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1 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 - 폭력인식의 문화적 관점을 중심으로 - 1) 차 선 자 * < 目 次 > Ⅰ. 문제의 제기 Ⅱ. 문화와 아동학대의 정의 Ⅲ. 허용되는 양육의 방식 VS. 아동학대 Ⅳ. 나가며 Ⅰ. 문제의 제기 아동학대에 관한 최근의 통계에 의하면 이에 대한 신고건수가 꾸준히 증가하고 있는 것으 로 나타나고 있다. 1) 아동학대의 신고 건수가 증가하는 것은 아동학대 사례가 증가한 것이 그 하나의 원인이 될 수 있지만 또한 신고자들이 아동에 대하여 가해지는 다양한 유형의 행 위를 광범위하게 학대로 인식함으로써 신고하는 비율이 증가하였다는 것도 하나의 원인일 것이다. 이처럼 어떠한 행위가 아동학대 해당하는지 여부는 상대적이므로 관련자들이 특정 한 행위를 어떻게 인식하고 정의하느냐에 의하여 학대로 정의되기도 하고 허용되는 양육의 행위로 정의될 수도 있다. 따라서 아동학대를 예방하고 규제하는데 이들의 인식이 매우 중 요하다. 그러나 문화적 배경이 다른 이질적 사람들이 공존하는 사회에서 특정한 행위가 허 용되는 양육의 범위에 해당하는지 금지되는 아동학대행위인지 정의하는 것은 매우 어려운 * 전남대학교 법학전문대학원 교수 1) 아동학대 신고 통계 <중앙아동보호전문기관 신고접수 현황> 기간 계 1,678 4,133 4,111 4,983 6,998 8,000 8,903 9,478 9,570 9,309 9,199 10,146 10,943 : 2013년 12월 20일 최종확인.

2 154 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 과제일 것이다. 2) 특히 미국과 같이 다민족이 공존하는 사회에서는 어떤 행위를 아동학대로 정의하여야 하 는지 아니면 허용가능한 양육행위로 인정해야 하는지 판단하기 위하여 그 기준을 설정하고 아동학대를 예방 및 규제하는 것은 지난한 논의를 필요로 하는 과제일 것이다. 또한 이러한 문제는 독일이나 3) 우리나라와 4) 같이 다민족 국가는 아니지만 다양한 이유로 이주민을 받아 들이고 있는 국가에서도 제기될 수 있다. 실제로 2011년 전국아동학대 현황보고서에 의하면 다문화 가족에서 정서학대가 가장 빈번히 발생하고 있는 것은 언어소통의 문제, 생활습관 및 양육방식의 차이 등이 그 원인으로 지적되었다. 5) 이처럼 아동학대의 개념은 각각의 문화적인 특성 때문에 상대적이면서도 국가는 아동학 대를 법질서에서 규제하는 행위로 규정하고 있다. 6) 또한 부모가 아동을 학대한 것으로 판단 2) 이러한 예를 잘 나타내는 것으로 이화여대 노충래 정익중 교수팀(사회복지학)이 법무부 의뢰를 받아 지난해 여성 아동전담 검사 51명, 판사 54명, 여성청소년계 경찰관 85명 등 190명을 대상 으로 법집행담당자의 아동학대 인식 을 조사한 결과 아동학대 조기 발견부터 사후 조치까지 모든 과정을 책임지는 경찰관과 검사, 판사 등 법집행자들의 아동학대 인식이 일반인보다도 낮다는 조 사 결과가 나왔다. 예를 들어 연구 결과 아이가 아플 때 병원에 데려가지 못한 행위, 즉 의료방 임을 학대로 인정한 비율은 경찰관 44.7%, 검사 45.1%, 판사 43.4%였다. 아이가 아프다고 해도 내버려두는 행위, 즉 유사항목에 대해 일반인과 신고의무자의 90%가 아동학대라고 답한 것과 대 조적이다. 그중에서도 경찰관의 민감도가 가장 약했다 /11/20/ html : 2013년 12월 1일 최종확인. 3) EU가 동유럽으로 확장되고 남부 유럽의 재정위기로 인하여 2012년 독일에는 외국인 수가 급격히 증가하여 약 의 외국인이 거주하고 있는 것으로 나타났다. 2012년 말 전체 독일에 거 주하는 총 인구 수는 약 이며 이를 기준으로 거주자 12명당 약 1명은 외국인인 것으로 나타났다. 이들의 출신국은 70년대부터 꾸준히 노동자를 중심으로 이주해온 터어키 이주 민이 명 으로 가장 다수 그룹을 차지하고 있으며, 이어 폴란드 명, 이태리, 그리스 및 크로아티아가 그 뒤를 이어 다수 그룹을 형성하고 있다, abendzeitungmuenchen.de/inhalt.einwanderer-in-deutschland-7-2-millionen-auslaender-die-meistenzogen-nach-bayern.24fd0969-bfe5-44bd-a1eb-0c78f5f2f966.html : 2013년 11월 28일 최종 확인 4) 2013년 1월 1일 현재 우리나라에 거주하는 외국인주민은 모두 144만 5,631명으로 이는 우리나라 전체 주민등록인구 5천 94만 8,272명 대비 2.8%에 해당한다. 한국국적을 가지지 않은 외국인주 민을 유입 유형별로 살펴보면, 외국인 근로자는 520,906명으로 전체 외국인주민의 36%, 결혼이 민자 147,591명(10.2%), 유학생은 83,484명(5.8%), 외국국적 동포는 187,616명(13%), 기업 투자 자 등 기타 181,002명(12.5%) 순이다. 국적별로는 한국계 중국인을 포함한 중국 국적자가 775,474명(53.7%)으로 가장 큰 비중을 차지하고 있으며, 이어서 베트남 176,988명(12.2%), 미국 69,704명(4.8%), 파키스탄 스리랑카 등 남부아시아 69,288명(4.8%), 필리핀 57,148명(4.0%) 순 이었다. action? userbtbean.ctxcd=1012&userbtbean.ctxtype= &userbtbean.bbsseq= : 2013년 11월 28일 최종확인. 5) 보건복지부 / 중앙아동보호전문기관, 2011 전국아동학대 현황보고서, 207면. 6) 미국은 아동학대예방과 처리법 (Child Abuse Prevention and Treatment Act) 을 통하여 학대 로부터 아동을 보호하고 동시에 아동학대가 형사적 소추 대상이 되기도 하는 2원적인 접근을 하 고 있다. 독일도 사회법 제8권 아동청소년보호법(Kinder- und Jugendhilfegesetz)에서는 학대

3 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 155 되면 친권을 상실시키거나 아동을 보호하기 위하여 가정으로부터 분리하는 등의 조치를 취 하도록 하고 있다. 따라서 아동을 돌보는 자가 허용되는 양육행위라고 생각하는 방식을 사 용하였으나 이러한 행위가 법질서에서 규제하는 아동학대로 판단되는 때에는 양육자와 아 동의 삶은 급격한 변화를 경험하게 될 것이다. 그러나 언급한 바와 같이 개인의 행동 방식의 근거를 제공하는 문화적 배경이 매우 다양 한 현대 사회에서는 그만큼 아동에 대한 보호 및 양육의 방식 또한 여러 가지가 가능한데 이 중에서 법질서는 무엇을 아동학대로 정의할 수 있을 것인가? 역설적으로 이처럼 정의하 기 어려운 아동학대로부터 아동을 보호하기 위하여 법은 어떻게 아동학대를 정의하는 것이 적절할 것인가? 또한 학대행위를 한 것으로 추정되는 자가 아동에 대하여 한 행위가 자신의 문화적인 배경에서는 허용되는 양육의 범위에서 이루어진 것으로 믿는다면 이들의 행위에 대하여 법질서는 어떻게 반응하여야하는가? 이 연구는 위의 문제의식을 전제로 아동학대에 대한 법령의 규정을 정의하거나 이를 해석 하고 적용하는 과정에 관련 당사자들의 문화적 특징이 어떤 방식으로 영향을 주는지 검토하 는 것을 목적으로 한다. 또한 이러한 문화적 특징을 고려하는 것이 아동학대 문제를 예방하 고 해결하는데 어떤 효과를 줄 수 있는지 살펴보기로 한다. 이를 위하여 다양한 문화적 배 경을 가지고 있는 양육자들이 공존하는 다민족 국가인 미국의 경우 아동학대를 판단하는 과 정에 각각의 문화적 특징이 어떠한 방식으로 고려되고 있는지 그리고 단일 민족 국가이면서 도 다양한 이주민을 받아들이고 있는 독일에서는 어떤 방식으로 문화적 차이를 접근하여 아 동학대를 판단하는지 검토할 것이다. 7) II. 문화와 아동학대의 정의 1. 법질서와 문화의 상대성 문화에 대한 통일된 정의는 없지만 최초의 정의는 1871년 타일러가 자신의 저서 원시문화 아동 보호를 중심으로 규정하고 아동학대의 특별한 유형들을 형법에서 규제하고 있다. 7) 아동학대를 판단할 때 문화적 배경이 미치는 영향은 단 기간에 급격한 변화를 이루었기 때문에 구성원들 각각의 행동양식을 결정짓는 문화적인 배경이 전통적 양식부터 서구적인 것에 이르기 까지 매우 다양하고 동시에 단일민족 국가의 정체성을 벗어나 다문화 사회로 진입하고 있는 우리 사회에서도 중요한 의미를 가지게 될 것으로 생각한다. 그러나 동일한 주제에 관한 우리나라를 대상으로 하는 연구는 우리 사회에서 일반적으로 통용되는 아동양육의 기준 및 다문화 가정 내에 서의 양육 실태에 관한 선행연구가 축척된 이후에 가능할 것이므로 이 논문에서는 연구대상에 포 함시키지 않는다.

4 156 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 (Primitive Culture)에서 문화, 즉 문명이란, 지식, 신앙, 예술, 도덕들, 법률, 관습, 그리 고 인간이 사회의 구성원으로서 획득한 능력과 습관들의 복합적 총체 라고 한 것이다. 8) 최 근 UNESCO의 캐나다 위원회는 문화는 집단의 구성원들이 서로서로 그리고 세계와 관계하 고 소통하며 그들의 창조적인 잠재성을 발전하는 것을 가능하게 하는 추정, 관습, 믿음 그 리고 규칙으로 학습된 요소들의 동적인 가치 체계로 정의하고 있다. 9) 이처럼 문화의 정의가 통일적이지 않으나, 인류학자들은 서로 다른 각각의 사회는 자신들 고유의 도덕적 코드를 가지고 있으며 (문화상대주의), 특정 사회의 개인들은 대개 그들이 어 떤 문화적 범주와 그들의 공동체의 가치체계를 배우는 절차를 인식하지 않지만, 그들 공동 체의 세계관을 학습을 통하여 적응하게 되며 그 결과, 그들 자신의 방법이 다른 사회의 그 것 보다 더 성공적이고 훌륭하다고 믿게 되는 문화적응 단계를 거치며 성장하게 된다고 한 다. 10) 이처럼 각 사회는 서로 다른 도덕적 기준을 가지고 있으며 사회의 구성원들은 서로 다른 가치관을 가지고 문화를 형성하며 형성한 문화를 문화적응을 거쳐 내면화하므로 이러 한 문화적 배경이 전제가 되어 개인들이 취하는 양육방식은 그에 따라 서로 차이가 있을 것 이다. 그런데 행위자의 문화적 기준에 의하여 허용되는 범위에 있는 양육방법이나 그 범위 가 타 문화의 기준에서 아동학대로 평가되어 이에 대하여 법적 제재가 이루어진다면 이러한 결과를 수용하는 것은 쉽지 않을 것이다. 이러한 문제에 대하여 전통적으로 미국법은 법의 무지가 범죄 소추를 피해갈 수 없다는 것을 기본원칙으로 하고 있다. 그러나 이러한 원칙에 반대하는 입장에서는 다양한 논거를 가지고 문화적 항변을 인정해야 한다고 주장한다. 그 첫째는 현재 유효한 미국법은 앵글로 아메리카의 법적 가치를 표현한 것이므로 최근에 이주한 사람들에게 기존의 다른 구성원들 과 동일한 법적 기준을 적용하는 것은 개인의 정의의 원칙을 침해할 것이라고 한다. 두 번 째는 문화적 항변을 승인하는 것이 비례의 원칙의 개념과 일치한다는 것이다. 비례의 원칙 은 처벌과 범죄가 적절하게 일치할 것과 피고인이 그가 행한 범위와 더 많이도 적게도 아니 게 처벌되어야 할 것을 요구한다. 문화적 항변의 지지자들은 피고인의 행위가 그들의 고유 8) 문화의 정의는 하나로 일치하지 않는다. 그 이외의 문화의 개념에 대한 정의로 피터버그(Peter L. Berger, 1929)는 문화를 인간이 만들어낸 산물의 총체 라고 한다. 김영한은 문화란 생물학적 필연성에서 야기하지 않는 정신적 활동에 의한 삶의 형성으로 보고, 인간의 정신과 창조적 내면 성 때문에 인간의 삶이 형성되는 곳에서는 어디서나 항상 문화가 야기된다 고 보았다. 반 퍼슨은 문화를 인간 활동의 결과로 각 사람과 각 민족의 삶의 표현 을 문화로 본다, 김막미, 기독교적 관점에서 본 문화상대주의, 기독교 철학, 제6권, 한국기독교철학회 (2008), 53면. 9) Alison Dundes Renteln / Rene Valladares, The Importance of culture for the justice system, 92 Judicature 194 (2009), 195면. 10) Alison Dundes Renteln, Coporal punishment and the cultural defense, 73 Law & Contemp. Probs 281 (2010) 256면.

