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1 88) 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 *87) 박 경 신 ** Ⅰ. 방송통신심의위원회의 심의제도 Ⅱ. 통신심의제도의 헌법적 평가 < 目 次 > Ⅲ. 개별 사례들에 대한 평가 Ⅳ. 결론 및 대안 2008년 5월에 출범한 방송통신심의위원회는 그 전신인 정보통신윤리위원회와 방송위원회의 역할을 이어 받아 정보통신망(인터넷을 주로 말함)과 방송의 내용을 심의하고 심의의 내용에 따라 방송사업자 및 정보통신서비스제공자들을 제재하는 역할을 해왔다. 이 글에서는 방송통 신심의위원회의 인터넷분야 심의제도를 헌법적으로 검토하고자 하며 특히 시장경제와 민주주 의의 수호라는 측면에서 주로 검토하고자 한다. 이는 최근에 방송통신심의위원회는 여러 심의 사례에서 친정부적이거나 친기업적인 결정을 통하여 이에 비판적인 인터넷게시물이나 방송내 용을 제재하였다는 의혹을 받게 되었고 방송통신심의위원회가 공정한 경쟁과 자유로운 비판과 소통을 근간으로 하는 시장경제와 민주주의와 부합하는 존재인가에 대한 질문이 제기되었기 때문이다. 즉 청소년유해물, 음란성, 사행성 등을 기준으로 하는 심의사례들에 대해서도 헌법적 인 문제가 발생할 수 있으나 주로 소비자들이나 정책비판자로서의 국민들의 표현의 자유 보호 와 관련된 사례들을 중심으로 위 제도를 검토할 것이다. 방송통신심의위원회는 2008년 5월부터 2009년 12월까지 53, 935건의 통신심의를 하였다. 이 중에서 43, 275건에 대해서는 피해자나 타 행정기관에 의한 심의신청이 있었던 것이고 나머지 약 1만건은 소위 인지심의 를 한 것으로 보인다. 위의 심의 건 중에서 심의위원회가 이용하고 * 이 글의 일부는 2008년 10월 1일 언론광장 월례토론회 (프레스센터 19층) 발표문, 2008년 11월 14 일 IT정치학회(정보사회진흥원) 월례토론회 발표문, 2008년 12월 3일 국회 전병헌 의원 초청 사이 버인권법 제정 세미나 발표문, 2009년 6월 19일 헌법학회 정기학술대회 발표문, 2010년 5월 11일 최문순 의원 방송통신심의위원회 2주년 평가 토론회 발표문에 포함된 바 있다. ** 고려대학교 법학전문대학원 교수

2 66 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 있는 유일한 제재수단인 시정요구 는 총 32, 640건에 대해서 발부되었는데 심의건수 대비 시정 요구 발부 비율은 2008년도의 50.7%에서 2009년 72.4%로 늘어났고 2010년의 2월까지의 통계 를 보면 87. 3%로 급증하였다. 1) 즉 방송통신심의위원회가 인터넷게시물에 대해 행하는 검열이 더욱 활발해진 것이다. 인지심의 의 대부분은 시정요구가 발부되었을 것으로 예상되기 때문에 인지심의 를 합치면 이 비율은 훨씬 높아질 것으로 보인다. 시정요구는 거의 모든 경우 정보서 비스를 제공하는 업체들에게 발부되는데 100%의 준수율을 유지하여 왔다. Ⅰ. 방송통신심의위원회의 심의제도 방송통신심의위원회(이하, 심의위원회 )의 법적 성격에 대해 살펴보자면 다음과 같다. 방송통신 심의위원회는 방송통신위원회설치및운영에관한법(이하, 설치법 )에 다음과 같이 규정되어 있다. 방송통신위원회설치및운영에관한법 제18조 (방송통신심의위원회의 설치 등) 1 방송 내용의 공공성 및 공정성을 보장하고 정보통신에서의 건전한 문화를 창달하며 정보통신 의 올바른 이용환경 조성을 위하여 독립적으로 사무를 수행하는 방송통신심의위원회(이 하 "심의위원회"라 한다)를 둔다.(후략) 그리고 동법 제21조에 다음과 같은 업무를 방송통신심의위원회가 수행할 것을 정하고 있다. 방송통신위원회설치및운영에관한법 제21조 (심의위원회의 직무) 심의위원회의 직무 는 다음 각 호와 같다. 1. 방송법 제32조에 규정된 사항의 심의 2. 방송법 제100조에 따른 제재조치 등에 대한 심의ㆍ의결 3. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 규정된 사항의 심의 4. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구<이하생략> 위에서 보다시피 심의위원회는 두 가지 종류의 심의를 할 수 있게 되어 있으며 하나는 1 위 조항의 제3호에 따라 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 (이하, 정보통신망법 ) 1 ) 2010년4월 최문순의원실 보도자료

