 최고인민법원이 판결실무에서 발생하는 문제 점을 해결하기 위해 제정한 50여건의 사법해석 3 등이 있다. 따라서 계약법이 제정 되기 이전까지는 본래 중국계약법의 체계는 위의 세가지 계약법, 즉 국무원의 행정 법규 및 최고인민법원의 사법해석으로 되어 있다고 할 수 있다 4. 계약법이 1999년 10월 1일부터 시행됨과 동시에 경제계약법, 섭외경제계약법 및 기술계약법 이 폐지되었다 5. 단지, 기타 계약과 관련이 있는 법률 예컨대, 해상 법 과 노동법 은 당연히 유효하다. 위의 3대 계약법은 객관적으로 보아도 중국의 법률 역사상 또 개혁개방에 있어서 일정한 한계가 있었지만 매우 큰 역할을 하였다고 높게 평가되고 있다 년에 중국의 전국인민대표대회에서 경제계약법이 채택되었다. 그리고 10수년 동안의 경 3 ) 최고인민법원의 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 诉 法 若 干 问 问 的 意 见, 关 于 贯 贯 贯 行 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 细 若 干 问 问 意 见, 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 若 干 问 问 的 解 释, 关 于 人 民 法 院 审 理 借 贷 案 件 的 若 干 意 见, 关 于 在 审 理 经 经 合 同 纠 纠 案 件 中 具 体 适 用 经 经 合 同 法 的 若 干 问 问 的 解 答, 전국인민대회 상무위원회 法 制 工 作 委 员 会 员 公 室 의 关 于 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 ( 草 案 ) 的 说 明 등이 있다. 4 ) 입법해석과 사법해석에 대한 상세는 刘 景 一 主 编, 앞의 책, 62면~63면 참조. 5 ) 그러나 계약법은1999년 10월 1일부터 시행하도록 규정하고 있기 때문에 동 법에는 소급 효에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않기 때문에 소급 효가 인정되지 않는다. 따라 1999 년 10월 1일 이전에 체결된 국제계약 등은 계약법이 아닌 그 이전의 법률 규정인 중국섭외 경제계약법 등이 적용되므로 그 범위 내에서는 여전히 유효한 법률 규범으로서 동 법에 근 거하여 체결된 국제계약의 해석 및 법률분쟁에는 여전히 동 법이 적용된다고 볼 수 있다. 6 ) 중국계약법제도 발전의 간략한 상황에 대해서는 刘 文 华 主 编, 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 实 用 指 南, 改 革 出 版 社, 1999, 5면~9면; 郭 明 瑞 房 绍 坤, 新 合 同 法 原 理, 中 国 人 民 大 学 出 版 社,1999, 62면~67면 참조. 18

19 험을 통하여 경제계약법이 규정한 기본원칙 및 그 대다수의 규정은 정확하였다고 할 수 있다. 섭외경제계약법은 개혁개방 정책의 확대와 성공적인 실시에 국제거래 계약관계에서 기술계약 관계를 제외한 일반적 계약관계에 적용되었고, 국제적 기술 계약관계는 기술계약법이 적용되어 섭외계약관계도 일반적 상품과 기술을 분리하여 규율하고 있었다. (2) 계약법 제정의 이유 통일된 계약법을 제정한 그 배경을 보면 구 3대계약법에서는 다음과 같은 문제점 들이 지적되어 왔고, 그 대표적인 것이 다음 세 가지 요소가 있다. 첫째, 이전의 3대 계약법은 계획경제체제 아래서 제정된 것으로 현재의 사회주의 시장경제체제라고 하는 정세와 적합하지 않다는 점이다. 구 3대 계약법 모두가 1980년대에 제정되고, 마지막에 제정된 기술계약법도 1987년에 성립된 것이다. 경 제계약법은 1993년에 한번 개정되었다. 1981년에 성립한 중국경제계약법은 중국의 계획경제를 기본으로 한 국가정책에 기초한 것이기 때문에 개혁개방의 노선이 확정 되지 않은 시기에 제정된 것이다. 내용도 계획관리에 관한 규정이 있다. 1993년 경 제계약법을 개정하면서 계획관리를 명확하게 강조하는 어휘를 삭제하였지만, 경제 계약의 성립, 이행과 효력에 관한 주요 부분들이 계획적 관리를 위한 목적으로 존 재하고 있었기 때문에 그것은 문제를 해결을 위한 실마리의 범위 내에서 개정된 것 에 지나지 않았다. 예컨대, 제1조의 국가계획의 집행을 보증한다 와 제4조의 국가 계획을 파괴하는, 81년 경제계약법 제7조에는 법률과 국가의 정책과 계획에 위 반한 계약은 무효로 한다 를 1993년 개정에서 법률과 행정법규에 위반한 계약은 무효로 한다 등이 그것이다. 기타 내용은 대부분 변화가 없었다 7. 그러나 중국의 계약법이 각각 10수년 밖에 되지 않았는데도 불구하고, 오래 전에 생긴 법률이라고 할 수 있는 것은 다음과 같은 중국의 특수한 사정이 그 배경에 있 기 때문이다 8. 중국은 경제체제의 변동시기, 이른바 계획경제에서 시장경제로의 과 도기라 할 수 있다. 경제체제가 미성숙하여 불안정한 면도 있고, 수년 전에 실시된 일부의 정책은 현재 정세에는 적합하지 않게 되었다. 즉 현대의 사회주의 시장경제 체제의 노선에서는 새로운 입법이 필요하였던 것이다 9. 둘째, 개혁개방의 진전에 따른 시장경제 여건의 변화로 인하여 경제무역 실무 가 7 ) 당시 개정에 있어서 대ㆍ중ㆍ소라고 하는 세 가지의 개정안이 있다. 대 는 새로운 계약 법을 기초한다는 것이고, 중 은 계약법에 관한 중요한 내용을 모두 규정한다. 소 는 아무 튼 개정이 필요한 부분만을 개정하고, 그 이외의 부분은 개정하지 않는다는 것이다. 당시는 소 라는 법안을 채용했다. 8 ) 중화인민공화국 성립전의 계약제도에 관한 상세는 刘 景 一 主 编, 合 同 法 新 论, 人 民 法 院 出 版 社, 1999, 9면~25면; 柴 振 国 何 秉 群 等, 合 同 法 研 究, 警 官 教 育 出 版 社, 1999, 14면~20면 참조. 9 ) 1978년부터 계약법 개정까지 입법건수만 해도 300여 건의 법률 또는 법률문제에 관한 결정이 제정되었다. 이른바 중국의 입법 역사상 황금시대라고 할 수 있다. 19

20 운데 새로운 상황 또는 문제가 나타났지만, 그에 대해 계약법의 제정 당시 예측하 지 못했기 때문에 이것을 규제할 새로운 계약법이 필요하였다 10. 예컨대, 금융리스의 문제도 그 한 예가 된다. 어떤 기업이 선진적인 생산라인을 도입하고 싶었지만, 자금이 부족하여 은행으로부터 융자도 받지 못했다. 이 경우에 는 리스회사에 생산라인을 매매하여 해당 기업이 사용하고, 비용은 분할로 리스회 사에 지불한다. 이렇게 하여 기업의 자금부족 문제를 해결한다. 이것이 이른바 금융 리스이다. 금융리스기업이 중국에 처음으로 설립된 것은 1981년이다. 그것은 중국 동방리스유한공사와 중국리스유한공사이고, 정식으로 업무를 개시한 것은 1984년 이후이다. 그렇기 때문에 경제계약법 및 섭외계약법에서는 금융리스에 대한 규정을 둘 수가 없었다. 그리고 중국의 경제무역 가운데 대외무역에서는 대외무역대리 라는 하는 말이 있다. 대리문제에 관해 1986년에 채택된 민법통칙에는 규정이 있다. 그 대리는 대 륙법계의 일반대리를 말한다. 즉 직접대리인 것이다. 대리인은 피대리인 명의로 활 동하고, 그 활동에 대하여 책임을 진다. 대외무역의 경영권 등의 원인으로 대외무역권을 갖고 갖고있지 않은 기업은 외국 에서 물건을 수입할 때, 대외무역권이 있는 회사를 대리로 하여 수출입계약을 체결 한다. 즉 생산기업과 대외무역회사의 관계는 피대리인과 대리인의 관계이고, 대외무 역회사는 대외무역 경영권의 원인에 의해 피대리인 즉 생산기업의 명의로 계약을 체결할 수 없고, 자기 명의로 계약할 수 밖에 없다. 민법통칙 및 섭외경제계약법에 는 간접대리의 문제에 대한 규정을 두고 있지 않다. 이를 규제할 새로운 법체계가 필요하게 되었고, 계약법 제22장의 위탁매매계약 및 제402조, 제403조에서 이에 관한 규정을 두고 있다. 셋째, 구 3대 계약법은 원칙적인 규제가 많고 통합성이 결여되어 있다는 점이다. 먼저, 계약체결의 문제에 대하여 위에서 언급한 구 3대 계약법에는 대부분이 원칙 적인 규정만을 두고 있기 때문에 사법 실무상 애로점이 많다. 예컨대, 당사자가 계 약의 주요 내용에 대하여 합의하여 계약을 체결 시킨다. 이 규정은 틀리지 않지만 실효성이 결여되어 있다. 가령, 청약자는 상대방에게 서신을 통해 청약을 하고, 1주 일 이내에 회답이 있기를 희망한다고 한 경우에 청약 수령자는 해당 신청을 받은 후에 그 내용에 대해 승낙의 표시를 하고 곧바로 회신을 보냈다. 그러나 우체부의 사정으로 그 서신은 1개월 이후에 도착했다. 이 경우 계약은 성립했다고 할 수 있 을까? 구 3대 계약법에는 계약의 청약과 승낙에 대하여 명문 규정이 없기 때문에 실제 로 계약의 체결 과정에서 많은 분쟁의 문제점이 발생할 가능성이 있었다. 계약법에 서는 계약체결의 청약, 승낙에 관한 규정만 해도 20조 정도에 달하고 있고, 국제조 10 ) 예를 들자면 전기사용계약, 위탁매매계약, 시설대여계약, 중개계약 등이 있다. 20

21 약과 국제관행이 일치하고 있다. 이러한 규정만으로 모든 계약체결 중의 문제를 해 결할 수 있는 것은 아니지만, 구 계약법과 비교하면 구체적이고 실용적이 되었다. 중국의 계약법 제정은 하나의 통일적이고 비교적 정비된 계약법 제정아래 사회주 의 시장경제의 건전한 발전을 보장하는 것이었다. 그와 동시에 법의 연속성 및 안 정성을 유지하고 현존의 경제계약법, 섭외계약법, 기술계약법 및 실무경험에 기초하 여 새로운 보충과 안전성을 꾀하고 있다. 그리고 그 동안 유효한 행정법규 및 사법 해석을 계약법으로 흡수시켜 하나로 정리된 통일법률의 형태로 하였다. 또 경제의 글로벌화와 중국의 대외개방 정책의 실시에 따라 국내무역과 대외무역 의 구별이 앞으로 없어지기 때문에 계약법을 제정할 때, 국제조약 및 국제무역규칙 을 충분히 참고하여 기본적으로 법의 원칙, 제도 또는 구체적인 규정을 국제적인 규칙과 일치시켰다. 이렇게 하여 중국의 대외개방정책의 추진 또는 중국의 근대화 의 건설에 유리한 법률이 탄생한 것이다. 2. 계약법의 기본원칙 계약법의 제3조 이하에서 평등의 원칙, 계약자유의 원칙, 공평의 원칙, 신의성실 의 원칙 을 규정하고 있다. 물론 종래의 3대 계약법의 경우도 모두 당사자의 평등 한 지위문제를 언급하고 있다. 그러나 가령, 경제계약법의 경우는 계획경제 아래서 제한된 당사자에게만 주체자의 자격을 주었기 때문에 그 지위상 평등이 완전히 보 장되었다고 할 수 없다. 아래에서는 계약법상의 기본원칙 11 을 살펴본다. (1) 평등의 원칙 계약법 제3조에서 계약 당사자의 법률적인 지위는 평등하고 일방 당사자는 자기 의 의사를 다른 일방에게 강요할 수 없다 고 규정하였다. 민법통칙 제3조에서 민사 관계에서 당사자의 지위는 평등하다 는 규정과 동일한 취지라고 할 수 있다. 경제계약법 제5조, 섭외경제계약법 제3조, 기술계약법 제4조를 기초로 계약 당사 자의 민사활동에 있어서 지위의 평등 원칙을 전제로 하고 있다 12. 그러나 경제계약 법은 계획경제 아래서 제한된 당사자에게만 주체자격을 주었기 때문에 그 지위의 평등이 완전히 보장되었다고는 할 수 없다. 계약법 제3조에서 말하는 당사자의 지위평등은 법률적 평등 을 의미하는 것이다 13. 계약 당사자의 어느 일방도 다른 일방에게 압력을 가하거나 강제를 해서는 안 된다는 의사자치의 원칙을 결정한 기본원칙이다. 11 ) 계약법의 기본원칙에 대한 구체적 분류에 대해서는 谢 谢 谢 等, 合 同 法 原 理, 法 律 出 版 社, 1999, 12면~21면 참조. 12 ) 刘 景 一 主 编, 앞의 책, 79면~81면 참조. 13 ) 계약에 참여하는 당사자가 민족적, 성별, 종교 또는 연령상, 경제적 등의 차이가 있다 해도 계약법 아래서는 모두 동일한 보호를 받는다는 점이다. 21