5 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 157 의 문화적인 지침에 따라서 이루어진 경우 그들이 스스로의 자유 의지에 따라 행위 한 것처 럼 도덕적 비난을 받는 것은 부당하다는 것이다. 세 번째는 다양한 문화적 배경을 가진 구 성원들이 주류문화에 순응할 것을 요구받지 않고 다양한 민족문화의 공존을 인정받는 자유 로운 동화모델을 통하여 동적이고 창조적인 새로운 문화의 출현이 이루어지며, 문화적 항변 은 이를 위하여 필요하며 궁극적으로는 미국의 다문화주의에 기여한다는 것이다. 11) 2. 아동학대의 개념과 규정방식 부모가 자신이 적응된 문화에 근거하여 아동을 양육하는 행위를 하였다고 생각하는 경우 이것이 허용되는 아동양육의 범위인지 아니면 금지되어야 할 아동 학대인지 여부를 판단하 는 것은 쉽지 않다. 때문에 역설적으로 아동학대를 법령에 개념 규정하는 것은 피해아동 보 호를 위한 기준을 제시한다는 점에서 매우 중요하다. 때문에 아동학대의 개념규정의 매우 어려운 것임에도 불구하고 어느 나라의 법이나 아동학대에 대한 정의를 내리고 있으며 그 방법 또한 다양하다. 미국은 각 주별로 아동학대와 방임에 대한 규정을 달리하고 있기 때문에 통일된 개념규정 은 없다. 그러나 어느 주의 법이든 미국 아동보호법의 가장 우선적인 목적은 현재 학대되고 방임되는 아동을 구별하는 것과 학대와 방임에 노출될 우려가 있는 아이를 구별하는 것 그 리고 이들을 가능한 한 빠르게 보호와 지원을 제공할 수 있는 체계로 편입시키는 것이다. 이러한 목적을 위하여 일부 관련 기관들은 아동학대와 방임을 위기에 있는 모든 아동을 보 호하기에 적절한 방법으로 아동학대와 방임의 개념을 매우 광의로 설정하고 있다 12). 예를 들어 알라스카의 아동보호법은 일정한 상황에서 18세 이하 아동에 대한 신체적 부상, 방임, 정신적 손상, 성적 학대, 성적 착취 또는 기타 부적절한 취급으로 아동의 건강 또는 복지가 해를 입게 되는 것을 의미 한다 고 규정하였다. 이처럼 아동학대와 방임의 개념을 광범위하게 설정하면 보호기관은 아동학대의 일차적인 신호로서 위험한 환경에 있거나 위험한 환경에 잠재적으로 노출될 가능성이 있는 경우 모두 를 아동학대 또는 방임으로 정의할 수 있게 되고, 좀 더 적극적으로 아동학대로 인한 사례 에 개입할 수 있게 되어 위기에 있는 아동에게 장래의 해악을 예방할 수 있을 것이다. 13) 그 러나 이러한 광의적 접근 방법은 사실심 판사에게 많은 재량을 인정하게 되며 판사는 국가 11) Jisheng Li, The nature of the offense : an ignored factor in determining the application of the cultural defense, 18 UHILR 765 (1996), 면. 12) 예를 들어 Alaska Stat (2) (Michie 1995) 13) Todd Taylor, The cultural defense and its irrelevancy in child protection law, 17 B.C. Third World L.J. 331 (1997), 면.

6 158 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 후견에 근거하여 자신의 주관적 관점을 사용할 가능성을 가지게 될 수 있으며, 이러한 광범 위한 개념 접근으로 인하여 아동학대나 방임으로 지나치게 과장된 보도가 발생하기도 한 다. 14) 따라서 주의 불필요한 개입으로부터 가족의 자율성과 개인의 사생활을 보호하기 위하여 노력하는 입장에서는 다양한 생활방식에 대한 욕구와 가치가 인정되어야 한다는 점, 판사나 사회복지사들이 전통적이지 않은 방식의 양육 방식 및 외국 어린이들의 가정에서 이루어지 는 양육 방식에 대하여 부적절한 지식만을 가지고 있다는 점, 판사나 사회복지사의 결정이 과학적 근거 없이 실제로 적절하게 양육되고 있음에도 불구하고 아동양육에 대한 자신들의 가치관이 반영되어 아이들을 분리시키는 결정을 할 수 있다는 것은 근거로 15) 아동학대나 방 임에 대한 좀 더 정밀한 법령의 개념이 필요하다는 입장도 있다. 이러한 입장을 반영하여 콜로라도의 아동보호법은 16) 아동학대나 방임을 아동이 피부에 멍이 있거나, 피를 흘리거나, 영향상태가 부실하거나, 잘 자리지 못하거나, 화상이 있거나, 뼈가 골절되거나, 경막 내 혈종, 세포조직이 부어있는 것, 또는 사망을 나타내는 사례 ; 이 러한 증상이나 사망이 정당한 방법으로 설명될 수 없는 경우 ; 이러한 증상과 관련된 사건 의 전개가 그 증상의 정도나 유형 또는 사망과 모순되는 경우 ; 또는 아동에게 주어진 환경 이 그러한 증상이 우연적으로 발생한 결과물이 아님을 나타내는 경우 ; 아동이 성폭행, 성 추행, 성적 착취 또는 성매매의 주체가 된 경우 ; 아동의 부모, 법률상 후견인 및 양육자가 적절한 음식, 의복, 주거, 의료적 보살핌 또는 신중한 부모가 수행하는 정도의 감독을 제공 하지 않았기 때문에 서비스를 필요로 하는 사례 라고 규정하고 있다. 캘리포니아의 아동학 대와 방임에 대한 법령의 정의는 더 유형화되어 일반적인 정의는 8개의 하부 주제로 구별된 다. 17) 여기에는 성학대 18), 방임 19), 심각한 방임 20), 그리고 일반적인 방임 21), 아동에 대한 고의적인 잔인하고 정당하지 않은 손상 22), 불법적인 신체 체벌과 손상 23), 가정 외 보살핌 에서 학대 24), 그리고 아동학대가 25) 해당한다. 26) 14) Todd Taylor, 위의 글, 335면. 15) In re Raya, 255 Cal. App. 2d 260, 63 Cal. Rptr. 252 (3d Dist. 1967) ; State v. Geer, 311 S.W.2d 49 (Ct. App. Mo. 1958) 16) Colo. Rev. Stat (1)(a)(I-III) (1995) ) Cal. Penal Code ) Cal. Penal Code ) Cal. Penal Code ) Cal. Penal Code (a). 21) Cal. Penal Code (b). 22) Cal. Penal Code ) Cal. Penal Code ) Cal. Penal Code

7 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 159 아동학대와 복지의 개념이 명확하지 않은 것은 독일의 경우도 유사하다. 독일연방대법원 은 27) 아동복지의 위험을 향후 지속적으로 계속될 경우 아동에게 손상을 줄 개연성이 있는 신체적, 심리적, 정신적 또는 교육적 필요에 대한 현존하는 위험으로 정의하고 있다. 그러 나 아동복지의 위험에 대한 독일연방대법원의 정의는 매우 추상적이어서 아동학대의 개념 은 여전히 다양하게 정의되고 있다. 1978년 Bast는 아동학대를 의식적이건 무의식적이건 불문하고 우연이 아닌 상태에서 가족 내부에서 또는 유치원, 학교 및 아동 보호시설과 같은 곳에서 아동에게 가해지는 폭력적인 신체적 또는 정신적인 손상 또는 사망에 이르게 되는 행위로 이에 의하여 아동의 복지와 권리가 침해되거나 위태롭게 되는 것을 의미한다고 정의 하였다. 28) 이후 Blum-Maurice et al. (2000)는 29) 아동학대를 부모나 교육의 권한이 있는 자 또는 제3자가 우연이 아닌 상태에서 아동을 손상시키는 폭력적이고 심리적인 또는 신체 적인 침해 또는 방임 그리고 아동의 발전을 저해하거나 사망을 야기하는 것으로 정의하였 다. 그리고 여기서 방임이란 아동을 돌볼 책임이 있는 자 (부모, 또는 다른 그에 의하여 권 한이 부여된 후견인 등)가 아동의 신체적 심리적 돌봄을 확보하기 위하여 필수적인 행위를 지속적이고 반복적으로 부작위 하는 것으로, 이러한 부작위는 적극적으로 의식적으로 또는 소극적으로 무의식적으로 발생할 수 있다고 하였다. 나아가 또한 아동에게 해악이 될 수 있 는 상황에 지나치게 늦게 반응하거나 반응하지 않는 것도 아동복지에 대한 위험에 해당하는 것으로 본다. 이처럼 독일에서도 아동학대 문제를 다루는 실무에서는 그 개념을 세분화하여 정의하지 않았고, 다만 그 구체적인 유형을 예시적으로 신체적, 정신적 학대, 방임 및 성적 학대 등으 로 분류하고 있다. 반면에 아동학대를 처벌하는 형사법에서 그 유형이 세분화되어 규정되어 있다. 독일 형법 제225조 30) 에서는 피보호자에 의한 학대, 동법 제171조 31) 에서는 돌봄 의무 25) Cal. Penal Code ) Michael Wald, State intervention on behalf of neglected children : a search for realistic standards, 27 Stan. L. Rev. 985 (1975), 1002면. 27) BGH, FamRZ 1956, ) : 2013년 12 월 20일 최종확인 29) : 2013년 11월 28일 최종확인. 30) 독일형법 225 (피보호자에 대한 학대) (1) 누군가 18세 이하의 자 또는 허약함 또는 질병으로 방어력이 없는 자를 1. 그의 보살핌 후견하에 두었거나 2. 자신의 가구에 소속되도록 하였거나 3. 보살핌의 의무자로부터 그의 보호하에 넘겨받았거나 또는 4. 그에게 직업상 또는 업무상의 관계의 범위에서 종속되도록 한 자가 괴롭히거나 또는 나쁜 의 도로 이들을 돌보아야 할 그의 의무를 방임하거나 이들의 건강을 훼손하는 경우, 6개월 이상 10년 이하의 자유형에 처한다.

