아청법의 ‘피해자들’ 및 현재 단속 상황

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1 아청법의 피해자들 및 현재 단속 상황 양홍석 변호사 (법무법인 이공) 1. 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률 위반 사건 급증원인 까지 전국 검찰청에 접수된 아동 청소년이용음란물 제작 배포 등 사건이 119건에 불과했는데, 공포되고 시행 된 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률(법률 제11047호, 이하 아청법 )에서 아 동 청소년이용음란물의 범위를 확대한 이후 부터 경찰의 집중단속 이 시작된 이후 아청법 위반자들이 급증하여 부터 까지 전 국 검찰청에 접수된 아동 청소년이용음란물 제작 배포 등 사건수가 약 4,412건 으로 약 37배 급증하였습니다(최민희 의원실 자료 참고). 그런데 이렇게 사건수가 폭증하게 된 것이 그동안 제대로 단속을 하지 않았던 탓인지, 개정으로 아동 청소년이용음란물의 범위가 넓어진 탓인지 구체적인 데이터가 없어서 단정하기는 어렵지만, 부터 이루어진 집 중단속으로 사법처리대상이 된 위반자들의 범죄유형을 보면 아청법상 아동 청소 년이용음란물의 범위가 넓어진 것이 주요한 원인임은 분명해 보입니다. 문제는 아동 청소년이용음란물 범위 확대를 통해 보호하고자 했던 법익보호(아 동 청소년의 성착취, 아동 청소년에 대한 성학대 방지)를 실현하는 것과 거리가 있는 음란물까지 아동 청소년이용음란물에 포섭시킬 여지가 있는 법개정으로 법 집행의 예측가능성을 사라지고 자의적이고 과도한 법집행이 가능하게 되었다는 점입니다. 이런 문제점 때문에 아청법 위반자들을 피해자 라고 부르게 되는 것 이 아닐까 합니다. 이하에서는 아동 청소년이용음란물 범위 확대과정, 아동 청소년이용음란물 정의 규정의 모호성을 지적하고 유형별 실례를 통해 법해석과 적용과정에서의 문제점 에 대해서 의견을 제시하고자 합니다.

2 2. 아동 청소년이용음란물 범위 확대 과정 가 공포된 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률(법률 제11047호) 1) 아동 청소년이용음란물의 범위 확대내용 종래 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률상 아동 청소년이용음란물 은 실제 아 동 청소년이 등장하는 경우로 한정하고 있었으나, 공포되고, 시행된 법률 제11047호에서 아래와 같이 개정되었습니다(다른 개 정규정은 생략). 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률 [법률 제11002호, , 타법개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어 의 뜻은 다음과 같다. 5. 아동 청소년이용음란물 은 아 동 청소년이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현 하는 것으로서 필름 비디오물 게임 물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체 를 통한 화상 영상 등의 형태로 된 것을 말한다. 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률 [법률 제11047호, , 일부개정] 제2조(정의) 아동 청소년이용음란물 은 아 동 청소년 또는 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물 ) 개정경과 아동 청소년대상 성범죄가 지속적으로 발생하는 것에 대한 근본적인 대책으로 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률의 개정이 이루어졌는데 그 과정에서 윤석용 의원이 대표발의한 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률(이하 아청법 으로 줄입 니다) 개정안(의안번호 )에서 아동 청소년이용음란물 정의규정을 확대

3 하는 내용이 있었고 이 개정안이 19건의 다른 법률개정안과 함께 심의과정에서 국회 여성가족위원회의 위원회제출안으로 반영된 후 본회의에서 의결된 후 공포되었습니다. 위 윤석용 의원이 대표발의한 법률개정안(의안번호 )은 국회 여성가족위원회 회의에 다른 50개 개정법률안과 함께 일괄 상정된 후 위 법률개정안에 대해서는 별도의 제안 설명 없이 회의를 마쳤습니다 제301회 제1차 여성가족위원회 법안심사소위원회에서 위 법률개 정안과 관련하여 논의된 부분을 발췌하면 아래와 같습니다. 수석전문위원 임중호 보고를 드리겠습니다. 26쪽을 봐 주시기 바랍니다. 첫 번째, 아동 청소년이용음란물의 정의를 확대하는 내용입니다. 현행법은 규제 대상이 되는 아동 청소년이용음란물을 아동 청소년이 등장하는 음란물로 정의를 하고 있습니다. 그런데 개정안은 이를 아동 청소년 또는 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 실물이 등장하는 음란물로까지 그 범위를 확대하고 있습니다. 검토의견입니다. 동법이 아동 청소년이 등장하는 음란물을 금지하는 것은 일반 아동 청소년을 성범죄의 강 제적 위협으로부터 보호하기 위한 취지를 포함하고 있다고 볼 수가 있는데 아동 청소년 이 직접 실연하지 않는 아동 청소년등장음란물의 경우도 아동 청소년이 이러한 도구로 이 용되는 가상이미지를 지속적으로 유포시킨다는 문제점이 있기 때문에 개정안은 타당한 것으로 보입니다. 여성가족부 차관 김태석 수석님 의견에 동의합니다. 소위원장 이정선 위원님들 의견 주시지요. 정미경 위원 이 개정안이 왜 나온 거예요? 수석전문위원 임중호 성인이 가면을 쓰고 아동을 대신해서 연기를 한다거나 이런 형태가 아동으로 인식되는 표현 그런 것이 되지 않을까 생각됩니다. 정미경 위원

4 이 개정안을 냈으면 어떤 사건이라든지, 예를 들어서 아동 청소년이용음란물 가지고는 안 되고 구체적으로 이렇게 인식될 수 있는 사람이나 표현물 이렇게 넣으려고 한 뭐가 있 을 거 아니에요? 어떤 경우예요? 여성가족부 권익증진국장 조진우 가장 직접적으로는 교복포르노 같은 것 정미경 위원 아동 청소년이 하지 않는데 그것을 아동 청소년으로 소위원장 이정선 아이 교복을 입고 하는 음란물 규제가 이것 말고 또 있지요? 수석전문위원 임중호 망법에 의한 규제가 있습니다. 정미경 위원 음란까지 가지 않더라도 그 전 상황에서라도 이것은 할 수 있으니까 가능성이 있겠네요. 소위원장 이정선 그러면 위원님들 동의하는 것으로 하고, 의결은 한꺼번에 하도록 하겠습니다. 이후 위 법률개정안을 비롯한 19개 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률 개정안을 본회의에 부의하지 않는 대신 여성가족위원회의 대안에 동일한 내용을 반영하기로 의결하였음을 보고합니다. 이후 본회의에서 별다른 논의 없이 여성가족위원회의 대안이 통과되었습니다. 나 공포된 아청법(법률 제11572호) 1) 명백하게 요건 추가 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률 [법률 제11290호, , 타법개정] 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률 [법률 제11572호, , 전부개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 제2조(정의) 다음과 같다 아동 청소년이용음란물 은 아동 청

