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1 제3권 제2호 사단법인 한국형사소송법학회 The Korean Association of Criminal Procedure

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3 목차 刑 事 訴 訟 理 論 과 實 務 제3권 제2호( ) 연구논문 김영기 - 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 7 김철수 - 영국의 기소 절차와 사법개혁 관련 쟁점 51 이용구 - 국민참여재판의 배심원 평결과 판결 차이에 관한 분석 109 한제희 - 프랑스의 위법수집증거 취급방법 개관 193 김희균 - 개정 형사소송법 상 검사의 사법경찰관리에 대한 수사 지휘권의 범위 227 자료집 황철규 - 국제 형사사법 분야의 새로운 Trend 283 학회소식 년도 한국형사소송법학회 추계학술대회 월례회 개최 한국형사소송법학회 2011년도 임원명단 한국형사소송법학회 정관 한국형사소송법학회 편집위원회 규정 한국형사소송법학회 투고지침 한국형사소송법학회 심사지침 한국형사소송법학회 연구윤리규정

4 Contents Vol / December, 2011 [ ARTICLE ] Kim, Young-Kee French prosecutor's judicial police control and its implications 7 Kim, Chul-Soo Prosecution process and judicial reform related issues in the UK 51 Lee, Yong-Gu Analysis on differences between jury verdict and judgment of public participation trial 109 Hahn, Jae-Hui Overview of Illegally Collected Evidence Handling in France 193 Kim, Hui-Gyun Scope of investigation command about prosecutors' management of judicial police officers of revised criminal procedure 227 [ SOURCEBOOK ] Hwang, Chul-Gyu New trend of international criminal justice system 283 [ APPENDICES ] 309

5 연구 논문 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 _ 김영기 영국의 기소 절차와 사법개혁 관련 쟁점 _ 김철수 국민참여재판의 배심원 평결과 판결 차이에 관한 분석 _ 이용구 프랑스의 위법수집증거 취급방법 개관 _ 한제희 개정 형사소송법 상 검사의 사법경찰관리에 대한 수사 지휘권의 범위 _ 김희균

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7 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 7 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점* 1) 2) 김 영 기** 목 차 Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 프랑스 형사사법제도의 특색 Ⅲ. 프랑스 사법경찰관리의 지위 Ⅳ. 검사의 지위와 권한 Ⅴ. 사법경찰에 대한 검사의 통제 방안 Ⅵ. 프랑스 사법경찰 통제제도의 시사점 국문초록 프랑스의 경우 판사(juges)와 검사(procureurs)는 모두 법무부 소속으로 사법관(magistrats, 판사는 magistrat du siège, 검사는 magistrat du parquet 라 부르기도 한다)으로 통칭되며 판사, 검사는 일종의 보직개념이 어서 상호간 직역이동이 활발하다. 프랑스 형사소송법 제12조는 사법경찰 권은 검사의 지휘 아래(sous la direction du Procureur de la République) 사법경찰관, 공무원, 사법경찰리가 이를 수행한다 고 규정하여 사법경찰관, 공무원 및 사법경찰리가 사법경찰권의 행위 주체임을 인정하면서도 사법경 찰은 검사의 보조기관(organ auxiliaire)으로서 검사의 지휘를 받아 수사할 뿐 사법경찰의 독자적인 수사권은 인정하고 있지 아니하다. 프랑스의 경우 검사는 법률상 명문의 근거가 마련되어 있음에도 직접 수사를 하지 않는다. 기본적으로 사법경찰은 검사의 보조자 역할을 수행할 뿐이며 사법경찰이 할 수 있는 수사도 그 종류에 따라 요건이 제한되어 있다. 검사가 수사의 주재자로서 사법경찰의 상관처럼 실질적으로 이들을 지휘할 수 있는 힘은 사법경찰에 대한 수사권 부여, 자격정지 및 취소권, 평정권, 징계요구권 등 을 검찰이 보유하고 있는데서 나온다. 프랑스 검사는 사법관으로서, 경찰과 경쟁하는 위치에 있지 아니하다. 프 랑스의 검찰 제도는 독일, 일본을 거쳐 우리에게 전수되었다. 그렇다면 우리 검찰 역시 준사법기관 으로서의 지위를 보유하고 있어야 할 것이나 국민들 * 2011년 10월 형사소송법학회 월례세미나에서 발표한 논문임. ** 청주지방검찰청 검사, 프랑스 국립사법관학교(E.N.M) 장기연수.

8 8 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 은 검찰을 경찰보다 구성원들의 질적 수준이 조금 높은 수사기관 으로 인식 하고 있을 뿐 사법경찰을 지휘하고 감독하여야 할 기관으로는 인식하고 있 지 않은 듯하다. 최근 수사권 조정 논의 과정에서 드러난 것처럼, 경찰에 대 한 검찰의 수사지휘가 양 기관 간 수사권 배분 정도의 문제로 취급된 것이 이를 반증하는 것 같다. 프랑스 검찰의 사법경찰 통제제도에 착안하여, 수사는 원칙적으로 사법 경찰이 담당하고, 검찰은 사법경찰을 그들의 상관처럼 실질적으로 지휘하 며, 검찰의 역량을 넓혀 명실상부한 공익의 대표자로서 검찰의 기능을 강화 하는 방향을 제안해보았다. 10년 후 미래 사회는 지금과 같지 않을 것이다. 이에 대한 논의가 깊이 있게 전개되기를 기대한다. Ⅰ. 서 론 프랑스 검찰제도의 기원은 13세기경 국왕이 국왕 자신의 이익을 옹호하고자 대관(Procureur)과 변호사(Avocat) 중에서 특정인물을 왕의 대관, 왕의 변호사 로 선임한 후 국왕대관(Procureur du roi)에게는 서류 작성을, 국왕 변호사 (Avocat du roi)에게는 법정 변론을 위임하였던 관습에 기원을 두고 있다고 알 려져 있다. 1) 근대적 의미의 검찰은 프랑스 혁명과 나폴레옹 제정을 거쳐 1808년 제정된 치죄법(Code d'instruction criminelle)에 의해 탄생되었는데 2) 치죄법의 가장 큰 특징은 종래 법관이 스스로 조사하고 재판하던 식의 규문주의 소송절차를 바 꿔 수사를 재판에서 분리시켰다는 점이라 할 수 있다. 치죄법은 형사절차를 공판절차와 공판 전 조사절차로 나누고, 공판법원과 수 사판사를 단절시키며, 검사의 보조자(la qualité d'auxiliaire du procureur de la Républic)로 수사업무를 담당하는 헌병, 사법경찰을 임명하여 검사의 지휘를 받게 하였을 뿐만 아니라 예심수사를 행하는 수사판사, 사법경찰관, 사법경찰관 의 직무를 행하는 공무원은 모두 고등검찰청 검사장의 감시를 받고(동법 제279 조), 사법경찰이나 수사판사가 직무를 해태하는 때에는 검사가 경고하고 고발하 1) 정구환, 프랑스 검찰의 제도와 운영, 검찰 통권 제100호, 대검찰청, 1999, 130면. 2) 정웅석, 수사지휘에 관한 연구, 대명출판사, 2011, 27면 ; 이완규, 검사의 지위에 관한 연구 - 형 사사법체계와의 관련성을 중심으로 -, 서울대학교 박사학위 논문, 2005, 156면.

9 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 9 도록 함으로써(동법 제280조, 제281조) 검찰(Ministère public)에 수사의 주재 자로서 공판 전 조사단계 최고의 지위를 부여하였다. 3) 이와 같이 검사가 공판 전 조사 절차를 주도하게 되자 검사가 사법경찰을 지휘하거나 감독하는 것이 당 연하게 받아들여졌으며, 이후 사법경찰의 수사활동에 대한 통제가 검사의 중요 한 기능으로 자리잡게 되었다. 치죄법은 부터 형사소송법 시행 전까지 약 150년간 프랑스 형사절차의 기본법으로 통용되었는데 그 골격은 현행 형사소송법에 그 대로 전수되었으며 독일, 일본 형사소송법 제정시 모델이 되기도 하였다. 사법경찰에 대한 검사의 지휘와 통제는 검찰제도의 탄생 배경, 검사의 지위와 정체성, 재판 구조 및 증거 등 형사사법제도 전반에 대한 문제와 관련된 사항이 다. 이에 대한 깊은 이해 없이, 경찰에 대한 검사의 수사지휘를 단순한 밥 그릇 싸움 으로 치부하는 일각의 주장은 검찰 제도가 존재하는 한 동의하기 어렵다 생각된다. 이하에서는 프랑스 사법경찰관리와 검사의 권한, 사법경찰의 수사 활동에 대 한 검찰의 통제 제도를 살펴보려 한다. 이를 통해, 검사와 사법경찰의 관계 관련 하여, 대륙법계 검찰제도의 직접적 모태가 된 치죄법의 정신이 현재까지 어떻게 이어지고 있는지 알 수 있게 될 것이다. 아울러 프랑스 검찰의 사법경찰 통제가 시사하는 바가 무엇인지 진단하고 향후 우리 검찰이 지향해야 할 정체성에 대해 서도 나름의 결론을 제시해보고자 한다. Ⅱ. 프랑스 형사사법제도의 특색 1. 사법관으로서의 검사 프랑스의 경우 판사(juges)와 검사(procureurs)는 모두 법무부 소속으로 사 법관(magistrats, 판사는 magistrat du siège, 검사는 magistrat du parquet 3) 치죄법 제1권 제4장 제1절 사법경찰에 대한 검사의 권한 은 검사의 임무를(제22조 이하), 제2절 검사의 직무수행절차 는 현행범, 비현행범, 변사체 발견 등 범죄를 인지하였을 때의 처리방법을, 제5장 검사의 보조경찰관 은 사법경찰의 직무수행 방식(제48조 이하, 구체적으로 중죄, 경죄에 해당하는 현행범 등 사건에서 사법경찰은 검사에게 인정되는 직권을 독자적으로 행사할 수 있으 나 검사가 현장에 도착한 경우에는 사건처리를 인계하며, 비현행범사건의 고소장을 접수하면 검사 에게 이를 인계하여 검사의 예심수사개시청구를 조력하는 것 등을 들 수 있다)을 각 규정하고 있 다.

10 10 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 라 부르기도 한다)으로 통칭되며 판사, 검사는 일종의 보직개념이어서 상호간 직역이동이 활발하다. 사법관의 선발 및 양성은 프랑스 법무부 소속 기관인 국립사법관학교 (L'Ecole Nationale de la Magistrature) 4) 가 맡고 있는데 사법관이 되기 위해 서는 원칙적으로 우리의 사법시험에 해당하는 국립사법관학교 입학시험 5) 에 합 격하여야 하나 일정한 조건 충족시 예외적으로 측면선발(recrutement Latéral) 과 같은 특별입학이 인정되기도 한다. 국립사법관학교에 입학한 사법관시보들은 37개월간 강의와 실무수습으로 이 루어진 연수를 받으며 6) 성적결정시험결과와 희망을 토대로 고등사법관위원회 (le Conseil Supérieur de la Magistrature) 7) 의 심의를 거쳐 최초 보직을 부여 받고 6개월간 최초 보직 업무에 대한 전문연수를 받은 후 대통령령에 의거, 사 법관에 임명된다. 8) 4) 국립사법관학교는 프랑스 남서부에 위치한 보르도(Bordeaux)와 수도 파리(Paris)에 각 소재하고 있다. 보르도에 위치한 국립사법관학교는 자 국립사법연구센터(Centre national d'études judiciaires) 설치에 대한 법규명령(Ordonnance n )에 근거하여 설립되었고 법률 제70-613호에 의거, 국립사법관학교로 개칭되었는데 설립 이후 현재까지 프랑스 사법 관시보(auditeur de justice)들의 기초연수교육(La Formation Initiale)을 담당하고 있다. 파리에 위 치한 국립사법관학교는 1981년에 설치되었고 경력 사법관들의 직무교육(La Formation Continue), 외국 판 검사 등의 실무연수를 담당하고 있다. 5) 국립사법관학교 입학시험은, 대학교 졸업 직후의 학생들을 대상으로 하는 제1시험, 공무원 경력자 등을 대상으로 하는 제2시험, 일정 경력의 민간부문 직업인, 지방의회 의원, 상사법원의 비직업 법관 등을 대상으로 하는 제3시험으로 나누어진다. 이 중 제1시험을 통한 경우가 가장 많은 수를 차지한다. 6) 프랑스 법무부는 국립사법관학교의 현대화 및 위상강화, 사법관의 직무능력, 전문성 향상 및 세 계화 를 목표로 내일의 사법을 준비하기 위해 학교를 다시 생각하다 (Repenser l'ecole pour preparer la justice de demain)라는 제목의 국립사법관학교 개선방안을 발표, 부터 이를 시행하였다. 동 개선방안에 따른 최초 국립사법관학교 입학시험이 지난 실 시되었고 총 연수기간도 종전 31개월에서 37개월로 늘어났다. 7) 프랑스 헌법 제65조 제2항에 의해 설립된 독립기관으로 대통령이 위원장, 법무부장관이 부위원장 이며 판사분과 와 검사분과 로 나뉜다. 고위 사법관의 전보는 물론 법원, 검찰청의 조직 구성과 국립사법관학교 졸업 후 사법관의 최초 임명 등에 관여하는 최고 기구이다. 후술하는 검사의 지 위 부분 참조. 8) 프랑스에서 변호사 양성은 각 항소법원 단위의 변호사협회에서 담당한다. 변호사연수원은 항소법 원 관할 구역마다 설치되어 있으며 변호사연수원 입학시험에 합격한 후 1년의 연수원 교육, 2년 의 변호사 실무연수를 마치면 정식 변호사로 활동하게 된다. 우리와 달리 사법관과 변호사의 선 발시스템이 분리되어 있다는 점이 특징이다. 변호사 업무 개시 직전에 관할 항소법원 법정에 출 석하여 선서식을 거행하는 것이 전통이며 법정에서는 변호사도 법복을 착용하여야 한다.