3 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 67 제44조의7이 의율하는 심의이고 다른 하나가 2 위 조항의 제4호에 따라 일반에게 공개되는 정보에 대한 통신윤리함양을 위한 심의이다. 2의 심의는 정규심의와는 별도로 시정요구 라는 행정작용을 할 수 있음을 기억해두기로 하자. 1. 정보통신망법상의 불법정보 심의 정보통신망법 제44조의7 제1항은 다음과 같이 불법정보 를 규정하고 방송통신심의위원회가 인터넷게시물이 이 불법정보에 해당하는지 판단을 하여 방송통신위원회가 이 정보의 취급을 금하도록 정보통신서비스제공자에게 명하도록 하고 있다. 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법 제44조의7 (불법정보의 유통금지 등) 1 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여 서는 아니 된다. 1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보 2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예 를 훼손하는 내용의 정보 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상 대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보 4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ 위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보 5. 청소년보호법 에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법 령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 정보 6. 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보 7. 법령에 따라 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 정보 8. 국가보안법 에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보 9. 그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사(교사) 또는 방조하는 내용의 정보 동 조항의 제2항과 제3항은 아래와 같이 위의 불법정보 중에서 7호, 8호 및 9호에 해당하 는 이른바 중요하다거나 엄격한 통제가 필요하다고 여겨지는 것들에 대해서는 1 중앙행정기 관의 요청 2 심의위원회의 시정요구 및 3 시정요구의 불이행의 요건이 충족되어야만 방송통 신위원회가 취급정지명령을 발부할 수 있도록 하는 반면 1호에서 6호까지의 정보에 대해서는 그러한 요건을 두지 않고 있다. 불법정보 7, 8, 9호에 대해서는 심의위원회의 시정요구 를 선행 요건으로 두고 있다는 것은 불법정보 7, 8, 9호에 대해서는 시정요구 가 가능하다는 해석과 부

4 68 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 합하다는 것을 기억하고 넘어가자. 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법 제44조의7 (불법정보의 유통금지 등) 1 <생략> 2 방송통신위원회는 제1항 제1호부터 제6호까지의 정보에 대하여는 심의위원회의 심 의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항 제2호 및 제3호에 따른 정 보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하 여 그 취급의 거부ㆍ정지 또는 제한을 명할 수 없다. 3 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하 는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 취 급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다. 1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것 2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 방송통신위 원회의설치및운영에관한법률 제21조 제4호에 따른 시정요구를 하였을 것 3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것 위의 내용을 간단히 정리하자면 다음과 같이 표기할 수 있다. 음란 1호 명예훼손 2호 스토킹 3호 네트워크교란 4호 곧바로 방통위의 취급정지명령 영리성 청소년유해물 5호 사행행위 6호 국가기밀 7호 1 중앙행정기관의 요청, 2 심의위원회의 시정요 국가보안법 8호 구 및 3시정요구의 불이행 범죄교사 및 방조 9호 위 요건이 충족되면 방통위의 취급정지명령 참고로 시정요구가 발부된 정보의 경우 설치법 제21조 제3호 하의 소위 불법정보 에 대한 시정요구가 28, 468건이며 나머지 4천 건 정도는 설치법 제21조 제4호 하의 일반공개정보에 대 한 윤리심의(이는 그 시행령에 의해 청소년유해물 이거나 기타 심의가 필요하다고 판단되는 정보 로 세분화됨)였던 것으로 보인다. 불법정보 심의가 압도적으로 많았던 것이다.