8 160 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 와 교육의무의 침해를 정의하고 있다. 성학대의 유형으로는 피보호자에 대한 성 학대 (형법 제174조 32) ), 아동에 대한 성 학대 (제176조 33) ), 저항능력이 없는 자에 대한 성 학대 (제179 조 34) ), 미성년자에 성적인 행위의 촉진 (제180조 35) ) 그리고 청소년 성 학대 (제182조 36) ) 를 31) 독일형법 171 (돌봄 또는 교육의 의무에 대한 침해) 16세 이하의 자에 대하여 돌봄 또는 교육 의 의무를 심각하게 훼손하고 이에 의하여 피보호자의 신체적 또는 심리적 발전을 현저하게 해 치게 될 위험에 처하게 하거나, 범죄적인 품행에 이르도록 하거나 성매매에 종사하게 한 자는, 3년 이하의 자유형 또는 벌금에 처하여 진다. 32) 독일 형법 174(피보호자에 대한 성 학대) (1) 1. 교육, 수련 또는 생활의 보호를 위하여 의지하고 있는 16세 이하의 자 2. 교육, 수련 또는 생활의 보호를 위하여 의지하고 있거나 업무 또는 직업 관련성의 범위에 서 관련된 종속성을 남용하여 그에게 의존하는 18세 이하의 자 3. 18세에 이르지 않은 친자녀 또는 입양된 아동에게 성적인 행동을 하거나 또는 피보호자로 하여 자신에게 성적인 행동을 하도록 시킨 자는 3개월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다. (2) 제1항의 제1번부터 3번의 조건하에 1. 성적인 행위를 피보호자 앞에서 행하였거나 2. 그 또는 피보호자를 성적으로 흥분하도록 하기 위하여 피보호자로 하여금 성적인 행위를 그 앞에서 하도록 한 자는, 3년까지의 자유형 또는 벌금에 처한다. 33) 독일형법 176 (아동에 대한 성 학대) (1) 14세 이하의 아동에게 성적인 행위를 한 자 또는 이 아동으로부터 자신에게 성적인 행위를 하도록 시킨 자는 6개월 이상 10년 이하의 자유형에 처한다. (2) 아동이 성적인 행위를 제3자에게 행하도록 하거나 제3자로부터 아동에게 성적인 행위를 하 도록 시킨 자는 제1항과 동일하게 처벌한다. (3) 특별히 심각한 사례에서는 1년 이하의 자유형은 인정되지 않는다. (4) 이하에 해당하는 자는 3개월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다. 1. 아동 앞에서 성적인 행위를 한 자 2. 그러한 행위가 제1항 또는 제2항에 해당하지 않으나, 아동에게 성적 행위를 하도록 한 자 3. 이 법 제11조 제3항의 문구에 의하여 가해자 또는 제3자의 앞에서 이루어지거나 가해자 또 는 제3자로부터 행하여지는 성적인 행위를 유발하기 위하여 아동에게 영향을 준 자 또는 4. 광고로 음란한 묘사를 하거나 음란한 내용의 음성정보를 내보내거나 그와 유사한 구두 표 현으로 아동에게 영향을 준 자 (5) 아동을 제1항부터 제4항에 의한 행위에 대하여 아동에게 제안한 자 또는 이를 알선하기로 한 자 또는 그러한 행위를 위하여 타인과 공모한 자는 3개월 이상 5년 이하의 자유형에 처 한다. 34) 독일형법 179 (저항능력 없는 자에 대한 성 학대) (1) 이하에 해당하는 자에 대하여 1. 정신적인 또는 심적인 질병이나 중독질환을 포함한 장애 또는 심각한 의식장애를 가진 자 2. 신체적으로 저항능력이 없는 자를 저항능력이 없다는 것을 악용하여 성적인 행위를 하거나 그에게 성적인 행위를 하도록 함으로써 학대한 자는 6개월 이상 10년 이하의 자유형에 처 한다. (2) 제1항의 저항능력이 없는 자를 저항능력이 없다는 것을 악용하거 제3자에게 또는 제3자로부 터 그에게 성적인 행위를 하도록 한 자 또한 전항과 같이 처벌한다. 35) 독일형법 180 (미성년자에 성적인 행위의 촉진) (1) 16세 이하의 자로 하여 성적인 행위를 제3자에게 또는 그의 앞에서 또는 제3자가 성적인 행 위를 16세 이하의 자에게 1. 그의 매개에 의하여 또는 2. 그러한 기회를 허락하거나 공급하는 것에 의하여 촉진한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌

9 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 161 규정하고 있다. 형법에 규정된 학대와 성학대의 개념은 가해자에 대한 수사와 소추를 목적 으로 한다. 37) 아동학대와 방임의 개념을 규정하는 방식은 이 이외에도 아동의 해악에 관점을 둘 것인지 부모의 행위를 기준을 판단하여야 하는지에 대하여 논란이 있다. 예를 들어 방임을 정의하 는 콜로라도는 방임형태의 학대를 개념 정의하는데, 신중한 부모 기준 을 제시하면서 아동 방임은 신중한 부모들이 제공하는 음식, 복장, 주거, 의료적 보살핌 및 지도에 미치지 못하 는 어떤 것이라고 정의한다. 그러나 이러한 개념 규정 방식은 주관적 판단의 가능성이 있다 는 점 그리고 신중한 부모 를 정의하는데 문화적 편견이 존재할 수 있고 많은 경우 아이들 에게 방임으로 보일 수 있는 문제가 사실은 애정의 결여에서 온 것이 아니라 경제적 어려움 으로 인한 결과라는 점에서 문제가 될 수 있다. 때문에 알라스카와 같은 주는 필수적 기준 을 채택하여 아동에게 요구되는 최소한의 음식, 보살핌, 의복, 주거 및 의료적 주의를 기울 이지 않는 것을 방임이라고 정의하기도 한다. 38) 이와 같이 부모의 행위를 중심으로 아동학대와 방임을 판단하는 입장과 달리 이를 문제되 고 있는 아동이 당하게 된 해악에 근거하여야 한다는 입장도 있다. 이 입장은 물론 부모의 행위는 아동이 학대 또는 방임을 당하였는지 여부를 결정하는데 있어서 매우 중요하지만, 이를 판단하기 위하여 특정 아동에 대하여 부모가 한 행동의 효과를 예측하려는 시도가 이 루어진다면 그러한 추측은 도리어 위험할 수 있다고 본다. 따라서 비록 가정환경이 매우 좋 금에 처한다.... 이하 (생략) (2) 18세 이하의 자에게 대가를 받고 제3자에게 또는 제3자 앞에서 또는 제3자로부터 그자에게 성적인 행위를 하도록 시켰거나 또는 그러한 행위를 알선함으로써 촉진한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다. (3) 그에게 교육, 수련 또는 생활을 위한 후견을 받거나 업무 또는 근로관계의 범위에서 종속관 계에 있는 18세 이하의 자를 그와 관련된 종속성을 악용하여 성적인 행위를 제3자에게 또는 제3자 앞에서 또는 제3자로부터 그자에게 성적인 행위를 하도록 시킨 자는 5년 이하의 자유 형 또는 벌금형에 처한다. 36) 독일형법 182 (청소년에 대한 성 학대) (1) 18세 이하의 자를 강압적 상태를 이용하여 1. 성적인 행위를 하도록 했거나 또는 그자로 하여금 그에게 성적인 행위를 하도록 시킨 자 2. 그자로 하여금 제3자에게 성적인 행위를 하도록 시켰거나 제3자로부터 그자에게 성적인 행 위를 하도록 시킨 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다. (2) 생략 (3) 21세 이상의 자가 16세 이하의 자에게 1. 성적인 행위를 하거나 그자에게 성적인 행위를 하도록 하거나 2. 16세 이하의 자로 하여 제3자에게 또는 제3자로 하여 그자에게 성적인 행위를 하도록 하여 학대하고 이 때 피해자의 성적 자기 결정권이 결여되어 있음을 이용한 경우, 3년 이하의 자 유형 또는 벌금형에 처한다. 37) Jörg Maywald, Misshandlung, Vernachlässigung und sexueller Missbrauch - Eine ber- sicht aus sozialwissenschaftlicher Perspektive, FPR 2003, 301면. 38) Todd Taylor, 앞의 글, 면.

10 162 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 지 않다고 하더라도 이들이 미치는 영향의 효과는 아동의 연령, 가족 상호관계의 특성 및 아동들 사이의 발달단계의 차이에 따라 다르게 나타날 수 있으므로, 법은 아동학대나 방임 을 확인하는데 부모나 환경 보다는 아동에 중점을 두어야 한다고 한다. 39) III. 허용되는 양육의 방식 VS. 아동학대 1. 아동보호방법에서 문화적 상대성 1980년 대법원은 40) 자신의 종교적 신념에 의하여 11세 된 딸의 수혈을 거부하여 적정한 의료적 치료를 받지 못하고 아동이 사망한 경우 이를 유기치사로 판단한 원심이 종교의 자 유를 보장한 헌법위반 등의 위법사유가 있다고 할 수 없다고 하여 피고인 모의 문화적 배경 을 형성하였던 종교적 기준에 의한 행위의 정당성을 인정하지 않았다. 이처럼 객관적이고 합리적인 자료에 기초한 의료행위의 실시를 거부하는 것은 생명의 위험과 관련되기 때문에 이를 아동학대로 정의하기에 사안의 명백성이 인정될 여지가 있다. 41) 그러나 단순히 부모가 배경으로 하고 있는 문화에서 이루어지는 대안적인 치료를 실시하 는 경우에도 이것을 친권남용에 의한 아동학대라고 할 수 있을지 의문이다. 대표적인 사례 로 cao gio와 같은 것을 들 수 있을 것이다. Coining, 또는 cao gio는 전통의학의 한 유형 으로 감기와 같이 다양한 가벼운 질병을 치료하기 위하여 동남아시아에서 어린이와 어른에 게 광범위하게 사용되었던 것이다. 이것은 멘톨 성분이 있는 오일 또는 연고 등을 몸에 바 르고 끝이 울퉁불퉁한 동전으로 문지르는 것이 원리로 이것을 하고 난 후에는 목이나 상체 부분에 파란 멍이 생기지만 이는 며칠 후에 사라진다. 그러나 이러한 문화에 익숙하지 않은 사람들에게는 아동학대를 생각하게 하는 경고로 오해되기도 한다. 42) 관련된 사례는 베트남 출신의 아버지가 3살짜리 아들이 고열에 시달리자 동전을 사용하여 cao gio를 하였으나 아이의 건강상태가 호전되지 않았고, 이후 아버지는 아이를 병원에 데 리고 갔으나 아이는 사망한 경우이다. 그러자 몸에 난 멍 때문에 아이의 아버지는 체포되어 39) Michael Wald, 앞의 글, 면. 40) 대법원 , 79도 ) 서울 동부지법 자 2010카합2341 결정 ; 위의 판례를 근거로 2013년 서울대병원이 종교적 신념을 이유로 치료가 필요한 아이에 대한 수혈을 거부하고 있는 부모를 상대로 수혈을 방해하지 말도록 해달라는 내용의 가처분 신청(2013카합1538)을 서울중앙지법에 냈다. 42) Ruth E. Davis, Cultural Health Care or Child Abuse? The Southeast Asian Practice of Cao Gio, Journal of the American Academy of Nurse Practitioners 12 J. Am. Acad. Nurse Prac. 89 (2000), 90면.