22 평등원칙의 실질적인 의의는 중국과 같은 사회주의 국가체제의 국유기업이나 집 체기업과 거래하는 자연인, 중소기업인 경우에 그 지위가 약자일 가능성이 많다.이 와 같은 경우는 계약의 체결과 이행과정에서 불평등한 결과를 낳을 가능성이 있다. 계약법에서 원칙적 조항을 두면서 계약체결 및 이행 과정에서 당사자를 보호하고, 계약자유를 실현할 수 있다. 이 기본원칙은 상품경제의 객관적법칙에 의해 결정된 것으로 계약이 대등한 당사 자간의 의사표시 일치를 요구하는 것으로서 이것을 본 계약법에서 단독으로 결정한 것은 중국의 대외개방정책과 시장경제의 전개가 국제적인 궤도와 일치화를 추진하 고 성숙화 시켜가고 있다는 것을 말한다. (2) 계약자유의 원칙 계약자유의 원칙이란 계약 당사자가 법률에서 정한 범위 내에서 자유롭게 자기의 의사에 따라 계약관계를 성립시킬 수 있다는 것이다. 계약법 제4조에서 당사자는 법에 의하여 자율( 自 愿 )적으로 계약을 체결할 권리를 가지며, 어떤 조직이나 개인도 불법으로 이에 대하여 간섭할 수 없다 고 규정하고 있다. 이 조문은 경제계약법 제5조 14 를 기초로 기존의 중국 민법통칙에서 확립한 의사 자치의 원칙(자율원칙)을 명확히 규정하였다 15. 동시에 이 원칙은 상품경제의 법칙 이 추구하고 있는 계약의 호혜평등, 협상일치의 성질에 결정된 것이기도 하다. 본 원칙이 생기게 된 까닭은 첫째, 계약할 때 어떠한 기관(국가권력 기관을 포함), 어떠한 개인일지라도 불법에 참여하면 안 되며, 만일에 이 계약의 자유, 의사자치의 원칙에 반대할 경우 그 계약은 무효 또는 변경, 취소 등이 있을 수 있다는 것을 보 증한 것이다. 둘째, 계약 당사자가 계약 상대 당사자와 더불어 계약내용과 서면 또 는 구두로 기타 형식을 선택할 자유를 보증하였다. 셋째, 의사자치 원칙이라는 것은 당사자가 계약을 체결할 때 자주권을 향유함과 동시에 법률 및 각종의 행정법규를 준수하며 공서양속, 사회의 공중도덕을 존중하고, 타인의 합법적 권익을 침해하거나 손해를 주어서는 안 된다는 것을 의무로 첨부하고 있다. 이 원칙에 대하여 일부의 학자들은 계약자유의 원칙이라고 말하고 있다 16. 그런데 14 ) 동 법 제5조는 경제계약의 체결은 평등의 원칙, 협상일치의 원칙을 존중하여야 한다. 어떤 당사자도 자기의 의사를 상대방에게 강요할 수 없다. 어떤 조직이나 개인도 불법적인 간섭을 할 수 없다. 15 ) 계약법 제4조가 전체적인 취지로 볼 경우, 계약자유의 원칙을 표명한 것으로 해석할 수 있지만, 이 조항에서는 자유 라는 용어 대신에 자원( 自 愿 )이라는 단어를 사용하였다. 결국 이 원칙을 계약자유의 원칙 으로 할 것인지, 아니면 계약자원의 원칙 으로 할 것인지에 관 하여 계약법의 제정과정에 대한 많은 논란의 여지를 엿볼 수 있다. 16 ) 원래 중국은 계획경제체제 아래서 계약체결의 원칙은 자원( 自 愿 ) 의 원칙이었다. 국가의 계획적 요소가 강한 상태에서 계약체결은 피동적인 입장에서는 제한적인 계약체결을 할 수 밖에 없다. 이것이 바로 자원의 원칙 인데, 이것은 서방측에서 말하는 계약자유의 원칙 과 구별된다. 22

23 의사자치의 원칙과 계약자유의 원칙은 효능상 비슷하기도 하고 가깝다. 그 원인을 당사자가 향수하는 자유의 폭과 깊이에서 계약자유의 원칙쪽이 의사자치의 원칙(자 율원칙)보다 엄격하지 않으면 안 되는 것으로 해석할 수 있다. (3) 공평의 원칙 공평의 원칙이란 계약의 체결과 이행과정에서 공평( 公 平 )이라는 가치 척도로 당 사간의 권리의무 관계를 확정하고자 하는 원칙을 말한다. 이 원칙은 중국 민법통칙 에서 정하고 있는 민사관계의 일반원칙 중의 하나이다 17. 계약법 제5조에서도 당사 자는 공평의 원칙에 따라 각 당사자의 권리와 의무를 정하여야 한다 고 규정하고 있다. 계약당사자 쌍방이 계약의 체결과 그 집행, 해석의 과정에서 공평의 개념에 기초 하여 각자의 권리와 의무의 내용을 계약으로서 확정하는 공평의 원칙을 규정하였다. 공평의 개념이라는 것은 바로 이익의 균형이 가치판단의 표준으로서 당사자 사이의 이익관계를 확정할 수 있는지 아닌지를 갖고 공평과 합리를 판단할 수 있다. 이 규정에 의해 공평성이 현저하게 결핍한 계약에 대해서 당사자의 일방은 인민 법원 또는 중재기구에 계약의 변경 또는 취소를 청구하는 것은 당연한 것이고 특정 된 정황 아래에서 정세의 변화가 생겼을 경우에도 당사자는 인민법원 혹은 중재기 구에 계약의 변경 또는 취소를 요청할 수 있다. 그 외 인민법원이 계약의 분쟁을 해결하는 과정에 있어서도 공평의 원칙으로 계약을 해석하는 것이다. 예컨대, 당사 자의 약정한 위약금이 실제의 손실보다도 높거나 또는 낮을 경우에 상대방 당사자 는 인민법원이나 중재기구에 그 위약금을 적당하게 증감할 것을 요청할 수 있다. (4) 신의성실의 원칙 신의설실의 원칙이란 계약 당사자가 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의에 따라 성실하게 하여야 한다는 것이다. 계약법 제6조에서 당사자가 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의성실의 원칙을 준수해야 한다 고 규정하고 있다. 신의성실의 원칙을 결정한 본 조문은 기술계약법 제4조에 규정한 것을 계승 하였다는 것을 알 수 있다. 경제계약법과 섭외경제계약법에서는 찾아볼 수 없다. 이 신의성실의 원칙은 대륙법계에 있어서는 채권법에 관한 최고의 지도원칙 또는 제왕조항 으로 불려지며 민법과 계약법에서 매우 중요한 기본원칙이기도 하다 18. 이 원칙은 당사자가 민사활동을 진행할 때 꼭 성의가 있어야 하며 선의가 있는 내 심상태를 구비할 것을 요구한다. 그리고 법관이 법적인 문제를 다루는데 있어서도 명문 규정이 없을 경우, 바로 이 원칙을 적용하여 심판을 할 수 있다는 효능을 갖 고 있다. 이 원칙은 계약법에서 다음과 같이 실현된다. 17 ) 刘 景 一 主 编, 앞의 책, 81면. 18 ) 상세는 刘 景 一 主 编, 앞의 책 71면~79면 참조. 23

24 첫째, 계약을 체결할 때 당사자는 신의성실의 원칙에 기초하여 상대방에 대하여 진실하게 계약에 관련한 정황을 진술하고, 당사자간에는 서로 협력하여 계약의 성 립과 발효에 노력할 필요가 있다. 둘째, 계약 체결 후 계약 당사자는 계약 실행을 위한 성실한 준비를 해야 한다. 셋째, 계약 실행의 과정에 있어서 적극적으로 법률과 계약으로 규정한 의무를 실 행해야 한다. 넷째, 계약의 실행이 완료된 단계에서는 경우에 따라 당사자는 신의성실의 원칙 에 따라 필요한 부수 의무를 집행해야 한다. 가령, 고용계약 종결 후 고용자는 고용 주에 대하여 어느 중요한 상업비밀을 지켜줄 의무를 가지는 경우가 있다. (5) 공서양속의 원칙 계약법 제7조에서 당사자는 계약의 체결과 이행을 함에 있어서 법률과 행정법규 를 준수해야 하고, 사회의 공중도덕을 존중해야 하며, 사회경제질서를 교란하거나 사회공공이익에 손해를 끼쳐서는 안 된다 고 규정하였다. 이 계약법 제7조는 경제계약법과 섭외경제계약법 제4조 및 기술계약법 제3조에 사회도덕의 존중 을 도입하여 개정한 것이다. 그 이유는 민법통칙의 원칙과 기본적 인 일치성을 갖고 있는 외에 도덕규범과 법률규범이 함께 모두 상층구조에 속해 있 으며 사회관계를 조절하는 역할을 하고 있기 때문에 양자는 상호 보완 관계에 있다. 그래서 도덕규범으로 법률에 규정되어 있지 않는 문제들을 조절하려는 의도도 있는 것이다. 첫째로 법률과 행정법규를 준수 하는 것은 당사자가 계약 체결에서 그 이행에 이 르기까지, 모든 면에서 법률의 규정과 어긋나면 안 된다는 것을 요구한 것이다. 여 기서 말하는 법률이란 중국의 전국인민대표대회와 그 상무위원회가 제정한 규범적 문서를 뜻하고, 행정법규라는 것은 국무원 및 그 소속부문이 제정한 법규와 법칙을 말한다. 둘째로 사회도덕의 존중 이라는 것은 사회가 공인하고 있는 도덕규범을 말하며 본법은 계약 당사자에게 그 존중을 요구하고 있다. 셋째로 사회의 경제질서를 교란시켜서는 안되며, 사회의 공공이익을 침해해서는 안 된다 는 이 규정은 각국의 민법에 규정되어 있는 공서양속과 공공질서의 개념에 대응되는 것이다. 3. 계약법의 적용범위 (1) 계약법 용어의 변화 계약법 제2조는 다음과 같이 규정하고 있다. 본 법에서 말하는 계약은 평등한 주체의 자연인, 법인, 기타의 조직간에 민사상 권리의무관계의 설정, 변경 및 종료 24