11 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 범죄 3분 프랑스 형법상 범죄(infractions)는 법규정상 1 징역형(réclusion) 또는 금고 형(détention) 으로 처벌할 수 있는 중죄(crime) 2 구금형(emprisonnement) 또는 3,750유로 이상의 벌금형 으로 처벌할 수 있는 경죄(délit) 3 3,000유로 이하의 벌금형 으로 처벌하는 위경죄(contravention. 1급 위경죄에서 5급 위경 죄로 나뉜다. 5급 위경죄가 가장 중하다)로 세분된다. 동법 제131-1조는 중죄의 형벌을 1. 무기징역 또는 무기금고 9) 2. 30년 이 하의 징역 또는 금고 3. 20년 이하의 징역 또는 금고 4. 15년 이하의 징역 또는 금고(다만 적어도 10년 이상이다) 로, 동법 제131-3조는 경죄의 형벌을 1. 구 금형 2. 벌금형 3. 일수벌금형 4. 교정명령형(stage de citoyenneté) 10) 5. 사회 봉사형 6. 동법 제131-6조에 규정된 권리박탈형 또는 권리제한형 7. 동법 제 조에 규정된 보충형 으로 각 규정하고 있다. 징역형, 금고형 및 구금형은 그 형벌의 본질이 개인의 신체적 자유를 제한하 는 것이란 점에서 동일하나 징역형과 금고형은 정치범죄(crime politique) 등 중죄에 대한 형벌로 법정형이 10년 이상 인 반면 구금형은 경죄에 대한 형벌로 법정형이 2월 이상 10년 이하 11) 라는 점이 다르다. 12) 중죄, 경죄, 위경죄에 따라 관할 법원, 수사 및 재판절차 등이 달라지는데 중 죄 피고인은 중죄법원(Cour d'assies)에서 배심제로 1심 재판을 받는 반면 경 죄 피고인은 경죄법원(Chambre de Correctionnel de Tribunal Grand Instance, 지방법원 경죄재판부라 부르기도 한다)이, 위경죄 피고인은 경찰법원 (Tribunal de police) 13) 이나 근접법원(Juridiction de proximité)이 각 그 재판 을 담당하며 14) 수사단계에서 구속이나 사법통제는 중죄와 경죄 피의자에 대해 9) 프랑스에서는 1980년 헌법개정시 사형제가 폐지되었다. 10) 피고인의 사회통합을 도모하고 관용정신 및 인간의 존엄성 존중 함양을 목적으로 법원이 피고인 의 잘못된 행위를 교정하도록 구체적인 지침을 내려 준수하게 하는 것으로서 시행 된 개정 형법시 추가된 형벌이다. 11) 일부 국내 문헌 중에는 경죄의 구금형을 2월 이상 10년 미만 으로 소개한 경우가 있으나 징역형, 금고형과 구금형은 형기에 따른 순차적 구별이 아니다. 12) 징역형, 금고형, 구금형을 선고받아 그 형이 확정된 자들은 각 노역에 종사할 수 있으나 프랑스의 경우 노역은 본인의 희망을 전제로만 부과된다. réclusion'을 일응 징역형으로 번역하나 사실은 우리의 것과 그 개념이 달라 이를 징역형 으로 부르는 것은 정확한 용어가 아님을 밝혀둔다. 13) 일종의 즉결심판법원 이라 할 수 있다. 경찰법원은 지방법원 경죄재판부와 마찬가지로 별개의 독립된 법원이 아니라 우리의 지원에 해당하는 시군구법원(Tribunal d'instance)이 위경죄 사건을 재판할 때 부르는 이름이다. 14) 만약 동일 피의자가 수 개의 중죄나 경죄를 범한 경우, 중죄 해당 범죄와 경죄 해당 범죄에 대해

12 12 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 서만 가능하고 위경죄 피의자에 대해서는 불가능하다는 점 등이 그것이다. '범 죄 3분 개념'은 프랑스 형사제도를 이해하는데 가장 필요한 전제이다. 한편 개별 범죄가 이 중 어느 것에 해당하는지는 해당 범죄구성요건에 규정되 어 있는 형종을 기준으로 판단하게 된다. 15) 3. 법원, 검찰 조직 프랑스 법원은 일반사건의 재판을 담당하는 사법법원과 행정사건의 재판을 담당하는 행정법원으로 이원화되어 있다. 사법법원은 대법원(Cour de Cassation, 파기법원으로도 부른다), 35개 고등 법원(Cour d'appel, 항소법원으로도 부른다), 181개 지방법원(Tribunal Grand Instance), 473개의 시군구법원, 그 외 법원 16) 으로 구성되어 있다. 마치 주거지 부근 구청을 찾아 가 민원을 신청하듯 일상적인 분쟁을 손쉽게 해결할 수 있도록 다양한 종류의 1심 법원이 존재한다는 점, 법과대학 교수, 상 공인 등 그 분야의 업무나 관행에 능숙한 자 중 선거 등의 방법으로 사법관이 아닌 법관을 선출한 후 근접판사 등 지위를 부여하여 1심 재판업무를 수행하 게 한다는 점은 프랑스 사법법원조직의 큰 특징이다. 한편 프랑스 형사법원은 검사의 예심수사개시청구(réquisitoire introductif) 를 받은 예심수사판사가 사법경찰관을 통해 압수 수색을 하거나 피의자신문 등 수사를 전개하여 증거를 수집한 후 판결법원으로의 이송 여부를 결정하는 예심 법원(juridiction d'instruction)과 위와 같은 예심수사판사의 이송결정 또는 그 외 방법으로 기소된 사건을 심리하여 판결을 선고하는 판결법원(juridiction de jugement)으로 기능상 구별된다. 각 중죄법원과 지방법원 경죄재판부가 나누어 재판을 담당한다. 프랑스의 경우에도 경합범 개념이 있어 어느 범죄와 그에 대한 판결 확정 전에 범한 죄는 경합범으로 보며(프랑스 형법 제132-2조) 동일한 공판절차를 거친 결과 경합하는 수 개의 범죄가 모두 유죄로 인정되는 경우에는 별개의 형을 각 선고하고 병과하여 집행하는 것이 원칙이다.(동 형법 제132-3조) 15) 따라서 징역형, 금고형, 구금형 등의 각 용어는 해당 범죄가 중죄, 경죄, 위경죄 중 어느 것에 해 당하는지를 알려주는 바로미터이기도 하다. 16) 예컨대, 노동법원(Conseil de prud'hommes), 사회보장법원(Tribunal des affaires de sécurité social), 상업법원(Tribunal de Commerce), 농지임대차법원(Tribunal paritaire des baux ruraux), 근접법원(Juridiction de proximité) 등이 그것이다. 특별법원으로는 소년법원(Tribunal pour enfants), 군사법원(Tribunal des Forces Armées)이 설치되어 있다. 이 중 근접법원은 일상적인 금 전소비분쟁사건과 4급 이하의 위경죄에 해당하는 경미한 형사사건을 신속하고 효과적으로 처리하 기 위해 2002년 동 형사소송법 개정을 통해 시군구법원에 설치되었다. 근접판사(juge de proximité)는 사법관이 아닌 자 중에서 임명되므로 시민판사 로도 부른다.

13 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 13 예심수사제도는 프랑스 형사절차의 큰 특징 중 하나로서, 이 경우 피의자는 검사의 예심수사개시청구에도 불구하고 피고인 17) 이 아닌 피의자(mise en examen)의 신분으로 예심수사판사의 수사를 받으며 추후 예심수사판사의 이송 결정에 따라 그 사건이 판결법원에 이송되면 비로소 피고인의 신분으로 재판을 받게 된다. 18) 프랑스 검찰은 우리와 달리 지방법원 이상의 법원에 각 부치되어 있다.(동 형 사소송법 제32조 제1항) 19) 즉 대법원, 고등법원, 지방법원으로 구성되는 법원 조직에 맞춰 우리의 대검찰청에 해당하는 대법원 부치 검찰청(parquet près de la cour de cassation), 고등검찰청에 해당하는 고등법원 부치 검찰청(parquet près de la cour d appel), 지방검찰청에 해당하는 지방법원 부치 검찰청 (parquet du tribunal de grande instance)이 각 법원 내에 설치되어 있다. 비 유하자면 대법원 부치 검찰청장이 우리의 검찰총장에, 고등법원 부치 검찰청장 이 고등검찰청 검사장에, 지방법원 부치 검찰청장이 지방검찰청 검사장에 각 해 당한다고 할 수 있으나 지위, 권한 등에 있어서 우리의 경우와 많은 차이점이 있다. 20) 같은 법원 건물 내에 법원과 검찰이 공존하지만 업무에 있어서는 상호 독립적 17) 중죄 피고인은 accusé, 경죄나 위경죄 피고인은 prévenu 라 구별하여 부른다. 18) 흔히 검사의 예심수사개시청구를 우리의 공소제기에 해당하는 것으로 보는데 공소가 제기된 피고 인에 대해 판결법원의 판사가 아닌 예심수사판사가 재판 대신 수사를 진행함은 일응 이미 공소제 기가 이루어진 사실과 부합하지 않으므로 예심수사판사의 피의자조사(intérrogatoire)는 피고인조 사 가 아닌 피의자조사 로 번역함이 타당하다고 할 것이다. 프랑스의 예심수사제도는 우리에게 매우 생소한 것인데 과연 공소제기사실과 피의자조사의 상충을 어떻게 이해할 것인지와 관련하여, 예심수사판사의 수사가 개입된 사건에 대해서는 예심수사개시청구가 아니라 검사의 최종청구 (réquisitoire définitif. 예심수사를 마친 예심수사판사는 종국 결정 전 수사기록을 검사에게 송부 하여 판결법원 이송 여부 등에 대한 검사의 의견을 들어야 하는데 이에 대한 검사의 최종청구를 réquisitoire définitif 라 부른다)를 공소제기로 보아야 한다거나 mise en examen 을 예심수사피 고인 으로 호칭하여야 한다는 등 그 견해가 정리되어 있지 못하다. 판단건대 검사의 최종청구는 예심수사판사에 대한 기속력이 없어 검사의 이송의견 에도 불구, 예심수사판사가 무혐의결정 (non-lieu)을 할 수도 있다는 점을 고려할 때 이를 공소제기로 보기 어렵고 또 mise en examen 을 예심수사피고인 이라 부르는 것은 그 기본적인 의미를 뛰어넘는 것이어서 이 또한 부당하다고 할 것이다. 실제 프랑스 검사나 예심수사판사들은 이들을 피의자로 간주하지 피고인으로 보지 아 니한다. 결국 예심수사제도의 목적과 존재의의를 고려할 때 위와 같이 이해하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 프랑스 예심수사제도와 예심수사판사의 업무 등에 대해 상세한 것은 이진한, 프랑스 수사판사제도에 관한 고찰, 해외연수검사논문집 제15집(1999), 475면 ; 박재억, 프랑스 예심제도 실무, 대검찰청( 해외연구자료(2007) 참조. 19) 시군구법원이나 근접법원, 경찰법원의 경우, 검찰이 부치되어 있지 아니하므로 그 법원 소재지를 관할하는 지방검찰청 부치 검찰청장이 검찰업무를 수행한다. 특히 제5급 위경죄에 관해서는 필수 적으로 지방검찰청 검사가 검찰권을 행사하여야 하며 제1급 내지 제4급 위경죄에 대하여는 통상 그 관할구역의 경찰서장(commissaire de police)이 검찰의 직무를 수행한다. 20) 이하에서는 고등법원 부치 검찰청장을 고등검찰청 검사장으로 호칭한다.

14 14 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 이다. Ⅲ. 프랑스 사법경찰관리의 지위 1. 사법경찰의 탄생 배경 치죄법은 수사판사에 의한 예심수사에 있어 경찰에 대한 수사권의 위임을 허 용하였다. 이를 commission rogatoire'라고 하는데 수사위임, 수사지휘 라 한다. 사건 증가로 인해 예심수사판사가 직접 수행하는 중죄 수사 이외 수사는 사법 경찰에 대한 수사지휘를 통해 이루어졌고 이에 따라 경찰에 사법수사와 관련된 특별수사기구가 창설되게 되었는데 이것이 프랑스에 있어 사법경찰(police judiciaire)이 탄생하게 된 배경이 되었다. 21) 다만 당시의 사법경찰은 특정한 경 찰 조직을 의미하는 것은 아니라 사법경찰권을 행사하는 직무집단(service)의 개념으로, 사법경찰 자격이 부여된 다른 행정공무원도 사법경찰권을 행사하였 다. 22) 그 후 2차대전 당시 Vichy 정부 하에서 자행되었던 나치경찰의 가혹행위와 야만성은 해방 이후 경찰의 권력남용에 대해 여론으로 하여금 각별한 주의를 기 울이도록 하였고, 입법자들은 사법경찰의 수사과정에 대한 사법적 통제를 강화 하는 방향으로 새로운 형사사법체계의 수립에 착수하였다. 그 결과 치죄법이 폐 지되고 이를 대체하는 형사소송법이 공포된 것이다. 동 형사소송법은 개인의 자유보호와 사법관의 권한강화에 주안점을 두었는 데, 예컨대 사법관의 완전한 독립성 보장, 고등검사장의 수사판사에 대한 감독 권 배제, 중죄법원 소추부의 통제 하에 있던 1심 검사에 대한 통제권 배제 등 개혁조치를 취하면서 지방검찰청 검사에게만 사법경찰권을 갖도록 하고 검사에 게 사법경찰권을 부여할 수 있는 권한 및 특권을 보유(동법 제41조 제1항)하도 록 하였다. 23) 21) 김종민, 각국의 사법경찰제도에 관한 연구, 대검찰청 검찰미래기획단, 2006, 17면. 22) Gaston stefani & Georges Levasseur, Procédure pénale, Dalloz, 2001, 349면. 23) 김종민, 앞의 논문, 18면.