5 소년 또는 아동 청소년으로 인식될 수 있 는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어 느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로 서 필름 비디오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 영상 등의 형태로 된 것을 말한다 청소년 으로 명백하게 앞서 지적한 바와 같이 개정 아청법이 시행된 이후 경찰의 집중단 속으로 종래 일반성인음란물로 분류되던 음란물까지 아동 청소년이용음란물로 보고 아청법을 적용해 수사와 재판이 진행되었는데 특히, 성인여배우가 세일러 복을 입고 등장하는 AV물, 만화캐릭터가 세일러복을 입고 등장하는 애니메이션 등도 아동 청소년이용음란물로 의율되어 아무런 전과도 없는 청소년, 대학생, 사 회초년생들이 입건되면서 이에 따른 민원이 국회 여성가족위원회 소속 의원들에 게 집중되었습니다. 그리고 아동 청소년이용음란물 정의규정상 음란성 이 없는 성표현물도 규제대상으로 포함되도록 해석할 여지를 두면서 그 적용범위에 있어 논란이 계속되었습니다. 아동 청소년이용음란물의 범위를 확대하는 아청법 개정안 심의 당시에는 예상하 지 못한 혼선으로 인해 국회에서 논의 끝에 아동 청소년이용음란물 정의규정에 명백하게 를 추가하는 법개정을 하게 됩니다. 2) 개정경과 경찰의 집중단속으로 민원이 집중되자 최민희 의원 대표발의안(의 안번호 )에서 아동 청소년이용음란물의 판정기준과 절차, 아동 청소년이 용음란물 배포, 소지의 범위를 각각 대통령령으로 정하도록 하는 내용이 제안되 었고, 다른 아청법 개정안 21건과 함께 여성가족위원회에서 논의하여 여성가족 위원회 대안을 제안하기로 하였습니다. 그 논의과정을 보면, 아래와 같습니다.

6 ➀ 아동 여성성폭력대책특별소위 회의에서 아동 청소년이용음란 물 정의규정의 모호함을 제거하기 위한 논의를 하던 끝에 명백하게 를 추가 하는 쪽으로 의견을 모았습니다. ➁ 아동 여성성폭력대책특별소위 회의에서 최민희 의원이 명백 하게 추가만으로 문제를 해결하기에 부족하다는 의견을 개진하였으나 김희 정 의원이 강력하게 명백하게 추가로 족하다는 의견을 밝히면서 논의가 더 진전되지 않은 채 회의에서 결정된 대로 진행하기로 하였습 니다. ➂ 법제사법소위에서 최원식 의원이 그 밖의 성적 행위 가 불명 확한 개념이고 너무 포괄적이라는 점을 지적하였으나 성폭력특위에서 문제제 기를 하기로 하고 안건을 처리하였습니다. 그리고 같은 날, 본회의에서 명백하게 만 추가한 대안이 통과되면서 현행 아청법상 아동 청소년이용음란물 정의규정이 완성되게 됩니다. 다. 국회 논의과정에서의 아쉬움 국회에서 당초 아동 청소년이 등장하여 를 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사 람이나 표현물이 등장하여 로 개정하면서 법개정에 따른 문제를 심도 깊게 논의 하지 않은 채 개정이 이루어졌는데 이것이 첫 번째 아쉬움입니다. 아동 청소년 을 좀 더 두텁게 보호하고자 하는 입법취지에 공감하지만, 인식될 수 있는 이 나 표현물 이란 규정이 추가되면서 아청법 해석과 적용과정에서의 혼선이 야기 되었습니다. 경찰은 실적점수를 따기 위해 무차별적으로 단순업로더, P2P이용자 들을 잡아들이기 시작했고, 일본성인AV물이나 일본성인애니메이션 등 실제 아 동 청소년이 등장하지 않는 음란물까지 아동 청소년이용음란물로 보고 수사가 진행되는 부작용이 있었습니다. 둘째, 아동포르노가 아동 청소년대상 성범죄의 원인이라는 점에 관하여는 그 인 과관계가 증명된 바 없고, 범죄발생의 개연성조차 인정하기 어렵다는 것이 학계 의 일반적인 입장인데 이와 같이 법이 개정된 것은 아동포르노가 아동 청소년대 상 성범죄의 원인일 것이라는 막연한 추측에 따른 것으로, 이에 대한 논의가 국

7 회에서 제대로 이루어지지 않은 것이 두 번째 아쉬움입니다. 셋째, 형벌구성요건은 엄격하게 해석 적용하여야 하기 때문에 명백하게 요건을 추가하였다 하더라도 본질적으로 법해석과 적용에 차이가 있을 수 없으므로 명 백하게 요건을 추가한 것은 집단민원에 대응하기 위한 정치적 수사에 불과했다 는 점입니다. 결국 일선 법집행과정에서 혼선을 야기할 수 있는 규정을 국회에서 충분한 논의 없이 개정하지 못함으로써 검찰은 모호함으로 인한 문제를 최근 교육조건부 기 소유예 처분으로 해결하려고 하고 있고, 법원은 일부 무죄판결과 선고유예판결 등으로 구체적 타당성을 기하는 형태로 아청법 위반사건이 처리되는 상황에 이 르렀습니다. 3. 아동 청소년이용음란물 정의규정의 모호성 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물 은 범죄구성요건으로서 명확한가? 가. 아동 청소년으로 인식될 수 있는 표현물 부분에 관하여 1) 아동 청소년으로 인식될 수 있는 부분 중 아동 청소년 은 자연인을 의미합 니다. 가) 표현물이 아동 청소년 으로 인식될 수 있다는 전제에 대한 의문 현행 아청법 제2조 제5호는 표현물이 아동 청소년 으로 인식될 수 있다는 대전 제에서 가상아동포르노를 아동 청소년이용음란물에 포함시키는 규정이지만, 문제 는 (가상아동포르노의 제작 유통 소지에 대한 처벌 여부는 별론으로 하고) 우리 아청법상 표현물이 아동 청소년 으로 인식될 수 있다는 전제 자체가 성립할 수 있는지 의문입니다. 우선 현행 아청법상 아동 청소년이용음란물을 아동 청소년 또는 아동 청소년으 로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는