25 에 관한 합의다. 이 규정은 1998년 9월 7일에 공포된 계약법 초안의 규정과 비교 하여 두 곳이 변경되었다. 첫째는 초안의 공민 이라는 어휘가 계약법에서는 자연인 으로 변경되었다. 즉 초안에 대하여 일부의 전인대 상무위원 및 전문가는 의견을 제출하였다. 계약법의 규제대상은 국내의 계약관계 뿐만 아니라 섭외계약 관계도 포함하고 있다. 그렇기 때문에 외국인도 계약법의 주체가 될 수 있기 때문에 공민 을 자연인 으로 변경 해야 한다. 위의 의견에 의해 공민 을 자연인 으로 변경함에 따라서 계약의 당사 자는 중국 공민 뿐만 아니라 외국인, 무국적자도 포함하도록 되었다. 둘째는 초안 중에 채권채무관계 를 현재의 민사상 권리의무관계 로 변경하였다. 기초하는 단계에서는 위의 어휘 중 어느 것을 사용할 것인가 시종 논의가 있었다. 1999년 1월에 열린 제9기 전인대 상무위원회 제7회 회의에서 전인대 법률위원회 가 위의 어휘 변경을 제안하여 3월 5일 전인대 제2회 회의에서 채택되었다. 이 어 휘의 변경은 그 적용범위가 넓고 또는 좁다는 의미를 떠나 단지, 민사상 권리의무 의 관계라고 하는 표현이 이해하기 쉽다고 보아 변경된 것으로 본다. (2) 계약법의 적용범위 계약법은 계약법의 적용대상을 평등 주체간의 민사권리 의무관계 로 규정하여 그 범위를 확대하였다. 즉 계약의 주체에 중국뿐만 아니라 외국을 포함한 자연인, 법인, 기타 조직 을 모두 포함시켰다. 그리고 계약의 종류에 대하여고 경제계약, 기 술계약 등 채권과 채무관계에 한정하지 않고 기타 각종의 민사권리의무관계 를 발 생시키는 모든 계약을 포함시켰다. 그 동안 중국의 개인은 계약의 주체가 될 수 없 었지만, 계약법에 의하여 개인도 계약 주체로 허용되어 외국인 또는 외국기업은 중 국 개인과도 계약을 체결할 수 있게 되었다. 위의 계약법에서 규정하고 있는 적용범위는 다음 두 가지 의미가 포함되어 있다. 첫째, 계약법의 규제대상은 평등한 주체간의 민사관계다 19. 정부가 법률에 기초하여 경제질서를 유지하기 위한 관리는 행정상 관리관계로 민사관계는 아니기 때문에 관 련 행정관리법을 적용하고, 계약법을 적용하지 않는다. 둘째, 계약법은 주로 법인, 기타 경영 조직간의 경제무역계약 관계를 조정하는 동 시에 자연인 사이의 매매, 리스, 임대차, 증여 등 계약관계도 조정한다. 그러나 혼 인, 입양, 부양 등 신분관계는 계약법의 적용대상에서 제외된다(제2조). 즉, 본법의 제2조가 적용하는 계약의 개념에서는 신분관계에 관한 신분계약을 제외한 물권계약 및 채권계약에 한정된 재산계약의 실체를 대상으로 하는 계약이라는 것을 명확히 19 ) 경제계약법상 계약에는 공민 상호간, 공민과 법인, 기타 경제조직간의 계약은 포함되지 않았다. 섭외경제계약법도 계약을 중국의 기업, 기타 경제조직이 외국의 기업, 기타 경제조 직, 개인간에 체결한 경제계약이라고 규정함으로써 중국 공민이 외국의 기업, 기타 조직이 나 개인과 사이에 계약을 체결하는 것을 허용하지 않았다. 25

26 했다. 이것은 지금까지의 경제계약법, 섭외경제계약법, 기술계약법에 없는 명확한 규정이다. 본법의 구체적인 조항으로부터 그 대상은 주로 민사상 주체간의 채권과 채무에 관련된 채권계약, 즉 민법상 협의 계약개념이라는 것을 알 수 있다. 동시에 그 민법 상 법률행위는 평등한 민사관계의 주체인 자연인, 법인, 기타의 조직 사이에 따른 민사권리와 그 의무의 설립, 변경, 종료의 합법적 행위라는 것을 요건으로 한다 20. (3) 신ㆍ구 계약법의 비교 총체적으로 말한다면, 계약법의 적용범위는 구 계약법과 비교하면 다음과 같이 확대되었다. 첫째, 규제의 대상이 확대되었다. 경제계약법이 중국법인, 기타 경제조직, 개인경 영자, 농촌도급경영자간의 계약관계를 규제의 대상으로 하고 있는 것에 대하여 계 약법은 위의 내용 외에 공민간 및 공민과 기업간의 매매, 증여, 차용도 규제의 대상 으로 하고 있다. 또 섭외경제계약법의 규제대상이 중국기업 및 기타 경제조직의 섭 외계약관계인 것에 대하여, 계약법이 위 내용 외에 중국 공민과 외국인, 외국기업간 경제무역관계도 규제 대상으로 하고 있다. 중국의 기술계약법은 국내기술계약 관계만을 규제 대상으로 하고 섭외기술계약 관계를 규제하고 있지 않은 것에 대하여, 계약법은 국내와 국외의 기술계약 및 기 술수출입계약도 모두 그 대상으로 하고 있다는 점이다. 예컨대, 금융리스의 문제도 그 한 예이다. 어떤 기업이 선진적인 생산라인을 도입 하고 싶었지만, 자금이 부족하여 은행으로부터 융자도 받지 못했다. 이 경우에는 리 스회사에 생산라인을 매매하여 해당 기업이 사용하고, 비용은 분할로 리스회사에 지불한다. 이렇게 하여 기업의 자금부족 문제를 해결한다. 이것이 이른바 금융리스 이다. 금융리스기업이 중국에 처음으로 설립된 것은 1981년이다. 그것은 중국동방 리스유한공사와 중국리스유한공사이고, 정식으로 업무를 개시한 것은 1984년 이후 이다. 그렇기 때문에 경제계약법 및 섭외계약법에서는 금융리스에 대한 규정을 둘 수가 없었다. 그리고 중국의 경제무역 가운데 대외무역에 관해서는 대외무역대리 이라는 어휘 가 있다. 대리문제에 대해서는 1986년에 채택된 민법통칙에는 규정이 있다. 그 대 리는 대륙법계의 일반대리를 말한다. 즉 직접대리인 것이다. 대리인은 피대리인 명 의로 활동하고, 그 활동에 대하여 책임을 진다. 대외무역의 경영권 등의 원인으로 20 ) 중국의 민법통칙에서는 법인조직을 상업조직과 비상업조직으로 구별한다. 상업조직의 기 업구조에는 국유기업, 집단기업, 사영기업, 연합기업, 중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업, 주식유한회사, 유한책임회사가 있다. 비상업조직의 법인에는 국가기관에 따른 기관법인, 공 익사업을 주체로 하는 사업단위법인, 자연인 혹은 법인에 따른 사회공익, 문학예술, 종교 등 의 활동 사회단체법인이 있다. 민사관계의 주체에서 기타 조직 사이 라는 것은 법인자격을 구비하지 않은 법령 또는 정책에 기초하여 설립한 조직기구와 재산을 소유한 조직을 말한다. 26

27 대외무역권을 갖고 있지 않은 기업은 외국에서 물건을 수입할 때, 대외무역권이 있 는 회사를 대리로 하여 수출입계약을 체결한다. 즉 생산기업과 대외무역회사의 관 계는 피대리인과 대리인의 관계이고, 대외무역회사는 대외무역 경영권의 원인에 의 해 피대리인 즉 생산기업의 명의로 계약을 체결할 수 없고, 자기 명의로 계약할 수 밖에 없다. 민법통칙 및 섭외경제계약법에는 간접대리의 문제에 대한 규정을 두고 있지 않다. 중국계약법은 제22장의 위탁매매계약 및 제402조, 제403조에서는 이 에 관한 규정을 두고 있다. 금후 대외무역권에 대한 규제가 완화되겠지만, 분업과 전문지식의 문제가 있기 때문에 대외무역대리는 당연히 존재하게 된다. 중국의 부동산업의 변화에 따라 많은 부동산 중개업자가 나타났다. 사람들에 따 라서는 집을 구입한다는 것은 생애의 일대 사건이다. 그러나 모두가 부동산에 관한 지식을 갖고 있다고 할 수 없다. 그래서 부동산을 구입하고자 하는 자는 부동산 중 개업자 또는 개발업자에게 의뢰하여 가옥의 구입수속을 밟는 경우가 급증하고 있다. 중국의 부동산 주선업자는 주로 1990년 이후에 생겨났다. 이런 문제에 대하여 신 계약법에서 구체적인 규정을 두었다. 둘째, 현재의 경제질서 혼란을 새로운 질서를 확립하기 위한 것이다. 현재 중국 국내의 경제질서가 혼란스럽고 거래의 신용도는 낮다. 홍콩의 어느 학자는 계약법 을 상거래의 게임법칙 이라고 비유하고 있다. 이것에는 일리가 있다. 즉 게임법칙 을 잘 이용할 수 있다면, 자신의 이익이 보호된다. 그렇지 않다면 게임에 지게 된다. 그 때문에 새로운 게임법칙의 제정이 필요하게 되고, 그에 따라서 계약의 사기와 부정행위를 방지하고, 사회경제 질서를 유지하는 것이 가능하다. 세째, 구 계약법은 원칙적인 규제가 많고 통합성이 결여되어 있다. 먼저, 계약체 결의 문제에 대하여 세가지 계약법에는 대부분 동일한 원칙적 규정만을 두고 있지 않다. 즉 당사자가 계약의 주요 내용에 대하여 합의하여 계약을 체결 시킨다. 이 규정은 틀리지 않지만 실효성을 결여되어 있다. 실제로 계약을 체결하는 경우에 다 음의 문제가 발생할 가능성이 있다. 가령, 어느 기업이 철강을 판매하기 위해 기타 기업에 신청을 한다. 신청서 중에 화물의 양, 품질, 가격 등에 관한 조항은 모두 명 기하고 있다. 상대방은 해당 신청서를 수령한 후, 주요 조항에 동의하는 외에 이 매 매계약에 관하여 분쟁이 발생한 경우에 신청 수령자 소재지의 중재기관 또는 인민 법원에서 해결한다는 신청을 했다. 이 시점에서 계약은 성립했다고 할 수 있을까. 그리고 신청자는 상대방에게 서신을 통해 신청을 하고 10일 이내에 회답이 있기 를 희망한다고 한 경우, 신청 수령자는 해당 신청을 받은 후 그 내용에 대해 동의 를 하고 7일 이내에 서신을 보냈다. 그러나 우체부의 사정에 의해 해당 서신은 1개 월 이후에 도착했다. 이 경우에 계약은 성립한다고 할 수 있을까? 계약의 체결문제는 매우 복잡하기 때문에 1999년도 통일 계약법은 계약체결의 신청, 승낙에 관한 규정만 모두 20개조 정도에 달하고, 국제조약과 국제관행이 일 치하고 있다. 이러한 규정만으로 모든 계약체결 중의 문제를 해결할 수 있는 것은 27

28 아니지만, 구 계약법과 비교하면 구체적이고 실용적이 되었다. 총 칙 총칙은 여러 가지 구체적인 계약 관련 공통의 문제를 개괄적으로 총괄한 것이다. 중국의 대외개방정책과 사회주의시장경제는 나날이 발전하고 있다. 계약법은 사회 주의시장경제 발전에 따른 수요, 계약 당사자의 합법적 권익보호, 사회경제질서 보 호유지, 사회주의 현대화 건설촉진 등을 위해 통일된 계약법을 제정이 필요하였다. 특히 중국이 WTO에 가입하면서 다양한 분야에서 국제적 수준을 추구해 왔다. 본 법의 제정에 있어서 지금까지 경제계약법, 섭외경제계약법, 기술계약법 에 비하여 보다 많은 외국법률의 효율적인 경험과 법학이론을 도입하고 내용을 풍부히 했을 뿐만 아니라 구체적이고 알기 쉽게 그 운용성을 높였다. 총칙에서는 구체적으 로 계약의 체결의 개념과 본법의 기본원칙을 포함하여 효력, 집행, 변경, 양도, 종 료 및 위약책임 등을 규정하고 있다. 제1장 일반규정 본 계약법의 법률적 구서은 총칙 8장, 각칙 15장으로 모두 23장과 부칙으로 구 성되어 있다. 그 중에 제1장의 일반규정은 8개의 조문으로 이루어져 있다. 제1조에 서 계약법의 입법목적, 제2조에서 계약법의 조정범위, 제3조에서 제7조까지는 본법 의 기본원칙을 명시하였고, 마지막 제8조에서 계약의 효력을 규정하였다 21. 계약법 제2조에서 다음과 같이 규정하고 있다. 본법에서 계약이란 평등의 주체 인 자연인, 법인 그 외의 기타 조직 사이에서 민사권리, 의무관계를 설립, 변경, 종 료 시키는 합의다 라고 명확히 정의하였다. 기본원칙으로 평등의 원칙, 계약자유의 원칙, 공평의 원칙, 신의성실의 원칙, 공서양속의 원칙을 두어 본 계약법의 모든 규범 중에 관철시켰다. 제1조 목적 계약당사자의 합법적 권익의 보호와 사회의 경제질서를 유지하며, 사회주의 현대화 건설을 촉진하기 위해 본법을 제정한다. 21 ) 구 3대 계약법의 경우는 계약의 체결에 관한 일반 규정을 두지 않고, 각 개별적 규정을 두어 상호 충돌하는 경우가 있었다. 이런 모순을 방지하고 통일성을 기하기 위해 통일 계약 법 제정에 있어서는 일반규정을 두게 되었다. 28