11 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 163 감옥에 가게 되었다. 그는 체포된 것의 불명예로 인하여 감옥에서 자살하였고, 이후 다른 가족들은 의사의 증언에 의하여 비로소 그 행위의 정당성을 입증할 수 있었다. 43) 다민족 국가인 미국에서 이러한 문제는 최근에도 빈번하게 발생하고 있다. 2002년에는 네브라스카의 몽족 (Hmong)과 베트남계 두 가정의 10명의 아동들이 그들의 가정으로부터 분리되어 주에게 아동에 대한 양육 책임이 귀속되는 사건이 발생하였다. 사건의 발단은 아 동에게서 멍든 자국을 발견한 교사가 경찰에 아동학대로 의심된다는 신고를 함으로써 시작 되었다. 이에 대하여 부모는 아동에게 있는 멍든 자국은 cao gio 라고 하는 민속 의학을 실 행하는 과정에서 발생한 것이라고 진술하였음에도 불구하고 이들 아동은 원 가정으로 부터 분리되었고 가정위탁에 배치되었다. 이 사안에 대하여 미국 내 아시아 공동체들은 부모는 자신들의 문화적 믿음에 근거하여 아동을 보살필 권리가 있으며 이는 주에 의하여 범죄화 되어서는 아니 된다는 주장을 하였 다. 이에 대하여 네브라스카 경찰의 피해아동보호 담당자는 피해자인 아동은 사실상 이러한 아시아 문화의 일부가 아니며, 이들 사례를 다른 일반적인 아동학대 사례와 다르게 취급할 이유가 없었다는 입장을 취하였다. 그리고 법원은 이들 부모가 cao gio를 사용하는 것을 중 지할 것과 주의 '건강과 대인서비스국 (Department of Health and Human Services)'이 고지하지 않고도 아동 복지 상황을 검사하기 위하여 이들 가정에 접근할 수 있도록 한다는 것을 전제로 아동을 부모에게 돌려보냈다. 44) 이와 동일한 사례로 독일에서도 각각 7세와 5세 아동의 등과 목 등 신체 부위에 멍든 자 국이 발견되어 학대 의심사례로 보고되었다. 이에 대하여 독일 아동 청소년국은 아동학대에 해당하는지 여부의 판단을 법의학자들에게 의뢰하였고 법의학자는 Cao gio는 마사지와 유 사한 대체의학으로서 특별히 해악적 결과를 가져오는 것은 아니라는 이유로 아동학대에 해 당하지 않는 것으로 결론을 내렸다. 45) 이러한 의료적 수단의 사용에 문화적 맥락이 작용하는 것 이외에도 아동에 대한 보호 방 식의 차이는 아동학대를 판단하는 어려운 상황을 야기하기도 한다. State v. Chong Sun France 46) 사건은 미국에 거주하는 한인 여성이 아직 어린 자녀들을 밤에 혼자 두고 일을 43) Alison Dundes Renteln, 앞의 글, 260면. 44) 20Child%20Abuse%20versus%20Ethnic%20Medicine-The%202002%20Cao%20Gio% 20Case.pdf : 일 최종확인 45) H. Kurth/N. Wilke/A. Gehl/J. Sperhake, Cao Gio ( oin rubbing ) Fehlinterpretation einer alter- nativen Heilmethode als Kindesmisshandlung, 99 Monatsschrift Kinderheilkunde 1004 (2008), 면. 46) State v. Chong Sun France 379 S.E.2d 701 (N.C. App. 1989) decision/ SE2d701_1996 : 2013년 11월 28일 최종확인

12 164 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 하러 다녀왔을 때 한 아이가 사망하여 2급 살인과 아동학대에 대한 중범죄로 20년 형이 선 고되었던 것이다. Chong Sun France라고 하는 한인 여성은 이혼한 후 노스캐롤라이나 잭 슨빌로 2명의 어린 자녀와 이주하여 바텐더로 일하였으나, 아동을 돌보기 위한 사람을 따 로 고용할 수 있는 지불능력이 없었기 때문에 아이들을 그들이 머물고 있는 모텔에 두고 아 이들이 우는 경우에도 다른 사람들에게 방해가 되지 않도록 TV를 켜둔 채로 일을 하러 갔 다. 이 과정에서 아들 Moses가 서랍장 아래 부분 서랍이 닫힌 상태에서 그 안에서 사망 하 였다. 경찰이 도착했을 때 그녀는 자신의 아이가 사고로 사망하였다고 하였지만 또한 자신 이 그녀를 죽였다고 슬프게 소리쳤다고 한다. Chong Sun France의 사건 이후 한인 여성들은 청원서를 제출하는 등 이 다양한 노력을 하였다. 청원서에서 한인 여성들은 미국에 이주한 한인들이 경험하는 언어적인 한계와 미국 문화에 대한 학습 기회를 가지기 어려운 생활 조건을 지적하면서, 특히 아동이 있는 경우 어려움을 언급하였다. 또한 한국인들이 외출하거나 일하러 갈 때, 종종 아이들을 혼자 집에 두는 경우가 있는데 그 이유는 한국에서는 이웃이나 친구들이 서로서로 아이들을 돌보는 것 이 일상적으로 이루어지므로 한국의 문화에는 베이비시터라는 개념이 보편적으로 사용되지 않는다는 것을 지적하였다. 이처럼 아동보호 방식에 있어서 미국문화와 한국 문화의 차이에 대한 설명과 전문가의 증언은 판사와 배심원에게 아동을 보살필 재원이 부족한 가난한 아시 아 여성이 아동을 돌보기 위한 그녀의 행동 방식에 대한 이해를 향상 시켰고 Chong Sun France은 1992년 12월 31일 가석방되었다. 47) 2. 교육 방식의 문화적 특수성 교육방식과 관련하여 문화적 특성이 논의되는 것은 아동에 대한 신체적 체벌이 허용되는 양육의 범위인지 또는 아동학대로 평가되어야 하는지의 문제이다. 미국에서는 가정에서 신 체적 체벌허용 여부에 논란이 있지만 부모가 아동의 훈육을 위한 신체적 체벌은 합법적인 것이라고 생각하며 또한 20개 주에서는 학교에서 신체적 처벌을 합법적인 것으로 인정하고 있으며 48), 31개 주가 이를 법으로 금지하고 있다. 49) 그러나 아동의 훈육을 목적으로 하는 47) Leti Volpp, (Mis)identifying culture : asian women and the cultural defense, 17 Harv. Women's L.J. 57 (1994), 96-97면. 48) 2008년 기준에 따르면 Alabama, Arizona, Arkansas, Colorado, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Kansas, Kentucky, Louisiana, Mississippi, Missouri, New Mexico, North Carolina, Ohio, Oklahoma, South Carolina, Tennessee, Texas infoplease.com/ipa/ A html : 2013년 11월 30일 최종확인 49) 2008년 기준에 따르면 Alaska, California, Connecticut, Delaware, Hawaii, Illinois, Iowa, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Montana, Nebraska, Nevada,

13 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 165 체벌은 과도해서는 아니 되며 과도하고 잔인한 행위는 보편적으로 금지된다. 50) 세계적인 추세는 아동에 대한 신체적 체벌을 금지하는 방향으로 전환되어 2009년에 23개 국가가 가 정을 포함한 모든 곳에서 체벌의 사용을 금지하였다. 51) 문제는 허용되는 범위의 신체적 체벌과 아동학대의 경계를 명확히 하기 어렵고 행위자가 자신의 문화적인 배경에서 허용되는 체벌의 범위임을 주장하는 경우 무엇을 기준으로 아동 학대에 해당하는지 여부를 판단해야 할지 명확하지 않다. 이러한 예를 보여주는 사례로 Dumpson v. Daniel M. 사건이 있다. 52) 피고는 34세의 나이지리아 출신의 택시기사로 주 는 2가지 서로 다른 사건을 토대로 피고가 그의 아들 Ekenediliz에게 과도한 신체체벌을 하 였다는 이유로 고소하였다. 첫 번째 사건은 피고의 아들의 학교에서의 문제 있는 행동으로 선생님으로부터 9통의 편지를 받게 되면서 시작되었다. 피고는 아들의 선생님과 이 문제를 상의하기 위하여 면담을 하기로 하였는데, 아들의 선생님이 바쁜 이유로 부교장과 면담을 하게 되었다. 부교장은 그의 아들이 교실에서 선생님에 대한 행동 등의 이유로 어려움을 이 야기 하였는데, 그 때 아무런 경고 없이 피고는 그의 아들을 주먹과 벨트로 때리기 시작하 였고 아들이 복도로 나가자 발로 차기도 하였다. 부교장이 그를 저지하려고 하자 피고는 부 교장도 때렸다. 물론 피고는 평정을 되찾고 부교장에게 사과하였다. 피고는 자신이 아들에게 가한 처벌은 그의 문화적 배경에서는 적절하며 필수적임을 주장 하였다. 즉 나이지리아에서는 아동이 학교에서 잘못된 행동을 하게 되면 이것은 가족의 수 치이므로 그의 부모는 그들이 보기에 적절하다고 생각되는 어떤 방법으로든지 그를 즉시 처 벌해야 하는 의무가 있다고 하였다. 나아가 피고는 그를 화나게 한 것은 단지 학교 교실에 서 아들의 행동만이 문제가 아니라 그가 부교장과 이야기 하고 있을 때, 그의 아들이 부교 장의 얼굴을 존경심 없이 바라본 것 또한 원인이었다고 이야기 하였다. 관련 사건에서 피고 의 배우자는 그녀의 남편이 아이들이 잘못된 행동을 할 때 때린다는 것을 인정하였지만, 이 는 그가 성장한 문화에서 아동 훈육의 방식에 해당하는 정당한 것이라고 주장하였다. 법원은 이 사건에 피고인을 과도한 신체적 체벌을 이유로 형사적으로 유죄라고 판단하였 다. 법원은 다른 문화를 관용하고 이해하는 것은 사회구성원 모두의 의무이지만 이 사건에 서 나타난 것처럼 주먹으로 계속해서 때리고, 벨트로 때리고 발로 차는 등의 행위는 신체체 New Hampshire, New Jersey, New York, North Dakota, Ohio, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, South Dakota, Utah, Vermont, Virginia, Washington, West Virginia, Wisconsin com/ipa/a html : 2013년 11월 30일 최종확인 50) Bowers v. State, 389 A.2d 341, 348 (Md. 1978). 51) 여기에 해당하는 국가는 Sweden, Finland, Norway, Austria, Cyprus, Denmark, Latvia, Croatia, Israel, Germany, Bulgaria, Iceland, Hungary, Ukraine, Romania, Greece, Netherlands, New Zealand, Portugal, Uruguay, Spain, Venezuela, and Costa Rica. 52) Todd Taylor, 앞의 글, 면.

14 166 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 벌에 대한 가장 보수적인 입장을 따르더라도 일반적으로 수용되는 신체학대의 요건을 충족 한다고 판단하였다. 비록 부모의 동기는 이해되는 점이 있지만 그래도 7세 아동이 당하였던 처벌의 유형을 볼 때 그 동기는 그다지 중요하지 않다고 판단하였다. 그럼에도 불구하고 피고에 대한 제재를 결정할 때, 법원은 피고가 공공연하게 아동을 구 타한 행위가 명백하지만, 비열하거나 복수심을 가지고 있는 불안정한 부모라기보다는 진심 으로 그가 그의 아동의 최선의 이익을 위하여 행동하고 있다고 믿는 사람이었다고 판단하였 다. 또한 아동학대와 방임과 관련된 법은 피해자를 보호하기 위한 것이지, 아동양육 과정에 정통적이지 않은 방법을 사용한 부모를 비난하기 위한 수단이 아니라는 이유로 이 사건에서 아동이 방임된 것을 발견되었지만 이것이 피고인의 부모로서의 능력에 대하여 부정적인 의 미를 부여하기 보다는 피고와 그의 아동 및 가족이 다시 통합되도록 필요한 지원을 받을 필 요가 있다고 판단하였으며 문화적 항변을 채택하는 것은 아동보호법의 영역에서는 해당하 지 않는다고 판단하였다. 체벌에 대하여 문화적 배경을 주장하는 또 다른 사례로 2005년 People v. Weili Kao 사 건이 있다. 53) 이 사건은 타이완에서 태어나고 성장한 여성이 6세 된 딸아이가 거짓말을 하 였다는 이유로 플라스틱 옷걸이가 부러질 정도의 체벌을 가하여 식물인간 상태에 이르게 한 것이다. 피고인 측의 증언에 의하면 피고인의 폭력적 폭발은 그녀답지 않은 것이라는 입장 이었다. 평소 피고는 딸아이를 매우 사랑하였고 적절하게 잘 보살피는 엄마였다는 것이다. 또한 심리학자들도 이 사건은 피고인 스스로가 매우 학대적인 훈육을 받고 자란 것에 결과 였고 부인과 엄마로서 역할에 대하여 그녀에게 문화적으로 강하게 영향을 끼친 태도 그리고 아동의 의무는 의심할 여지없이 부모의 권위에 복종하는 것으로 인식하였다고 증언하였다. 또한 피고인의 변호인 측은 그녀가 자신의 아이를 매를 사용하여 체벌하였는데 이는 중국에 서는 적절한 행동으로 인정된 것이었으며, 아동의 훈육에 대하여 중국인들이 적절하다고 생 각하는 바에 대한 전문가의 증언 없이 미국의 배심원은 피고의 행위를 평가할 수 없다고 주 장하였다. 그러나 이러한 문화적 배경에 대한 주장은 인정되지 않았고 피고는 총 16년 4개 월의 자유형을 선고 받았다. 그러나 아동 훈육 방식에서 문화적인 배경을 고려한 사례도 있다. 남부 캘리포니아에서 과테말라 출신의 아버지가 껌을 훔친 이유로 그의 아들을 훈육하기 위하여 이 아이의 손을 스토브를 열고 타는 불꽃 위에 놓았다. 검사는 문화적 특성이 처벌의 정도를 약화시킬 수 없다고 주장하였지만, 판사는 선고과정에 이를 언급하였다. 우리는 범문화적 관습과 습관 이 존재하는 사회에 살고 있다. 여기서 아이에게 가해진 공격적인 행위는 일정한 의도를 가 53) People v. Weili Kao, Super. Ct. No. 04F04427 (Cal. Super. Ct. Aug. 8, 2005).