8 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름 비디 오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 영상 등의 형태로 된 것 으로 정의하고 있습니다. 이 규정에서 아동 청소년 은 19세 미만의 자(19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자 제외)로 자연인을 전제로 구성된 개념입니다. 사실 아청법 자체가 자 연인인 아동 청소년의 보호를 위한 특별법으로, ➀아청법이 아동 청소년을 성범 죄로부터 보호하고 아동 청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함 을 목적으로 하고 있는 점, ➁아동 청소년을 대상으로 한 각종 범죄(강간, 강제 추행, 아동 청소년 매매행위, 아동 청소년의 성을 사는 행위, 강요행위, 알선영업 행위 등)에 대한 특별규정 역시 피해를 입게 되는 아동 청소년이 실존하는 경우 를 전제하고 있는 점, ➂친권상실, 수사절차에서의 배려, 영상물 촬영 보존, 증거 보전의 특례, 신뢰관계인 동석, 변호인선임특례, 비밀누설금지, 피해아동 청소년 보호조치, 보호시설 및 상담시설 등 아청법의 각종 제도는 모두 실존하는 아동 청소년을 전제로 설계된 점을 종합적으로 고려하면 아청법상 아동 청소년 은 실 존하는(또는 실존했던) 자연인인 아동 청소년만을 의미하는 것입니다. 그렇다면 아청법 제2조 제5호 중 아동 청소년으로 인식될 수 있는 부분에서 아동 청소년 역시 실존하는(또는 실존했던) 자연인인 아동 청소년을 의미하는 것으로 보는 것이 아청법의 체계적 해석에 부합합니다. 문제는 아동 청소년으로 인식될 수 있는 과 표현물 이 결합하면서 실제 존재하 지 않는 가상의 표현물 1) 즉, 캐릭터가 자연인인 아동 청소년으로 인식될 수 있 다는 전제가 성립할 수 있는 것이냐 입니다. 캐릭터는 실재 캐릭터(real character)와 창작 캐릭터(invented character), 시 각적 캐릭터(visual or graphic character)와 어문적 캐릭터(literary or word character), 픽셔널 캐릭터(fictional character) 2) 와 팬시플 캐릭터(fanciful character) 3) 등으로 분류할 수 있는데, 아청법상 아동 청소년이용음란물 은 필 1) 여기서 표현물 의 의미가 무엇인지에 대해서는 국회의 입법과정을 보면 만화( 停 止 畵 ), 애 니메이션( 動 畫 ) 등에 등장하는 주인공 즉, 캐릭터로 볼 수 있습니다. 2) 소설 각본 등에 등장하는 주인공을 픽셔널 캐릭터라고 합니다. 3) 신문, 잡지, 책 등의 매체를 이용하는 만화(정지화)나 TV 극장 등에서 상영되는 만화영화 (동화 애니메이션) 등에 등장하는 인물 동물 등을 팬시플 캐릭터라고 합니다.

9 름 비디오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 영상 등의 형 태로 된 것 을 의미하므로 어문적 캐릭터, 픽셔널 캐릭터는 표현물인지 여부가 문제되지 않고, 시각적 캐릭터, 팬시플 캐릭터가 아청법상 표현물 에 해당하는지 여부가 문제됩니다. 이와 관련하여 실재 캐릭터를 시각적으로 구현해 낸다면 이는 실존하는 자연인 인 아동 청소년을 모델로 한 것이라는 점에서 그 캐릭터가 자연인인 아동 청소년 으로 인식될 수 있는 여지가 있습니다. 4) 그러나 순수한 창작 캐릭터의 경우 작 가의 상상력이 만들어낸 결과라는 점에서 실존하는 자연인인 아동 청소년으로 인식될 여지가 없는 것입니다. 정리하자면, 현행 아청법상 아동 청소년으로 인식될 수 있는 표현물 에서 아동 청소년 은 실존하는(또는 실존했던) 자연인인 아동 청소년을 의미하므로 표현물 (캐릭터)이 실존 아동 청소년으로 인식될 수 있다는 전제는 극사실적인 표현기법 으로 실존하는 아동 청소년을 캐릭터화한 경우에만 성립할 수 있고, 만화, 애니 메이션에서 등장하는 일반적인 창작 캐릭터에 대해서는 유효하지 않은 접근방식 입니다. 즉, 창작의 결과물인 표현물은 자연인인 아동 청소년으로 인식되는 것 자체가 불가능합니다. 만약 법문상 아동 청소년 캐릭터의 성행위 등을 묘사한 경우 라거나 성행위 등 을 하는 아동 청소년의 이미지 라는 등의 문구를 추가했다면 이런 논란이 없었을 것입니다. 이와 관련하여 실제 영국의 Coroners and Justice Act of 2009은 아 동포르노규제(Protection of Children Act 1978)와는 별도로 성기의 삽입 또는 자위행위를 직접 보여주는 아동의 이미지를 최고 징역 3년까지 처벌하도록 규정 하였는데, 이는 일반적인 음란물규제의 틀 내에서 음란물의 내용에 따른 가중처 벌규정을 둔 것입니다(우리법과 비교해 보면 아청법이 아닌 정보통신망을 통한 음란물 유포 내지 음화반포 등 음란물규제로서 아동 청소년의 성행위 등을 내용 으로 한 영상 등에 대한 가중처벌을 하는 방식입니다). 4) 이와 관련하여 성인의 몸에 실존아동의 얼굴을 합성하는 등 형태변형(morphing) 기술로 만들어진pseudo-child pornography는 실존하는 아동 청소년으로 인식될 수 있고, 이런 경우 아청법을 적용하는 것은 타당해 보입니다. 물론 이 pseudo-child pornography는 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람 에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 만화 등 창작물 에서 pseudo-child pornography가 존재할 수 있는지는 회의적입니다.