15 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 사법경찰과 행정경찰의 분리 사법경찰의 개념은 2가지로 정의된다. 하나는 형법상 범죄를 인지하고 증거 를 수집하며 예심수사가 개시되기 전 범인수색을 하는 행위의 총체를 말하고, 다른 하나는 위와 같은 행위를 하는 공무원을 뜻한다. 사법경찰은 형사상 제재 규정의 준수여부를 감시하고 그에 위반한 범죄를 인지하며, 범죄인지를 위한 증 거수집, 피의자수색, 수사판사의 수사지휘사항 집행 등 업무를 담당한다. 사법 경찰의 직무가 범죄의 진압 을 위한 수사(investigation répressive) 등 제재적 활동을 의미한다면, 행정경찰(police administrative)은 사회의 안전과 위생, 평 온의 유지 등 공공질서유지를 위한 활동, 범죄예방 과 관련된 직무를 주로 수행 한다. 따라서 행정경찰과 사법경찰은 엄격히 구분되며 행정경찰은 행정권에, 사 법경찰은 사법권에 각 속한다. 24) 일찍부터 프랑스는 , 법률을 통해 행정권과 사법권을 엄격히 분리하여 행정경찰행위와 관련된 사안의 법원 수리, 행정관리에 의한 법원의 사 법적 행위에 대한 관여를 금지하였는데, 이 원칙은 오늘날에도 여전히 유효하 다. 25) 다만 경찰의 어떤 직무행위가 행정경찰 행위인지, 사법경찰 행위인지의 구분은 양자가 복합되어 수행되는 경우도 많아 때로 쉽지 아니하다. 통상 수행 한 행위의 목적이 공공질서 유지, 범죄예방 행위에 해당한다면 행정경찰 행위 로, 범죄의 진압을 위한 수사와 관련된 행위라면 사법경찰 행위로 볼 수 있을 것이다. 26) 3. 사법경찰 수행 조직 프랑스의 사법경찰 업무는 내무부(ministère de l'intérieur) 소속의 경찰과 국방부(ministère de la Défense) 소속 헌병대(Gendarmerie)가 나누어 수행하 고 있다. 내무부 소속의 경찰은 형사소송규칙(décret)에 근거하여 지 24) 위의 논문, 20면. 25) 행정경찰은 소속행정기관에 의하여 직무상 감독과 지휘를 받지만 사법경찰은 검사에 의해 지휘를 받고 관련규정에 따른 통제를 받는다. 사법경찰의 직무수행은 조직 내 상관인 행정경찰의 부당한 관여나 통제로부터 보호되어야 한다. 경찰조직의 수장이 인사와 예산권을 바탕으로 사법경찰의 수 사에 부당히 개입할 소지나 위험성은 제도적으로 차단할 필요가 있다. 법리적으로도 행정권을 행 사하는 행정경찰이 사법경찰을 지휘통제하는 것은 헌법상 권력분립에도 반한다고 평가할 수 있을 것이다. 정웅석, 앞의 책, 36면. 26) 김종민, 앞의 논문, 22면.

16 16 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 방경찰(police municipale)이 창설된 것을 계기로 조직된 반면 헌병대는 중세시 대이던 14세기 영주들이 군인들에게 공공질서유지임무를 부여한 것을 계기로 탄생되었고 공식적인 국가조직의 일부로 법제화되었다. 헌병이 사법경찰의 기능을 수행하고 있다는 것은 프랑스 사법경찰제도의 중 요한 특징인데, 경찰보다 헌병대의 규모가 전국적이며, 행정적으로 법원, 검찰, 의회, 엘리제궁과 같은 주요 국가시설의 경비, 작은 도시와 지방의 순찰업무, 고 속도로 순찰 등 도로교통질서에 관련된 업무는 헌병대가 담당하고, 경찰은 주로 인구 1만명 이상 도시의 치안을 맡고 있다. 그간 두 조직의 통합을 위한 노력이 끊임없이 이루어져왔으나 결국 실패하였 고 그 대신 다원화된 경찰조직간 효율적 기능을 도모하기 위해 형사소송규칙 (décret) D. 1조, D. 2-1조 제1항, D. 3조 등에 양자의 협력, 공조, 검사의 수사 지휘와 통제 등에 관한 내용이 규정되었다. 한편 프랑스의 사법경찰관리는 일반 경찰공무원 중에서 임명된다. 27) 권한범 위에 따라 사법경찰관(Les officiers de police judiciaire) 28), 사법경찰리(Les agents de police judiciaire) 29), 보조사법경찰리(Les agents de police 27) 프랑스의 사법경찰조직은 행정경찰과 사법경찰을 조직상으로 구분하지 않고 행정경찰기관에 사법 경찰의 기능을 겸무시키는 일원주의를 채택하고 있다. 28) 형사소송법 제16조 제1항(사법경찰관) : 1 시장 및 그 보조원, 2 헌병장교 및 하사관, 3년 이상 헌병대에서 근무하고 위원회의 동의를 얻어 법무부장관과 국방부장관의 명령에 의하여 개별적으 로 지명받은 헌병병사, 3 국가경찰의 경찰청장, 차장, 지방경찰청장, 수사경찰서장, 국가경찰의 지휘관 간부 직단에 속하는 공무원으로서 위원회의 동의를 얻어 법무부장관과 내무부장관의 명령 에 의하여 개별적으로 지명된 자 및 지휘관, 간부직위를 부여받은 수습공무원으로서 위원회의 동 의를 얻어 법무부장관과 내무부장관의 명령에 의해 지명된 자, 4 국가경찰의 기동대에서 3년 이 상 근무한 공무원으로서 위 3호에서 말한 위원회의 동의를 얻어 법무부장관과 내무부장관의 명령 에 의해 지명된 자, 내무부장관의 직속하는 사법경찰의 국장 또는 차장의 임무를 행하는 자 및 국방부장관에 직속하는 헌병대의 국장 또는 차장의 직무를 행하는 자도 사법경찰관의 자격을 갖 는다. 제2호 내지 제4호에 규정된 공무원이 그 사법경찰관으로서의 자격에 따른 권한을 유효하게 행사하거나 또는 그 자격을 이용할 수 있는 것은 그 자가 그 권한의 행사를 수반하는 직에 배속 되어 있고, 또 고등검사장의 결정에 의하여 개별적으로 그 자격이 부여된 경우에 한한다. 그 권한 의 행사는 부대원으로서 치안유지활동에 참가하고 있는 동안은 일시적으로 정지된다. 이들 공무원 이 하나의 항소원의 관할구역을 초과하는 관할을 갖는 부분에 속하고 있는 때에는 그 자격부여의 결정은 그 직무를 행하는 지역의 항소원의 고검장이 이를 행한다. 단 제4호에 규정된 공무원은 법무부장관 및 내무부장관 명령으로 확정된 명단에 명시되고, 제15-1조에 따라 결정된 기관이나, 예외적으로 같은 명령에서 언급된 기관이나 조직에 배속되어야 전항의 사법경찰관 자격을 부여받 을 수 있다. 29) 형사소송법 제20조 제1항(사법경찰리) : 1 헌병사병으로서 사법경찰관의 자격을 갖지 아니한 자, 2 국가경찰지휘관 간부직단에 속하는 공무원으로서 사법경찰관의 자격을 갖지 아니한 자 및 동 직단의 수습생과 치안감독관의 후보생, 3 국가경찰견습 실습직단에 속하는 공무원으로서 당해 자 격으로서 2년 이상 근무한 자, 단 제4호 및 제5호에 규정된 공무원에 관한 규정의 적용을 방해하 지 아니한다. 4 舊 국가경찰순사 순사부장직단에 속하고 있던 경찰관으로서, 이전에 수습생에 임명되어 당해 자격에서 2년간 근무하고 또는 국참사원령이 정하는 조건하에서 기능시

17 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 17 judiciaire adjoints) 30) 로 나뉘고, 특정 사법경찰권을 가진 공무원(Les fonctionnaires et agents auxquels sonts attribuées par la loi certaines fontions de police judiciaire)도 존재한다. 31) 사법경찰리, 보조사법경찰리는 수사판사의 권한대리인이 될 수 없고, 보호유치를 할 권한도 없으며, 기초조사 와 일반적으로 사법경찰관을 보조하는 일만 할 수 있어 사법경찰관에 비해 그 권한이 적다.(동 형사소송법 제21조 제2항) 사법경찰관과 사법경찰리, 보조사법 경찰리의 권한은 엄격하게 구분되어 있고, 권한이 없거나 권한을 넘는 수사행위 는 위법하다.(동 형사소송법 제18조, 동 형사소송규칙R15-18조 내지 R15-33 조 등) 반면, 사법경찰관은 법률에 의하여 사법경찰관 자격을 부여받고 있는 사람 중 에서 시험을 거친 우수한 사람들을 선발하여 내무부장관이 임명하도록 되어 있 는데, 이때 내무부장관은 법무부장관의 의견을 참고하여야 한다. 그러나 사법경 찰관으로 임명됨과 동시에 사법경찰관으로서 업무를 수행할 수 있는 것이 아니 라 고등검찰청 검사장에 의하여 근무지 부여명령(habilitation)을 받고 사법경찰 권을 행사할 수 있는 부서에 배치받아야 비로서 사법경찰권을 행사할 수 있다. (동 형사소송법 제16조 제4항) 32) 사법경찰관리가 사법경찰직무가 아닌 치안유 치활동에 종사할 때에는 일시 그 직무가 정지된다.(동 형사소송법 제20조 제2 항) 험에 합격하거나 또는 상위직급으로 보직이 가능한 직업자격을 갖는 자 5 舊 수사형사 직단에 속하고 있던 경찰관으로서 이전에 수습생에 임명되어 당해 자격에서 2년간 근무하고 또 사법경찰 및 중죄법원 배심원에 관한 형사절차의 개정에 관한 법률 제78-788호에 규 정된 적격조건을 충족하거나 또는 국참사원령이 정하는 조건하에서 기능시험에 합격하거나 또는 상위직급으로 보직이 가능한 직업자격을 갖는 자<단 제1호부터 제5호까지의 공무원이 그 사법경 찰직원의 자격에 붙여진 권한을 유효하게 행사하거나 또는 그 자격을 이용하는 것이 가능한 것은 그 자가 그 권한행사를 수반하는 직에 배속되어 있는 경우에 한한다. 단 그 자가 사법경찰직무가 아닌 치안유지활동에 종사하고 있는 동안은 그 권한의 행사는 일시적으로 정지된다> 30) 형사소송법 제21조 제1항(보조사법경찰리) : 1 국가경찰의 실질업무에 종사하는 공무원으로서 제 20조에 규정된 요건을 충족하지 아니하는 자, 2 헌병대에서 군무원2 헌병대있는 지원병, 3 공 공안전의 방침과 프로그램에 관한 1995년 1월 21일 법률 제95-73호 제36조에 명시된 공안공무 원, 4 파리지방감시국 직원, 5 지방자치단체의 경찰리 31) 형사소송법 제22조 내지 제29조에 규정되어 있는 산림기사, 지방산림주사, 산림기술직원, 전원감 시원 등을 말한다. 32) 형사소송법 제16조 제4항 : 사법경찰관은 이러한 권한을 행사할 수 있는 직위에 배속되고, 고등 법원(고등검찰청) 검사장의 결정에 의하여 개별적으로 권한을 위촉받은 때에만 사법경찰관의 자격 에 속한 권한을 행사할 수 있다. 이러한 사법경찰관의 관할구역이 고등검찰청의 관할구역을 초과 하는 때에는 그 권한부여의 결정은 그 근무지의 고등검찰청 검사장이 행한다.

18 18 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 4. 사법경찰관리의 권한과 의무 가. 고소와 고발의 접수 사법경찰관리는 고소와 고발을 접수한다.(동 형사소송법 제17조). 고소는 사 법경찰관리에게 할 수 있고, 검사에게도 직접 할 수 있다.(동 형사소송법 제40 조). 고발은 공무원 또는 혹은 사인에 의해 행해지고, 구두나 서면, 기명 또는 무기 명으로 할 수 있다. 특히 범죄피해자보호를 위해 법률 제 호 형사소송법 개정으로 사법경찰에 범죄피해자로터 제기된 고소의 접수의무가 신설되었다.(동 형사소송법 제15-3조) 한편 모든 관공서나 법원(검찰청) 소속 공무원이 그 직무를 수행함에 있어서 중죄 또는 경죄의 사실을 알았을 때에는 지체없이 이를 검사에게 통고하고, 관 련 정보, 조서 및 관계 서류를 송부하여야 한다.(동 형사소송법 제40조 제2항) 나. 수사의 종류 : 현행범수사와 예비수사 프랑스의 범죄수사는 1 현행범수사(enque te de flagrante) 2 예비수사 (enque te préliminaire) 3 예심수사판사의 예심수사(instruction préparatoire) 로 구별되고, 수사의 종류에 따라 각 수사별 수사개시 요건, 수사절차, 압수 수색 과 같은 수사방법 등도 다르다. 현행범수사와 예비수사는 검사가 기소 여부 등을 결정하기 이전에 사법경찰 이 검사의 지휘를 받아 행하는 수사를, 예심수사는 예심수사판사가 검사의 예심 수사개시청구를 받아 행하는 수사를 말한다. 현행범수사와 예비수사는 범죄의 현행성 33) 여부를 기준으로 구별한다. 현행범 수사에서 압수 수색의 담당자는 사법경찰이고 검사의 허가를 요건으 로 하지 않는다. 34) '서류, 정보데이터, 기타 물건의 압수에 의하여 중죄 또는 경 죄의 현행범에 관한 증거를 얻을 수 있을 때, 그 범죄에 가담한 것으로 보이는 33) 현행범 개념과 관련하여, 동 형사소송법 제53조는 현재 범하거나 직전에 범행을 종료한 중죄 또 는 경죄를 중죄 또는 경죄의 현행범으로 한다 라고 규정하여 현행범인 이 아니라 현행범죄 에 초점을 맞추어 이를 규정하고 있다. 예컨대 불상의 사체 발견 직후 용의자(mise en causé) 특정 및 검거를 목적으로 시작된 수사는 예비수사가 아니라 현행범수사에 해당한다. Serge Guinchard & Jacques Buisson, Procédure pénal, Litec, 2008, 467면. 34) 다만, 실무상 대부분 검사에 대한 사전보고를 거쳐 그 지휘를 받아 압수 수색을 실시하고 긴급한 경우에만 검사에게 사후보고한다. 보고와 지휘는 대부분 전화를 통한 구두로 이루어진다.