5 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 69 불법정보 심의신청 중에서 가장 비율이 높은 것은 사행심조장(2008년 25. 2% 2009년 41. 3%, 이하 동일한 연도에 대한 수치임)과 음란물(29% 15.1%)이며 명예훼손을 포함하는 권리침해(21.1% 19. 6%)와 범죄교사방조정보를 포함하는 사회질서위반(20. 1% 23.2%)이 꾸준히 상당한 비중을 유지하고 있다. 특히 사회질서위반 부문에서 심의신청이 늘어난 것은 중앙행정기관에 의한 심의신청이 5. 2%에서 13. 5%로 가파르게 늘어났기 때문으로 보인다. 불법정보심의가 청소년유해물심의보다 압도적으로 많다거나 불법정보심의 내에서도 명예훼 손과 사회질서위반이 합쳐서 40%가 넘어 음란물, 사행심조장에 비해서 상당하다는 것은 매우 중요한 의미를 갖는다. 아래에서 밝히겠지만 행정권에 의한 심의에 대한 우려 중에 하나는 권 력의 영향력으로부터 자유롭지 않아 올바르지 못한 판단으로 게시물을 일정기간 차단하거나 위축시킬 수 있다는 것이었으며, 명예훼손과 사회질서위반은 권력이 개입할 수 있는 동기가 존재하는 심의항목이기 때문이다. <게시자의 방어권> 제44조의7은 동 조항의 제4항에서 정보통신서비스 제공자, 게시판 관리 및 운영자 또는 해 당 이용자에게 미리 의견제출의 기회를 주도록 하고 있다. 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법 제44조의7 (불법정보의 유통금지 등) 4 방송통신위원회는 제2항 및 제3항에 따른 명령의 대상이 되는 정보통신서비 스 제공자, 게시판 관리ㆍ운영자 또는 해당 이용자에게 미리 의견제출의 기 회를 주어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 의견 제출의 기회를 주지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 의견청취가 뚜렷이 곤란하거나 명백히 불필요한 경우로서 대통령령으로 정하 는 경우 3. 의견제출의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우 그러나 아래에서 다시 밝히겠지만 실제로 방송통신위원회가 실제로 위의 제2항이나 제3항에 따라 명령을 한 경우는 아직까지 한 번도 없었다. 방송통신심의위원회가 심의의 결과가 부정 적일 경우 100% 모두 시정요구 의 형태로 정보통신서비스 제공자에게 직접 심의결과를 전달 하였고 정보통신서비스제공자는 이를 100% 이행하여 왔기 때문에 방송통신위원회가 위와 같은 명령을 할 기회가 없었던 것이다.

6 70 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 결국 자신이 게시한 게시물이 심의위원회의 심의에 의해 삭제당하여 방송통신위원회에 의견제 출 을 할 기회를 가진 이용자는 한 명도 없었다. 아래에 밝히겠지만 대신 시정요구 의 경우 다른 법령이 사후적으로 이의제기의 기회를 제공하고 있기는 하다(설치법시행령 제8조). 2. 일반공개정보에 대한 통신윤리 심의 설치법 제21조 제3호에 따른 불법정보 심의 외에도, 위에서 언급하였듯이 심의위원회는 제 21조 제4호에 따라 소위 통신윤리 심의를 할 수 있게 되어 있고 그 내용은 다음과 같이 시행 령에 의해 통제되고 있다. 방송통신위원회설치및운영에관한법 제21조(심의위원회의 직무) 심의위원회의 직무는 다음 각 호와 같다. <중략> 3. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 규정된 사항의 심의 4. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양 을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및시정요구 방송통신위원회설치및운영에관한법시행령 제8조(심의위원회의 심의대상 정보 등) 1 법 제21조제4호에서 대통령령이 정하는 정보 란 정보통신망을 통하여 유통되는 정 보 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 따른 불법정 보 및 청소년에게 유해한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보를 말한다. 2 법 제21조제4호에 따른 시정요구의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 해당 정보의 삭제 또는 접속차단 2. 