15 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 167 진 고립된 사고였다... 아마도 그것은 그 청소년이 우리의 고객의 한명이 되지 못하도록 하 기 위한 것이다. 나는 Mr. Soto가 조용히 앉아서 생각할 여유가 있었다면 아마도 다른 접근 방법을 택하였을 것이라고 생각하지만 그가 한 행위는 올바른 특성의 것이었다. 결론적으 로 이 사건에서 피고는 최고 6년의 자유형이 선고될 수도 있는 정도의 사안이었으나 판사는 벌금 100달러를 선고하였다. 54) 판사의 공식적 논평은 대중의 격렬한 항의를 야기하였다. 캘리포니아 대학의 민족학 학과 의 학장은 아동을 훈육하는 이러한 방법이 과테말라 뿐 아니라 라틴 아메리카 전반에 널리 실시되고 있다는 것을 부인하였다. 그는 또한 이 사례를 통하여 대중이 이것이 수용 가능한 것이라는 잘못된 인상을 퍼트리고 있음을 염려하였다. 55) 이처럼 미국은 주별로 체벌허용여부에 대한 원칙이 다르지만 독일은 실정법으로 교육과 정에서 체벌의 사용과 관련한 원칙을 정리해 왔다. 1900년 효력이 발휘된 독일 민법 제1631 조 제2문에 의하면 부는 교육의 권한으로 적절한 징계를 아동에 대하여 사용할 수 있다 고 규정하여 체벌을 허용하였다. 56) 그러나 1958년 남녀평등법으로 부모의 징계수단 사용에 대 한 권한을 제거하고 필요한 경우 후견법원이 그 역할을 하도록 하였다. 57) 그럼에도 불구하 고 당시 일반적인 견해는 부모의 징계권은 관습법적으로 형사법상의 정당성을 가지고 있다 고 하였다. 58) 이후 1980년에서야 친권법으로 민법 제1631조에서 존엄성을 손상시키는 교육 수단의 사용 금지가 수용되었다. 59) 또한 1998년 아동법 개정법에 의하여 60) 존엄성을 훼손 하는 교육수단, 특히 신체적 정신적 학대는 허용되지 않는다 고 독일 민법 제1631조 제1항 을 개정하였고, 이후 2000년 폭력추방을 위한 법(Gesetz zur Ächtung der Gewalt) 61) 을 통하여 다시 아동은 폭력이 없는 교육을 받을 권리가 있으며 신체적 체벌과 정신적 손상 및 존엄성을 침해하는 기준이 허용되지 않는다 고 개정하여 (현행 독일민법 제1631조 제2 항) 62) 장래에 모든 신체적 체벌의 종류는 관습법적인 징벌권은 더 이상 정당화될 수 없게 되었다. 63) 54) L.A. Times, April. 27, 2002, at B1. 55) Alison Dundes Renteln, 앞의 글, 267면. 56) BGB Reichsgesetzblatt 1896, S. 195, Nr. 21, ) 민법분야에 대한 남녀동등에 관한 법 (Gesetz ueber die Gleichberechtigung von Man und Frau auf dem Gebiete des buergerlichen Rechts) BGBl I 1957, 609 (645). 58) Dominik Kellner, Die chtung der Gewalt in der Erziehung nach neuem Recht, NJW 2001, 면. 59) BGBl I 1979, 1061 (1062). 60) BGBl I 1997, 2942 (2946). 61) BGBl I 2000, 1479 (1479). 62) Palandt/Diederichsen, Buergerliches Gesetzbuch, C.H.Beck (1999) 1631 Rdnr ) Peschel-Gutzeit, Es ist geschafft: Gewalt in der Erziehung ist verboten!, FPR 2000,

16 168 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 그러나 독일 가족의 아동에 비교하여 가부장적 사회에 각인된 이주민 가족의 아동은 좀 더 많은 폭력을 경험하는 것으로 나타나고 있다 64). 이에 대하여 독일의 법질서는 이주민 가 족은 종교적 문화적 관습적 기준이 독일과 매우 차이가 있으며 부모와 자녀의 관계의 특징 또한 독일 가족의 특징과 다르고, 특히 여아에 대한 교육의 기준이 현저한 차이가 있다는 것을 인정하면서도 아동이 통상적으로 체류하는 장소의 법이 현저한 기준이 되며, 아동 또 는 부모의 국적은 여기서 이러한 문제를 판단하는 기준법으로 작용하지 않는다는 입장을 취 하고 있다. 65) 따라서 아동복지가 침해되거나 위태로운 경우 법원이 개입되어야 할 때 (독일 민법 제1666조), 이들 가족이 다른 법과 문화권의 출신이라는 점을 고려되어야 하지만, 이 주민 가족의 문화적 종교적 기준을 고려하는 것도 독일 법이 적용되는 범위 내에서만 허용 되는 것으로 보아야 한다고 본다. 이것은 문화적 배경이 법질서에서 수용되는 한계를 설정 한 것이며 아동의 기본적인 인격권에 대한 보호를 임의의 처분에 맡기지 않는다는 것을 확 인시키는 것으로 66) 어떤 경우에도 아동 교육에 강제와 폭력을 토대로 하는 것은 인정되지 않는다는 것을 명확히 한 것이다. 67) 3. 성 학대 VS. 문화적 차이 (1) 문화적 행위로서의 음핵절제수술 VS. 여아에 대한 폭력 아동학대에 대한 판단을 문화적 특징과 관련하여 논의할 때, 가장 혼란스러운 것 중 하나 는 아동의 생식기를 훼손하거나 이에 접촉이 발생하는 경우 각 문화에 따라 다르게 해석될 여지가 있다는 점이다. 일정 연령에 이르면 여성의 음핵을 절제하는 68) 풍습을 과연 특정 집 단의 문화적 권리로 인정해야 하는지 아니면 여아에 대한 학대행위로 판단해야 하는지는 어 231면. 64) Riemer: Auswirkung des Gewaltverbots in der Erziehung nach 1631 II BGB auf das Strafrecht, FPR 2006, 391면. 65) Michael Coester, Übersicht zu den typischen Gefährdungslagen und aktuellen Problemen, FPR 2009, 551면. 66) Michael Coester, 위의 글, 552면. 67) Michael Coester, 위의 글, 552면 ; OLG Köln, FamRZ 2001, 1088면 ; LG Berlin, ZKJ 2006, 103면. 68) WHO는 그 정도의 다양성에 따라 다르지만 전 세계적으로 약 140만 이상의 여성과 여아가 생식 기 훼손을 당하고 있는 것으로 추산하고 있다. 주로 아프리카, 아시아 및 중동이며 북아메리카 와 유럽의 일부 이주민 집단에서 실행되고 있다고 알려져 있다. 이집트, 이디오피아, 말리, 소말 리아, 및 시에라 레온은 전체의 약 80~90%에 이르는 높은 실행률을 보이고 있으며 케냐나 가 나와 같은 곳은 약 30~50%에 이르는 낮은 비율을 보인다. 그러나 아프리카나 아시아로부터 점 차 많은 사람들이 다른 나라로 이주하면서 이들의 풍습이 하나의 문화적인 전통이라는 주장과 함께 다른 나라로 퍼지고 있다. Elaine M. Chiu, The culture differential in parental autonomy, 41 U.C. Davis L. Rev (2008), 면.

17 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 169 려운 문제이다. 특히 세계인권선언 69) 을 비롯하여 경제 사회 문화적 권리에 관한 국제 규약 및 아동권리협약 70) 은 각각 문화적 권리가 인정됨을 명시하고 있다. 뿐만 아니라 고문과 다 른 잔인한 비인도적이고 굴욕적인 대우나 처벌의 방제에 관한 협약은 여성음핵적제수술을 고문으로 정의하지 않는다. 71) 이처럼 문화적 권리가 존중받아야 한다면 이에 근거하여 이루어지는 것으로 주장되는 여 아의 음핵절제수술은 아동학대가 아닌 것으로 정당성이 인정되어야 하는가? 이에 대하여 다민족 국가인 미국에서는 이를 입법을 통하여 금지하고 있다. 1994년 노스 다코다 와 미 네소타가 최초로 이를 개인에 대한 범죄로 규정하는 형법을 통과시켰다. 그리고 연방차원에 서는 연방여성음핵절제수술금지법 (Federal Prohibition of Female Genital Mutilation Act)이 제정되었고 현재는 적어도 16개 주 이상에서 이와 같은 유사한 종류의 법이 통과되 었다. 72) 이들 법의 유형은 여성의 생식기를 훼손하는 행위 전체를 금지하거나, 18세 이하의 미성년자에게 가해지는 것만을 금지하는 경우도 있다. 또한 일부는 이를 실행한 자에게만 형사책임을 부과하기도 하고 나머지는 그러한 절차에 동의하는 것을 명시적으로 형사법과 친권법에 반하는 것으로 규정하기도 하며, 최소한의 의무적인 벌금만을 부과하거나 사법부 의 재량으로 형을 선고하도록 구성되어 있기도 하다. 73) 연방법은 미성년자에 대하여 이루 어지는 음핵절제수술 행위만을 범죄화 74) 하고 있으며, 특정 믿음에 근거하여 또는 문화의 식을 실행하는 방법으로 실시되었다고 하더라도 이를 고려해서는 아니 된다고 규정하고 있 다. 75) 그렇다면 여아에 대한 음핵절제수술이 시행되는 문화가 여전히 존재하는 곳에 아동을 노 출시키는 것은 어떻게 판단해야 하는가? 2004년 독일 연방 최고 법원은 독일인과 혼인한 모와 독일에 체류하던 잠비아 국적의 아동 J를 모가 학업 때문에 보살피는 것이 어렵게 되 자 잠비아에 있는 친부에 보내어 그곳에서 모의 가족에 의하여 보살핌을 받고 유치원을 다 69) 제22조 1항 : 모든 사람은 사회의 일원으로서...자신의 존엄과 인격의 자유로운 발전에 불가결 한 경제적, 사회적 및 문화적 권리들 실현할 권리를 가진다. 제27조 1항 : 모든 사람은 공동체의 문화적 생활에 자유롭게 참여할 권리를 가진다. 70) 동 협약 문화적 권리 보장을 위해 당사국은 최대한 자원을 동원해야 한다는 것(제4조), 국가에 의한 대안양육 방법을 모색할 때, 아동의 문화적 배경을 중시하여야 한다는 것(제20조 3항), 아 동에 대한 교육이 자신의 부모와 문화적 주체성을 존중하도록 지향하도록 해야한다는 것을 (제 29조 제1항 다) 명시하고 있다. 71) Roger J.R. Levesque, Sexual use, abuse and exploitation of children : Chanllenges in implementing children s human rights, 60 Brook. L. Rev. 959 (1994), 964면. 72) Elaine M. Chiu, 앞의 글, 1801면. 73) Elaine M. Chiu, 위의 글, 1802면. 74) 18 U.S.C. 116 (a) 75) 18 U.S.C. 116 (c).