10 나) 캐릭터에게 아동 청소년으로 인식될 수 있는 연령 개념이 존재할 수 있는지 아청법상 아동 청소년 은 연령 개념에 기초한 것으로 연령은 실존하는 자연인 (사람)을 전제로 유의미하고, 상상의 결과물인 표현물 을 아동 청소년 으로 인식 하기 위한 연령 개념이 있을 수 있는지 의문입니다. 사람의 나이는 시간이 흐름에 따라 많아지는 것으로 실존하는 이상 사람의 나이 를 마음대로 설정하는 것이 불가능한 반면, 만화, 애니메이션은 작품 내에서는 서사적 구조를 가지는 경우라 하더라도 현실세계에서는 그 작품이 완성된 후 아 무리 시간이 흐르더라도 작품 내 캐릭터의 나이가 많아지지 않기 때문에 작품 완성 후 10년, 100년 후에 그 작품을 보더라도 캐릭터의 나이는 최초 설정된 그대로 유지됩니다. 이런 점에서 가상물의 캐릭터는 본질적으로 시간의 흐름에 서 벗어난 존재로, 작품 내 연령은 하나의 설정에 불과합니다. 또, 작가의 의도에 따라 동일한 캐릭터라 하더라도 19세 미만일 수도 있고, 19 세 이상일 수도 있습니다. 예를 들어 작가가 만화 주인공(캐릭터)을 완성한 후 18살이라고 설정하면 작품 내에서의 캐릭터는 18살이 되고, 20살이라고 설정하 면 20살이 되는 것입니다. 이런 점을 고려하면 캐릭터의 나이는 작가의 설정일 뿐 아청법의 적용 여부를 가늠하는 잣대가 될 수 없습니다. 더구나 만화 속 등장인물은 실존하는 사람이 아닌 만화라는 틀 안에서 加 功 된 것으로, 의인화된 동물을 비롯해서 반인반수, 괴물, 신 등 초자연적인 존재인 경 우도 많습니다. 즉, 만화 속 등장인물에 사람을 기준으로 한 연령 개념 5) 을 그대 로 적용할 수 없는 경우가 많습니다. 그래서 사람을 기준으로 보면 어려보이더 5) 사람의 신체적 정신적 발달 추이에 따라 19세 미만(외국의 경우 18세 미만)을 아동 청소년 으로 분류하고 특별히 보호하고 있으나, 만화나 애니메이션 속 캐릭터는 사람의 신체적 정 신적 발달과정이나 속도와 달리 빨리 성장하거나 느리게 성장하도록 설정된 경우도 있을 수 있으므로 이런 경우 태어난 후 19년이 흘렀는지 여부가 중요한 기준이 될 수 없습니다. 예를 들어 신체적 정신적 발달속도가 빨라 태어난 후 10년이 지나면 성인이 되는 외계종족 이 있다면 이 외계인이 12살이라고 설정되었고 이 12살인 외계인이 성행위 등을 하더라도 이를 아동 청소년으로 인식될 수 있는 표현물의 성행위 등으로 평가할 수 있는지 의문이고 반대로 신체적 정신적 발달속도가 느려서 30년이 지나야 성인이 되는 외계종족을 설정한다 면 20살이 된 후 성행위 등을 하는 외계인의 모습을 아동 청소년으로 볼 수 있는 것인지도 의문이 아닐 수 없습니다.

11 라도 19세 이상인 외계인이나 괴물, 신이 등장할 수 있으므로 이런 경우 과연 설정된 캐릭터의 나이를 기준으로 아동 청소년으로 인식될 수 있다고 볼 수 있 는지 의문입니다. 물론 이 경우에도 설정된 나이가 아니라 묘사된 신체발달정도, 복식, 행동 등을 종합해 아동 청소년으로 보인다고 평가할 수도 있으나 이 모든 묘사가 작가의 설정에 따른 것일 뿐이고 실제 아동 청소년의 보호와는 아무런 관련이 없다는 점에서 보면 이런 평가는 작위적이라는 느낌을 지울 수 없습니 다. 2) 아동 청소년으로 인식될 수 있는 부분의 논리적 모순 - 아동 청소년이 아닌 것을 알면서도 아동 청소년이라고 인식하는 경우는 존재 하지 않습니다. 아청법 제2조 제5호의 구조는 아동 청소년 이 성행위 등을 하는 경우, 아동 청 소년으로 인식될 수 있는 사람 이 성행위 등을 하는 경우, 아동 청소년으로 인식될 수 있는 표현물 이 성행위 등을 하는 경우를 모두 아동 청소년이용음 란물로 포섭하는 형태를 띠고 있습니다. 이는 아동 청소년 이 아니면서도 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 존재한다는 전제에서 출발합니 다. 그러나 형식적으로야 이런 전제가 가능해 보이지만, 실제 인식론적 관점에서 보 면 이런 전제는 논리적으로 성립할 수 없습니다. 예를 들어 A가 등장해서 성행 위 등을 하는 경우 그 필름 등을 본 수용자가 A를 아동 청소년이 아니라고 생각 한 경우 A를 아동 청소년이라고 인식될 수 있는 경우 는 존재할 수 없습니다. 즉, 수용자가 A를 아동 청소년이 아니라고 생각한 이상 논리적으로 A를 아동 청 소년으로 인식하는 것은 불가능하기 때문입니다. 물론 수용자가 A를 아동 청소년이 아니라고 생각하였다고 하더라도 일반인의 기 준에서 (사실은 아동 청소년이 아닌) A를 아동 청소년으로 볼 수 있다고 한다면 아청법을 적용하기 위해 아동 청소년으로 인식될 수 있는 이라는 법문이 의미 있다고 볼 수도 있으나, 행위자의 입장에서는 고의가 없기 때문에 아동 청소년 으로 인식될 수 있는 부분은 형벌규정의 구성요건으로서 기능하기 어려워 보입 니다.

12 따라서 아청 청소년으로 인식될 수 있는 경우는 수용자의 입장에서는 보면 존 재할 수 없는 개념입니다. 3) 아동 청소년으로 인식될 수 있는 에 대한 판단은 본질적으로 주관적 경험에 기초한 것입니다. 어떤 형상을 사람이라고 인식하고, 그 사람의 나이를 인식하는 것은 다른 자료 가 주어져 있지 않다면 외양을 보고 판단할 수밖에 없고 이런 점에서 소위 육 체적 발달 정도에 따라 아동 청소년인지 여부를 판단할 수밖에 없는 경우도 존 재합니다. 그러나 육체적 발달 정도에 대한 판단은 인종, 유전, 복식, 헤어스타일, 화장 여부 등에 따라 부정확한 경우가 많고, 판단을 하는 수용자의 주관적 경험에 따 라 좌우될 여지가 큽니다. 그래서 이런 주관적 경험에 기초한 주관적 판단에 따 라 아동 청소년으로 인식될 수 있는지를 결정하는 것은 사실과 다른 판단으로 이어질 위험을 내포하고 있고, 형벌 구성요건이 이러한 주관적 판단에 좌우될 수 있다는 것은 그 구성요건이 수범자에게는 적절한 행위규범으로 기능하기 어 렵다는 것을 의미하는 것입니다. 더구나 만화, 애니메이션 등 창작물에서 설정된 나이를 제외한 캐릭터의 육체적 발달 정도에 따라 아동 청소년인지 여부를 판단하기 어려운데, 그 이유는 작가 의 설정에 따라 캐릭터의 특정 신체부위가 과하게 강조되거나 생략되는 경우 있 을 수 있고 이런 작가의 설정이 수용자의 객관적 판단을 어렵게 만들기 때문입 니다. 나. 영화, 비디오, 동영상(실사물)과 애니메이션, 만화(가상물)의 차이 영화, 비디오, 동영상 등 실사물의 경우 그 영상 등에 출연하는 사람이 실제 존 재한다는 점에서 출연자가 실제 존재하지 않는 애니메이션, 만화 등 가상물의 경우와 다릅니다. 실사물의 경우 출연자가 아동 청소년인 경우 그 촬영과정, 배포과정 등에서 아