29 본 조는 계약법의 입법목적과 작용을 명확히 규정하였다. 이 규정은 민법통칙 제 5조 22 와 구 경제계약법의 제1조 23 를 수정하여 규정한 것이다. 본 계약법이 제정되기 전에 중국은 1981년 12월 13일 공포한 경제계약법(1993 년 9월 2일 개정), 1985년 3월 21일 공포한 섭외경제계약법과 1987년 6월 23일 공포한 기술계약법의 세가지 전문 규범인 계약의 법률이 있다 24. 이 3대 계약법은 계약 당사자의 합법적 권익보호, 사회경제질서의 유지, 국내 경제기술과 대외경제무 역의 발전을 촉진하고, 사회주의 건설사업의 순리적인 진행을 보장하기 위하여 중 요한 작용을 발휘하였다. 그러나 중국의 개혁개방의 지속적 발전과 확대, 그리고 경 제무역의 활동의 발전에 따른 수요를 위의 3대 계약법의 규정으로는 많은 부분에서 해결할 수 없었다. 중국의 개혁과 새로운 형식의 수요에 적응하고 계약 당사자의 합법적 권익을 보호하며 사회경제질서의 유지, 사회주의 현대화를 촉진하기 위하여 원래의 구 3대 계약법을 기초로 하여 통일된 계약법을 제정하게 된 것이다 25. 제2조 계약의 정의 본 법에서 말하는 계약은 평등한 주체의 자연인, 법인, 기 타의 조직간에 민사권리 의무관계의 형성, 변경 및 종료에 관한 합의다. 혼인, 부양 및 감호 등 신분관계에 관한 합의는 기타 법률의 규정을 적용한 다. [해석] 본 조는 계약입법의 정의, 계약법의 조정범위 및 신분관계에 관한 합의 적용 등 내용에 대하여 규정하고 있다. 계약의 정의에 관하여 중국 민법통칙 제85조에서 계약은 당사자간에 민사관계의 형성, 변경, 종료에 관한 합의다 라고 규정하여 위 계약법 제2조의 내용과 계약의 정의는 기본적으로 일치하고 있다. 단지, 계약법에 서 민사권리의무관계 라고 하는 것과 계약주체에 관한 기타 조직 이라는 개념이 추가되었다. 그리고 본법에서 적용하는 계약의 개념은 신분관계에 관한 계약을 제 외한 물권계약 및 채권계약에 한정한 재산계약만을 대상으로 하는 계약법이라는 것 을 명확히 했다 ) 민법통칙 제5조에서는 국민과 법인의 합법적인 민사권리는 법률의 보호를 받으며, 어 떠한 조직이나 개인도 이를 침범할 수 없다 고 규정하고 있다. 23 ) 경제계약법 제1조에서는 사회주의시장경제의 건전한 발전을 보장하고, 경제계약 당사 자간의 합법적인 권익을 보호함을 목적으로 한다 고 규정하고 있다. 24 ) 夏 志 宏 主 编, 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 实 实, 对 外 经 经 经 易 大 学 出 版 社, 1999, 1면. 25 ) 刘 文 华 主 编, 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 实 用 指 南, 改 革 出 版 社, 1999, 14면~16면; 徐 景 和 主 编, 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 通 解, 中 国 检 检 出 版 社, 1999, 1면~3면 참조. 26 ) 계약법 제2조의 계약개념은 채권계약에 한정 한다고 보는 설이 다수설이다( 王 利 明 崔 建 远, 合 同 法 新 论 总 细, 中 国 政 法 大 学 出 版 社, 2000, 5면; 刘 文 华 主 编, 앞의 책, 17면; 刘 文 华 主 编, 新 合 同 法 ( 条 文 精 解 与 典 型 案 例 ), 世 界 图 图 出 版 公 司, 1999, 3면; 江 平 主 编, 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 精 解, 中 国 政 法 大 学 出 版 社, 1999, 3면; 施 天 涛, 合 同 法 释 论, 中 国 人 民 公 安 大 学 出 版 29

30 중국 계약법에 규정되고 있는 적용범위는 다음 두 가지 의미가 포함되어 있다. 첫째로 계약법의 규제대상은 평등한 주체간의 민사관계다. 그러므로 정부가 법률 에 의해 경제질서를 유지하기 위한 관리는 행정상 관리관계이고 민사관계가 아니기 때문에 관련 행정관리법을 적용하고 계약법은 적용하지 않는다. 또 법인, 기타 조직 내부의 관리관계에 대해서도 회사, 기업에 관계하는 법률을 적용하고 계약법을 적 용하지 않는다 27. 둘째로 계약법은 주로 법인 28, 기타 경제 조직간의 경제무역계약 관계를 조정함과 동시에 자연인 사이의 매매, 리스, 임대차, 증여 등의 계약관계도 조정한다. 그러나 혼인, 부양, 감호 등의 신분관계에 대해서는 계약법을 적용하지 않는다. 본법의 구체적인 조항에서 그 대상은 주로 민사 주체간의 채권과 채무에 관련된 채권계약으로 민법상의 협의의 계약개념이라는 것을 알 수 있다. 동시에 그 민법상 의 법률행위는 평등한 민사주체 즉 자연인, 법인, 기타의 조직 사이의 민사권리와 그 의무의 형성, 변경, 종료의 합법적 행위를 요건으로 한다. 제3조 평등의 원칙 계약 당사자의 법적지위는 평등하고, 일방이 자기의 의사 를 다른 일방에게 강요할 수 없다. 본 조는 경제계약법의 제5조, 섭외경제계약법의 제3조 및 기술계약법의 제4조를 기초로 계약 당사자의 민사활동에 있어서 지위의 평등원칙을 규정하였다. 민법통칙 제3조에서 민사관계에서 당사자의 지위는 평등하다 는 규정과 동일한 취지라고 할 수 있다. 계약법 제3조에서 말하는 당사자의 지위평등은 법률적 평등 을 의미하는 것이다 29. 계약 당사자의 어느 일방도 다른 일방에게 압력을 가하거나 강제를 하면 안 된 다는 의사자치의 원칙을 결정한 기본원칙이다. 이 기본원칙은 상품경제의 객관적법 칙에 의해 결정된 것으로 계약이 대등한 당사자 지위에서 의사표시를 요구한 것이 며, 이에 따른 권리와 책임도 대등한 입장에서 부담한다는 것을 의미한다. 社. 1999, 8면. 27 ) 胡 康 生 主 编, 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 释 释, 法 律 出 版 社, 면. 28 ) 중국의 민사통칙에서는 법인조직을 상업조직과 비상업조직으로 구별한다. 상업조직의 기 업구조에는 국유기업법인, 집단기업법인, 사영기업법인, 연합기업법인, 중외합자기업법인, 중 외합작기업법인, 외자기업법인, 주식유한회사법인, 유한책임회사법인이 있다. 비상업조직의 법인에는 국가기관에 따른 기관법인, 공익사업을 주체로 하는 사업단위법인, 자연인 또는 법인에 따른 사회공익, 문학예술, 종교 등의 활동 사회단체법인이 있다. 민사주체의 기타 조직 사이 라는 것은 법인자격을 구비하지 않은 법령 또는 정책에 기초하여 설립한 조직기 구와 재산을 소유한 조직을 말한다. 29 ) 계약에 참여하는 당사자가 민족적, 성별, 종교 또는 연령상, 경제적 등의 차이가 있다 해도 통일계약법 아래서는 모두 동일한 보호를 받는다는 점이다. 30

31 이와 같은 원칙적인 조항을 명시함으로써 중국의 국유기업, 집체기업 등 거대한 기업과 거래하는 자연인, 개인기업 등 약자의 지위에 있는 쌍방의 계약체결 및 이 행과정에서 당사자를 보호라는 그 취지를 취하고 있다. 중국의 사회주의 국가에서 위와 같이 계약법에 단독 규정으로 결정한 것은 중국의 대외개방정책과 시장경제의 전개가 국제적인 궤도와 일치화를 추진하여 성숙화를 시켜 나가고 있다는 것을 의 미한다. 제4조 의사자치의 원칙 당사자는 법에 의하여 자율적으로 계약을 체결할 권 리를 가지며, 어떤 조직이나 개인도 불법으로 이에 대하여 간섭할 수 없다. 본 조는 경제계약법 제5조 30 를 기초로 기존의 중국 민법통칙에서 확립한 계약자 유의 원칙에 대하여 규정한 것이다. 즉 의사자치의 원칙(자율원칙)을 명확히 규정하 였다 31. 동시에 이 원칙은 상품경제의 법칙이 추구하고 있는 계약의 호혜평등, 협상 일치의 성질이 결정된 것이기도 하다. 계약자유의 원칙이란 계약 당사자가 법률에서 정한 범위 내에서 자유롭게 자기의 의사에 따라 계약관계를 성립시킬 수 있다는 것이다. 계약법 제4조에서 당사자는 법에 의하여 자율( 自 愿 )적으로 계약을 체결할 권리를 가지며, 어떤 조직이나 개인도 불법으로 이에 대하여 간섭할 수 없다 고 규정하고 있다. 본 조를 규정하게 된 까닭은 첫째, 계약할 때 어떠한 기관(국가권력 기관을 포함), 어떠한 개인일지라도 불법에 참여하면 안 되며, 만일에 이 계약의 자유, 의사자치의 원칙에 반대할 경우 그 계약은 무효 또는 변경, 취소 등이 있을 수 있다는 것을 보 증한 것이다. 둘째, 계약 당사자가 계약 상대 당사자와 더불어 계약내용과 서면 또 는 구두로 기타 형식을 선택할 자유를 보증하였다. 셋째, 의사자치 원칙이라는 것은 당사자가 계약을 체결할 때 자주권을 향유함과 동시에 법률 및 각종의 행정법규를 준수하며 공서양속, 사회의 공중도덕을 존중하고, 타인의 합법적 권익을 침해하거나 손해를 주어서는 안 된다는 것을 의무로 첨부하고 있다. 이 원칙에 대하여 일부의 학자들은 계약자유의 원칙이라고 말하고 있다 32. 그런데 30 ) 동 법 제5조는 경제계약의 체결은 평등의 원칙, 협상일치의 원칙을 존중하여야 한다. 어떤 당사자도 자기의 의사를 상대방에게 강요할 수 없다. 어떤 조직이나 개인도 불법적인 간섭을 할 수 없다. 31 ) 계약법 제4조가 전체적인 취지로 볼 경우, 계약자유의 원칙을 표명한 것으로 해석할 수 있지만, 이 조항에서는 자유 라는 용어 대신에 자원( 自 愿 )이라는 단어를 사용하였다. 결국 이 원칙을 계약자유의 원칙 으로 할 것인지, 아니면 계약자원의 원칙 으로 할 것인지에 관 하여 계약법의 제정과정에 대한 많은 논란의 여지를 엿볼 수 있다. 32 ) 원래 중국은 계획경제체제 아래서 계약체결의 원칙은 자원( 自 愿 ) 의 원칙이었다. 국가의 계획적 요소가 강한 상태에서 계약체결은 피동적인 입장에서는 제한적인 계약체결을 할 수 밖에 없다. 이것이 바로 자원의 원칙 인데, 이것은 서방측에서 말하는 계약자유의 원칙 과 31