18 170 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 니도록 결정한 것이 J가 체류하는 동안 음핵절제수술을 당하도록 방치한 것으로 독일 민법 제1666조에 76) 의한 아동에 대한 폭력으로 모가 책임을 져야 하는지 판단하였다. 독일 연방최고법원은 미성년 보호 영역에서 독일법원의 국제적 관할은 헤이그 국제 협약 에 따르게 되며 이 협약 제1조에 의하면 미성년자가 그곳에 지속적인 체류하고 있는 국가의 법원이 미성년 아동의 보호를 위한 관할을 가지게 된다고 하였다. 또한 협약 제13조 제1항 은 체약국에 일상적으로 체류하고 있는 모든 미성년자에 대하여 이들의 국적 여부와 관계없 이 적용된다고 규정하고 있다. 이에 의하여 이 사건 아동을 보호하기 위해서 독일 국내 법 원에서 제시된 보호기준인 독일 민법 제1666조 이하가 적용되어야 한다고 보았다. 또한 독 일 연방최고법원은 여아의 음핵을 절제하는 행위는 아동복지의 관점에서 심각한 인권침해 에 해당한다고 하였다. 잠비아는 UN아동권리협약의 가입국이 아니며, 아동청소년국의 보고 서에 의하면 잠비아 여성의 약 80 내지 90%가 음핵절제 의례를 경험하고 있으며 이는 각 연령층의 모든 여아에게 위험이 있기 때문에 사건 당사자인 J (16세)도 동일한 위험이 있다 고 하였다. 이에 대해서 모 역시 모든 연령층이 대상임을 확인하였고 다만 이를 할 것인지 아닌지에 대한 결정은 아동 스스로에게 있다고 주장하였다. 그러나 본인 스스로 13세에 잘 못된 정보에 의하여 이를 희망하도록 유도되었음을 인정하였다. 77) 따라서 자신의 아동이 음핵절제수술을 당하게 될 것을 예측 가능함에도 불구하고 특별한 보호조치 없이 아동을 잠비아에 거주하며 교육을 받도록 한 그녀의 행동은 민법 제1666조 제1항의 방임으로 간주되었다. (2) 허용되는 신체접촉 VS. 아동학대 이와 같이 특정 지역에서는 여전히 문화적 전통으로 여아의 음핵을 절제하는 수술이 미국 은 연방법으로 이를 범죄로 규정하였고 독일은 이를 아동에 대한 학대행위로 정의하였다. 그렇다면 이렇게 극단적인 형태가 아닌 단순한 아동에 대한 생식기 접촉 행위는 문화적인 배경에 따라 허용되는 양육 원칙으로 인정받아야 하는가 아니면 아동학대로 정의되어야 하 는가? 특히 이러한 행위가 거주지의 국내법에 저촉되는 경우에는 어떻게 판단해야 하는가? State v. Kargar 사건은 78) 이러한 문제를 다루고 있다. Mohammed Karga는 아프가니스 탄에서 출신으로 체포당시 그는 미국에서 약 4년간 거주하고 있었고 그의 아들 Rahmadan 은 미국에서 출생하였다 79). Kargar는 자신의 아들이 각각 9개월과 15개월이 되었을 때, 그 76) 독일민법 제1666조 (아동복지의 침해시 법원의 조치) (1) 신체적, 정신적 또는 심리적 아동복지 또는 그의 재산을 위험하고 부모가 이러한 위험을 방어할 의지가 없거나 이를 방어할 수 없는 경우 가정법원은 이러한 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다. 77) BGH NJW 2005, 672면. 78) State v. Kargar, 679 A.2d 81, 82 (Me. 1996).

19 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 171 의 생식기에 입을 맞추고 이를 촬영한 두 건의 사건으로 메인 주의 법에 의하여 중강제추행 (gross sexual assault) 80) 혐의로 체포되었다. 관련된 메인 주의 법은 성인의 입과 아동의 생식기에 어떤 접촉도 금지하고 있으며 범죄의 성립을 위하여 고의 또는 성적 만족에 대한 것은 필요로 하지 않는다. 따라서 피고인이 아이의 생식기에 입맞춤하였음을 인정하였을 때, 그는 범죄 구성요건을 충족하게 되었다. 81) 사실관계를 파악하는 메인 주 지방법원은 82) 피고인이 아동의 생식기에 입으로 접촉했다 는 것을 주목하였다. 83) 법원은 그가 비난받을만한 심리적 상태에 있지 않았고 그러한 행위 를 할 때 성적인 만족을 구하지도 않았다고 추정하였지만, 관련 사건에서 유죄를 인정하는 데 그의 심리적 상태는 중요하지 않다는 입장을 취하였다. 왜냐하면 (a) 비난받을 만한 심리 적 상태에 있었거나 성적 만족을 추구하였는지는 범죄 구성의 주요한 요소가 아니며 (b) 행 동의 순수한 특성 또한 심리적 판단을 위해서도 중요하지 않기 때문이다. 또한 법원은 관련 법 규정에 의하면 해악은 행위 그 자체에 의하여 추정되는 것이므로 피고인의 행위에 의하 여 아동에 대한 해악이 없었다는 것도 이 법령을 적용할지 여부를 결정하는데 중요하지 않 으며 또한 입법부가 이 법령을 적용하는데 있어서 그 출신에 따라 서로 다르게 적용하도록 의도했다고 볼 수도 없기 때문에 문화는 이 사건에 있어서 중요하지 않다고 하였다. 이에 대하여 피고인은 이슬람의 법에 의하면 아동의 생식기에 입맞춤하는 행위는 성적인 것도 잘못된 것도 아니며 그의 행동이 메인 주의 법에 의하면 불법임을 알지 못하였다는 것 을 주장하였다. 결국 법원은 Kargar의 행위의 문화적 특성을 고려하여 선고유예를 하였고, 그에게 영어를 배우는 것을 조건으로 3년 동안의 보호관찰에 배치하였다. 비록 Kargar는 감옥에 가지 않게 되었지만, 연방법에 따라서 두 개의 혐의로 인하여 그는 자동적으로 추방 결정이 내려지게 되었을 뿐 아니라 84), 성범죄자의 혐의자로 15년 동안 경찰에 등록되게 되 었고 다양한 자격증 취득이 제한되었다. 이에 대하여 Kargar는 항소하였고 메인 주의 대법 79) Appellant s Brief at 4, State v. Kargar, 679 A.2d 81 (Me. 1996)(No. 7719, CUM ). 80) Me. Rev. Stat. Ann. tit. 17-A, 253 중강제추행 (Gross Sexual Assault)에 의하면 피해자가 동의하지 않았거나 동의할 수 없는 상태에서 성적인 행위 (구강 또는 항문 성교 또는 간접적인 생식기 접촉)를 하는 것을 의미 한다. 또한 가중 처벌되는 중강제추행의 유형으로는 피해자가 강압 또는 강압의 협박, 부상 또는 납치와 같은 강요된 상황에 있었던 경우와 피해자가 14세 이하이고 피고인과 혼인하지 않은 경우가 포함된다, statutes/17-a/title17-a sec 253.html : 2013년 11월 28일 최종확인 ; Gross Sexual Assult 의 해석은 임정호, 미국에서의 문화적 항변에 관한 연구, 法 學 論 叢,, 제29집 제3호, 한양대학 교 법학연구소 (2012), 114면 해석에 따름. 81) Appellant s Brief at 9, Kargar (No. 7719, CUM ). 82) State v. Kargar, 679 A.2d 81, 83 (Me. 1996). 83) Appellant s Brief at 14, Kargar (No. 7719, CUM ). 84) Search 8 U.S.C (a) (2) (A)(ii).

20 172 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 원은 이 사건에서 피고인의 행위가 문화적으로 해악이 없다는 것을 지적하면서 혐의를 무효 화하였다 85). 4. 강제혼인의 문화적 맥락과 아동학대 State v. Kargar 사건에서 메인 주 대법원은 아동의 생식기에 접촉이 이루어져 실정법의 구성요건을 충족시켰음에도 불구하고 문화적 상대성을 인정하여 피고인의 행위가 추행에 해당하지 않는 것으로 정의하였다. 그러나 이 사건은 아동이 각각 9개월과 15개월의 유아시 기에 이루어진 것이다. 문제는 아동이 스스로 자신의 견해를 표현할 수 있는 연령이 된 경 우에도 이러한 문화적 상대성이 인정될 수 있는지 의문이다. People v. Moua사례는 86) 21세의 Kong Moua가 18세의 Xieng Xiong의 저항에도 불구하 고 성관계를 가진 경우 이것을 몽(Hmong)족의 억류혼 (marriage by capture) 풍습에 87) 따라 전통적인 혼인을 한 것으로 인정해야 하는지 아니면 강간으로 판단해야 하는지에 대한 것이다. 이들 둘은 모두 라오스에서 태어났고 10대에 미국으로 이주하였다. 서구인들에게는 구두에 의한 여성의 저항은 충분히 명확한 거절의 의사로 이해되지만 몽족 남성에게 여성이 구두로 한 저항은 동의를 표현하는 것으로 해석되므로 Kong은 Xieng이 자발적으로 성관계 에 동의하였다고 믿었음을 주장하였다. 성관계 후 Kong은 몽족의 풍습에 따라 혼인을 했다 고 주장하였으나 Xieng은 명백하게 이러한 억류혼의 전통을 거절하였고 강간을 당하였음을 주장하였다. 이 사건에서 검찰은 몽족의 결혼 관습에 관한 전문가 감정인의 증언을 토대로 납치 및 강간으로 기소를 포기하였고 법원은 피고인에게 불법감금죄를 인정하여 징역 3개3 월을 선고하였다. 88) 이와 유사한 사건으로 독일 내의 이슬람 이주민들이 자신들의 문화적인 배경에 따라 여아 에 대한 강제 혼인을 강행하는 경우가 있다. 89) 2001년 코소보 출신의 부모가 자신들의 미성 85) State v. Kargar, 679 A.2d 81, 86 (Me. 1996). 86) People v. Moua, No (Cal. Super. Ct. Fresno County, Feb. 7, 1985). 87) 라오스의 몽(Hmong)족은 억류혼 (marriage by capture) 의 풍습이 있는데, 이에 의하면 여성 은 그녀의 정숙함을 표시하기 위하여 성적인 행위에 대항해야 하고 남성은 여성의 남편감으로 가치가 있음을 보여주기 위하여 여성의 대항에도 불구하고 성적인 행위를 계속해야 한다, Tamar Tomer-Fishman, Cultural Defense, Cultural Offense, or No Culture at All? : An Empirical Examination of Israeli Judicial Decision in Cultural Conflict Criminal Cases and of the Factors Affecting Them, 100 J. Crim. L. & Criminology 475 (2010), 483면. 88) Alison Dundes Renteln, Cross-cultural dispute resolution : the consequences of conflicting interpretations of norms, 10 Willamette J. Int l L. & Disp. Resol. 103 (2002), 면.