13 동 청소년의 성착취, 성학대 문제가 현실적으로 발생하지만, 가상물의 경우 캐릭 터의 나이를 어리게 설정하였더라도 캐릭터는 실존하지 않는 가상의 존재이므로 캐릭터의 성착취, 성학대 문제가 발생하지 않습니다. 아청법상 아동 청소년 은 실존 아동 청소년을 보호하기 위한 특별법이라는 점을 고려하면, 실존 아동 청소년의 성착취, 성학대 문제와 무관한 가상물에 등장하는 캐릭터의 설정된 나이가 19세 미만이고 그 캐릭터가 성행위 등을 하더라도 이 것이 아동 청소년 의 성착취, 성학대 문제로 이어질 것이라고 보기 어렵습니다. 다. 생소한 표현물 개념 법률용어로서 표현물 은 표현의 내용이 아니라 책, 영화, 연극, 음반 등 표현의 결과물을 일컫는 것이 일반적입니다. 그러나 아청법 제2조 제5호에서 표현물 은 일반적인 표현물 과 다른 용법으로 사용되고 있고, 이런 용례는 우리 법률 중에서는 아청법이 유일합니다. 이와 같이 표현물 의 일반적인 용례에서 벗어나서 새로운 의미를 부여하였으나 국회의 입법과정에서 새로운 의미를 부여한 표현물 개념에 대한 논의가 없었 고 미루어 짐작컨대 만화, 애니메이션 등의 등장인물 즉 캐릭터를 의미하는 것 이 아닌가 하는 추측만 할 따름입니다. 수범자인 일반 국민 입장에서는 표현 물 이 무엇을 의미하는지 이해할 수 없고, 더구나 만화 등 가상물을 보는 수용 자의 입장에서는 가상의 캐릭터가 작품 내에서 어리게 설정되었다 하더라도 만 화 캐릭터를 아동 청소년이 아닌 만화 속에만 존재하는 캐릭터일 뿐이라고 인식 하는데 이런 경우까지 아동 청소년으로 인식될 수 있는 경우로 볼 수 있는지 알 수 없습니다. 라. 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이 나 혐오감을 일으키는 행위, 그 밖의 성적 행위 부분에 관하여 - 음란하지 않은 (아동 청소년이용)음란물 개념으로 인한 혼선 아청법은 법률 제7801호로 개정되기 전에는 청소년이용음란물 을 청소년이 등장하여 제2호 각목의 1에 해당하는 행위(성교행위, 유사성교행 위)를 하거나, 청소년의 수치심을 야기 시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노

14 골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름 비디오물 게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것 로 규정하였습니다. 그런데 개정시 청소년이용음란물 을 청소년이 등장하여 제4 호의 어느 하나에 해당하는 행위(성교행위, 유사성교행위, 신체의 전부 또는 일 부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행 위, 자위행위)를 하거나, 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것 이라고 변경하면서 청소년의 수치심을 야기 시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골 적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것 을 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 로 변경 하고 그 밖의 성적 행위 을 추가함으로써 음란하지 않은 성표현행위도 청소년 이용음란물로 포섭하게 됩니다. 이후 현행 아청법에서는 아동 청소년으로 인식 될 수 있는 사람이나 표현물 이 등장하여 성행위 등을 하는 경우까지 아동 청소 년이용음란물의 범주에 포섭될 수 있도록 하였습니다 개정으로 음란하지 않은 신체노출, 성적 행위도 아동 청소년이용 음란물로 규제하게 된 것은 다른 나라들도 아동포르노를 음란물에 한정하지 않 고 음란물규제와 아동포르노규제를 본질적으로 다른 규제틀로 구분하여 운용하 고 있다는 점에서 이런 개정방향은 의미 있는 진전이라 할 수 있습니다. 그러나 개정된 규정을 보면, 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수취심이나 혐오감을 일으키는 행위 나 성적 행위 가 무엇을 의 미하는지 쉽게 알 수 없다는 점에서 개정의 방향은 옳지만 개정된 규정이 규제 범위의 모호성을 증대시킨 것은 아닌지, 이런 모호성이 규제의 위헌성으로 연결 되는 것은 아닌지에 관한 진지한 검토가 필요한 상황입니다. 구체적으로 보면, 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 (아청법 제2조 제4호 다목)가 무엇을 의미하는 쉽게 가늠하기 어렵습니다. 이는 성적 수치심뿐 아니라 혐오감을 일으 키는 행위까지 수치심, 혐오감 이 수용자의 주관적 가치판단에 따라 달라질 수 있어 수범자로서는 어떤 경우가 수치심, 혐오감을 주는 것인지 알 수 없습니 다.

15 또, (그 밖의) 성적 행위 역시 좁은 의미로는 성교행위 따위로 이해할 수도 있 지만 아청법 제2조 제4호의 각 호에서 이미 성과 관련된 행위 유형을 따로 규 정하고 있으므로 아청법 제2조 제5호의 그 밖의 성적 행위 의 범위는 아청법 제2조 제4호와의 체계적 해석을 통해 확정할 수밖에 없는데, 아청법 제2조 제4 호 각호의 행위(성교행위, 유사성교행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하 는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위행위)를 제외한 성적 행위는 해석에 따라 그 범위가 지나치게 확장될 우려가 다분합니 다. 예컨대 어떤 이에게는 걸그룹의 섹시댄스도 성적 행위라고 받아들일 수 있 고, 포옹, 키스, 뽀뽀 등의 스킨십도 성적 행위로 볼 수 있다는 점에서 아청법 제2조 제5호를 통해 규제하고자 하는 범위가 어디까지인지 특정할 수 없도록 하고 이런 광범성은 법관의 해석을 통해 구체화될 수 있는 정도를 넘어서고 수 범자에게는 행위규범으로서 기능하기에 턱없이 부족하다 할 것입니다. 이와 같은 혼선은 아동 청소년이용음란물의 범위를 확장하면서 음란성 표지를 포기한데서 비롯된 것으로 보이고, 음란성 표지를 포기하였음에도 여전히 아동 청소년이용음란물 이라는 용어를 유지함으로써 수범자가 음란하지 않은 아동 청 소년이용음란물이 무엇인지 가늠할 수 없는 상황에 이르게 된 것입니다. 마. 소결론 이와 같이 아청법 제2조 제5호의 아동 청소년이용음란물 정의규정상 아동 청 소년으로 인식될 수 있는 표현물, 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행 위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 그 밖의 성적 행 위 부분은 수범자로서 그 규제의 범위를 인식할 수 없도록 할 정도로 불명확하 고 모호하거나 지나치게 광범위하여 경찰의 단속과정에서 경찰관의 주관적 판단 에 따라 아청법 적용여부가 결정되는 법해석과 적용과정에서의 문제가 발생하게 됩니다. 4. 아청법 적용 유형 가. 가상표현물