19 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 19 자 또는 이를 소지하는 것으로 보이는 자'에 대하여 수색을 행하는데(동 형사소 송법 제56조, 제67조) 서류, 정보데이터, 기타 물건을 소지하고 있는 것으로 보 이는 자 는 그 자신이 수사 중인 범죄와 무관함이 명백한 제3자인 경우라도 수 색의 대상이 될 수 있다. 35) 결국 그 압수에 의하여 중죄 또는 경죄에 관한 증거 를 얻을 수 있을 때 라는 압수대상물의 범죄관련성 및 소지하는 것으로 보이는 경우 라는 물건의 존재가능성이 압수수색의 요건이라 할 수 있다. 현행범수사의 기간은 중죄 및 경죄의 현행범으로 밝혀진 때 36) 로부터 8일을 초과할 수 없고 8일 동안 하루도 수사가 중단되어서는 안된다. 두 가지 제약 중 하나라도 충족되지 못할 경우 더 이상의 현행범수사는 불가능하고 예비수사를 진행할 수 있을 뿐이다. 강제수사가 필요하다고 판단되면 검사는 예심수사판사 에게 예심수사개시청구를 하여야 한다. 한편 거주자의 동의가 있거나 법률이 정하는 예외적인 경우 37) 를 제외하고 압 수 수색은 6시 이전 및 21시 이후에 개시할 수 없으나(동 형사소송법 제59조 제 1항) 석방구금판사의 허가가 있으면 가능하다. 38) 예비수사단계에서는 임의수사가 원칙이다. 따라서 당사자의 동의가 없으면 압수 수색을 할 수 없다. 강제수사가 필요한 경우 검사는 예심수사판사에게 예 심수사개시를 청구하여야 한다. 다만, 형사소송법 개정에 의하여 징 역 5년 이상의 범죄수사에 필요한 경우 당사자의 동의가 없더라도 석방구금판 사는 검사의 요청에 따라 압수 수색을 허가할 수 있고 특정한 조직범죄 등에 대 하여는 야간의 압수 수색도 허가할 수 있다.(동 형사소송법 제706-28조, 제 조 등) 35) Cass. crim., 27. janv. 1987, Bull.crim., n 41 등 참조. 36) 이는 수사기간이 범죄발생을 지득하고 수사를 개시한 시점을 의미하는데 개정된 형사 소송법 제53조 제3항은 중죄 또는 장기 5년 이상의 구금형에 처할 수 있는 경죄의 경우 진실을 밝히기 위하여 필요할 때에는 검사는 최대 8일간의 수사기간연장 결정을 할 수 있다 고 규정함으 로써 현행범수사기간은 최대 16일까지 가능하게 되었다. 37) 예컨대, 마약범죄의 경우 검사의 청구에 따른 석방구금판사의 허가에 기해 야간압수 수색이 가능 하고(동 형사소송법 제706-28조) 살인, 고문과 학대, 마약거래, 유괴와 감금, 매춘과 인신매매, 강 취와 파괴, 절도, 화폐위조, 테러, 외국인의 입국과 체류에 관한 범죄가 조직적으로 저질러진 경우 에도 같은 절차에 기해 야간압수 수색이 가능하다.(동 형사소송법 제706-89조) 38) 동 형사소송법 제706-28조. 프랑스의 경우 압수 수색은 실체진실을 밝히기 위해 수사과정 초기에 실시되는 가장 기초적 수단이란 전제 하에 영장주의를 채택하지 아니하였다 형사소 송법 개정으로 야간 압수 수색 등 일정한 경우 검사의 요청과 석방구금판사의 서면허가 (autorisation)를 요하도록 함으로써 영장제도와 유사한 방식을 도입하였으나 예외적인 요건일 뿐 만 아니라 영장과는 개념상 구별되므로 이를 가리켜 압수 수색에도 영장주의가 도입되었다 고 할 수는 없다고 본다.

20 20 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 다. 현행범에 대한 조사 39) 벌금형에 처해질 경죄와 위경죄를 제외한 중죄의 현행범에 대하여 사법경찰 관리가 그 제보를 받은 경우에는 즉시 검사에게 이를 보고하고, 신속하게 중죄 의 현장에 출동하여 유용한 일체의 검증을 행한다.(동 형사소송법 제54조) 검사 는 현장 지시를 위하여 필요하다고 생각하면 직접 출동하기도 하는데, 이 경우 사법경찰관의 조사권은 박탈당하고 모든 권한은 검사가 갖는다. 다만, 검사는 모든 사법경찰관에게 조사를 계속하도록 명할 수 있다.(동 형사소송법 제68조) 사법경찰관리는 범죄사실이나 압수된 물건 및 문서에 관한 정보를 제공할 수 있다고 인정되는 모든 자를 소환하여 그 진술을 들을 수 있다.(동 형사소송법 제62조 제1항) 사법경찰관리에 의하여 소환된 자는 출두할 의무가 있다. 만일 소환된 사람이 이에 불응하면 사법경찰관리는 검사에게 그 사실을 보고하여야 하고, 검사는 경찰력에 의하여 출두를 강제할 수 있다.(동조 제2항, 제78조) 40) 라. 현행범 이외의 자에 대한 조사 예심수사가 개시된 때에는 사법경찰은 독자적 수사를 할 수 없고 수사판사의 위임에 의하여 수사촉탁사항을 수사한다.(동 형사소송법 제14조) 수사판사의 보조자로서 유죄여부에 대한 판단은 할 수 없고, 결정에 필요한 증거를 수집하 는데 그친다. 반면에 예심이 개시되지 않은 때에는 사법경찰관리는 검사의 지휘 에 의거하여(동 형사소송법 제12조) 41) 형벌법규에 반하는 범죄를 검증하고, 그 39) 프랑스 형사소송법은 수사대상자로 피의자(mise en examen) 외에 준피의자(témoin assisté, 직역 하면 출석증인 이나 그 실질을 고려하여 준피의자 로 부르기로 한다)의 개념을 인정하고 있다. (제113-1조 이하) 이는 단순 참고인이 아니라 피의자로 수사를 받을만한 혐의가 있는 자를 의미 한다. 통상의 증인(témoin)과 달리 선서가 금지되고(동 형사소송법 제113-7조), 변호인의 조력을 받을 권리 및 기록 접근권(동 형사소송법 113-3조), 절차무효청구권(동 형사소송법 제170조) 등 피의자에게 인정되는 권리가 준피의자에게도 인정되는 반면 수사대상자이기 때문에 구인영장, 체 포영장 등의 집행대상이 될 수 있다. 다만 준피의자는 사법통제나 구속의 대상이 아니고 중죄법 원의 이송대상도 될 수 없다는 점에서 피의자와 다르다.(동 형사소송법 제113-5조) 준피의자는 1 검사의 예심수사개시청구서의 기재 2 예심수사판사의 지목 3 사소당사자의 고소 등 세 가 지 방법으로 지정되는데, 예심수사단계에서 효율적인 수사를 위해 보충적인 개념의 예심수사피의 자를 고안한 것이라 할 수 있다.(동 형사소송법 제105조 참조) 따라서 사법경찰은 준피의자를 수 사할 수 없다. 40) 경찰의 보고를 받은 검사가 출석강제허가장(contraint à comparaître dans le cadre d'une enque te de flagrante 또는 d'une enque te préliminaire)을 발부하여 참고인을 강제 출석시키는 제도이다. 강제 출석된 참고인은 조사에 엄격히 필요한 시간동안만 유치될 수 있다. 41) 형사소송법 제12조 : 사법경찰관은 검사의 지휘 하에 본편에 정하는 관리, 공무원 및 직원이 이 를 행한다.

21 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 21 증거를 수집하며, 범인을 수사한다. 사법경찰관은 조사를 받은 자의 진술에 대 한 조서작성(동 형사소송법 제54조) 42) 및 압수 수색을 할 수 있다. 또 검사의 허가를 얻어 기술적 또는 과학적인 검사를 자격있는 자에게 하도록 할 수 있으 나(동 형사소송법 제7101조), 통신감청은 할 수 없다. 통신감청은 수사판사만 할 수 있고, 수사판사는 사법경찰에게 수사지휘를 하여 집행한다. 그러나 금융 계좌 거래내역조회, 계좌추적은 관계 법률에 따른 금융비밀에 저촉되지 않는 한 별도의 영장없이 할 수 있다. 이러한 수사가 종결되면 사법경찰관은 스스로 또 는 검사의 요구에 의해 수사기록을 검찰에 송치하여 하는데, 검사는 보호유치된 피의자에 대해서는 석방을 명하거나 증거물과 함께 검사에게 출두하도록 송치 명령을 내릴 수 있다. 마. 보호유치 (1) 의의 보호유치(La garde à vue)란 검사 또는 사법경찰관이 일정한 범죄를 행하였 거나 행하려고 하였다고 의심할 만한 사유가 있는 자를 법관의 관여없이 24시 간 이내에 유치할 수 있는 권한을 말한다. 보호유치할 수 있는 대상은 현행범이나 예비수사의 경우 수사의 필요를 위하 여, 범죄를 범하였거나 또는 범하려 하였음을 추정할 수 있는 1개 또는 수개의 의심할만한 이유가 존재하는 자 이다.(동 형사소송법 제63조 제1항, 제77조 제1 항) 수사판사가 사법경찰관 또는 다른 수사판사에게 예심촉탁을 한 범위 내에서 사법경찰관이 수사판사의 권한을 행사하는 경우(동 형사소송법 제72조, 제152 조, 제154조)에도 보호유치를 할 수 있다. 42) 프랑스는 증거자유의 원칙을 채택하여 법률상 달리 규정하고 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 증거가치에 아무런 차이를 두지 않고 법관의 자유심증에 따른 증명력 판단문제로 해결한다.(동 형 사소송법 제427조) 그러나 사법경찰관 작성의 조서에 대해서는 중대한 예외를 규정하여 경죄를 확인하는 사법경찰관 작성 조서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 단순한 정보 (simple renseignement)'로서의 가치만 인정하고 있다.(동 형사소송법 제430조), 사법경찰리, 보조 사법경찰리는 상관의 지휘에 따라 법정의 양식에 따른 수사보고서(rapport) 작성권한만 있을 뿐이 다. (동 형사소송법 제21조). 프랑스 증거법에 대해 상세한 것은 한제희, 프랑스 형사법연구 - 조 서와 영상녹화물을 중심으로, 대검찰청 홈페이지 검찰자료-연구자료 게시판, 2008 ; 김영기, 프 랑스 형사절차의 현재와 개혁 동향, 형사이론과 실무, 한국형사소송법학회(창간호), 2009 참조.

22 22 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) (2) 보호유치기간 (가) 현행범 수사의 경우 사법경찰관은 신속하게 검사에게 보호유치 사실을 보고해야 하며, 24시간까 지 대상자를 유치할 수 있다. 검사의 서면 허가가 있으면 24시간 연장이 가능한 데(동 형사소송법 제63조 제2항) 검사는 연장허가판단을 위해 보호유치된 자를 출두시킬 수 있다.(동조 제2항) 마약범죄나 테러범죄의 경우에는 24시간을 1회 연장한 후 다시 48시간을 더 연장할 수 있다.(동 형사소송법 제706-29조) 48시 간 추가 연장은 검사의 청구에 의하여 보호유치 집행지를 관할하는 법원의 석방 구금판사(Juge des Libertés et de la Détention) 43) 나 동 형사소송법 제72 및 제154조에 의한 경우에는 수사판사가 이를 허가하여야 한다. 보호유치의 연장 은 성인에게만 적용된다. (나) 예비수사의 경우 사법경찰관은 즉시 보호유치 사실을 검사에게 보고하여야 하고, 보호유치된 자는 24시간을 초과하여 유치되지 않는다. 검사는 24시간이 경과하기 전에 24 시간 보호유치 연장을 할 수 있으며, 이 경우 사법경찰관은 보호유치된 자를 검 사에게 먼저 인치하여야 한다. 예비수사에 있어서 검사 앞의 인치는 원칙적으로 의무적이지만, 검사는 예외적으로 당사자의 출석없이 이유를 부기한 서면에 의 한 결정으로 연장을 허가할 수 있다.(동 형사소송법 제77조 제2항) 43) 흔히 JLD 라 부른다. 우리의 영장전담판사 에 해당한다고 할 수 있다. 석방구금판사는 지방법원 장이나 지방법원 수석부장 또는 지방법원장에 의해 권한이 위임된 부장급 사법관 중에서 임명된 다.(동 형사소송법 제137조 제2항) 석방구금판사는 1 구금영장의 발부 2 구속연장 3 예외적인 사법통제의무부과 4 구속피의자의 석방 등 중요 인신제한조치는 물론 5 사법경찰의 현행범수사 나 예비수사 관련 21시 이후 6시 이전 압수 수색 허가 6 검사 또는 예심수사판사의 청구에 기해 중죄나 3년 이상 구금형 해당 경죄 피해자의 익명조사허가(동 형사소송법 제706-58조 제1항) 7 변호사 사무실 서류 등의 압수여부결정(동 형사소송법 제56-1조) 7 도주피의자 또는 궐석재판으 로 1년 이상의 구금형을 선고받고 각 체포영장이 발부된 자를 검거하기 위한 감청허가(동 형사소 송법 제706-95조. 다만 경죄의 경우에는 최장 6개월로 그 기간이 제한되며 모두 검사의 청구를 요건으로 한다) 등 수사 관련 주요 권한을 행사한다. 파리지방법원의 경우 총 7명의 석방구금판 사가 존재하는데 업무의 특성상 그 중 6명이 주 야로 나눠 근무하며 대신 7주마다 1주씩 휴가를 취한다.