32 의사자치의 원칙과 계약자유의 원칙은 효능상 비슷하기도 하고 가깝다. 그 원인을 당사자가 향수하는 자유의 폭과 깊이에서 계약자유의 원칙쪽이 의사자치의 원칙(자 율원칙)보다 엄격하지 않으면 안 되는 것으로 해석할 수 있다. 제5조 공평의 원칙 당사자는 공평의 원칙에 따라 각 당사자의 권리와 의무를 정하여야 한다. 본 조는 계약 당사자 쌍방이 계약의 체결과 그 집행과 해석의 과정에서 공평의 개념에 입각하여 각자의 권리와 의무의 내용을 계약으로서 확정한다는 공평의 원칙 을 규정하고 있다. 공평의 원칙이란 계약의 체결과 이행과정에서 공평( 公 平 )이라는 가치 척도로 당사간의 권리의무 관계를 확정하는 원칙을 말한다. 이 원칙은 중국 민법통칙에서 규정하고 있는 민사관계의 일반원칙 중의 하나이다. 따라서 중국계약 법 제5조에서도 당사자는 공평의 원칙에 따라 각 당사자의 권리와 의무를 정하여 야 한다 고 규정하고 있다. 공평의 개념이라는 것은 바로 이익의 균형이 가치판단의 표준으로서 당사자 사이 의 이익관계를 확정할 수 있는지 아닌지를 갖고 공평과 합리를 판단할 수 있다. 이 규정에 의해 공평성이 현저하게 결핍한 계약에 대해서 당사자의 일방은 인민법원 또는 중재기구에 계약의 변경 또는 취소를 청구가 가능하고, 특정된 정황 아래에서 정세의 변화가 생겼을 경우도 당사자는 인민법원 또는 중재기구를 통하여 계약의 변경 또는 취소를 요청할 수 있다. 그 외 인민법원이 계약의 분쟁을 해결하는 과정 에 있어서도 공평의 원칙으로 계약을 해석하는 것이다. 예컨대, 당사자의 약정한 위 약금이 실제의 손실보다도 높거나 또는 낮을 경우에 상대방 당사자는 인민법원이나 중재기구에 그 위약금을 적당하게 증감할 것을 요청할 수 있다. 제6조 신의성실의 원칙 당사자가 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 는 신의성실의 원칙을 준수해야 한다. 신의성실의 원칙을 결정한 본 조는 기술계약법 제4조의 규정을 계승하였다는 것 을 알 수 있다. 경제계약법과 섭외경제계약법에서는 찾아볼 수 없다. 이 신의성실의 원칙은 대륙법계에 있어서는 채권법에 관한 최고의 지도원칙 또는 황제조항 33 이 라고 하며, 민법과 계약법에 매우 중요한 기본원칙이기도 하다. 이 원칙은 첫째, 당 구별된다. 33 ) 신의성실의 원칙은 계약의 전과정에 적용되는 원칙일 뿐만 아니라 민사와 상사의 관계 모두에 적용되는 일반원칙이기 때문에 황제조항 이라고 불려지고 있다. 32

33 사자가 민사활동을 진행할 때 꼭 성의가 있어야 하며, 선의가 있는 내심상태의 구 비를 요구한다. 둘째, 법관이 법적인 문제를 다룸에 있어서도 명문 규정이 없을 경 우, 바로 이 원칙을 적용하여 심판을 할 수 있다는 효능을 갖고 있다 34. 이 원칙은 계약법에서 다음과 같이 실현된다. (1) 계약을 체결할 때 당사자는 신의성실의 원칙에 기초하여 상대방에 대하여 진실 하게 계약관련 정황을 진술하고, 당사자 사이에 서로 협력하여 계약의 성립과 발효 에 노력할 필요가 있다. (2) 계약 체결 후 계약 당사자는 계약 실행을 위한 성실한 준비를 해야 한다. (3) 계약 실행의 과정에서 적극적으로 법률과 계약으로서 규정한 의무를 실행해야 한다 35. (4) 계약 실행이 완료된 단계에서 경우에 따라 당사자는 신의성실의 원칙에 따라 필요한 부수 의무를 집행해야 한다. 예컨대, 고용계약 종결 후 종업원은 고용주에 대해 일정기간 동안 어느 중요한 프로젝트에 대한 비밀을 지켜줄 의무를 지닐 경우 가 있다 36. 제7조 공서양속의 원칙 당사자는 계약의 체결과 이행을 함에 있어서 법률과 행정법규를 준수해야 하고, 사회의 공중도덕을 존중하여야 하며, 사회경제질서 를 교란하거나 사회공공 이익을 저해 해서는 안 된다. 본 조는 경제계약법과 섭외경제계약법 제4조 및 기술계약법 제3조에 사회공중도 덕의 존중 을 부가해서 수정한 것이다 37. 그 원인은 민법통칙의 원칙과 기본적인 일 치성을 갖고 있는 외에 도덕규범과 법률규범과 함께 모두 상층구조에 속해 있으며 사회관계를 조절하는 역할을 하고 있기 때문에 양자는 상호 보완 관계이다. 그래서 도덕규범으로 법률에 규정되어 있지 않는 문제를 조절하기 위한 것이다. 법률, 행정법규를 준수한다 는 것은 당사자의 계약 체결부터 그 이행에 이르기 까지 모든 면에서 법률과 행정법규를 준수한다는 것을 요구하고 있는 것이다. 여기 에서 말하는 법률 이란 중국의 전국인민대표대회와 그 상무위원회가 제정한 규범적 34 ) 계약의 내용, 취지가 불명확 또는 규정이 없는 경우에 그 해석원리로 작용, 즉 해당내용 을 신의설실의 원칙에 따라 해석하여야 한다. 이는 주로 사법절차에 종사하는 법관들에게 적용되는 원칙이다. 35 ) 계약법 제60조에서 규정하는 것으로 계약에 의한 완전이행의무. 계약의 성질, 목적 및 거래관습에 따른 이행통지와 협조의무 및 비밀유지의무 등을 진다. 36 ) 계약법 제92조에서 계약종료 후에도 이행통지, 협조 및 비밀유지 등의 부수적 의무를 규정하고 있다. 37 ) 중국헌법 제53조는 중화인민공화국 국민은 헌법과 법률을 준수하고, 국가기밀을 유지 하며, 공공재산을 보호하고, 근로규칙을 지키며, 공공질서를 준수하고 사회공중도덕을 존중 하여야 한다 고 하여 공서양속을 최고의 명제로 규정하고 있다. 33

34 문서를 말하며, 행정법규 는 국무원 및 그 소속부서 및 지방행정기관이 제정한 법 규와 규칙을 말한다 38. 사회도덕의 존중 이란 사회가 공인하는 도덕규범을 말하며, 본 법에서는 계약 당사자에게 그 존중을 요구하고 있다. 사회의 경제질서를 교란시켜서는 안 되며 사회의 공공이익을 저해 할 수 없다. 이 규정은 각국의 민법에 규정되어 있는 공 서양속과 공공질서의 개념에 대응되는 것으로, 계약관계의 당사자가 계약의 과정에 서 자신의 이익을 위해 사회경제 질서를 교란 또는 저해할 수 없다는 것을 말한다. 제8조 계약의 구속 법에 따라 성립된 계약은 당사자에 대하여 법률적 구속력 을 갖는다. 당사자는 계약의 약정에 따라 자기의 의무를 이행하여야 하고, 임의 로 계약을 변경하거나 해제하지 못한다. 법에 따라 성립된 계약은 법률의 보호 를 받는다. 본 조의 규정은 경제계약법의 제6조, 섭외경제계약법 및 기술경제법의 제16조에 규정한 내용과 기본적으로 일치한다. 이것은 계약의 법적 효율과 관련된 규정으로 이 법적 구속력은 다른 국가와 같이 국가권력의 강제력이 그 후 순인 것은 말할 것 도 없다. 계약은 두 사람 또는 두 사람 이상이 권력과 의무(채권과 채무) 관계의 발 생, 변경, 종료를 목적으로 체결한 법률적 행위인 외에, 법에 기초하여 체결한 계약 의 내용은 약정한 권리와 의무, 법적으로는 채권과 채무의 관계로서 법률에서 직접 규정한 권리와 의무와 같으며 유효한 것으로서 당사자는 그 구속을 받는다. 이것은 당사자의 의사가 국가의 의사와 일치한다는 것인데 이는 국가가 당사자의 의사에 구속력을 부여한 것에 불과하다. 따라서 당사자가 체결한 계약이 법률의 요구에 부 합되지 않을 경우, 즉 당사자의 의사와 국가의 의사가 일치하지 않을 경우 그 계약 은 법적 구속력을 갖지 않으며 무효한 계약이 된다. 계약의 법적 구속력은 다음과 같이 실현된다. (1) 계약성립에 의해 계약 당사자는 모든 계약에 약정된 약속에 구속된다. 그것은 한편으로 계약에 약정한 자기의 의무를 전면적으로 이행할 의무가 있음과 동시에 다른 일방 당사자에게 계약 의무의 이행을 요구할 권리를 갖는다. (2) 만일, 상황의 변화로 계약을 변경 또는 취소 할 경우에 당사자 사이에 협의를 통해 그 해결책을 모색하여야 한다. 어느 일방이 함부로 변경 또는 해제를 한다면 위약행위가 성립할 가능성이 잠재한다. (3) 법적으로 규정된 불가항력의 상황을 제외하고, 당사자가 계약에 약정된 의무 또 는 이행한 의무가 계약에 약정된 내용과 다를 경우에는 위약책임을 져야 한다. 38 ) 胡 康 生 主 编, 앞의 책 11면. 34

35 (4) 계약서는 일종의 법률 문서인 이상, 당사자 사이에 분쟁이 생겼을 때 그 계약서 가 분쟁해결의 근거가 된다. 당사자 사이에 분쟁이 생겼을 경우는 일반적으로 먼저 계약의 조항을 검토하고 자주적 협의로 해결을 도모한다. 그러나 자주적 협의가 성 립하지 않는 경우에는 인민법원 또는 중재기구에 중재 신청을 할 수 있다. 제2장 계약의 체결 본 장은 제9조부터 제43조까지 전체 35조로 구성되어 있다. 여기서는 주로 계약 의 체결행위와 체결과정에 대한 각 방면의 관계를 규정하고 있다. 또 본 장은 구 3대 계약법, 즉 경제계약법과 섭외경제계약법의 제2장 계약의 체 결, 기술계약법의 제2장 계약의 체결, 이행, 변경과 해제 에 관한 규정을 기초로 구 3대 계약법에서 계약의 체결에 관한 일반적인 규정들이 규정되어 있지 않았기 때문에 오늘날 시대의 요구에 맞게 보충하였다. 즉 계약체결의 주체, 계약의 형식과 그 주요한 조항, 계약의 체결방식, 계약의 성립 및 기타 계약의 체결에 관계되는 내 용을 첨부하였고 또 새로운 형태의 계약형식을 수용하였다. 예컨대, 계약 체결의 방 식에 청약과 승낙의 개념 및 구비해야 할 요건, 발효, 철회, 취소 등의 내용을 상세 하게 규정함과 동시에 최신 기술거래의 동향도 도입하여 전자데이터 교환(EDI)과 전자메일( )을 계약의 서면형식으로 채용하였다. 제9조 권리능력ㆍ행위능력과 대리 당사자가 계약을 체결함에 있어서 이에 상 응하는 민사권리능력과 민사행위능력이 있어야 한다. 당사자는 법에 의하여 대 리인에게 위탁하여 계약을 체결할 수 있다. 본 조는 계약주체의 자격은 민사권리능력 39 과 민사행위능력 40 의 구비조건을 요구 하면서 당사자 능력문제와 당사자의 능력문제를 보충하는 대리제도에 관한 것을 규 39 ) 민사권리능력이란 민사행위의 주체가 법에 따라 권리를 취득하고 의무를 부담할 수 있 는 일반적 자격이다. 자연인의 권리능력은 출생으로 시작하여 사망으로 종료한다. 출생은 원칙적으로 호적증명을 기준으로 하고, 사망은 의학상 공인된 사망시기를 기준으로 한다. 이러한 출생과 사망의 판단은 중국은 최고인민법원의 사법해석에 의한다. 법인의 권리능력 의 판단은 회사의 성립과 동시에 취득하고 청산절차 종료와 함께 그 능력도 종료된다. 40 ) 민사행위능력이란 민사행위의 주체가 독립적으로 자기의 행위에 의하여 자기 또는 타인 을 위하여 권리를 취득 또는 의무를 부담할 수 있는 능력을 말한다. 자연인의 민사행위능력 의 경우는 완전능력자(가령, 18세 이상의 자연인 등), 제한능력자(가령, 10세 이상 18세 미 만의 미성년자 등) 및 무능력자(가령, 10세 미만의 미성년자 등)로 분류한다. 그리고 법인 및 기타 조직의 민사행위능력은 권리능력의 발생과 함께 발생하고, 민사권리능력의 범위 내 에서 행한 행위만이 법률의 보호를 받을 수 있다. 35