16 1) [유형1] 일본 성인만화 스캔파일 일본 성인만화(동인지)를 스캔한 그림파일을 압축하여 웹하드에 업로드하거나 P2P프로그램을 통해 공유하는 형태로, 대표적으로 부산지방법원 2013고정224 사건이 있습니다. 위 부산지법 2013고정224사건은 경 인터넷 웹하드에 일본 성인만화를 스캔한 파일을 포인트 적립 목적으로 업로드한 범죄사실로 아청법위반(음란물제 작 배포 등)으로 약식명령을 받고, 정식재판청구한 사건입니다. 부산지방법원에서 동일한 내용의 만화라 하더라도 인쇄된 매체의 경우 아동 청 소년이용음란물이 아닌데 인쇄된 만화를 스캔한 그림파일은 아동 청소년이용음 란물로 처리하는 것의 부당함, 에는 가상표현물을 아동 청소년이용음란 물로 보지 않았다는 점(업로드 시에는 처벌규정 부존재), 아청법위반(음란물제 작 배포등)죄로 처벌받은 경우 20년간 신상등록, 10년간 취업제한을 받게 되는 범죄와 형벌(불이익)의 불균형 등을 주장하여 결국 검사가 아청법에서 정보통신 망이용촉진및정보보호등에관한법률(이하 정보통신망법 )로 적용법조를 변경하여 벌금형 선고된 후 확정되었습니다. 그러나 동일한 유형의 사건임에도 담당검사가 적용법조 변경하는 공소장변경을 하지 않아 만화스캔 파일을 다운로드받아 소지하였다는 이유로 아청법을 적용한 사건이 부산지방법원에서 계속중에 있습니다. 한편, 최근 인천지방경찰청, 서울지방경찰청에서 일본 성인만화를 스캔한 그림파 일에 포토샵을 이용해서 일본어를 한글로 바꾼 번역/식자 행위를 한 대학생, 사 회초년생들을 대거 입건하여 현재 아동 청소년이용음란물 제작과 유포 혐의를 두고 수사중에 있습니다(인천시경에서 수사한 사건의 경우 인천지검으로 송치하 였으나 인천에 주소지를 둔 피의자가 한 명도 없어 인천지검에서 다시 인천시경 으로 사건을 내려 보낸 상태입니다). 이미 완성된 만화의 말풍선 안에 대사를 포토샵으로 지우고 한글로 바꾼 정도를 과연 아동 청소년이용음란물 제작으로 의율해 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하는 것이 과연 합당한 처벌인지 의문이고, 근본적으로 아동 청소년이

17 용음란물이 아닌 인쇄된 만화를 스캔한 파일을 아동 청소년이용음란물로 평가하 는 것이 합당한 것인지 따져볼 문제입니다. 2) [유형2] 일본 성인애니메이션 파일 일본 성인애니메이션 파일을 웹하드에 업로드하거나 P2P프로그램을 통해 공유 하는 형태로, 대표적인으로 수원지방법원 안산지원 2013고정2192사건이 있습니 다. 위 안산지원 2013고정2192사건은 경 인터넷 웹하드에 일본 성인 애니메이션 바이블블랙 시리즈 중 한 편을 업로드한 범죄사실로 아청법위반(음 란물제작 배포 등)으로 약식명령을 받고 정식재판청구한 사건으로 바이블블랙 사건 으로 불리고 있습니다. 이 사건에 대해서는 아청법상 아동 청소년이용음란 물 정의규정의 모호함, 실존하거나 실존했던 자연인 아닌 가상의 캐릭터는 아청 법상 아동 청소년 이 될 수 없는 점, 아청법상 연령 개념은 창작 캐릭터에 적용 하기 어려운 점 등을 이유로 위헌법률심판제청신청하여 현재 담당재판부의 심리 중에 있습니다. 이 사건과 같이 일본 성인애니메이션 파일을 유포하거나 토렌토를 통해 다운로 드받았다는 혐의로 수사를 받은 경우가 적지 않았는데, 법 시행 초기에는 일정 한 처리기준이 없었던 탓인지 약식명령이 청구되는 사례가 많았으나 최근에는 교육조건부 기소유예처분으로 종결되는 경향이 있습니다. 이에 따라 일본 성인 애니메이션을 유포하거나 소지하였다는 범죄사실로 기소유예처분을 받은 사람들 을 대리하여 헌법재판소에 기소유예처분을 취소해달라는 헌법소원을 제기해 둔 상태입니다(헌재 2013헌마151, 2013헌마205사건). 나. 실사표현물 1) [유형3] 일본 성인여배우가 여고생으로 등장하는 음란물(일본AV물) - 코스프레물 가장 많은 유형의 사건으로, 일본 성인여배우가 세일러복, 체육복 등을 입고 등 장해 성행위 등을 하는 음란물을 웹하드에 업로드하거나 P2P프로그램을 통해

18 공유하는 형태로, 대표적으로 수원지방법원 2013노1215사건(검사상고, 대법원 2013도8789사건)이 있습니다. 위 수원지방법원 2013노1215사건은 1심에서는 성인여배우가 출연했다고 하더 라도 학교, 체육관 등의 장소에서 학생 역할로 출연하여 성행위 등을 하는 경우 아동 청소년이용음란물로 볼 수밖에 없다는 취지로 판단한 것을 항소심에서 뒤 집어 무죄판결을 선고한 최초의 사례입니다. 위 수원지방법원 2013노1215판결에서는 아청법 제2조 제5호의 아동 청소년이 용음란물 정의규정의 위헌성을 지적하면서 현행법을 최대한 합헌적으로 해석 적 용한다면 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람 이라는 부분을 사회평균인의 입장에서 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가할 때 아동 청소년 임이 명백한 경우 즉, 문제된 음란물에 등장하는 인물이 아동 청소년이라는 점 에 대하여 건전한 사회통념을 가진 사회 평균인이라면 누구도 의문을 제기하지 않는 경우로 한정하여야 한다는 합헌적 법률해석을 통해 위 사건의 경우 1이 사건 동영상은 일본에서 합법적으로 제작 판매되고 있는 영상물로서 등장하는 배 우들이 실제로는 아동 청소년이 아니라 성인배우이고, 2위 배우들은 비록 동영 상 내의 복장, 배경 등에 의하여 고등학생 이하의 아동 청소년인 학생으로 연출 되어 있기는 하나, 외모, 신체발달 상태, 행위 내용 등에 비추어 볼 때 이들의 실제 연령에 대한 배경정보가 없는 상태에서도 의문의 여지없이 명백하게 아 동 청소년으로 인식될 수 있는 정도는 아닌 것으로 보이며, 3이 사건 정의조항 이나 처벌조항이 단순히 복장 등에 대한 특이한 성적 취향이나 환상을 영상화하 는 것 자체를 처벌하기 위한 목적은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동영상 에 등장하는 배우들이 명백하게 아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람에 해당 한다고 인정하기에는 부족하다고 판단하였습니다. 이 수원지방법원 2013노1215판결의 영향으로 최근 부천지원 2013고단79사건 에서 동일한 취지로 아청법위반(음란물제작 배포 등)의 점에 관하여 무죄판결이 선고되었고, 검사가 따로 항소하지 않아 확정되기도 했습니다. 그런데 최근 서울중앙지방법원에서는 여고생 코스프레물에 대해 아청법을 적용 해 유죄판결을 한 사례(서울중앙지방법원 2013고정1546)가 있었고 이에 대해 서는 항소하여 항소심 재판을 앞두고 있습니다. 위 수원지방법원 항소심 판결