23 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 23 (3) 최근 보호유치제도의 변화와 형사소송법 개정 프랑스 형사실무에서 보호유치는 수사 초기의 원칙적 처분이라 해도 과언이 아니라고 할 만큼 빈번히 활용되고 있다. 44) 그에 따라 보호유치의 폐해를 우려 하는 목소리도 적지 않았고 급기야 법무부 산하에 설치된 형소 법 형법개혁위원회(Comité de Réforme du Code Pénal et du Code de Procédure Pénale)는 보호유치제도의 개선이 포함된 사법개혁안을 발표하기 도 하였다. 위원장 필립 레제르(Philippe LEGER)의 이름을 딴 레제르 보고서 는, 보호유치가 범죄 발생 초기 진술규명을 위한 불가결(indispensable)의 수단 이라는 점 또한 부인하기 어렵다는 판단 아래 보호유치 단계 피의자의 변호인 조력을 강화하는 방향으로 제도 개선을 모색하였다.(동 보고서 17면) 구체적으 로 살펴보면, 보호유치 직후 약 30분간 변호인의 접견이 보장되고, 12시간 경 과시 피의자는 다시 변호인을 접견할 수 있으며 그 때 변호인은 피의자에 대한 조서를 열람할 수 있고, 24시간 이후 보호유치가 연장된 때부터 변호인은 피의 자에 대한 사법경찰의 신문에 참여할 수 있다 는 것이었다. 특히 사법경찰 수사 단계에서 변호인의 피의자신문참여를 인정하고 있는 법규정이 없어 그간의 실 무상 변호인은 사법경찰의 피의자신문에 전혀 동석할 수 없었는데 45) 보호유치 초기부터 변호인의 사법경찰 피의자신문 참여를 보장한 것 은 주목할 만하였다. 그 외, 법정형이 1년 이하의 구금형에 해당하는 경죄 피의자에 대해서는 보호유 치를 할 수 없도록 제한하면서 법정형 1년 이하의 구금형 경죄 피의자에 대한 대처 공백이 발생하지 않도록 사법유치(retenue judiciaire)를 신설하여 법정형 5년 이하의 경죄를 저지른 성인 피의자를 대상으로, 최대 6시간 동안 피의자를 인치하여 조사할 수 있도록 한 것도 눈여겨볼 만하였다. 46) 이와 같은 개정 논의는 보호유치 일부 규정에 대한 프랑스 헌법재판소의 헌법 불합치 결정으로 현실화되었다. 동 헌법재판소는 (QPC /22) 형사소송법상 보호유치 관련규정인 제62조, 제63조, 제63-1조, 제63-4조 제1항 내지 제6항, 제77조가 헌법에 위반된다고 결정하였다. 주된 위 44) 같은 이유로, 구속 역시 긴급체포되어 있는 피의자를 대상으로 이루어지는 것이 보통이며 우리와 달리, 불구속 기소되어 재판을 받고 추후 유죄 선고와 동시에 법정구속되는 사례는 거의 찾아보 기 어렵다. 45) 반면 예심수사판사의 피의자신문에는 변호인의 참여가 당연히 보장된다. 조사실이지만 그 실질은 법정이므로 변호인도 법복을 입고 피의자신문에 동석하며 사선변호인이 없으면 국선변호인을 선 임하기 때문에 예심수사단계의 변호인 피의자신문 참여율은 거의 100퍼센트에 가깝다. 46) 레제르 보고서에 대해 상세한 것은, 김영기, 앞의 프랑스 형사절차의 현재와 개혁동향 논문 참 조.

24 24 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 헌 결정 이유는, 보호유치된 피의자에게 진술거부권이 고지되고 변호인의 조력 을 받을 권리가 제한 없이 인정되어야 함에도 그렇지 못하다는 것이었다. 프랑 스 형사소송법 제63-1조는 보호유치되는 피의자에게 그 즉시 범죄사실, 가족 등에 대한 체포사실통지 요구권, 의사에 대한 진료청구권, 변호인과의 접견교통 권 등을 고지받을 권리가 있다고 규정하고 있지만 진술거부권은 고지 대상에서 제외하고 있어 사법경찰관은 보호유치된 자에게 진술거부권을 알려 줄 의무가 없었다. 47) 또 신속한 수사와 효율성 등을 고려하여 사법경찰관이 보호유치된 자를 신문할 때 변호인이 피의자신문과정에 입회할 수 없고 피의자와의 접견에 도 일정한 제한이 있었다.(동 형사소송법 제63-4조) 48) 프랑스 헌법재판소는 이 들 규정에 대해 부터 그 효력이 상실된다고 판시한 것이었다. 한편, 유럽인권재판소(Cour Européenne des Droits de l Homme)도 변호인의 참여는 보호유치 초기부터 허용되어야 하고, 보호유치시 피 의자에 대한 진술거부권 고지도 필요하다 는 판결을 내 놓았으며, 프랑스 대법 원(파기법원)도 보호유치된 사람에게 진술거부권이 고지되어야 하고, 범죄의 성질에 따른 긴급한 상황을 제외하고는 보호유치 초기부터 변호인 의 참여가 보장되어야 한다 고 판시하였다.(Crim. n , , ) 보호유치 규정에 대한 프랑스 헌법재판소의 위헌결정에 따라 프랑스 의회는 형사소송법상 보호유치제도 개정에 착수하였고, 드디어 보호유치 에 관한 개정 법률안(Loi n du 14 avril 2011 relative à la garde à vue )이 프랑스 상원을 통과하여 같은 해 관보에 공고되었으며, 새로운 형사소송법이 시행되었다. 보호유치에 대한 개정 형사소송법의 주된 내용은 보호유치의 통제업무는 검 사가 담당한다, 보호유치되는 피의자에게는 진술거부권 등의 권리가 고지되어 야 한다, 보호유치된 피의자에 대한 조사시 변호인이 참여하여야 하는데, 즉시 조사를 하여야 할 불가피한 사정이 있는 예외적인 경우에는 12시간까지(법정형 이 5년 이상 징역에 처하는 중죄 사건의 경우에는 24시간까지이다) 변호인의 참여가 없더라도 조사를 할 수 있다, 12시간까지 변호인 없이 조사를 진행한다 47) 개정 형사소송법은 제63-1조 제1항에 사법경찰관의 진술거부권 고지의무를 규정하였 으나 사법경찰관에게 과도한 의무를 부과한다는 이유로 형사소송법 개정시 다시 삭 제되었다. 48) 예를 들면, 접견시간은 30분을 초과할 수 없고, 보호유치기간이 연장된 때에는 연장 후 12시간이 경과하여야 접견이 허용된다.

25 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 25 는 결정은 검사가 하되, 12시간 이후에는 석방구금판사가 그 결정을 한다, 변 호인은 조사시 피의자신문조서를 열람할 수 있다, 그러나 변호인 없이 조사가 진행된 경우에는 변호인이라도 그 피의자신문조서를 열람할 수 없다 는 것 등이 다. 위헌 결정 직후 여론은, 보호유치 연장권한을 검사가 아닌 석방구금판사에게 부여하여야 한다 는 등 석방구금판사가 보호유치절차를 전면 통제하는 방향으 로 형사소송법이 바뀌어야 한다는 것이었으나 실제 개정된 형사소송법은 검사 의 보호유치 연장권한을 그대로 인정하면서 진술거부권 고지, 변호인의 제한적 참여 등을 신설하였을 뿐이어서 큰 변화는 없는 것으로 생각된다. 바. 정보수집 및 보고의무 사법경찰관리는 고등검찰청 검사장의 감독을 받으며, 동 검사장은 사법의 적 정한 운용을 위하여 유용하다고 인정되는 일체의 정보를 수집하는 것을 사법 경 찰관리에게 지휘할 수 있다.(동 형사소송법 제38조). 사법경찰관리는 중죄, 경 죄, 위경죄의 사실을 알았을 때에는 지체 없이 검사에게 보고하여야 한다(동 형 사소송법 제19조) 49) 사. 체포 및 구속 프랑스에서 수사상 인정되는 영장은 수색영장(le mandat de recherche), 출 두영장(le mandat de comparution), 구인영장(le mandat d'amener), 체포영 장(le mandat d'arrêt), 구금영장(le mandat de dépôt) 등 5종류이다. 수색영장은 우선 사건과 관련 있어 보이는 용의자를 체포하여 그 신병을 확보 한 후 피의자 등 신분으로 정식 수사를 할 것인지 사건과 아무런 관계가 없어 석방할 것인지를 결정할 수 있게 할 목적으로 발부된다. 그러므로 수색영장은 단순 참고인성 증인은 물론 피의자나 준피의자를 상대로 발부될 수 없다.(동 형 사소송법 제122조 제2항) 경찰이나 헌병대는 영장이 발부된 자를 수색하고 그 자를 발견하면 보호유치 한다. 수색영장으로 대상자를 보호유치한 사법경찰은 이를 관할 검사에게 보고 49) 형사소송법 제19조 제1항 : 사법경찰관리는 중죄 경죄 및 위경죄의 사실을 알았을 때에는 지체없 이 검사에게 보고하여야 한다. 사법경찰관리가 수사를 종료하면 작성한 조서의 원본과 등본 및 기타 관계서류를 검사에게 송치해야 하며, 압수물도 검사에게 인도한다.

26 26 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 한 후 당해 사법경찰의 이첩 요청이 없는 이상 바로 조사에 착수할 수 있다. 50) 보호유치사실은 수색영장을 발부하고 수사를 담당할 예심수사판사에게도 통 보된다. 그 이후 사건에 대한 관여는 검사가 아니라 예심수사판사가 행하는데 사건을 수사할 예심수사판사는 별도의 사법공조의뢰서 교부없이 보호유치장소 의 사법경찰에게 대상자에 대한 구체적 조사를 요구할 수 있고 필요한 경우 대 상자가 존재하던 장소에 대한 압수 수색도 할 수 있다. 51) 출두영장은 강제성 없이 예심수사판사가 단순히 대상자를 영장에서 지정한 일자와 시간에 소환하여 조사하기 위한 목적에서 사용된다.(동 형사소송법 제 122조 제3항, 4항) 구인영장은 출두영장과 같은 목적으로 발부되나 대상자를 공권력에 의해 강 제로 예심수사판사 앞에 출석시키기 위하여 발부한다는 점에서 다르다.(동 형사 소송법 제122조 제5항) 체포영장은 공권력으로 하여금 피의자를 수색하여 체포하고 영장에 기재된 수감시설(maison d'arrét)에 인치토록 하는 것을 내용으로 한다. 대상자가 도주 하거나 외국에 있는 경우 발부될 수 있다.(동 형사소송법 제122조 제6항) 구금영장은 석방구금판사 작성 결정서에 기재되어 있는 피의자를 인수하고 구금하도록 석방구금판사가 구금시설의 장에게 발령하는 명령서 로서 구속을 위한 영장이다.(동 형사소송법 제122조 제8항) 구속은 예심수사단계에서 이루 어진다. 도주한 피의자에 대해서는 구금영장 대신 체포영장만 발부된다. 52) 수색영장, 출두영장, 구인영장, 체포영장은 예심수사판사가, 구금영장은 석방 구금판사가 발부한다. 그런데 이 중 수색영장은 예외적으로 검사도 발부할 수 있다 자 범죄의 발전에 따른 사법의 대응에 관한 법률 (Loi n du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité)은 신속하고 효율적인 수사를 위해 특히 검사에게 보다 많은 강제 수사권을 부여하였는데 동 법률을 통해 검사도 수색영장을 발부 할 수 있게 된 것이다. 53) 검사는 사법경찰이 진행하는 중죄 또는 3년 이상의 50) 동 형사소송법 제43조, 제18조 제4항, 제70조 등. 이와 같은 조사를 audition 이라 부른다. 51) 필자는 부터 14.까지 파리지방법원 반테러예심수사부(Pôle anti-terroriste) 예심수사판사 필립 꾸와르(Philippe COIRRE) 사무실(cabinet)에서 실무수습을 하였는데 동 판사는 실무상 수색 영장은 매우 큰 도움이 된다 며 수색영장의 효용성 을 높이 평가한 바 있다. 52) 동 형사소송법 제135조 제1항, 제145조 ; Corinne RENAULT-BRAHINSKY, Procédure pénale, Gualiano éditeur, 2007, 192면. 53) 개정 전 법률은 동일한 요건 하에 검사가 구인영장을 발부할 수 있다 고 규정하고 있었으나 개

27 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 27 구금형에 처하는 경죄 관련 현행범수사나 예비수사시 수색영장을 발부할 수 있 다. 영장의 집행은 검사의 주재 하에 사법경찰관리 혹은 경찰력을 위임받은 공무 원이 담당하나 출두영장은 집행관(hussiers)에 의한 송달도 가능하다. 수색영장, 구인영장 및 체포영장의 집행과 관련하여서는 일정한 제한이 있는 데 6시 이전 및 21시 이후에는 영장집행을 위해 시민의 주거에 들어갈 수 없 다.(동 형사소송법 제134조 제1항) 프랑스의 경우, 우리와 달리 영장에 의한 피의자의 체포나 구속은 사법관인 검사, 수사판사나 석방구금판사의 판단에 의해 이루어지며 사법경찰관이 체포 영장이나 구속영장을 신청하여 피의자를 체포하거나 구속할 수는 없다. Ⅳ. 검사의 지위와 권한 1. 검사의 지위 프랑스 헌법은 판사에 대한 부동성( 不 動 性 )의 원칙(제64조 제4항) 54), 사법관 의 임명과 징계에 관한 사항을 정하기 위해 고등사법관회의의 설치(제65조)를 규정하면서 사법관의 지위에 관한 사항을 하위 규범으로 정하도록 위임하고 있 다.(제64조 제3항) 이에 따라 사법관의 지위에 관한 법률 관련 대통령령 (Ordonnance n du 22 décembre 1958, Ordonnance portant loi organique relative au statut de la magistrature), 고등사법관회 의에 관한 조직법(Loi organique n du 5 février 1994)이 각 제정되었 는데 대통령령은 부동성(inamovibilité), 독립성(indépendence), 객관성 (impatialité)을 사법관에게 보장되어야 할 중요 요소로 보고 있다. 부동성의 원칙 은 판사 동의 없이 다른 법원으로 전출되거나 같은 법원 내에 서도 다른 직무로 이동되지 않는다 는 신분보장을 뜻한다. 현재의 직무에 있어 우선권을 인정하는 것은 아니며 원칙적으로 2년마다 이루어지는 법원장 평가나 전보인사, 승진심사위원회(Commission d'avancement) 55) 의 승진심사를 방해 정 법률로 검사가 발부할 수 있는 영장은 수색영장으로 변경되었다. 54) Les magistrats du siège sont inamovibles.