36 정하고 있다. 중국의 민법통칙 제11조에서는 연령이 만 18세이며, 자기의 행위를 분별할 수 없는 정신병자 이외에는 모두 완전히 행위능력이 있는 자연인으로 보고 있다. 그리 고 10세 이상의 미성년자와 자기의 행위를 분별할 수 없는 정신병자는 제한능력자 라고 규정하고 있다. 따라서 완전한 행위능력을 갖고 있는 자연인에게는 법률적으 로 계약주체로 인정 받으며 모든 계약을 체결할 수 있다. 행위능력을 제한 받은 자 연인에게는 자기의 연령, 지력, 정신상태에 상응하는 민사행위를 할 수 있다. 가령, 자기 필수품의 구매, 소액 또는 소규모의 물건 처분 등을 유효하게 할 수 있다. 그 이외에는 법정대리인 또는 법정대리인의 동의를 얻어 계약을 체결할 수 밖에 없다. 제한능력자의 자연인은 계약의 주체가 될 자격은 없지만, 만일 필요로 계약을 할 경우에는 법정대리인에 의해 법률행위를 할 수 밖에 없다. 그러나 법률상의 이익만 을 향수하거나 아무런 의무를 부담하지 않는 계약, 즉 단순한 증여계약, 장려계약 및 보수계약 등에 관해서는 행위능력이 제한 받은 자연인과 행위능력이 있는 자연 인도 모두 계약의 주체가 될 수 있다. 법인과 기타 조직도 계약의 행위능력을 갖고 있고 계약을 체결할 자격을 갖고 있 지만, 이러한 법인과 기타 조직은 종종 그들의 경영과 활동범위에서 권리능력의 제 한을 받는다. 만일, 자기의 경영과 활동범위를 초월하거나 또는 벗어 났을 경우 체 결한 계약은 무효로 될 가능성이 있다. 계약 당사자가 타인에게 위탁하여 계약을 체결할 경우 위탁한 대리인에게 수권 위탁서를 상대방 당사자에게 제출 시킬 필요 가 있다. 제10조 계약의 형식 당사자는 계약을 체결함에 있어서 서면형식, 구두형식 및 기타 형식을 사용할 수 있다. 법률 및 행정법규에서 서면형식을 취하도록 규정 한 경우에는 서면으로 하여야 한다. 당사자가 약정에 의하여 서면에 의한 계약 체결을 약정한 때에는 서면형식을 취하여야 한다. 본 조는 계약 체결의 3종 형식과 서면형식을 채택해야 하는 상황에 대해 규정하 였다. 즉 계약당사자가 달성한 협의의 표현형식과 계약내용의 체재를 규정한 것이 다 41. 본 법은 이 규정은 구 3대 계약법, 즉 경제계약법과 섭외경제계약법 및 기술 계약법 보다 탄력적으로 계약방식의 자유를 충분히 채택한 규정으로서 서면형식 42, 41 ) 중국 현행 입법의 계약형식에 대한 규정의 상세는 王 利 明 崔 建 远, 合 同 法 新 论 总 细, 中 国 政 法 大 学 出 版 社, 2000, 224면~226면; 柴 振 国 何 秉 群 等, 앞의 책, 100~111면 참조; 谢 谢 谢 等, 앞의 책, 23면 참조. 42 ) 중국계약법은 각칙에서 금전소비대차계약(제197조), 임대계약 중 임대기간이 6개월 이 상인 경우(제215조), 시설대여계약(제238조), 건설공사계약(제270조), 기술개발 및 양도계약 (제330조, 제342조)에 대하여는 서면계약만을 인정하고 있다. 36

37 구두형식 43, 기타 형식의 3가지 계약의 형식에 대해 규정하고 있다. 이와 같이 계약법에서는 계약체결에서 방식의 자유를 채택하게 하여 당사자로 하 여금 자유로운 계약방식을 선택할 수 있도록 하였고, 필요한 경우 제한을 할 수 있 는 형식을 취하고 있다. 가령, 공민 갑 과 부동산개발회사 을 이 구두 형식으로 부동산 매매계약을 체결하였다. 본 조의 제2단 및 도시부동산관리법( 城 市 房 地 产 管 理 法 ) 의 제40조에서 부동산의 양도는 서면양도계약의 체결이어야 한다 고 규정하 고 있기 때문에 이 구두계약은 무효가 된다. 중국계약법이 구두형식을 인정함으로써 당사간의 계약성립 여부에 관하여 많은 분쟁이 발생할 것으로 본다. 따라서 외국인의 입장에서는 비록 법률상 구두계약이 인정되고 있지만, 가능하면 서면형식을 택함으로써 분쟁을 미리 예방할 필요가 있 다. 중국의 계약에 있어서 표현형식으로 구두와 서면을 주로 한다. 그러나 이 외의 형식으로 공증형식, 인허가형식, 등기형식 등도 있다. 사례1 "갑"과 부동산개발회사"을"은 구두형식으로 주택매매 계약을 체결하였다. 본 조 제2항에 규정 및 도시부동산관리법 제40조의 "부동산양도는 서면양도계약을 체결 해야 한다"는 규정에 따라 이 구두계약은 효력이 없다. 사례2 "갑"회사는 "을"에게 TV브라운관 10세트를 구입할 예정이다. 당사자 쌍방은 이 거래는 최종 서면형식의 약정을 기준으로 한다 고 약정하였다. 본 법의 제45조 상 황이 발생하는 것 이외에 "갑"회사와 "을"회사의 매매계약은 서면형식으로 체결해 야 한다. 제11조 서면의 형식 서면형식이란 계약서, 우편 및 전자문서(전보, 전신, 팩 스, 전자데이터 교환 및 전자우편) 등 그 기재내용이 유형적으로 표현할 수 있 는 형식이다. 본 조는 계약의 서면방식의 내용을 규정하였고, 무엇이 서면 형식인지의 그 정의 를 열거하였다. 구 3대 계약법의 계약의 표면형식은 단조로웠다. 경제계약법의 제3 조에 계약문서의 개정에서 전보와 도표도 계약의 구성부분으로 인정한 것에 불과했 다. 그러나 현대에서는 과학기술의 발전과 거래의 신속화가 상업 활동에 새로운 계 약개념을 탄생시켰다. 따라서 계약법에서는 그에 따른 계약의 형식도 다양화 하였 다. 43 ) 구두형식은 계약의 존재와 내용에 대해 입증의 책임이 있다. 최고인민법원은 이해관계가 없는 2인 이상의 증인을 필요로 한다( 刘 文 华 主 编, 앞의 新 合 同 法, 12면). 37

38 여기서 본 조는 계약서, 우편, 전자문서 즉 전보, 전신(teletype), 팩스, 전자데이 터 교환(EDI) 및 전자메일( )을 포함한 계약형식을 채용하였다. 개괄적으로 서면형식이란 기재내용을 유형으로 표현할 수 있는 방식을 말한다 고 규정하였다. 기재내용을 유형으로 표현할 수 있는 방식 이란 구두형식에 대한 개념으로 구두 형식은 그 구체적 내용을 제3자에게 전하는 것이 한정되어 있어 제3자가 그 내용 을 정확히 구체적으로 알 수 없는 것에 반하여, 계약서나 서신 및 전자데이터문서 등의 서면형식은 타인이 보면 한눈에 알아볼 수 있다. 그렇기 때문에 만일 소송에 걸린다면 쉽게 책임소재의 증거가 된다. 따라서 서면형식의 경우 일반적으로 그 내 용을 기재한 후 서명 또는 날인하여야 하고, 법인의 경우에 법인의 인감도장( 公 章 ) 의 날인과 법인대표의 서명 또는 날인이 있어야 한다 44. 특히 전자데이터문서와 같은 교환 계약형식은 현재의 중국에서는 그것을 특수한 서면성을 갖고 있는 계약방식 이라고 이해하고 있다. 제12조 계약의 내용 계약의 내용은 당사자가 약정하고, 일반적으로 다음 조항 을 포함한다. (1) 당사자의 명칭 또는 성명 및 주소 (2) 목적물 (3) 수량 (4) 품질 (5) 대금 또는 보수 (6) 이행기한, 지점 및 방식 (7) 계약위반의 책임 (8) 분쟁의 해결방법 당사자는 각종 계약의 표준문서를 참조하여 계약을 체결 할 수 있다. 본 조는 구 3대 계약법인 경제계약법과 섭외경제계약법의 제12조, 기술계약법의 제15조에 규정한 계약내용의 요구사항과 기본적으로 일치하다. 다른 것은 경제계약 법에서 주요조항 45 과 보통조항 46 의 구별이 있고, 그로 인한 사법실무에서는 주요조 항과 보통조항의 구분기준이 어렵게 되고 또 주요 조항의 규정은 계약의 성립에 일 정한 제한을 부가하는 결과가 되어 계약성립의 인정을 어렵게 한다. 그 때문에 섭 44 ) 중국에서 법인과 각종 거래 계약서를 체결할 때 특히 법인의 인감도장 즉 공장( 公 章 )의 날인이 필요하고, 법인대표의 서명이 필요하다. 대리인이 서명하는 경우 법인대표가 그 대 리인에게 한 수권위탁서를 함께 첨부할 필요가 있다는 것에 유의하여야 한다. 45 ) 주요조항은 계약이 성립하기 위해 반드시 구비해야 하는 조항으로 필적 기재사항이라고 도 하며, 이 주요조항이 없는 계약은 원칙적으로 성립하지 않는다(중국담보법 제15조 등). 46 ) 주요조항 이외로 기타 권리와 의무를 정한 조항으로 임의적 기재사항이라고도 한다. 38

39 외경제계약법과 기술계약법에는 이 주요조항과 보통조항의 구별을 설정하지 않았고, 본법에서도 일반적으로 다음의 조항들이 포함된다 로 계약에 대한 표준적 조항의 규정에 그칠 뿐이지 반드시 구비해야 할 성립 요건은 아니다. 중국계약법 제12조에 서 제시한 표준적 조항은 다음과 같다. (1) 당사자의 명칭 또는 성명 및 주소 당사자가 자연인 경우의 그 성명은 호적등기 관리기관에 등재된 성명이어야 하고, 주소는 장기간에 걸쳐서 생활과 활동을 하는 주된 주소지를 가리킨다. 일반적으로 중국인에게는 신분증이 발급되고 있기 때문에 거기에 기재되어 있는 성명과 주소가 사용된다. 법인이나 기타 조직인 경우는 등기기관에 등록되어 있는 명칭과 소재지 를 가리키고 일반적으로는 영업허가증에 기재되어 있는 명칭과 소재지를 사용한다. (2) 목적물 목적물은 계약이 목적으로 하는 객체를 말한다. 즉 당사자가 동시에 담당하는 권 리와 의무의 대상을 말한다. 예컨대, 목적이 물( 物 ) 인 경우는 실물 또는 화폐가 포함되고, 매매계약일 때는 특정 물건, 금전소비대차계약일 경우는 그 목적물은 화 폐가 된다. 목적이 행위 일 경우는 가령, 건설공정계약의 경우처럼 그 목적은 공정 에 대한 것이고, 기술양도계약은 기술의 성과가 그 목적물이 된다. (3) 수량 수량은 계약 당사자의 권리와 의무를 계량화하여 표시하는 각종 수치와 계량단위 로 그 척도를 표시한다. 물( 物 ) 을 목적으로 한 경우에 수량은 일정한 길이, 용적 또는 중량으로 표시를 하고, 행위 를 목적으로 했을 경우는 일정한 업무량, 성취량 또는 이행기한 등으로 표현된다. 지적재산권의 성과를 목적으로 한 경우에는 가치 의 다소로 표현된다. (4) 품질 품질은 목적물의 재료와 외관형태를 종합한 우열을 검사하는 표시를 말한다. 국 가는 품질규정에 관하여 많은 기준을 규정하였는데, 이것들과 별도로 계약 당사자 가 자주적으로 품질기준에 대하여 독자의 결정을 하는데 본법은 방해되지 않는다. (5) 가격 또는 보수 가격 또는 보수란 유상계약 가운데 물( 物 ) 또는 화폐를 목적으로 하여, 이것을 이 익으로 하여 취득한 일방의 당사자가 취득한 이익의 대가로서 다른 일방에게 지불 해야 하는 금전을 말한다. 가령, 리스계약에서 리스대금, 금전소비대차계약에서 이 자 등을 말한다. (6) 이행기한 이행기한은 당사자가 계약을 이행하는 시간적 한도를 말한다. 이행기한에는 이행 날짜와 이행기간 두 종류가 있는데 이행날짜라는 것은 이행시간과 불가분 또는 불 가분의 특정시간을 말한다. 가령, 몇 년 몇 월 몇 일 이행 등이다. 이행기간이라는 것은 이행시간을 일정기간, 일반적으로는 이행개시기와 종료기의 구분이 있다는 것 39