19 이후 여고생 코스프레물에 대해서는 아청법을 적용하지 않는 경우가 많았는데, 담당판사의 성향에 따라 여전히 아청법을 적용해 유죄판결을 선고하는 예가 있 어 아동 청소년이용음란물 정의규정의 모호성이 법적용의 불균형으로 나타나고 있습니다. 2) [유형4] 서양 성인여배우가 출연한 음란물(서양AV물) 일본 AV물에 비해 실제 수사대상이 된 사례는 적지만, 개정 아청법 시행 초기 많은 수가 입건되었습니다. 일본 AV물의 경우 배우의 이름, 출생년월일, 해당 AV물 배포시점 등을 일본 내 사이트를 통해 확인할 수 있는 경우가 많지만, 서양 AV물의 경우 출연배우의 이름, 나이 등의 정보를 확인할 수 없는 경우가 많기 때문에 아동 청소년이용음 란물 정의규정 중 아동 청소년으로 인식될 수 있는 부분의 문제점이 심리의 쟁 점으로 부각될 수밖에 없습니다. 이와 관련하여 서울서부지방법원 2013고정13, 2013고정575(병합)사건의 경우 단지 어려 보인다는 이유로 출연여배우가 학생으로 연출된 경우로 볼 수 없음에 도 아청법이 적용된 사례라는 점을 적극적으로 부각하여 결국 검사가 정보통신 망법으로 적용법조를 변경하여 벌금형 선고된 후 확정되었습니다. 3) [유형5] 셀카물 포르노제작업체가 전문적으로 촬영하여 배포한 영상이 아니라 개인이 캠코더, 휴대전화 등으로 찍은 셀카물의 경우도 어려 보인다는 이유로 입건된 경우가 적 지 않았습니다. 전문적인 포르노제작업체들은 영상물에 자신들의 로고 등을 삽입하는 경우가 일 반적이고 이 경우 해당국의 아동포르노규제에 관한 법률규정도 준수하는 것으로 추정할 수 있는데, 셀카물의 경우 이런 규제에서 자유롭게 촬영된 것이기 때문 에 경찰관이나 검사가 어려보인다고 생각하고 공소제기하면 피고인이 아동 청소 년으로 인식될 수 있는 사람이 아니라는 점을 입증해야 하는 부담을 지게 됩니 다.

20 이로 인해 이 유형의 경우 육체적 발달 표지 에 따라 판단할 수밖에 없는데, 이 육체적 발달 표지 라는 것이 인종 간 차이, 개인의 특성, 판단자의 주관 등에 따 라 항상 명백한 결론에 이를 수 없는 한계가 있기 때문에 국가형벌권 행사의 법 적안정성 측면에서 한계가 있을 수밖에 없습니다. 최근 성남지원에서는 대학생으로 보이는 남녀의 셀카물을 고등학생이라고 오해 해 아청법을 적용해 기소한 사례를 정보통신망법위반으로 적용법조를 변경해 선 고한 사례가 있고, 현재 수원지방법원에서도 일본인 남녀의 셀카물을 어려 보인 다는 이유로 아청법을 적용해 기소한 사건에 대해 정보통신망법위반으로 적용법 조를 변경해 선고한 사례가 있습니다. 한편, 대전고법에서는 미성년인 여자 친구와의 합의하에 유포할 고의 없이 촬영 한 셀카물의 경우 아동 청소년이용음란물에 해당하는지 여부를 신중하게 판단하 여야 한다고 판시한 판결을 선고하기도 하였습니다. 4) [유형6] 실제 아동 청소년이 등장하는 음란물 전형적으로 아청법이 적용되어야 할 유형입니다. 그런데 이 유형의 경우에도 국내법상 아동 청소년의 연령기준이 19세이고, 외국 의 경우 통상 18세이기 때문에 외국에서는 아동포르노규제를 받지 않는 일반음 란물도 국경을 넘어 국내로 유입되면 아동 청소년이용음란물로 평가되는 경우가 있고, 이로 인해 일반인들은 일상적으로 유통되는 음란물이라는 인식으로 유포 하거나 소지하게 되는데 의도치 않게 아청법이 적용되는 경우가 있을 수 있습니 다. 다. 음란성이 없는 성표현물 [유형7] 음란성이 없는 성인만화/성인애로영화 아동 청소년이용음란물 정의규정의 개정으로 음란성 표지가 사라지면서 아동 청소년이 신체의 전부 또는 일부를 드러내는 경우(이런 장면을 연출한 캐릭터도

21 마찬가지) 등 대법원이 견지하고 있는 음란성 요건을 충족하지 않는 성인만화나 성인애로영화를 유포하였다는 이유로 아청법 위반으로 수사를 받는 예가 있습니 다. 이는 경찰의 실적위주 단속과 아동 청소년이용음란물 정의규정의 모호성이 결합 해 불필요한 수사력 낭비, 사법피해자 양산 등 아청법의 부작용을 극명하게 드 러내는 유형이라 할 수 있습니다. 5. 기타 문제 가. P2P서비스를 이용한 다운로드를 배포 로 볼 것인지 여부 아청법상 배포 가 문제되는 유형은 대체로 웹하드에 업로드하는 방식과 P2P서 비스를 이용해 파일을 공유하는 방식으로 나눌 수 있는데, 업로드방식의 경우 해당 파일을 의식적으로 공유할 목적으로 업로드한다는 점에서 배포 의 고의를 비교적 쉽게 인정할 수 있으나 P2P서비스의 경우 다운로드 즉시 자동공유되도 록 설정된 경우 다운로드(소지)만 할 의사만 있었다 하더라도 배포 의 결과가 발생한다는 점에서 배포 의 고의 인정여부가 문제됩니다. 이와 관련하여 P2P서비스 중 토렌토 방식은 하나의 파일을 다운로드받는 즉시 공유되기 때문에 소지만 하려고 해도 자동으로 공유(배포)되는 문제가 있어 토 렌토를 이용하는 사용자들은 다운로드 즉시 배포자로 평가될 수 있기 때문에 논 란이 있었습니다. 그런데 토렌토 방식은 하나의 파일을 여러 개의 조각으로 나 눠서 다른 사용자와 공유하는 방식이므로 공유되는 조각 그 자체는 아동 청소년 이용음란물이 아니라고 볼 여지가 있는데, 이런 토렌토의 특성을 고려하지 않은 채 배포 로 의율하는 예가 적지 않았습니다. 다만, 최근 일부 사건에서 검사가 토렌토의 특성을 고려해 배포 로 보지 않고 단순 소지 로 의율한 예가 있고, 법 원에서도 토렌토 방식에 의한 공유시스템에 대한 명확한 인식이 있었는지 여부 를 따져 배포 의 고의를 인정해야 한다는 취지의 판결을 하고 있습니다. 그러나 여전히 토렌토 방식에 의한 공유를 배포 로 의율한 판결이 선고되고 있어 이와 관련하여서도 아청법상 배포 개념을 명확하게 규정할 필요가 있어 보입니다.