이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지 3. 청소년유해정보의 표시의무 이행 또는 표시방법 변경 등과 그 밖에 필요하다고 인정 하는 사항 결국 일반공개정보에 대한 통신윤리 심의의 내용은 1 정보통신망법 제44조의7에 따른 불법 정보와 2 청소년에게 유해한 정보 그리고 3 기타 심의가 필요하다고 인정되는 정보 로 다시 나뉘게 된다. 1 정보통신망법 제44조의7가 정의하는 불법정보에 대한 심의는 이미 제44조의7 자체에서 그 절차를 규정하고 있지만 심의위원회는 반드시 거기에서 정한 절차를 따를 필요는 없는 것 이고 설치법 제21조 제4호가 정한 심의 및 시정요구 절차를 따를 수 있게 되어 있다. 이렇게

7 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 71 심의위원회의 불법정보 심의절차가 이원적이라는 해석은 정보통신망법 제44조의7 제3항은 불 법정보 7호에서 9호까지에 대해서는 시정요구 가 있을 수 있음을 이미 전제하고 있다는 점을 보아도 설득력이 있다. 시정요구 라는 명령 보다는 약하지만 심의위원회가 독자적으로 행사할 수 있는 일종의 행정작용의 권한을 심의위원회에 부여하려 하였던 것으로 해석할 수 있다. 2의 청소년유해정보는 1의 불법정보에 이미 청소년유해정보 가 포함되어 있다는 점과 충돌 하는 것처럼 보이기는 하나 1의 불법정보 5호는 영리적 청소년유해정보 에 한정되고 2는 비 영리적 청소년유해정보 를 모두 포괄한다고 보는 것이 타당하다. 이와 같은 해석은 일반적인 청소년유해정보 에 대해서는 표시의무 이행 이라는 낮은 단계의 제재도 포함되지만(설치법시행 령 제8조제2항제3호) 영리적 청소년유해정보 에 대해서는 취급거부, 정지 및 제한 이라는 높은 단계의 제재만이 적용되는 것을 보아도 타당하다(정보통신망법 제44조의7 제2항 및 제3항). 3 기타 심의가 필요하다고 인정되는 정보 라는 분류에 대해서는 그 유의미성을 고민해 봐 야 한다. 즉 위의 1 정보통신망법 제44조의7이 정의하는 불법정보 및 2청소년유해정보 외의 새로운 제재사유를 성립한 것인지 아니면 위의 1과 2의 범위를 단지 심의위원회가 구체화할 수 있음을 천명한 것인지 살펴보아야 한다. 위 문구는 설치법 제21조가 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항 중에서 심의위원회의 심의대상을 대통령이 정 하도록 한 것을 설치법시행령이 받으면서 포함시킨 것이다. 그런데 인정 의 주체는 심의위원회 일 것인데 설치법 제21조의 입법목적이 방송통신심의위원회의 직무를 정의하기 위한 것이라면 심의가 필요하다고 인정되는 정보 를 시행령이 새로이 포함시키는 것은 상위법의 입법목적을 무산시키는 효과를 낳게 된다. 심의위원회가 스스로 심의대상을 정할 수 있다면 설치법 제21 조가 3호와 4호를 통해 심의대상을 정하는 것은 아무런 의미가 없게 된다. 물론 제21조제4호에 건전한 통신윤리함양 이라는 제한이 이미 걸려 있으므로 심의가 필요 하다고 인정되는 정보 는 단순히 심의위원회가 심의가 필요하다고 인정하는 경우 모두를 포함 하는 것이 아니고 건전한 통신윤리함양을 위해 심의위원회가 심의가 필요하다고 인정하는 경 우 로 한정된다면 위와 같은 법의 흠결을 보완한다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 헌법재판소 의 2002년 불온통신 에 대한 위헌결정에 비추어보았을 때 건전한 통신윤리함양 이라는 문구나 심의위원회가 심의가 필요하다고 인정하는 경우 라는 문구 또는 이 두 문구의 복합체도 법의 흠결을 메꾸기에 충분한 명확성을 가지고 있다고 보기 어렵다. 다시 말하면 건전한 통신윤리 함양을 위해 심의위원회가 심의가 필요하다고 인정하는 경우 는 헌법재판소의 위헌결정이 이미