40 을 말한다. 가령, 몇 년 몇 월 몇 일로부터 몇 년 몇 월 몇 일까지 계약을 이행 또 는 몇 년 몇 월 몇 일 이전 또는 몇 년 몇 월 몇 일 이후 등이다. 따라서 서로 다 른 이행기한에 따라 계약의 이행을 즉시이행, 정시이행, 분기이행으로 구분할 수 있 다. (7) 이행장소 및 이행방식 이행장소란 계약 당사자가 계약을 이행하고 또 이행을 주고받는 장소를 말한다. 이행장소의 선정은 목적물의 검수지점의 근거가 될 뿐만 아니라 경우에 따라서는 운임 또는 위험을 누가 부담하는가의 중요한 근거도 되는 중요한 의의를 갖는다. 이행방식이란 계약 당사자가 계약을 이행하거나 또는 이행을 처리하는 방식을 말 한다. 이것에는 화물의 인도방법, 실시하는 행위의 방법, 검수하는 방법, 지불방법, 결산방식 등이 포함된다. (8) 위약책임 위약책임이란 계약 당사자가 계약 의무를 이행하지 않고 또는 이행한 의무가 약 정한 내용과 일치하지 않을 경우에 부담해야 할 민사책임을 말한다. 그 방식은 일 반적으로 주로 위약금 지불과 손해배상금 지불이 있다. 계약법 제7장에서 이에 대 한 명문 규정을 두고 있다. (9) 분쟁의 해결방법 분쟁의 해결방법이란 계약 당사자 사이에 분쟁이 발생하였을 때, 이를 해결하기 위한 절차와 방식 및 적용법규 등을 약정하는 것이다. 이러한 분쟁의 해결방법에는 협상, 조정, 중재 및 소송 등이 있다. 이행장소는 중재 또는 소송 관할기관의 소재 지가 된다. 분쟁의 해결방법으로서 계약에 중재 또는 소송의 약정이 없는 경우는 직접 인민법원에 소송을 제기할 수 있다. (10) 계약의 모범양식 계약의 모범양식이란 일정한 기관이 사전에 계약의 초고를 작성한 것으로 당사자 에 대하여 계약체결의 표준적 역할을 하는 참고 계약서라고 할 수 있다. 이것은 당 사자에게 참고를 제공하는 역할을 예시한 것으로 반드시 그 참고 계약서인 모범양 식 그 대로 계약을 체결할 필요는 없다는 점에 유의할 필요가 있다. 제13조 계약의 성립 당사자가 계약을 체결하는 경우는 청약과 승낙의 방식으 로 한다. 본 조는 계약성립을 규정한 것으로 구 3대 계약법에는 없는 것으로 외국의 입법 경험과 민법학을 대담하게 도입한 획기적인 규정이라고 할 수 있다 47. 이것은 일방 47 ) 상세는 郭 明 瑞 房 绍 坤, 앞의 책, 89면~90면. 40

41 당사자의 청약이 있고, 다른 일방이 수락하는 2단계 방식으로 계약이 성립되는 현 대적 비즈니스 거래형태에 부합된 계약의 성립을 규정하였다. 계약의 성립과정에서 청약(offer)과 승낙(acceptance)이 일치하면 계약이 성립하고 성립된 계약이 효력 조건을 갖추면 법적 구속력이 있게 된다 48. 제14조 청약 청약은 타인과의 계약 체결을 희망하는 의사표시로 그 의사표시 는 다음 각 호의 규정에 부합되어야 한다. (1) 내용이 구체적으로 확정되어 있을 것 (2) 피청약자가 승낙하면 즉시 청약자가 그 의사표시의 구속력에 따를 것 본 조는 청약에 대하여 규정한 것이다. 청약은 타인과의 사이에 계약을 체결하기 를 희망하는 의사표시를 말하고 49, 그 의사표시는 구체적으로 확정되어야 하며, 피 청약자의 승낙이 있으면 바로 청약자가 이에 구속된다는 의사표시를 전제로 하고 있기 때문에 이러한 사실에 법률적 효력인 구속력이 부여되고 있다. 중국계약법의 청약요건은 다음과 같다. (1) 의사표시의 내용이 구체적으로 확정 되어야 한다는 것은 주요한 계약 약관이 명확하고 구체성이 있는 것으로 보류조항 또는 제한조건이 없는 긍정적인 것으로 다른 일방이 승낙하면 즉시 계약관계가 성립될 수 있어야 한다. 가령, 갑 회사가 한 세트의 상품구매 입찰서를 1통 제출하였다. 입찰서에는 필요한 구매상품의 종류, 수량 및 품질표준이 설명되어 있었다. 그러나 상품의 가격 등이 설명되어 있지 않 았다. 이 경우는 청약의 요건을 구비하고 있다고 볼 수 없고, 청약의 유인이라고 할 수 있다. (2) 피청약자가 승낙한 경우, 청약자가 바로 그 의사표시의 구속되는 것 이란 청약 자가 피청약자의 계약 승낙의 의사를 표시한 것을 갖고서 청약자와 피청약자 사이 에는 계약관계가 성립하고, 법률 또는 청약의 규정기한 내에 청약자는 임의로 이것 을 철회하거나 또는 변경할 수 없는 것이다. 사례 '갑"회사는 상품 10세트를 구입하기 위해 입찰서 1통을 보냈다. 입찰서는 구입에 필요한 상품의 종류, 수량 및 품질량의 표준만 설명하고 있다. 그러나 상품의 가격 등을 설명하고 있지 않다. 이것은 청약을 구성하고 있지 않고, 청약의 유인일 뿐이 다. 48 ) 중국민법통칙 제57조에서 민사법률행위는 성립할 때부터 법적 구속력을 갖는다 고 하 여 계약성립 시에 법적 구속력을 부여하고 있다. 49 ) 夏 志 宏 主 编, 앞의 책, 16면. 41

42 제15조 청약의 유인 청약의 유인이란 타인이 자기에 대하여 청약의 희망하는 의사표시다. 가격표의 송부, 경매공고, 입찰공고, 주식공모설명서 및 상품광고 등은 청약의 유인이라고 본다. 상품광고의 내용이 청약의 규정에 부합하는 경우 는 청약으로 본다. 본 조는 청약의 유인에 대한 구체적인 예를 들어 어떤 경우에 청약으로 되는가 하는 개념을 명확하게 규정한 것이다. 청약의 유인과 청약의 구별은 다음과 같다. (1) 청약은 당사자가 스스로 계약체결의 의사를 적극적으로 표명하는 것에 대하여 청약의 유인은 당사자가 일종의 희망의사를 표명하고 그 내용에 제3자가 적극적으 로 계약체결의 의사표시를 하는 것을 말한다. 가령, 갑 회사가 한 동의 상가건물을 건축 분양한다는 1통의 입찰공고를 하였다. 입찰공고에는 상가건물의 건축 요구, 지점 및 입찰자의 자질 요구 등이 표시되어 있다. 이 경우의 입찰공고는 청약이 아 니고 청약의 유인이 된다. (2) 청약에는 장래 체결된다고 하는 계약의 주된 조항이 기재되는 것에 반하여 청 약의 유인에는 꼭 그런 조항이 포함되어 있는 것은 아니다. 동시에 청약에는 당사 자가 청약의 구속을 받는 의사가 표명되어 있는데, 청약의 유인은 그러한 의사가 없다. (3) 청약의 대부분은 특정의 상대에 대한 것이기 때문에 청약에는 대화방식 또는 통신방식을 채용하는 반면, 청약의 유인은 불특정 다수에 대하여 신문과 TV 등의 매체 수단을 통하여 진행된다. 사례1 "갑"회사는 사무빌딩 1동을 건축하려고 입찰공고 1통을 보냈다. 입찰공고는 사무 빌딩 건축의 요구, 장소 및 입찰자의 성질 등에 대한 요구를 소개하였다. 이 입찰공 고는 청약이 아니고 청약의 유인이다. 사례2 "갑"상점은 1통의 광고를 하였다. 그 광고는 상점에 신형 전자레인지 10세트가 새롭게 도착하였다. 9월 5일부터 9월 15일까지 공무원 신분증을 갖고 오면 10%할 인을 받을 수 있다 라는 것이었다. 따라서 공무원 "을"이 9월 12일에 신분증을 갖 고 상점에 가서 전자렌지를 구입한다면, 상점은 10%할인 해야 한다. 이 광고는 청 약의 유인이 아니고 청약이기 때문이다. 제16조 청약의 효력 발생시기 청약은 피청약자에게 도달한 때로부터 그 효력 이 생긴다. 정보전자문서 형식을 이용하여 계약을 체결함에 있어서는 그 문건 접수인이 특정 시스템을 지정하여 정보전자문서를 접수하는 경우에 그 정보전 42

43 자문서가 그 특정 시스템에 접수된 시간을 도달 시간으로 본다. 특정 시스템을 지정하지 아니한 경우에는 그 정보전자문서가 문건 접수인의 어떠한 시스템에 라도 최초로 접수된 시간을 도달시간으로 본다. 본 조는 청약이 언제부터 유효하게 되는가 하는 법률적 구속력 발생의 시간을 규 정한 것이다. 이 문제 대하여 학회에는 서로 다른 견해와 학설이 있다. 청약의 의사 표시만으로 성립하는 표시주의, 청약을 발신하는 것으로 성립하는 발신주의, 상 대방에 도달한 시점에서 성립하는 도달주의, 청약이 대방에 의하여 확인되고 이해 된 시점에서 성립하는 이해주의 등 여러 가지가 있다. 중국은 비엔나협약의 제15 조 제1항을 비준하고 있는 관계상 본법에서는 도달주의 를 채용하고 있다. 그리고 계약법 제16조에서는 새로운 변화(전자상거래, 사이버거래 등)를 수용하여 전자문 서에 의한 계약체결에 관하여 규정을 두었다. 그렇다면 특정한 접수방법을 지정한 경우와 그렇지 않은 경우는 어떻게 판단할 것인가 이다. 전자는 다음 사례 1의 경우이고 후자는 사례 2의 경우이다. 사례1 "갑"회사는 컴퓨터계통을 통하여 "을"회사에 청약 1통을 보내려고 한다. "을"회사 는 "갑"회사에 이 청약이 "을"회사의 메일상자에 도착해야 한다고 통지하였다. "갑" 회사의 청약이 9월 20일 16시에 "을"회사의 지정 메일상자에 도착하였다. 이 청약 은 9월 20일 16시부터 효력이 발생한다. 사례2 "갑"회사는 컴퓨터계통을 통하여 "을"회사에 청약 1통을 보내려고 한다. "을"회사 는 아직 이에 대한 계통지정을 하지 않았다. "을"회사는 마침내 9월 20일 팩스로 " 갑 회사에 전하였다. 그리고 "을"회사의 직원이 9월21일 컴퓨터 메일로 "갑"회사에 같은 청약을 보냈다. 이 청약의 효력이 발생하는 시간은 9월 20일이다. 제17조 청약의 철회 청약은 철회할 수 있다. 그러나 청약의 철회 통지는 청약 이 피청약자에게 도달하기 전 또는 동시에 피신청자에게 도달해야 한다. 본 조는 청약이 법적효력을 갖기 이전에 철회하는 것을 규정한 것이다. 이 규정 은 비엔나협약의 제15조 제2항에 규정한 내용과 일치한다. 중국계약법도 위와 같이 청약의 철회를 인정하고 있다 50. 그러나 청약의 철회를 자유롭게 하는 경우, 거래의 안전을 저해할 수 있기 때문에 일정한 제한을 두고 있다. 본 조에서는 그 청약의 50 ) 谢 谢 谢 等, 앞의 책, 45면~46면. 43