28 28 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 하는 것도 아니다. 판사, 검사 등 사법관의 승진, 전보 등은 고등사법관위원회(Conseil Supérieur de la Magistrature)에서 최종 결정한다. 고등사법관위원회는 헌법에 의해 설립 된 독립기관으로 대통령이 위원장, 법무부장관이 부위원장이며 판사분과(5명의 법원 사법관, 1명의 검찰 사법관, 1명의 국참사원 사법관, 3명의 민간위원으로 구성된다), 검사분과(5명의 검찰 사법관, 1명의 법원 사법관, 1명의 국참사원 사 법관, 3명의 민간위원으로 구성된다)로 나뉘고, 사법관의 임용, 전보, 승진 및 징계 등을 관장한다. 검사 사법관의 경우에도 실무상 전보 또는 승진에 앞서 그 의사를 확인하고 승진심사위원회의 심사, 고등사법관위원회의 결정을 거치므로 부동성의 원칙 은 판사 사법관뿐 아니라 검사 사법관에게도 적용된다. 독립성과 객관성 역시 판사는 물론 검사에게도 요구된다. 프랑스 검찰의 경우 법무부장관을 정점으로 하는 서열구조(hiérarchie)를 이루고 있어, 불가피한 제 한이 있을 수 있으나 업무에 있어서의 독립성과 객관성이 보장되는 것은 판사와 마찬가지이다. 56) 그런데 유럽인권재판소는 프랑스의 검사는 독립성과 객관성 을 인정할 수 없어 인신구속을 통제할 권한이 있는 사법기관으로 볼 수 없다 는 취지의 판결을 선고하였다. 57) 유럽인권재판소의 설치근거인 유럽인권협약 (Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales) 제5조 제3항은, 동조 제1항 c호 규정에 따라 체포 또는 구금 된 모든 사람은 법관 또는 법률에 의하여 사법권을 행사할 권한을 부여받은 다 른 사법관에게 신속히 인치되어야 한다(Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1.c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires) 고 규정하고 있는데 이 사건에서 55) 승진심사위원회는 법률에 의하거나 선출된 사법관 20명(위원장인 대법원장 아래 검찰총장, 법무감 사관, 사법행정국장, 고위직 검사회의에서 선출된 최고위직 검사 1명과 대법원 고위직 판사회의에 서 선출된 최고위직 판사 1명, 고등검사장 등에 의해 선출된 2명의 고등검사장, 고등법원장들에 의해 선출된 2명의 고등법원장, 사법관집단에 의하여 선출된 1급 사법관 7명과 2급 사법관 3명) 으로 구성된다. 행정부로부터 독립된 조직으로 사법기관을 대표하여 객관적인 기준에 기초, 승진 대상 사법관의 승진여부를 결정한다. 56) Serge Guinchard & Jacques Buisson, 앞의 책, 335면. 57) 위 판결의 대상이 된 사건은, 프랑스의 MOULIN이라는 여성 변호사가 수사기밀누 설 혐의로 보호유치되었고(수사판사가 사법경찰에 수사지휘를 하였다), 검사의 면전에 인치 되었다가 보호유치 종료 후, 수사판사가 예심수사개시를 위한 구인영장을 발부하여 수사판 사의 면전에서 제1회 피의자신문을 받은 사안이다.

29 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 29 MOULIN 변호사는 보호유치된 때로부터 신속하게 사법관 면전에 인치되어야 함에도 5일 만에 수사판사의 면전에 인치되었고, 비록 보호유치된 지 2일 만에 검사의 면전에 인치되기는 하였으나 검사는 위 인권협약에서 말하는 사법권을 행사할 권한을 부여받은 사법관 이 아니므로, 결국 자신에 대한 보호유치가 위 법하다고 주장하며 유럽인권재판소에 이 사건을 제소하였던 것이다. 유럽인권재판소는, 사법관 의 핵심 개념요소는 독립성 과 객관성 인데, 프랑 스 검사는 법무부장관을 정점으로 하는 위계조직으로 구성되어 있어 독립성과 객관성을 인정할 수 없고 결국 위 인권협약 제5조 제3항에서 말하는 사법관으 로 볼 수 없다는 취지로 판시한 것이다. 이후 프랑스 대법원(파기법원)도 유럽인권재판소의 판결취지 를 반영하여 검사에게는 유럽인권협약이 요구하는 독립성과 객관성에 대한 보 장이 없고 기소하는 측의 당사자임에도 불구하고, 원심인 예심수사부가 검사를 유럽인권협약 제5조 제3항의 사법관이라고 본 것은 잘못이다 라는 취지로 판결 하였다.(Crim. 15/12/2010, n ) 이 사건은 보호유치를 24시간 연장 한 검사의 처분이 유효한지 여부가 다투어진 사안인데, 대법원은 위와 같이 판 시하면서도 검사의 연장처분 자체는 유효하다고 인정하여 피의자의 상고를 기 각하였다. 프랑스 검찰도 행정부에 속해 있고, 법무부장관을 정점으로 하고 있어 수시로 정치적 중립성에 대한 논란이 제기된 바 있었다. 유럽인권재판소와 프랑스 대법 원의 최근 판시는, 검사의 독립성과 객관성은 판사에 비해 보장되고 있다고 볼 수 없다는 것 으로 보호유치기간 연장 등 판사에 준하는 검사의 사법적 권한에 변화를 초래할 것으로 예상되었으나 앞서 살펴본 바와 같이 개정 형사소송법은 보호유치에 대한 통제와 연장권한을 검사에게 인정하는 등 기존의 골격을 그대 로 유지하고 있으며, 검사의 정치적 독립성을 회복하기 위한 방안 등에 대해 논 의가 이어지고 있는 상황이다. 프랑스 형사소송법은, 검사의 보호유치기간 연장허가는 물론 수색영장의 발 부, 참고인에 대한 출석강제허가장 발부 등 판사에 준하는 권한을 검사에게도 인정하고 있는데, 범죄의 발전에 능동적으로 대응하고자 특히 2000년 이후 이 와 같은 개정 방향이 두드러졌다. 우리와 달리 판사의 개입 없이 인신 관련 처분 을 할 수 있는 권한을 검사에게도 제한적으로 허용하는 배경은, 검사 역시 판사 와 같은 방식으로 양성되는 사법관이란 인식이 깔려있기 때문이 아닌가 생각된 다.

30 30 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 현재로서, 종래 사법관 또는 사법관으로서의 검사 지위에는 아무런 변화가 없 지만 어찌되었건 프랑스 검찰은 독립성과 객관성을 제도적으로 더 확보하여야 할 과제를 안게 되었고 이 점은 우리에게도 시사하는 바가 적지 않다. 58) 2. 검사의 권한 가. 수사권 검사는 형사소송법상 공소 및 수사의 주재자로서 형벌법규에 반하는 범죄의 수사 및 소추를 위하여 필요한 일체의 처분을 행하거나 이를 행하게 할 수 있 다.(동 형사소송법 제41조 제1항) 검사는 자신이 현장에 출동하는 것이 필요하 다고 판단할 때에는 직접 출동할 수 있다. 이 경우 사법경찰관의 조사권은 박탈 당하고 모든 권한은 검사가 가지지만, 검사는 그들의 업무를 계속 수행하도록 명할 수도 있다(동 형사소송법 제68조) 검사는 법률상 직접 수사를 할 수 있지만 사실상 직접 수사를 담당하지 않고, 검사에 부속된 수사관도 없다. 프랑스 검사는 사법경찰관리에 대한 수사지휘, 수사판사에 대하여 수사청구를 통한 본격적인 수사착수 여부의 결정, 수사판사 의 수사과정 중 중요 수사행위에 대한 의견제시, 수사범위의 조정 등을 통해 수 사를 주재하는 역할을 하고 있다. 59) 나. 수사지휘권 60) 사법경찰관은 권한행사를 함에 있어 검사의 지휘를 받아야 한다.(동 형사소송 법 제12조) 검사는 수사의 보조자인 사법경찰관에게 기초수사, 중죄나 경죄의 현행범에 대한 조사를 행하도록 명령할 수 있고, 범죄혐의자 등을 보호유치하 고, 사법경찰관에게 특정한 행위나 특정인의 진술을 청취하도록 명령할 수 있 58) 이와 함께, 수사판사제도를 폐지하고 수사판사가 행하던 권한을 검사에게 부여하는, 즉 검사의 직 접 수사를 현실화하는 내용의 프랑스 사법개혁 움직임도 계속 주시할 필요가 있다고 생각한다. 비록 수사판사와 야당의 집단 반발, 내년 대선 등 정치 일정에 밀려 상당기간 성사가능성이 희박 해지기는 했지만 검사의 사법관 지위에 의문을 던지고, 검사의 인신과 관련된 권한을 제한하려는 움직임과 수사판사를 폐지하고 검사 중심의 수사체계를 구성하려는 방안이 무관하다고 보여지지 는 않기 때문이다. 김영기, 앞의 프랑스 형사절차의 현재와 개혁동향 논문 참조. 59) 하만석, 프랑스 수사기관과 강제수사권, 각국의 구속제도에 관한 연구, 법무연수원, 1996, 192면. 60) 파리지방검찰청의 경우, P12에서 수사지휘를 전담하며 24시간 검사들이 당직 근무를 하면서 수시 로 전화 등을 이용하여 수사지휘하고 있다.

31 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 31 다. 사법경찰관은 검사 지시에 따라 행한 내용을 보고하여야 한다. 특히 중죄나 현행범사건이 발생한 경우 때에는 사법경찰관은 현장에 출동하기 전에 신속하 게 검사에게 보고하여야 한다.(동 형사소송법 제54조 제1항) 검사는 사법경찰 관의 보호유치를 감독하며, 필요하다고 생각되는 때마다 또는 최소 1년에 1회 이상 보호유치장소를 감찰하여야 한다.(동 형사소송법 제41조 제3항) 다. 공소제기권 검사의 기소권 행사방법으로는 직접소환(citation directe), 조서에 의한 소환 (convocation par Procés-verbal), 즉시출두재판(comparution immédiate)청 구, 예심수사개시청구 등이 있다. 검사는, 중죄에 대해서는 필요적으로 예심수사판사에게 예심수사개시를 청구 하여야 하고 경죄나 위경죄 사건에 대해서는 사안의 중대성을 따져 구속이 필요 하거나 당사자가 수인이고 그 내용이 복잡하여 예심수사가 필요하다고 판단되 는 경우 등에 선별하여 청구할 수 있다. 검사의 예심수사개시청구없이 이루어진 예심수사판사의 예심수사는 위법한 것이다(동 형사소송법 제80조 제1항, 제 171조) 직접소환은 검사가 피고인의 인적사항, 범죄사실, 적용법조, 출두할 법정과 일시를 기재한 소환장을 해당 법원의 집달관을 통해 피고인에게 송달하고 피고 인으로 하여금 바로 법정에 출석하게 하는 방법의 기소인데 주로 사법경찰의 수 사만으로 혐의인정이 명백하고 그 내용이 간단한 경죄, 위경죄 사건을 소추하는 데 이용된다. 조서에 의한 소환은 경찰에 보호유치(garde-à-vue)된 상태로 검사에게 송치 된 경죄의 피의자에 대하여 구금을 계속할 필요가 없어 석방을 하면서 범죄사실 과 출두하여야 할 공판일시, 장소를 고지하고 동일한 내용을 조서 61) 에 기재한 다음 조서의 사본을 소환장에 갈음하여 피의자에게 교부하는 방식의 기소이다. 만약 피의자가 법원에 출두할 때까지 사법통제 하에 둘 필요성이 있으면 검사는 즉시 피의자를 석방구금판사 앞으로 인계하고 석방구금판사는 피의자를 신문한 후 사법통제 여부를 결정한다. 즉시출두재판제도는 경찰에 보호유치된 경죄의 현행범 또는 비현행범에 대해 61) 검사는 직접 수사를 하지 않으므로 당연히 조서작성은 검사 본연의 업무에 해당하지 아니하나 조서에 의한 소환방식의 기소 를 위해서는 예외적으로 검사가 조서를 작성하게 된다. 물론 이 경 우의 조서는 범죄사실을 밝혀내기 위한 조서가 아니라 추후 법정소환을 위한 것일 뿐이다.