8 72 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 배제한 것이라고 보아야 한다. 2) 물론 위의 분석은 당위적인 분석이고 실제로 심의위원회가 심의가 필요하다고 인정되는 정 보 라는 별도의 심의기준을 운용하고 있는가에 대해서는 더욱 심도 있는 논의를 요구한다. 2010년 5월 현재 시민단체들의 정보공개를 통해 공개된 내용만으로는 사회질서위반 이라는 대 분류의 내용이 어떻게 구성되어 있는지를 알 수 없어 현황파악이 어려운 실정이다. 특히 심의 위원회는 통신심의규정을 2010년 2월에 개정하여 운용하고 있는데 심의규정에 따른 심의는 1 정보통신망법 제44조의7이 정의하는 불법정보 및 청소년 유해정보에 부가 되는 것인지 아니면 2 위의 2개의 심의기준을 구체화 하는 것인지 살펴보아야 한다. <게시자의 방어권> 설치법 제21조의 시정요구에 대해서는 정보통신서비스제공자, 게시판 관리 및 운영자 또는 게시자가 사후 에 이의제기를 할 수 있도록 하고 있다. 방송통신위원회설치및운영에관한법시행령 제8조(심의위원회의 심의대상 정보등) <생략> 5 제2항에 따른 시정요구에 대하여 정보통신서비스제공자, 게시판 관리ㆍ운영자 또는 해 당 이용자는 그 시정요구를 받은 날부터 15일 이내에 심의위원회에 다음 각 호의 사 항이 적힌 문서를 제출하여 이의신청을 할 수 있다. <중략> 6 심의위원회는 제5항에 따른 이의신청이 있은 날부터 15일 이내에 이를 심의하여야 한다. 7 제6항에 따른 심의 결과에 대하여는 다시 이의신청을 할 수 없다. 흥미로운 점은 시정요구 자체는 정보통신서비스제공자에게만 발부되는 것이지 이용자에게 2) 방송통신심의규정 개선방안에 관한 연구 2009년 9월 김성천(책임), 황창근, 지성우, 최경진 공동 연구. 이에 대해서 방통심위 발주 용역 연구자들은 결론을 내리지 못하고 있다. 김성천, 54-55쪽. 그러나 78쪽에서는 아래와 같이 부정적인 견해를 밝히고 있다. 또 방통위법 제21조 제4호에 의하면 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시 정요구 라고 규정하고 있어 불건전정보가 심의대상이 됨을 예정하고 있다. 그러나 통신심의체계 는 국민의 표현의 자유와의 관계에서 가능한 엄격하게 구성하고 유지하는 것이 필요하다고 하겠 다. 원래 표현의 자유가 헌법에서 다른 기본권보다 우월성을 가지면서 정당성을 가지는 이유는 사상의 자유 시장에서 자연적으로 검증을 받는다는 믿음, 그리고 민주주의 원리에서 국민이 스스 로 주인이 되고 지배한다는 국민지배의 원리상 이를 위하여는 정보가 필요하다는 점에서 정보에 대한 광범위한 통제가 허용되지 않는다는 것이다. 이런 점에서 통신심의체계에 대한 구성은 신중 하고 신중하여야 한다는 것이다.

9 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 73 발부되지 않을 수 있으므로 이용자가 이의제기를 할 기회를 갖지 못할 수 있다는 점이다. 시 정요구 는 다음과 같은 종류로 되어 있는데, 2 법 제21조 제4호에 따른 시정요구의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 해당 정보의 삭제 또는 접속차단 2. 이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지 <이하 생략> 이 중에서 1호에 해당하는 삭제 또는 접속차단 의 시정요구는 서비스제공자에게 발부되면 서도 그 효과는 이용자에게 미친다. 그런데 시정요구가 이용자에게 직접 고지 되지 않으면 서 비스제공자가 게시물을 삭제 및 접속차단하면서 이를 이용자에게 통보하리라는 보장이 없으므 로 시행령 제8조 제5항의 15일의 이의신청기간을 놓칠 수도 있다는 것이다. 이러한 이유에서인지 위 조항에 의한 이의신청은 거의 전무한 실정이다. 이는 심각한데, 심 의위원회가 모든 심의결과를 시정요구 절차로 수렴함으로써 아래에 설명될 설치법 제25조의 사전의견확인절차와 정보통신망법 제44조의7 제4항의 사전의견제출은 의미가 없어진 상황에서 위 조항의 사후적 이의신청은 유일한 게시자방어권절차이기 때문이다. 3. 소결 결론적으로, 심의위원회는 방통심위설치법 제21조의 제3호와 제4호에 따라서 정보통신망법 제44조의7의 불법정보심의와 일반공개정보에 대한 통신윤리심의 를 하도록 되어 있는데 후자 는 다시 정보통신망법 제44조의7의 불법정보심의와 청소년유해물 심의로 구성되어 있다. 근거조항 제재방법 실제 설치법 제21조 3호 망법 제44조의7 심의 심의 해당사항 없음 망법 제44조의7 심의 설치법 제21조 4호 청소년유해정보 부정적 심의결과 100%가 심의 및 시정요구 기타 심의가 필요하다 시정요구로 수렴됨 고 인정되는 정보 그런데 심의위원회는 정보통신망법 제44조의7의 심의기준과 절차를 모두 이용한 심의를 하 지 않고 제44조의7 상의 심의를 설치법 제21조 제4호 상의 심의(시정요구)로 수렴하고 있으므 로 결국 실질적인 심의의 전체적 구조는 다음과 같다.