22 또, P2P서비스 중 파일구리 와 같은 공유방식은 하나의 파일을 그대로 다른 사 용자가 다운로드할 수 있도록 공유하는 것으로 국내에서 P2P서비스를 제공하는 업체들은 통상 이런 방식을 사용하고 있습니다. 문제는 P2P서비스를 이용하는 사용자들이 웹하드를 이용한 다운로드(다운로드만 되고 공유되지 않는 방식)와 P2P서비스를 이용한 다운로드(다운로드 즉시 공유되는 방식 자동공유설정이 된 경우)의 차이를 이해하지 못하고 P2P서비스를 웹하드서비스와 같이 이용하 는 경우가 많아 P2P서비스를 이용해 다운로드만 받으려고 한 경우 자동공유된 경우 과연 배포 로 인정할 수 있을지 문제됩니다. 이와 관련하여 수원지방법원 2013고정2403 사건의 경우 파일구리PRO프로그램 을 이용해 여러 파일을 다운로드받으면서 해당 파일을 하나씩 열어보다가 아동 청소년이 등장하는 음란물이 있는 것을 발견하고 즉시 삭제하였는데 초고속망을 이용한 다운로드이기 때문에 파일의 내용을 확인하는 속도보다 다운로드속도가 빨라 10여분 정도 해당파일이 자동공유된 것을 아동 청소년이용음란물 배포로 기소해 현재 판결선고를 앞둔 상태에 있습니다. 실제 배포 할 생각이었다면 공 유할 시간이 10여분으로 짧을 수 없고, 짧게는 몇 시간 길게는 며칠 동안 계속 공유되어야 하는데 이런 특성을 고려하지 않은 채 다운로드 즉시 배포한 것으로 평가하게 되면 내용을 확인하고 즉시 삭제하였다 하더라도 아동 청소년이용음란 물 배포로 처벌될 수밖에 없으므로 당사자로서는 억울함을 호소할 수밖에 없습 니다. 이런 문제를 해결하기 위해 아청법상 배포 개념에 시간개념을 도입하는 것을 신중하게 검토할 필요가 있습니다. 나. 신상등록, 취업제한 문제 현재 아동 청소년이용음란물 파일을 단 1건 단순 배포하더라도, 실제 아동 청소 년을 강간한 사람, 아동 청소년이용음란물을 제작한 사람, 영리목적으로 배포한 사람과 동일하게 20년간 신상등록, 10년간 취업제한의 불이익을 받게 됩니다. 이는 불법성에 있어 현저한 차이를 보이는 행위유형을 구별하지 않고 동일한 불 이익을 부과하는 것으로, 행위와 불이익(형벌) 사이의 비례원칙, 헌법상 평등원 칙의 관점에서 보면 타당하지 않은 입법형식이라 할 것입니다. 아동 청소년이용음란물을 제작, 영리 목적 배포, 단순 배포 등의 유형에 따라

23 신상등록, 취업제한 기간을 조정하거나 선고형이 금고 이상일 경우에만 신상등 록, 취업제한의 불이익을 받도록 법개정을 할 필요가 있습니다. 다. 경찰의 수사력 낭비 문제 개정 아청법이 시행된 이후 경찰의 집중단속으로 수많은 아청법 위반자들이 적발되었으나 대부분 초범으로 대학생, 사회초년생들로 성범죄와 무 관한 사람들이었습니다. 이들을 아청법 위반으로 처벌하는 것이 아동성범죄 감 소에 어떤 긍정적인 효과를 거둘 수 있을지 의문이고, 실제 아동 청소년이용음란 물을 제작하는 자들을 검거하고 처벌하는데 집중되어야 할 경찰력이 분산되는 문제가 있어 보입니다. 현실적으로 아동 청소년이용음란물을 제작해서 영리목적으로 판매하거나 배포하 는 자들에 대한 수사는 상당한 노력이 필요한 반면, 단순 배포자들을 찾아내는 것은 웹하드업체, P2P업체로부터 문제되는 파일을 업로드한 사람의 인적사항을 확인해 조사하면 되기 때문에 손쉽게 아청법 위반자 검거실적을 올릴 수 있습니 다. 이로 인해 경찰력이 아청법 단순 위반자들을 검거하는데 집중되는 경향을 보이는데 이는 효율적인 사법자원의 배분으로 보기 어렵습니다. 6. 결론 개정 아청법이 시행되면 수많은 피해자들이 양산되었는데, 이들은 대부분 포인트 적립을 목적으로 음란물 파일을 업로드하거나 공유하는 형태의 단순 배포자들이고, 아동 청소년이용음란물 규정의 모호함으로 인해 단속대상이 확대되면서 아동 청소년의 성 보호와 관련이 없는 음란물까지 단속대상으로 보 면서 입건된 경우로 볼 수 있습니다. 실제 아동 청소년이 등장하는 음란물의 경우 그 제작 판매 배포행위를 강력하게 처벌해야 하지만, 아동 청소년의 성 보호와 관련이 없는 성인교복물이나 가상표 현물까지 아동 청소년이용음란물의 범위에 포함시키는 것은 아청법의 취지를 구 현하는 것으로 볼 수 없고, 오히려 사법자원의 효율적인 배분 관점에서 보면 아 청법을 무력화하는 결과에 이를 수 있다는 점을 인식할 필요가 있습니다.

24 그리고 현행 신상등록, 취업제한 제도는 아동 청소년이용음란물의 범위문제와 별 개로 재검토가 필요하고, 그 방향은 행위유형별 불법성에 비례한 신상등록 취업 제한 대상 조정, 신상등록기간 취업제한기간 조정이어야 할 것입니다.

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