32 32 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 검사가 24시간 또는 48시간의 체포시한 내에 이를 송치받아 그 수사기록을 검 토한 후 사안이 명백하고 증거수집이 충분하며 그 신병이 구금된 상태 그대로 재판을 받게 할 필요가 있다고 판단하면 송치 당일 지방법원 경죄재판부에 즉시 기소하여 당일 또는 그 다음 날 재판이 진행되게 하는 방식의 신속기소방법이 다. 만약 법원이 기소 당일 공판을 개정할 수 없는 반면 사건의 성질상 피고인을 구속할 필요가 있을 때에는 검사는 석방구금판사에게 구속을 청구하고 구속이 결정되면 공판기일까지 구속 상태에 놓여진다. 공소권이 없거나 범죄의 구성요건이 갖추어지지 아니하였거나 증거가 불충분 하거나 소추함이 적절하지 않다고 판단되면 검사는 불기소결정(Classement sans suite)을 한다. 프랑스의 경우에도 소추와 재판은 엄격히 분리되며 검사의 가장 중요한 권한 은 역시 소추권한이라 할 수 있다. 사안의 내용, 경중에 따라 다양한 기소방식이 인정되고 있는 것은 프랑스 형사제도의 큰 특징이다. 라. 형사명령과 대체소추권한 (1) 형사명령(l ordonnance p nale) 형사명령제도는 우리의 약식명령제도라 할 수 있다. 따라서 검사의 형사명령 청구 역시 정식기소에 해당하며 서류심사만으로 재판이 이루어진다. 벌금형만 규정된 위경죄, 62) 경죄 중 도로교통법에 규정된 경죄, 육상 운송에 관한 규칙에 규정된 경죄, 징역형이 규정되지 않은 상법 제4권 제4절에 규정된 경죄, 공중위생법에 규정된 마약류의 사용에 관한 경죄, 건축주거법에 규정된 경죄 등이 형사명령제도의 대상이다. 63) 형사명령으로 기소할 것인지는 검사의 재량인데 다른 범죄와 동일하게, 경죄 는 경죄법원에, 위경죄는 경찰법원이나 근접법원에 기소한다. 다만, 경죄의 경 우 검사는 경찰수사가 완료되고 피의사실과 피의자의 개인적 상황 특히 벌금을 납부 자력에 대한 소명이 충분한 경우에 청구할 수 있으며(동 형사소송법 제 495조 제3항) 위경죄와 달리 형사명령에 이유를 붙여야 한다.(동 형사소송법 제 62) 동 형사소송법 제524조 제1항. 다만 노동법에 규정된 위경죄와 범인이 18세 미만인 5급 위경죄에 는 적용되지 않는다.(같은 조 제2항 참조) 63) 동 형사소송법 제495조 제1항. 다만 이경우도 범인이 18세 미만인 경우, 피해자가 피해배상 등을 신청한 경우, 도로교통법위반이 다른 위경죄, 과실치사 또는 사람의 신체에 대한 과실에 의한 침 해와 동시에 범해진 경우에는 적용되지 않는다.(같은 조 제2항 참조)

33 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 조 제2항, 제526조 제2항) 판사는 변론 없이 선고하고 변론이 필요하거나 경죄의 경우 벌금형 대신 구금 형의 선고가 필요하다고 판단하면 검사에게 다시 기록을 송부하고 이후 정식경 죄재판절차로 진행된다.(동 형사소송법 제525조 제2항, 제3항, 제495-1조 제2 항, 제3항) 판사의 형사명령에 대하여 검사는 10일, 피고인은 30일 내로 이의신청을 할 수 있다.(동 형사소송법 제527조 및 제495-3조) 이의신청시 경죄는 경죄법원 에서, 위경죄는 경찰법원과 근접법원에서 각 재판한다.(동 형사소송법 제528조, 제495-4조) 형사명령에 대하여 이의가 없으면 확정되고 그 명령은 기판력을 가진다.(동 형사소송법 제528-1조, 제495-5조) 확정된 벌금의 징수, 관리 등 업무는 공공회계재정부 (ministère du budget des comptes publics et de la fonction publique)에서 담당한다. 64) 벌금형이 확정된 피고인의 인적사항, 벌금 액수 등에 관한 자료는 해당 법원 에서 공공회계재정부 로 바로 송부되고 공공회계재정부 는 이를 토대로 피고인 에게 벌금납부고지서(avis d'amende)를 발송한다. 벌금은 원칙적으로 고지서를 송달받은 날로부터 45일 내로 납부하여야 하고 그 기간을 도과할시 소정의 가산금이 부여되며, 현금이나 카드, 인터넷, 벌금우 표(timbre d'amende), 수표, 전화이체 등의 다양한 방법으로 납부가 가능하다. 특이한 것은 형사소송법 개정으로, 벌금을 선고받은 피고인이 그 선고일로부터 1월 이내에 벌금을 전액 납부할 경우 벌금 총액의 20퍼센트를 삭 감하는 제도가 법률상 인정되고 있다는 점이다.(동 형사소송법 제707-2조) (2) 대체소추(proc dure alternative aux poursuites) 동 형사소송법 제40-1조는 체계적 사법대응의 원칙(le principe de la réponse judiciaire systématique) 을 명문화하여 전통적인 기소편의주의원칙 과 대체 소추절차를 명시하고 있다. 대체소추절차는 형사적 대응의 다양화(la diversification de la réponse pénale)를 통하여 전통적인 기소방식과 다른 방 식으로 피의자에게 징벌적 효과를 주고 피해자를 구제하는 제도라 할 수 있다. 대체소추절차는 동 형사소송법 제41-1조 각호에 의한 대체소추와 제41-2조 64) 법무부나 벌금형을 선고한 법원은 물론 검찰은 벌금 징수 등에 관여하지 않는다.

34 34 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 에 의한 형사화해제도로 구별된다. 제41-1조에는 제1호 경고(Rappel à la loi), 제2호 보건시설, 사회시설, 직업교 육시설 유도(Orientation), 제3호 법률이나 규정에 맞는 지위조정(Régularisation), 제4호 피해배상(Réparation), 제5호 행위자와 피해자간 중재절차(Médiation) 용인이 규정되어 있는데 검사는 공소제기에 앞서 피의자로 하여금 위와 같은 일 정한 행위를 하게 한다. 피의자가 위 절차에 착수하면 공소시효는 정지되고(동 조 제3항), 그렇지 아니하면 검사는 형사화해절차에 착수하거나 기소한다.(동조 제4항) 형사화해(composition pénale)제도는 5년 이하의 징역형 또는 벌금형의 모 든 경죄와 위경죄를 범한 자에게 검사가 일정한 행위 65) 를 제안하여 피의자가 이를 받아들이면 판사 66) 의 승인을 거쳐(동조 제6항) 공소권이 소멸하고(동조 제9항) 피의자가 이를 받아들이지 않거나 그 집행이 되지 않으면 기소하는(동조 제7항)제도이다. 67) 법무부 소속 사법의 집(maison de la justice)이나 구청 등에 근무하는 조사 관(délégués) 또는 중재자(Médiateur)가 검사의 위임을 받아 형사화해 관련 실 제 업무를 전담한다. 이들은 민간인 신분의 자들로서 계약직으로 일을 한다. 동 형사소송법 제41-1조의 대체소추는 검사의 결정으로 종료되는 반면 형사 화해는 판사의 승인을 요한다는 점에서 차이는 있으나 모두 검사의 주도로 경미 사건을 신속하게 종결하기 위한 제도라는 점에서 공통된다. 마. 플리바기닝 (1) 개요 프랑스는 형사소송법 개정을 통해 미국식의 유죄협상제도를 모 델로 한 사전유죄인정 제안 형 승인제도 68) 를 도입하였다. 동 제도는 미국식의 65) 예컨대, 벌금의 납부, 범죄에 제공 또는 제공되려고 한 물건 또는 범죄로 인한 수익의 몰수, 6개 월 내 자동차 등의 운행정지, 6개월 내 운전면허증의 유치, 6개월 내 수렵면허증의 유치, 6개월 내 60시간 내의 사회봉사, 3개월 내의 보건시설 등에서의 연수, 6개월 내 수표발행금지, 6개월 내 범죄장소 출현금지, 6개월 내 피해자 또는 공범과의 만남 또는 접촉금지, 출국 및 여권 갱신 금 지 등이 제안될 수 있으나(동 형사소송법 제41-2조 제1항 참조) 실무상 형사화해절차의 90%는 벌금의 납부라고 한다. 66) 사법관이 아닌 민간인 신분의 근접판사(juge de proximité)도 이에 포함된다.(동 형사소송법 제 41-2조 제11항) 67) 부담승인조건부 기소유예 라고 부르기도 한다. 68) 직역하면, 유죄를 인정한 경우의 특례절차 (comparution sur reconnaissance préalable de

35 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 35 협상을 통한 사건처리, 불기소약속을 담보로 한 자백유도 등을 배제하고, 일 정한 사건에 한해 피의자의 자백을 전제로 검사가 형을 제안하고 피의자가 이를 수용하면 관할 법원장의 승인을 받아 사건을 종국처리하는 방식의 것으로 검사 의 소추 방법 중 하나로 보는 견해도 있으나 그 보다는 특별간이재판절차로 이 해함이 상당하다. 프랑스 법무부가 동 제도의 도입을 천명하자 프랑스 변호사협회(SAF) 등은 절차의 신속성만 강조한 나머지 형사재판의 모든 권한을 검사에게 내주어 변호 인의 참여가 유명무실해지고 방어권이 형해화될 수 있다 는 등의 논거를 내세우 며 이를 반대하였다. 그러나 프랑스 하원은 사전유죄인정 제안 형 승인제도의 도입을 의결하였는데 당시 하원이 논의한 도입 배경은 첫째, 검찰이 나 법원 등 사법기관의 사건폭주(l'emcombrement des juridictions judiciaires) 로 말미암아 사건처리능력이 저하되고 있고 둘째, 형사명령제도와 같은 기존의 절차만으로는 이에 대처하기 어려워 69) 새로운 제도의 신설이 필요하다는 것이 었다. 70) 한편, 헌법평의회(Conseil constutitionnel)는 동 법률안에 대한 일부 위헌비 판과 관련하여 변호인의 참여 아래 피의자가 자유로이 범죄사실을 인정하는 것이어서 무죄추정의 원칙에 반하지 않으며 법관의 승인 재판이 보장 되어 있으므로 재판을 받을 권리를 침해하는 것이 아니다 라고 결정(2 mars 2004 N )함으로써 헌법적으로 문제가 없음을 확인한 바 있다. (2) 요건 및 절차(동 형사소송법 제495-7조 내지 제495-16조) (가) 법정형의 제한 동 절차는 법정형이 벌금형 또는 5년 이하의 구금형에 해당하는 경죄에 대해 서만 적용된다. 다만, 피의자가 미성년자이거나 해당 경죄가 언론, 과실치사, 정 치에 관한 것인 경우 또는 특별법에 별도의 기소절차가 마련되어 있는 경우에는 그 적용이 제외된다. 검사는 직권으로 또는 피의자나 변호인의 요청에 의해 사 culpabilité, 줄여서 CRPC 라 한다)로 번역할 수 있는데 그 실질을 고려하여 사전유죄인정 제안 형 승인제도 라 부르는 것이 타당하다고 생각한다. 동 제도에 대해 상세한 것은 김영기, 프랑스 의 사전유죄인정 제안 형 승인제도에 대한 고찰, 법률신문( ) 연구논단 참조. 69) 이를 현행 간소화된 절차의 한계 (les limites des procédures simplifiées actuelles)라 부른다. 70) 자 하원(Assemblée Nationale) 의원 장-뤽 와르스만(M.Jean-Luc WARSMANN), 범 죄의 발전에 대한 사법의 대응에 관한 보고서 제856호 참조.

36 36 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 건을 동 절차에 회부할 수 있다. (나) 범죄사실의 인정 피의자가 범죄사실을 인정함에 있어서는 변호인의 참여가 필수적이다. 만약 사선변호인이 없다면 피의자를 위해 국선변호인을 선임하여야 한다. (다) 검사의 형 제안과 피의자의 유예기간요청 검사는 범죄정황과 범죄자의 인적특성 (des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur)을 고려하여 피의자에게 제안할 형과 형 기를 결정한다. 범죄정황 이라 함은 범죄사실 외에 범행 동기, 범행 후의 정상 등을 포괄하는 의미이고 인적특성 은 피의자의 병력, 개인적 환경 등을 가리킨 다. 검사의 형 제안도 반드시 변호인의 참여 아래 이루어져야 하는데 필요한 경 우 검사는 피해자를 소환하여 의견을 청취할 수 있다. 피의자는 형을 제안받은 때로부터 10일 이내에 수용 또는 거부를 표명하여야 하고 그 결정을 위해 10일의 유예기간을 요청할 수 있다. 그런데 피의자가 10일 간의 유예를 요청한 반면 유예기간동안 피의자에 대해 일정 제한 조치가 필요하 다고 판단되는 경우 검사는 피의자를 석방구금판사에게 인계할 수 있고 석방구 금판사는 검사의 요청에 따라 결정시까지 피의자에게 사법통제의무를 부과하거 나 검사가 제안한 형이 2개월 이상의 구금형 즉시 집행 에 해당하는 경우 피의 자에 대해 구속결정을 할 수 있다. 주목할 것은, 검사가 제안할 수 있는 형은 그 한계가 있어, 검사가 제안하고자 하는 형이 구금형인 경우 그 기간은 1년 내지 법정형의 반을 초과할 수 없고 벌금형인 경우 법정형을 초과할 수 없다. (라) 제안 형의 수용 피의자는 검사가 퇴실한 상태에서 자유로이 변호인과 제안 형의 수요여부를 상의할 수 있다. 피의자가 제안 형을 수용하기로 결정한 경우, 검사는 즉시 승인 서를 작성하여 관할 지방법원 법원장 또는 그 위임을 받은 판사에게 승인을 청 구한다. 승인서에는 피의자의 인적사항, 범죄사실, 적용법조, 사회관계 등 정상 내용 및 검사의 제안 형과 변호인이 입회한 가운데 피의자가 이를 수용하였다

37 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 37 는 내용이 부기되고 검사, 피의자 및 변호인이 각 서명한다. (마) 승인재판 승인재판은 관할 지방법원장 또는 그 위임을 받은 판사가 담당한다. 법원장 등은 검사의 승인 청구 후 지체없이 승인재판을 개최하여야 하는데 우선 피의자 와 변호인의 의견을 청취하고 범죄사실 및 죄명을 확인한 후 범죄사실에 비춰 제안 형의 정당 여부를 판단한다. 이유를 붙여 결정서를 작성한 뒤 당일 법정에 서 이를 낭독한다. 승인재판에 검사의 참석은 의무사항이 아니다. 승인결정은 피의자가 변호인이 입회한 가운데 범죄사실을 인정하고 검사에 의해 제안된 형을 수용하며 범죄상황과 피의자의 특성에 비춰 동 제안 형이 정 당함을 확인한다 는 내용으로 설시된다. (3) 효력 및 불복 (가) 승인결정의 효력 승인결정은 유죄판결과 같은 효력을 가지고 즉시집행된다. 따라서 승인된 형 이 구금형인 경우 대상자는 구치소에 입감되거나 형벌적용판사(Juge de l'application des peines) 앞에 소환된다. (나) 승인결정에 대한 불복 유죄판결과 마찬가지로 승인결정에 대해서는 항고가 가능하다. 특이한 것은 이에 불복하는 사소당사자도 항고를 제기할 수 있다. 항고법원은 항고재판을 열어 항고를 기각하거나 승인된 형이 부당하다고 판 단되면 파기자판한다. 다만 이 경우, 원칙적으로 승인된 형보다 더 중한 형을 선고할 수 없지만 검사가 부대항고를 한 경우에는 그러하지 아니하다. (다) 제안 형의 거부나 불승인시 효과 피의자가 검사의 제안 형을 거부하거나 승인재판에서 불승인결정이 이루어졌 다면 검사는 통상의 기소절차 및 방법에 따라 피의자를 지방법원 경죄재판부에 기소한다. 주의할 것은, 이 경우 종전 기록이나 이미 이루어진 자백은 판결법원