10 74 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 근거조항 시행령 내용 세부심의사항 제재방법(세부내용) 설치법 (1) 망법 음란 시정요구: 제21조 제44조의7 명예훼손 (1) 해당 정보의 삭제 또는 접속 제4호 스토킹 차단 네트워크교란 (2) 이용자에 대한 이용정지 또는 영리성 청소년유해물 이용해지 사행행위 국가기밀 국가보안법 범죄교사 및 방조 (2) 청소년유해 매체물 청소년유해물 상기(1)+(2)+표시의무 (3) 기타 심의가 필요하 * 심의위원회가 스스로 심의필요 여부를 인정하게 되면 다고 인정되는 정보 설치법 제21조의 의미가 탈각되므로 부가적인 심의기준 은 아닌 것으로 보임. 또 헌재2002년 결정에 비추어도 헌법적으로 허용되지 않는 기준임. 4. 보론: 정보통신에 관한 심의규정 2010년 2월이 되어 문제가 더욱 복잡하게 되었다. 방송통신심의위원회가 방통위설치법 제24 조를 근거로 정보통신에 관한 심의규정 을 제정하였다. 3) 이는 옛 정보통신윤리위원회의 심의 규정을 근간으로 하여 제정한 것이다. 방송통신위원회설치및운영에관한법 제24조(심의규정의 제정ㆍ공표 등) 심의위원회는 제21조에 정한 직무를 수행함에 필요한 다음 각 호의 심의규정을 제정ㆍ공표한다. 1. 방송법 제33조에 따른 방송심의에 관한 규정 2. 제21조 제3호 및 제4호를 심의하기 위한 정보통신에 관한 심의규정 그런데 문제는 위의 통신심의규정은 제21조에 정한 직무 를 수행함에 필요한 범위 내에서 심의규정을 규정해야 함에도 불구하고 제21조가 정한 직무를 벗어난 것처럼 보이는 심의기준 을 정하고 있다는 것이다. 특히 제5조와 제6조가 눈에 띈다. 3) 방송통신심의위원회 공고 제 호(2008년 12월 8일) 예고 제2009-1호(2009년 2월 9일) 제정 < 2010년 6월 5일 방문.

11 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 75 제5조(국제 평화 질서 위반 등) 국제 평화, 국제 질서 및 국가 간의 우의를 현저히 해할 우 려가 있는 다음 각 호의 정보는 유통이 적합하지 아니한 것으로 본다. 1. 인종차별 집단학살 테러 등 국제 평화 및 국제질서를 현저히 해할 우려가 있는 정보 2. 외국의 국기 국장 등을 모독함으로써 국익에 반하거나 국가 간의 우의를 현저히 해할 우려가 있는 정보 3. 기타 외국의 정치 종교 문화 사회에 대한 비방 비하 멸시 등 국가 간의 우의를 현 저히 해할 우려가 있는 정보 제6조(헌정질서 위반 등) 헌법에 위배되거나 국가의 존립을 해하는 다음 각 호의 정보는 유 통이 적합하지 아니한 것으로 본다. 1. 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 현저히 위태롭게 할 우려가 있는 정보 2. 헌법을 부정하거나 국가기관을 전복 파괴 마비시킬 우려가 현저한 정보 3. 헌법에 반하여 역사적 사실을 현저히 왜곡하는 정보 위에서 헌정질서위반정보 또는 국제평화질서위반정보 등은 정보통신망법 제44조의7 불법 정보의 개념을 구체화한 것으로 보기 어려울 정도로 적용범위가 넓어 설치법 제21가 정한 업무 범위를 벗어날 수 있는 것으로 보인다. 또 헌정질서위반 이나 국제평화질서위반 과 같은 애매모 호한 범주들은 2002년 불온통신 헌재결정을 위반하게 될 것이다. 4) 다시 소개하자면 전기통신 사업법 제53조는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신 을 불온통신으로 정의 하고 그 구체적인 내용과 대상을 대통령령으로 정하였다. 