21 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 173 년 딸을 자신의 의지에 반하여 알바니아 파트너와 혼인을 시키고자 한 경우, 쾰른 고등법원 은 아직 미성년인 딸이 동의하지 않았음에도 불구하고 알바니아 문화권의 남성과 혼인을 시 키고자 한 것에 대하여 독일 민법 제1666조를 적용할 수 있다고 보았다. 즉 부모는 거의 성 년이 다 되어 가는 딸의 의견을 고려하지 않고 부모의 권위를 이용하여 문제를 해결하고자 하는 것으로 아동의 정신적인 복지가 부모의 교육행위에 의하여 위태롭게 되었다고 보았 다. 90) 또한 독일은 형법 제237조에서 91) 강제혼인을 독자적인 범죄로 규정하여, 강제혼인에 개입될 수 있는 문화적 배경에 따른 친권 행사에 허용되는 범위에 대한 논란을 종식하였다. 뿐만 아니라 자유로운 혼인 체결의 권리와 상대방 선택에 있어서 자기 결정권은 세계인권선 언 제16조 92) 와 인권과 기본적 자유의 보호를 위한 유럽협약 제12조에 93) 및 여성에 대한 모 든 형태의 차별 철폐를 위한 UN 위원회 권고 제21번에 의하면 보장되는 권리로써 인간으로 서 여성의 존엄과 평등권을 위하여 가장 중요할 것이므로 이를 부인하는 것은 기본법 제6조 제1항이 보장하는 혼인체결의 자유를 침해하는 것이라고 하였다. 94) 5. 소결 : 가해자의 문화 VS. 피해의 객관성 이상에서는 문화적인 특성의 상이함 때문에 정의하기 어려운 아동학대나 방임의 개념을 입법화 하는 다양한 방법과 미국과 독일에서 이주민들이 자국의 문화적 특성에 따라 허용되 는 방식으로 아동을 양육하였거나 아동에 대한 결정권을 행사하였으나 이것이 이들의 생활 89) 독일내 강제혼인에 대한 피해자 지원 단체의 통계에 의하면 년 간 약 1000건 이상이 이루어 진 다고 보고되고 있다, : 2013년 11월 28일 확인. 90) OLG K ln NJW-RR 2001, 221면. 91) 독일 형법 제237조 (강제혼인) (1) 타인에게 폭력 또는 감지할 수 있는 해악으로 강박하여 위법하게 혼인을 청한 자는 6개월 이 상 5년 이하의 자유형에 처한다.... (생략) (2) 전항의 행위를 하기 위하여 타인을 폭력, 감지할 수 있는 해악으로 강박하거나 이법의 효력이 미치는 영역 이외의 지역에서 사기적 방법에 의하여 이를 야기하였거나, 타인을 그리로 보내 거나 그곳으로부터 억류하거나 그곳으로 되돌려 보내는 경우에도 동일하게 처벌된다. 92) 세계인권선언 제16조 1. 성년에 이른 남녀는 인종, 국적 또는 종교에 따른 어떠한 제한도 받지 않고 혼인하여 가정을 이룰 권리를 가진다. 이들은 혼인 기간 중 및 그 해소 시 혼인에 관하여 동등한 권리를 가진다. 2. 결혼은 양당사자의 자유롭고도 완전한 합의에 의하여만 성립된다. 3. 가정은 사회의 자연적이며 기초적인 구성단위이며, 사회와 국가의 보호를 받을 권리를 가진다. 93) 인권과 기본적 자유의 보호를 위한 유럽협약 (Europ ischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten)제12조 (혼인체결의 자유) 혼인능력이 있는 연령의 남성과 여성은 이 법의 실행을 규정하고 있는 국내법에 의하여 혼인하고 가정을 형성할 권리를 가진다. 94) BVerfGE NJW 1971, 1509면 기본법 제6조 제1항은 국가의 침해로부터 보호되는 고전적인 기 본권과 제도보장 및 혼인법과 가족법의 가치결정적인 기초규범을 포함하고 있으며... 본질적인 요소로서 기본권은 스스로 선택한 상대방과 혼인을 체결할 권리와 자유를 포함하고 있다.

22 174 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 의 공간이 되고 있는 국가에 법질서에 반하게 될 경우 이를 아동학대로 인정할 것인지 또는 이주민들의 문화적 특수성을 수용해야 하는지 여부와 관련된 사례를 검토하였다. 위의 II. 2에서 검토한 것처럼 알라스카 아동보호법과 같이 아동학대의 개념을 추상적이 고 광범위하게 규정하면 판사의 주관적 문화적 가치가 판단에 개입할 가능성이 증가 할 것 이다. 반면에 콜로라도나 캘리포니아와 같이 구체적으로 유형화할 경우 여기에 포함되지 않 는 다양한 형태의 학대를 법적으로 규제하는데 한계를 가질 수 있을 것이다. 문화적인 배경이 전제가 된 사례를 법적으로 어떻게 판단하고 있는지 보면 아동권리협약 을 체결한 성문법 국가인 독일은 성문법 규정으로 또는 국제협약 비준국으로서 국제법의 원 칙을 따르는 방식을 채택함으로써 가해자의 문화적 배경에 대한 고려보다는 아동이 성장하 고 거주하는 곳이 독일인 경우 독일법의 기준에 따라서 아동학대를 판단하는 것을 원칙으로 하고 있다. 반면에 아동권리협약을 비준하고 있지 않은 미국에서는 아동을 돌보는 자의 문 화적 특성이 반영되어 발생한 행위를 학대로 판단할 것인지에 대하여 통일된 입장에 있지 않았다. 그러나 구체적인 사안을 보면 아동학대에 대한 판단을 어느 관점에서 평가하는지에 따라서 상이한 결과에 이르기도 한다. 예를 들어 미국 내 이주민 가족에서 이루어지는 민간 의료에 의한 치료와 같은 경우 미 국에서는 이러한 치료 방법을 선택한 부모의 문화적 배경에 대한 이해를 수용해야 하는지 아니면 아동에 입장에서 해악성을 중심으로 판단해야 하는지가 논점이었다. 이에 대하여 미국에서는 피해자인 아동이 부모의 행위의 배경이 되는 아시아 문화의 일부가 아니라는 점을 지적하며, 이들 사례를 다른 일반적인 아동학대 사례와 다르게 취급할 이유가 없다고 보았다. 반면에 원칙적으로 가해 행위를 하는 부모의 문화적 배경이 아니라 아동이 성장하는 지역 의 준거법을 중심으로 아동학대 여부를 판단하는 독일은 법의학자들이 행위 그 자체의 해악 성을 중심으로 판단하여 학대에 해당하지 않는다는 입장을 취하였다. 그러나 의료행위의 가 해성 여부를 판단하는데 있어서 독일 법의학자의 판단과 같이 행위 자체가 가지는 신체에 미치는 해악을 판단하는 것도 중요하지만, 언급된 (III.1) 베트남 출신의 아버지가 3세 된 아 이에게 Cao Gio를 실시하였으나 치료적 효과가 없었고 사망에 이르게 된 사건처럼 전통의 학의 과학성이 입증되지 않은 상황에서 이를 아동에게 실시하는 것은 적절한 시기에 과학적 인 치료를 실시할 기회를 지연시키거나 잃어버림으로써 아동에게 해악적 결과를 가져올 수 있다는 것을 고려해야 할 것이다. 따라서 치료 가능성의 관점에서 본다면 부모의 동기의 순 수성과 문화적 배경 및 행위 자체의 해악이 없다는 이유로 아동학대에서 제외하는 것이 적 절한 판단이라고 할 수 없을 것이다. 특정한 부모의 행위가 아동학대를 구성하는지 여부를 판단함에 있어서 부모의 동기, 행위의 객관적인 해악성 및 아동에게 제공될 수 있었던 기회

23 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 175 의 박탈 이라는 일련의 연속선상에 있는 행위를 단절적으로 검토하는 것은 잃어버린 기회로 인하여 발생하는 해악을 포섭하는 데 한계가 있다고 본다. State v. Chong Sun France 사건은 한국에서 아동을 보살피는 방식과 베이비시터 문화 가 보편적이지 않다는 것을 지적하며 피고인의 행위는 미국문화에 적응할 기회를 갖지 못한 결과이지 아동을 살해하려 하지 않았다고 주장하고 있다. 물론 피고인 모의 열악한 양육 상 황과 한국에서는 베이비시터가 아니라 이웃이나 친구들로부터 도움을 받는다는 것이 사실 인 점을 고려할 때, 피고인이 아동을 학대하려 했다거나 살해하려 하지 않았다는 점은 수긍 이 된다. 그러나 피해 아동을 중심으로 사건을 본다면 이는 양육과정에 아동이 방임 되었다 고 볼 수 있을 것이다. 교육을 목적으로 하는 아동에 대한 신체 체벌과 관련하여 Dumpson v. Daniel M. 과 People v. Weili Kao 사건에서 미국 법원은 가해자의 문화적인 특성에 대한 주장을 수용하 지 않고 피해 아동의 객관적인 피해의 정도에 따라서 아동학대가 성립하는지 여부를 판단하 였다. 그러나 법원은 아동의 손을 타는 불꽃위에 놓았던 사안에서는 문화적 배경을 고려하 고 부모의 행위의 의도가 아동을 학대하려는 것이 아니라 아동을 훈육하기 위한 의도라고 인정하여 부모에게 가벼운 벌금형만을 부과하기도 하였다. 이것은 가해자의 의도를 아동의 객관적 피해 정도보다 우선적으로 고려하여 아동학대를 판단하는 입장이다. 위의 사례들을 통해 확인할 수 있는 것은 아동학대를 판단하는 과정에 문화적인 특성은 가해자의 행위를 중심으로 고려된다는 것이다. 즉 아동학대에 문화적 특성을 고려하는 관점 을 적용하려는 노력은 학대의 대상이 되었던 아동을 단순하게 대상화하고 학대 행위를 하고 있다고 추정되는 자의 행위의 동기나 문화적 배경을 중심으로 아동학대를 설명하려는 입장 이다. State vs. Kargar 사례와 같이 아동이 아직 독자적인 의사를 형성할 수 없는 연령인 경우 허용되는 양육의 범위에 해당하는 행위인지 아동에 대한 학대인지 판단에서 가해자의 행위의 동기나 문화적 배경이 행위의 해악성을 판단할 때 가장 중요한 영향을 줄 수밖에 없 을 것이다. 그러나 학대를 받은 것인지 판단하는 대상 아동의 연령이 충분히 본인의 의사를 형성할 수 있는 연령에 이른 경우에도 이처럼 가해자의 문화적 배경과 행위의 동기를 중심으로 행 위의 의미를 판단하는 것은 적절하지 않을 것이다. 물론 양육자에 의한 아동학대의 형태는 아니지만 Hong족의 혼인체결의 경우와 같이 비슷한 연령대에 미국으로 이주한 가해자와 피 해자가 자신들의 문화적 배경에 대한 수용도가 서로 다르기 때문에 이러한 경우에도 가해자 의 문화적 상대성 주장을 법적 판단에 반영해야 했는지 의문시된다. 도리어 독일의 경우처 럼 미성년인 딸의 동의 없이 강제로 혼인을 강요하는 것은 성년이 다 되어 가는 딸의 의견 을 고려하지 않고 부모의 권위를 이용하여 문제를 해결하고자 하는 것으로 아동의 정신적인