38 38 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 에 제공될 수 없고 판결법원은 이를 판단의 대상으로 삼아서도 안된다. 바. 사법통제와 구속 사법통제(contrôle judiciaire)란 프랑스 형사절차에 고유한 제도로 수사상 피의자에게 일정한 의무를 부과하여 행동을 감독하는 자유제한조치를 말한다. 이에 따라 프랑스에서는 먼저 피의자에게 사법통제의무부과를 검토하고 그 의 무의 부과만으로는 수사의 목적을 달성하기 어렵다고 판단되거나 피의자가 이 미 주어진 사법통제의무를 이행하지 않는 경우에만 피의자를 구속할 수 있다. 사법통제는 구속과 더불어 인신제한조치의 양대 근간을 이룬다. 동 형사소송법 제137조 이하에 사법통제와 관련하여 상세한 내용이 규정되어 있다. 검사는 수사판사에게 사법통제를 청구한다. 검사의 사법통제청구가 없다면 수사판사는 사법통제를 결정할 수 없다. 한편 검사는 구속(détention provisoire)이 동 형사소송법 제144조의 목적 71) 을 달성하기 위한 유일한 수단이고 사법통제로는 그 목적들을 달성할 수 없을 것을 조건으로 피의자에 대해 구속을 요구할 수 있다. 구속은 검사의 구속요구, 예심수사판사의 구속청구, 석방구금판사의 결정으로 이루어진다. 72) 71) 개별적으로 살펴보면 1 진실을 규명하는데 필요한 물적 증거 또는 정황을 보전하기 위하여, 2 증인이나 피해자, 그 가족에 대한 압력을 방지하기 위하여, 3 피의자와 공동정범 또는 공범간 부정한 통모를 방지하기 위하여, 4 피의자를 보호하기 위하여, 5 법원의 처분에 대해 피의자의 신병을 확보하기 위하여, 6 범죄를 종식시키거나 재범을 방지하기 위하여, 7 피해의 중요성, 범 행상황, 범죄의 중대성으로 야기된 공공질서에 대한 예외적이고 지속적인 혼란을 종식시키기 위하 여 등이다. 72) 프랑스의 사법통제 및 구속제도에 대해 상세한 것은, 김영기, 프랑스 구속제도와 그 시사점, 형 사법의 신동향 통권 23호, 대검찰청, 2009 참조.

39 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 39 사. 고등법원(항소법원) 예심수사부(chambre de l'instruction) 73) 와 항고제기 검사는 수사판사, 석방구금판사의 결정에 대해 고등법원 예심수사부에 항고 (appel)를 제기하여 다툴 수 있다.(동 형사소송법 제185조) 피의자도 검사와 마 찬가지로 항고권을 갖는다. 다만 사소당사자는 예외이다. 고등검찰청 검사장도 독립하여 항고할 권한을 갖는다.(동 형사소송법 제185 조 제4항) 검사의 항고권과 고등검찰청 검사장의 항고권은 별개의 것이므로 검 사의 항고 불제기결정과 달리 고등검찰청 검사장이 예심수사판사나 석방구금판 사의 결정에 대해 항고를 제기할 수 있다. 고등검찰청 검사장은 이들의 결정일 로부터 10일 이내에 같은 방법으로 항고를 제기하여야 한다. 검사의 항고권은 예심수사판사나 석방구금판사의 결정 중 동 형사소송법 제 185조 내지 제187조의 3조, 제502조 내지 제503조가 항고의 대상으로 규정하 고 있는 사항 및 절차로만 가능하다. 예컨대, 석방구금판사의 가구금결정 에 대 해서는 항고가 인정되지 않는다. 항고대상이 아닌 결정에 대해 항고가 이루어지 거나 그 기간을 도과하여 항고가 제기되는 등 절차를 위반한 경우 고등법원 예 심수사부장은 직권으로 항고불수리결정(ordonnance de non-admission de l'appel)을 한다.(동 형사소송법 제186조 제8항) 항고기한은 결정시부터 기산되고 최종일 24시를 경과함으로써 만료된다. 그 말일이 토요일, 일요일, 공휴일 또는 휴무일인 경우에는 그 다음 평일의 24시까 지 그 기한이 연장된다.(동 형사소송법 제801조) 74) 고등법원 예심수사부는 대심의 변론절차를 거쳐 결정(Arrêt)하는데 이에 대 해서는 불복이 허용되지 않는다.(동 형사소송법 제186조 제8항, 제186-1조 제 73) 고등법원 예심수사부는 고등법원(항소법원)에 설치되어 있는 특별부로서 3명의 고등법원 사법관으 로 구성되며 고등법원 예심수사부장은 고등사법관회의의 제청에 의거하여 대통령령으로 임명된다. 고등법원 예심수사부는 관할 내 수사판사들에 대한 감독권 등의 행정적 권한 및 예심수사절차 중 이루어진 수사판사의 각종 결정 관련 불복재판을 담당한다. 또 석방구금판사의 결정에 대한 항고 사건 재판도 담당하는데 특히 피의자가 구속된 상태로 3개월의 기간이 경과하였음에도 동 형사소 송법 제175조에 의한 예심수사종결통지가 송달되지 않은 경우 사건의 적정진행 여부를 심사하기 위한 목적에서 항소법원 예심수사부장은 직권 또는 검사나 피의자의 신청에 의하여 항소법원 예 심수사부로의 사건 계속을 결정할 수 있다. 파리항소법원의 경우 총 6개의 예심수사부(première section ~ sixième section)가 존재한다. 제1부는 유럽체포영장이 집행된 범죄인의 인도재판 (extraditions - mandats d'arrêt européen)을, 제2부 내지 제6부는 예심수사판사나 석방구금판사의 결정 관련 항고재판을 각 맡고 있다. 74) 초일불산입 원칙 을 명시하고 있지는 아니하나 최종일 24시를 기간만료시점으로 의제함으로써 결 과적으로 이를 인정한 경우와 그 효과는 같다. 한편 자유형의 집행에 대해서는 신병이 구금된 초 일을 형기에 산입하도록 명시하고 있다.(동 형사소송법 제716-2조)

40 40 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 3항, 제187조 제1항 등) 아. 직무수행을 위한 경찰력의 동원 검사는 소추 및 범죄수사를 함에 있어 그 임무를 수행함에 있어서 경찰력을 직접 동원할 권한을 가진다.(동 형사소송법 제42조) Ⅴ. 사법경찰에 대한 검사의 통제 방안 1. 개요 검사는 수사의 주재자로서 보조자인 사법경찰관리에 대한 지휘권을 가지고 있을 뿐만 아니라 사법경찰관리에 대한 감독 통제권을 가지고 있어 프랑스의 경 우 검찰은 마치 경찰의 직속상관(comme de ses chefs administratifs)과 같은 정도로 사법경찰을 통제하고 있다. 프랑스의 사법경찰관리는 지방검찰청 검사 장의 지휘를 받아 업무를 수행하고(동 형사소송법 제12조), 관할 고등검찰청 검 사장의 감독에 복종하며(동 형사소송법 제75조 제2항), 관할 고등법원 예심수 사부의 통제를 받고 있다.(동 형사소송법 제13조, 제244조) 2. 사법경찰관리에 대한 감독 가. 사법경찰관에 대한 검찰의 자격부여 자 형사소송법 제16조 제4항이 개정된 이후 사법경찰관인 헌병과 국가경찰의 구성원이 실제로 사법경찰관의 직무를 수행하기 위해서는 이러한 직무에 관련된 직책으로 배치되어야 하고, 사법경찰관의 직무를 수행하는 직책 으로 배치되기 위해서는 관할 고등검찰청 검사장으로부터 자격부여결정을 받아 야만 가능하게 되었다. 이러한 자격부여는 사법경찰관에게만 해당하고 사법경 찰리는 무관하다. 이와 같은 자격부여결정을 받기 위하여, 즉 사법경찰관의 직무를 수행하는 직 책에 배치되기 위해서는 당해 사법경찰관이 소속된 기관의 장이 사법경찰관의 직무수행지를 관할하는 고등검찰청 검사장에게 임무의 성격 및 관할구역 등을

41 프랑스 검찰의 사법경찰 통제와 그 시사점 41 상세히 기재한 신청서를 제출하여야 하는데(형사소송규칙R 제15조의 3 제2항 등), 그 신청서에 당해 사법경찰관에게 부과하는 임무의 성격, 직무를 수행하는 관할구역 등을 상세히 기재하여야 한다. 고등검찰청 검사장은 그 신청에 대하여 자격부여결정을 하거나 이를 거절하 는 결정을 한다. 자격부여결정을 하는 경우, 그 결정문에는 자격을 부여하는 목 적으로 된 임무를 특정하고, 사법경찰관이 그와 같은 임무를 수행하는 기간동안 만 자격부여가 유효하다는 점을 명시하여야 한다.(형사소송규칙R 제15조의5 제 2항). 따라서 당해 관할구역에서의 직무수행을 그만 둔 때에는 자격부여결정이 당연무효가 된다. 고등검찰청 검사장이 위 신청에 대하여 거절을 하는 결정을 하고자 할 때에는 사전에 이를 당사자에게 통지하고, 당사자는 15일내에 자신의 기록을 열람하거 나 의견을 진술할 수 있다.(형사소송규칙R 제15조의5 제3항) 고등검찰청 검사 장에게 자격부여의 권한을 부여하고, 후술하는 항소법원 예심수사부에 특별징 계의 권한을 인정한 것은 국가경찰관 및 헌병을 사법기관에 엄격하게 복종시켜 그 관리 하에 두려는 것이라 평가할 수 있을 것이다. 75) 나. 사법경찰관의 자격정지 취소 고등검찰청 검사장은 사법경찰관에게 자격부여를 한 후 징계사유가 있음을 이유로 직권 또는 사법경찰관 소속 기관장의 요청에 의하여 자격부여를 취소하 거나 그 자격을 일정기간동안 정지시킬 수 있다.(형사소송규칙R 제15조의6 제1 항). 다만 이러한 자격정지의 기간은 2년을 초과하지 못한다. 자격이 정지된 사 법경찰관은 그 정지기간이 경과됨으로 인하여 자격을 완전히 회복하게 되며, 자 격이 취소된 경우는 신규로 자격부여신청을 하는 절차를 다시 거쳐야만 자격부 여를 받을 수 있게 되는데, 고등검찰청 검사장은 언제든지 위 정지기간을 단축 할 수 있다.(형사소송규칙R 제15조의6 제2항). 다만 종래에는 이러한 자격의 취 소 또는 정지결정에 대하여 사법경찰관이 불복할 수 있는 방법이 없었는데, 자 개정 형사소송법 제16조의1은 사법경찰관은 취소 또는 정지결 정을 통고받은 날로부터 1개월 내에 고등검찰청 검사장에게 위 결정을 철회하 여 줄 것을 요청할 수 있다, 동법 제16조의2는 그 요청이 명시적, 묵시적으로 기각된 날로부터 1개월 내에 사법경찰관은 파기법원 3명으로 구성되는 위원회 75) 정구환, 앞의 논문, 161면.

42 42 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호( ) 에 이의신청을 할 수 있다 라고 규정하여 사법경찰관에게 불복방법을 인정하였 다. 다. 사법경찰관의 직무능력 평가 자 형사소송법 개정 법률 제19-1조는 고등검찰청 검사장의 사법 경찰관에 대한 평가는 모든 승진에 있어서 참고가 된다 며, 사법경찰에 대한 고 등검찰청 검사장의 통제를 강화하였고, 이러한 통제수단을 사법경찰의 업무를 수행하는 모든 공무원들에게 확대하였다.(동 형사소송법 제230조). 따라서 각 지방검찰청 검사장은 관내 사법경찰관에 대한 개인별 평가서(Notice individuelle de renseignements)를 3부 작성하여 매년 1월 15일부터 1월 31일까지 사이에 관할 고등검찰청 검사장에게 제출하여야 한다.(동법 시행령D 제45조). 위 평가서는 경찰관의 보고서와 조서의 작성, 검찰에 보고된 정보의 가치, 직 무능력, 신뢰도, 총점 등 5개 항목을 점수로 평가하고 그 총평을 기재하는 방법 으로 작성되고 있다고 한다. 76) 위 평가서는 고등검찰청에 비치된 사법경찰관의 개인별 인사기록철에 편철하여 영구보존되면서, 사법경찰관의 징계 등 자료로 활용한다.(동 형사소송법 제266조) 라. 고등검찰청 검사장의 감독(surveillance)과 징계요구 사법경찰관이 검사의 명령에 불복종하거나 직무태만 등의 비위사실이 적발된 경우에는 고등검찰청 검사장은 사법경찰관의 징계를 고등법원 예심수사부에 회 부할 수 있다. 고등법원 예심수사부에서 결정한 징계내용이 사법경찰관 소속 기 관에 통보되면 통보받은 기관은 위 징계결정에 기속된다.(동 형사소송법 제226 조 내지 제229조). 종전에는 사법경찰관만을 고등법원 예심수사부 77) 의 통제대 상으로 하고 사법경찰리는 제외시키고 있었으나 자 개정 형사소송 법에 의하여 사법경찰리도 그 대상에 포함되었다. 프랑스에서는 실무상 고등검 찰청 검사장의 사법경찰관 자격의 취소 또는 정지제도보다는 고등법원 중죄수 사부의 징계제도가 자주 활용되고 있는 것으로 보인다. 결국 사법경찰관리는 자신이 소속한 기관의 징계권에 복종하는 동시에 사법 76) 정구환, 앞의 논문, 164면. 77) 종전 2심법원 내에 조직되어 있는 소추부(La chambre d accusation)를 말하는데, 자 법률에 의하여 예심수사부(La chambre d instruction)로 명칭이 변경되었다.