44 철회를 다음 두 종류로 한정하고 있다. (1) 철회통지가 청약보다 먼저 도달할 필요가 있다. 이에 따라 피청약 당사자에게 그 어떤 손해도 없어야 한다. 다음 사례에서 그 예를 설명한다. (2) 철회통지와 청약통달이 동시에 있는 경우다. 위의 두 경우에 모두 피청약 당사자가 손해를 받지 않는 다는 것을 전제로 하고 있다. 사례 "갑"회사는 "을"전자회사에 등기우편으로 전기제품 구입에 대한 청약 1통을 보냈 다. 그 후 "갑"회사는 청약조건이 자기에게 불리하다는 것을 발견하였다. 청약을 철 회하려고 택배로 "을"회사에 청약철회 통지서를 보냈다. 청약은 8월 5일에 "을"회사 에 도착하였고, 청약철회 통지서는 8월 3일에 도착하였다. 이 청약은 철회되어 효 력이 발생하지 않는다. 제18조 청약의 취소 청약은 취소할 수 있다. 그러나 청약취소의 통지는 피청 약자가 승낙통지를 발송하기 전에 상대방에게 도달해야 한다. 본 조의 청약취소 규정은 역시 제17조의 규정과 동일하게 피청약자가 손해를 받 지 않는 것을 전제로 한다. 역시 본 규정도 청약자가 청약을 취소하려면 그 취소의 통지가 사실상 피청약자가 승낙의 통지를 발송하기 이전에 도달하여야 한다. 피청 약자의 승낙통지가 청약자에게 도달하게 되면 계약이 성립되어 청약의 취소문제는 실효되기 때문이다. 이 규정은 비엔나협약의 제16조 제1항의 규정 내용과 일치한다 51. 사례 "갑"회사는 "을"주택임대회사에 주택임대청약 1통을 보냈다. 청약을 보낸 후에 객 관적인 상황이 변하였기 때문에 "갑"회사는 "을"의 주택임대가 필요 없게 되었다. 그래서 "갑"회사는 인원을 "을"회사에 파견하여 청약통지의 철회를 통지하였다. "을" 회사는 "갑"회사가 청약한 임대가격으로 주택을 임대하려고 검토 중이었고, 아직 " 갑"회사에 승낙통지를 보내지 않았다. 이 청약은 철회된다. 제19조 청약의 취소금지 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 청약은 취소할 수 없다. (1) 청약 중에 승낙기한을 정한 경우 또는 기타의 방식으로 청약을 취소할 수 없다는 취지를 명시한 경우 51 ) 夏 志 宏 主 编, 앞의 책, 20면; 刘 文 华 主 编. 앞의 合 同 法 实 用 指 南, 47의 면. 44

45 (2) 피청약자에게 청약은 취소하지 못한다고 믿을 만한 이유가 있고, 또 이미 계약의 이행을 위해 준비행위를 한 경우 본 조는 어떤 상황에서 청약을 취소할 수 없는가를 규정한 것으로, 비엔나협약의 제16조 제2항의 내용 규정과 일치한다. 청약을 취소할 수 없는 상황은 다음과 같다. (1) 청약에 승낙기한을 설정한 경우다. 이 경우는 취소권을 방치한 것으로 보기 때 문에 취소할 수 없다. 이 경우는 청약자 자신이 그 청약에서 정한 조건에 구속된다 는 것을 사전에 표시한 것이기 때문에 청약의 취소가 제한된다. (2) 청약에 승낙기한을 설정하지 않았거나 또는 기타의 명시하는 방법으로 취소불 능이라고 표명하지 않았지만, 청약의 전체 취지에서 청약자가 취소하지 않겠다는 것을 신뢰할 수 있을 정도의 개연성이 있거나 청약의 관련조항에 청약자와 취소 불 능의 의미가 있는 경우에는 취소할 수 없다. 사례1 "갑"회사는 직원사택빌딩 1동을 건축할 예정이다. "을"건축청부회사는 "갑"회사에 이 사택빌딩의 건축에 대한 상세한 서면청약 1통을 보냈다. 그리고 "을"회사는 청 약 중에서 "귀 회사는 8월 15일 전에 회답이 있길 바라며, 그렇지 않으면 청약과 기타 조항의 효력은 소멸한다"고 통지하였다. "을"회사는 청약에서 승낙기한을 확정 하고 있기 때문에 "을"회사가 8월 15일 전에 이 청약을 철회해서는 안 된다. 사례2 시청 문물관리국 "갑"은 사찰 1채를 복원하기로 결정하였다. "갑"은 "을"건축회사 를 6개 월내에 이 사찰을 복원할 것을 요구하였다. "을"회사는 공사와 자재 등을 책 임지고 전체 복원비용을 확정하였다. "을"은 "갑"에게 사찰에 대한 구조, 수요자재 등 실제조사를 진행한다고 통지하였다. 이러한 조사를 기초로 하여 청약에 대한 승 낙을 결정할 수 있기 때문에 "갑"에게 7일 이내에 분명한 회답을 준다고 통지하였 다. "갑"은 이에 대해 동의하였다. "갑"의 청약의 신뢰에 근거하여 "을은 곧 조사에 착수하고 실지 조사업무를 시작하였다. 그리고 기초 설계를 시작하였다. 문물관리국 "갑"은 이 7일 내에 청약을 철회해서 안 된다. 제20조 청약의 실효 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 청약은 그 효력을 상실 한다. (1) 청약 거절의 통지가 청약자에게 도달한 경우 (2) 청약자가 법에 의해 청약을 취소한 경우 (3) 승낙기한이 만료 후, 피청약자가 승낙을 하지 않은 경우 (4) 피청약자가 청약의 내용에 대하여 실질적인 변경을 가한 경우 45

46 본 조는 청약의 실효에 대하여 규정한 것이다. 청약의 실효란 일정한 사유로 인 하여 청약이 그 효력을 상실하는 것을 말한다. 즉 청약의 효력이 상실된다는 것은 법적 효력을 잃는 것으로 쌍방 당사자에게 그 구속력이 발생하지 않는다는 것을 의 미한다. 중국계약법에서는 네가지 종류의 청약실효에 대한 사유를 열거하고 있다. (1) 청약거절의 통지 형식을 갖고 청약의 실효를 진행한다. (2) 청약자가 법에 기초하여 청약을 철회, 최소 할 경우 (3) 피청약자가 승낙기간 내에 승낙을 표명하지 않은 경우 (4) 승낙자가 청약내용에 실질적인 변경을 한 경우다. 이것은 실질적으로 새로운 청 약 내용을 제의한 것이 된다. 사례1 "갑"은 메일로 "을"에게 1통의 청약을 보냈다. 청약 중에 "을"의 승낙기한을 9월 10일로 결정하였다. "을"은 이 메일을 받은 후 9월 5일에 팩스로 "갑"에게 통지하 여 청약의 거절 의사표시를 하였다. 이에 따라 이 청약은 9월 5일 효력이 상실된다. 사례2 기계공장 "갑"은 "을"에게 스팀보일러 주문서를 보냈다. 주문서에는 보일러의 가 격을 명확히 하였다. "갑"회사는 주문서에 열거한 가격에 대한 유효기간은 3월 25 일까지이다. "을"회사는 주문서를 받은 후에 3월 25일까지 승낙을 표시하지 않았다. 따라서 이 청약의 효력은 소멸되었다. 사례3 "갑"은 "을"에게 1통의 청약을 보냈다. 이 청약은 9월 25일 전에 철회할 수 없다 는 것을 규정하였다. "을"은 청약을 받은 후 9월 17일에 "갑"에게 회답을 주면서 이 정한 조건을 제시하였다. 이 조건은 청약에서 수량과 가격에 대한 약정을 변화하였 다. "갑"은 "을"의 조건을 받아들이지 않았다. "을"은 실제로 새로운 청약 1통을 작 성하였다. 아직 청약기한 만료까지 몇 일이 남았지만, 청약의 효력은 소멸한다. 제21조 승낙 승낙이라 함은 피청약자가 청약에 동의하는 의사표시를 말한다. 본 조는 승낙의 개념을 규정한 것이다. 승낙이 있으면 계약이 성립하고 다른 제 한이 없는 한 바로 효력이 발생하기 때문에 승낙의 효력발생 시기는 곧 계약의 효 력발생 시기가 된다 52. 승낙에는 다음과 같은 요건이 필요하다. (1) 청약의 유인처에 수락한다는 취지를 표명한다. 52 ) 승낙에 대한 상세는 王 利 明 崔 建 远, 앞의 책, 153면~165면 참조. 46

47 (2) 승낙내용과 청약의 유인 내용이 완전히 일치한다. (3) 또 승낙은 동의를 명확하게 표시하는 방식으로 이루어져야 한다. 위와 같은 요건을 구비할 필요가 있다. 따라서 침묵과 부작위는 승낙이라고 볼 수 없다. 제22조 승낙의 표시 승낙은 통지의 방식으로 하여야 한다. 단지, 거래관행 또 는 청약 행위에 의한 승낙이 가능하다고 명시하고 있는 경우를 제외한다. 본 조는 승낙의 표시는 피청약자가 일정한 형식으로 청약에 대해 동의한다는 내 용의 통지를 청약자에게 하는 것을 규정한 것이다. 즉 승낙의 표시는 반드시 구두 또는 서면에 의한 명확한 통지방식에 따른다고 규정한 것이다. 또 본 조는 거래관행에 의한 청약에 따른 승낙을 예외로 인정하고 있다. 예컨대, 공사현장에 재료부족으로 매매상점 또는 생산공장에 필요한 재료의 규격과 수량을 청약한 경우, 생산공장 또는 상점이 그 필요로 하는 재료를 공장 현장에 보내는 경 우 등의 경우에서 볼 수 있듯이 그 행위 는 적극적일 것을 요구한다 53. 청약은 확정적인 의사표시이기 때문에 이에 대응하는 승낙도 확정적인 의사표시 가 되어야 한다. 그러므로 피청약자가 청약에 대하여 전혀 의사표시를 하지 않고 그 의사를 판단할 수 없는 침묵 또는 부작위의 경우는 승낙이 될 수 없다. 사례1 "갑"컴퓨터회사와 "을"연구소는 컴퓨터 15대의 매매에 대한 협상을 진행하였다. " 을"은 "갑"회사에 청약을 보내 줄 것을 요구하였다. "갑"회사는 컴퓨터의 수량, 질량, 규격, 단가, 인도기일, 인도방식 등의 청약을 "을"연구소에 보냈다. 청약 중에 "귀 연구소는 이 조건에 동의하면 6월 10일 전, 25%의 선불 금액을 납부하라 고 하였 다. "을"연구소는 6월 8일에 수표로 25%의 선불 금액을 납부하였다. 청약의 요구에 근거하여 "을"연구소는 선불 금액을 납부의 행위로 승낙을 한 경우다. 이 계약은 성 립하였다. 사례2 "갑"의류복장회사와 "을"상점의 의류복장매매계약 12월31일을 기한으로 "갑"회사 는 "을"상점에 대하여 계약조건의 제공을 요구하였다. "을"상점은 청약을 보냈다. 그 리고 청약 중에 "귀 회사가 위의 조항에 대해 이의가 있다면 12월 5일 전에 서면 으로 통지하고, 만일 그 때까지 귀 회사가 회신이 없으면 우리는 귀 회사가 위의 조건대로 계약을 체결에 동의하는 것으로 안다"고 되어 있다. "갑"회사는 "을"상점 의 조건을 받아들일 수 있어서 회신을 보내지 않았다. "갑"회사가 회신을 보내지 않 53 ) 徐 景 和 主 编, 앞의 책, 40면~41면. 47