24 176 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 복지가 부모의 교육행위에 의하여 위태롭게 되었다고 판단한 것은 적절한 지적이라고 생각 한다. Ⅳ. 나가며 이상에서는 아동학대 사례에 문화적 배경이 일정한 역할을 하였음을 주장하는 경우 미국 과 독일의 법이 이에 대하여 어떻게 반응하고 있는지 검토하였다. 그러나 부모가 자신의 문 화적 배경에 의하여 이루어진 정당한 양육방식임을 주장하는 사례들도 피해 아동의 관점에 서 보면 도리어 적절한 의료 및 보호를 받을 권리, 폭력이 없는 교육을 받을 수 있는 권리를 놓치거나 스스로 배우자를 선택할 권리가 박탈되는 경우이다. 결국 아동학대 가해자로 추정되는 자가 이러한 행위가 자신이 속한 문화적 배경에서는 허 용되는 양육의 범위에 해당함을 주장하는 입장은 아동학대 피해의 주체인 아동을 대상화 하 고 아동학대 가해자로 추정되는 자가 속한 집단에서 수용되는 문화적 권리를 그 집단에 속 한 아동 개인의 인권보다 우선적으로 고려하는 것이다. 그러나 문화적 권리라는 것은 특정 집단에 속하는 사람들을 위한 것이지 특정 집단 자체만을 위한 것으로 이해되어서는 아니 될 것이다. 95) 아동권리협약은 견해를 형성할 능력이 있는 아동에 대하여 연령과 성숙도에 따라 본인에 게 영향을 미치는 모든 문제에 있어서 견해를 표시할 권리를 보장하며, 이를 위하여 사법적, 행정적 절차에 있어 아동이 직접 또는 대리인이나 적절한 기관을 통하여 진술할 기회가 국 내법의 절차에 따라 주어져야 함을 명시하고 있다 (제12조 제1항). 따라서 보호자의 특정 행 위가 그 문화적 배경이 전제가 되어 허용되는 양육의 범위에서 이루어 진 것인지 아니면 아 동학대로 판단해야 하는지를 결정할 때, 문화적 특성을 고려하려면 적어도 이러한 문화가 피해를 입은 아동에게도 설득력이 있는 것인지 여부를 함께 검토해야 할 것이다. 또한 위에서 검토된 사례에 나타난 바와 같이 아동학대에 있어서 문화적 상대성을 수용하 는 입장에 있는 미국의 판례들도 원칙적으로 아동학대 가해자에게 형사 처벌여부를 결정할 때 제한적으로 수용될 뿐이며 이를 고려하는 것이 아동보호법의 영역에 해당하지 않는다고 판단하고 있다. 이것이 시사하는 바는 아동학대의 개념을 정의하는 것이 그 문화적인 특징 때문에 어렵다고 하더라도 아동보호를 목적으로 하는 법의 적용에 있어서 가해자가 속한 집 단의 문화적 상대성을 수용하여 판단하는 것은 지양되어야 한다는 점이다. 특히 아동보호관 련법의 입법 방식에서 검토한 바처럼 아동보호를 목적으로 하는 법을 해석하고 적용하는 과 정에서 어떠한 행위가 아동학대에 해당하는지 여부를 판단하려면 아동에게 가하여진 객관 95) Roger J.R. Levesque, 앞의 글, 면.

25 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 177 적인 위해를 중심으로 판단하는 것이 아동보호법 본래의 입법목적에 더 적절하게 부합한다. 그리고 이러한 방식을 취할 경우 부모의 문화적 배경이나 동기는 상대적으로 의미가 축소되 게 될 것이다. 또한 아동에 대한 방임을 판단할 때, 콜로라도 주와 같이 신중한 부모 기준 또는 알라스 카와 같은 주는 필수적 기준 을 채택할 수 있을 것인데, 신중한 부모 를 채택하는 기준에 대한 문제점으로 많은 경우 아이들에게 방임으로 보일 수 있는 문제가 사실은 애정의 결여 에서 온 것이 아니라 경제적 어려움으로 인한 결과라는 점에서 문제가 될 수 있다는 문제제 기는 결국 아동에 대한 방임여부를 판단하는데 있어서 부모의 경제적 상황에 의하여 다르게 판단할 수 있다는 것을 의미한다. 결국 이것은 학대 아동이 중심이 아니라 부모의 상황에 따라 상대적으로 아동학대 성립여부가 좌우될 수 있다는 것이며, 이것은 아동이 처한 사회 경제적 상황에 따라 아동학대에 있어서 다른 기준을 제시하는 결과에 이르게 된다. 이러한 입장이 아동학대를 예방하고 아동보호에 있어서 적절한 관점이 될 수는 없을 것이다. 따라서 아동보호법에서 아동학대를 개념정의 하려면 가해자 집단의 문화적 특성이 반영 되는 것을 축소하고 부모의 사회적 경제적 차이가 아동학대 판단에 개입될 수 없도록 규정 하는 것이 적절할 것이다. 그러므로 아동학대에 대하여 광범위한 개념정의 방식을 취하게 되면 판사에게 많은 재량을 인정하게 되므로 가해자의 문화적인 특성을 고려할 것인지를 판 단할 때 판사의 주관적인 문화적 가치가 반영된 판단이 이루어질 가능성이 증가하고, 반대 로 아동학대의 개념을 구체적으로 유형화하여 제한적인 규정방식을 취할 경우 이러한 유형 에 포함되지 않는 다양한 형태의 학대를 법적으로 규제하는데 한계를 가질 수 있을 것이다. 따라서 아동보호법 본래의 목적에 부합하도록 아동학대를 개념규정 하기 위해서는 아동학 대 개념을 법령에 규정할 때 포괄적인 규정과 이를 다시 구체적으로 유형화하는 2원적 방법 을 취하는 것이 적절할 것이다. 96) 이러한 노력을 통하여 적어도 법의 영역에서 허용되는 양 육의 범위와 금지되는 아동학대의 경계가 좀 더 선명해지고 아동보호가 다른 가치에 비교 평가되지 않고 그 자체의 목적에 충실하게 되기 바란다. 또한 이러한 논의가 우리 사회에서 도 아동학대를 정의하고 판단하는 기준으로 정착되기를 바란다. 96) 예를 들어 우리나라의 아동복지법은 아동학대를 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복 지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적 정신적 성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다 라고 정의하여 매우 추상적인 개념 규정 방식을 채택하고 있으며 (동법 제3조 제7번), 동시에 동법 제17조를 통하여 금지행위 를 규정하여 2원적인 방식을 채택하고 있다. 이러한 규정 방식은 추상적인 규정과 구체적 유형 화를 함께 포함하고 있다는 저에서 긍정적이라고 본다. 그러나 이러한 방식에 대하여 위의 금지 행위의 내용 또한 여전히 추상적이므로 아동학대를 법령의 기준에 의하여 정의하는 것 역시 다 양한 해석이 가능하다는 것을 문제로 지적하기도 한다, 문영희, 개정 아동복지법과 아동학대, 한양법학, 제37집, 한양법학회 (2012, 2), 217면.

26 178 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 (논문투고일: / 논문심사일: / 게재확정일: ) 주제어 : 아동권리협약, 아동학대, 양육기준, 문화적 배경, 방임, 폭력.

27 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 179 <참고문헌> 김막미, 기독교적 관점에서 본 문화상대주의, 기독교 철학, 제6권, 한국기독교철학회 (2008). 문영희, 개정 아동복지법 과 아동학대, 한양법학, 제37집, 한양법학회 (2012).보건복지부 / 중앙아동보 호전문기관, 2011 전국아동학대 현황보고서. 임정호, 미국에서의 문화적 항변에 관한 연구, 法 學 論 叢, 제29집 제3호, 한양대학교 법학연구소 (2012). Alison Dundes Renteln / Rene Valladares, The Importance of culture for the justice system, Judicature March-April, Vol. 92, 2009, pp. 194 ff. Alison Dundes Renteln, Coporal punishment and the cultural defense, Law and Contemporary Problems, Vol. 73, 2010, pp. 253 ff. Alison Dundes Renteln, Cross-cultural dispute resolution : the consequences of conflicting interpretations of norms, Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution, Vol. 10, 2002, pp. 103 ff. Dominik Kellner, Die Ächtung der Gewalt in der Erziehung nach neuem Recht, Neue Juristische Woche, 2001, pp.796 ff. Elaine M. Chiu, The culture differential in parental autonomy, U.C., Davis Law Review Vol. 41, 2008, pp ff. H. Kurth/N. Wilke/A. Gehl/J. Sperhake, Cao Gio ( oin rubbing ) Fehlinterpretation einer alternativen Heilmethode als Kindesmiss- handlung, Monatsschrift Kinderheilkunde 2008, pp ff. Jisheng Li, The nature of the offense : an ignored factor in deter- mining the application of the cultural defense, University of Hawaii Law Review, Vol. 18, 1996, pp. 765 ff. Jörg Maywald, Misshandlung, Vernachlässigung und sexueller Missbrauch - Eine Übersicht aus sozialwissenschaftlicher Perspek- tive, Familie Partnerschaft Recht (FPR), 2003, pp. 301 ff. Leti Volpp, (Mis)identifying culture : asian women and the cultural defense, Harvard Women's Law Journal, Vol. 17, 1994, pp. 57 ff. Michael Coester, Übersicht zu den typischen Gef hrdungslagen und aktuellen Problemen, FPR, 2009, 549 ff. Michael Wald, State intervention on behalf of neglected children : a search for realistic standards, Stanford Law Review, Vol. 27, 1975, pp. 985ff. Palandt, Otto/ Bassenge, Peter, B rgerliches Gesetzbuch, C.H.Beck, Peschel-Gutzeit, Es ist geschafft : Gewalt in der Erziehung ist verboten! FPR, 2000, pp. 231 ff. Roger J.R. Levesque, Sexual use, abuse and exploitation of children : Chanllenges in implementing children s human rights, Brooklyn Law Review, Vol. 60, 1994, pp. 959 ff. Tamar Tomer-Fishman, Cultural Defense, Cultural Offense, or No Culture at All? : An Empirical Examination of Israeli Judicial Decision in Cultural Conflict Criminal Cases and of the Factors Affecting Them, The Journal of Criminal Law & Criminology Vol. 100, No. 2, 2010, pp. 475 ff Todd Taylor, The cultural defense and its irrelevancy in child protection law, Boston College Third World Law Journal Spring, Vol. 17, 1997, pp. 331 ff. Riemer, Auswirkung des Gewaltverbots in der Erziehung nach 1631 II BGB auf das Strafrecht : FPR, 2006, pp. 391 ff.

28 180 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 Ruth E. Davis, Cultural Health Care or Child Abuse? The Southeast Asian Practice of Cao Gio, Journal of the American Academy of Nurse Practitioners Tamar Tomer-Fishman, Cultural Defense, Cultural Offense, Vol. 12 3, 2000, pp. 89 ff. <판례> Bowers v. State, 389 A.2d 341, 348 (Md. 1978). People v. Weili Kao, Super. Ct. No. 04F04427 (Cal. Super. Ct. Aug. 8, 2005). People v. Moua, No (Cal. Super. Ct. Fresno County, Feb. 7, 1985). State v. Chong Sun France 379 S.E.2d 701 (N.C. App. 1989). State v. Campbell, 316 N.C. 168, 340 S.E.2d 474 (1986) BGH NJW 2005, 672. BVerfGE NJW 1971, 1509 OLG K ln NJW-RR 2001, 221

29 허용되는 양육방식과 금지되는 아동학대의 기준 181 <Abstract> The standard between the allowable method of child rearing and the prohibited child abuse - On the basis of the cultural aspect about the violence - 97)Seon-Ja Cja* Today it is difficult to find unifying definition about child abuse, since people understand it differently in the era and by the cultural feature. Despite this the nations for instance America and Germany etc, regard child abuse as the prohibited action by the related act. However, if the cultural backgrounds which provide a basis for personal behavior are very diverse in modern society, child rearing methods would be very various. Considering the cultural diversities, what we can define as child abuse in the law? Furthermore how can the particular action be regarded as child abuse and where can we get its justification, if the assailants assert that their behavior to child is generally accepted child rearing method in their culture? Under the critical aspect, this paper examined how the cultural backgrounds interact with the legal systems and how the provisions related with the child abuse are interpreted and applied. In addition to it, it is examined that respecting cultural background in deciding child abuse is effective to protect child. To attain the goal, it is looked into how the cultural background influences on interpreting and applying the law related with child abuse in America and Germany. In Germany child abuse is decided by german law. In principle the cultural background of the assailants is not considered. On the other hand in America it is not clear whether in deciding child abuse the cultural background of their care givers should be considered or not. * Ph. D. in Law, associate Professor, Chonnam National University, Law School

30 182 法 學 論 叢 第 30 輯 第 4 號 Strictly speaking, in the position in which the cultural background should be considered in deciding child abuse, the important culture is the assailants, not the children. Futhermore, in that position children are perceived as objects in abuse case, even though they are the most important subjects of the victims. Moreover, that position is not effective to prevent child abuse, because by it the decision of the child abuse depends on the motive and circumstance of the assailants, not on the objective injury to the children. For this reason, that position should be sublated. Key words : child abuse, child rearing, cultural aspect, violence, neglect