전기통신사업법 대통령령 제16조에서 정의한 불온통신은 1 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신, 2 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신, 3 선량한 풍속 기타 사회질서를 해하 는 내용의 전기통신으로 정의하였다. 그러나 불온통신의 개념이 명확성의 원칙 및 포괄위임금지 의 원칙에 위배된다는 이유로 위헌결정을 받음에 따라 2007년에 정보통신망법 제44조의7의 불 법정보의 다양한 유형들이 만들어진 것이다. 그렇다면 헌정질서위반 이나 국제평화질서위반 은 공공의 안녕질서 또는 미풍양속 보다 더 구체적이지 않다. 특히 위 헌재결정은 당시 구 정보통 신윤리위원회의 심의규정이 존재하고 있던 당시에 내려진 결정이다. 공공의 안녕질서 나 미풍 양속 이 심의규정을 통해 구체화되어도 위헌이라면 가장 하위법령인 심의규정 내에 존재하여 더 이상 구체화의 여지도 없는 헌정질서 나 국제평화질서 와 같은 개념은 당연히 위헌인 것이다. 김성천은 위의 심의규정들을 헌법은 우리 사회를 유지ㆍ존속시켜주는 규범적 기초이기 때 문에 이를 문란하게 하는 것은 매우 중대한 범죄행위에 해당된다 면서 일반범죄와 구별하여 별도의 규정으로 이에 대한 통신망을 이용한 공격행위를 규제하는 것은 합리적 5)이라고 하고 4) 헌재 헌마480 결정.

12 76 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 있다. 즉 심의규정 제5조와 제6조를 제3의 심의대상을 정의하려 한 것이 아니고 정보통신망법 제44조의7의 불법정보 9호의 기타 범죄를 목적으로 하거나 교사방조하는 정보 중에서 중요 한 범죄들에 대하여 별도로 규정한 것이라는 주장이다. 실제로 제5조와 제6조의 범주들을 형법 제109조, 형법 제307조, 형법 제90조에 두들겨 맞추어 볼 수는 있을 것이다. 그러나 이와 같은 시도들의 결정적인 흠결은 첫째, 기본적으로 심의규정의 범주들이 실제 범죄의 범주들보다 더욱 넓게 정의가 되어 있고 둘째, 형법규정들의 행위 와 심의대상인 정보 사이의 관계를 불분명하게 방치한다는 것이다. 예를 들어 외국의 정치 종교 문화 사회에 대한 비방 비하 멸시 와 명예훼손을 구성하는 정보와는 큰 차이가 있고 전자가 후자보다 더 구체적이지 않다. 한국인들이 개고기를 먹어서 싫다 는 내용이 우리나라 형법 제307조 상 명예 훼손을 구성할 수 없음은 당연할 것이다. 또 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 현저히 위태롭게 할 우려가 있는 정보 가 실제로 처벌대상인 내란에 대한 예비 음모 선전 선동 을 구성한다는 확신은 없다. 이미 정보가 어떤 불법행위를 발생시킬 위험이 있다고 하여 서 모두 처벌할 수는 없고 그 정보가 해당 불법행위를 발생시킬 것이라는 명백하고 현존하는 위험(a clear and present danger) 가 입증될 때만 그 정보 자체가 처벌대상이 된다는 법리는 우리나라와 미국에 공통된 것이다. 물론 심의규정을 명백하고 현존하는 위험 의 기준에 맞게 해석하면 위 문제는 완화될 수는 있으나 실제 사례에 대한 검토가 필요하다. 어찌되었든 김성천의 주장을 따른다고 하더라도 심의규정 에 따른 심의는 독립적인 심의대 상을 구성하는 것은 아닌 것으로 보이며 최종적인 현재의 심의구조는 다음과 같이 새겨진다. 굵게 표시된 부분만이 유의미한 심의사항을 구성하게 된다. 5 ) 2009년 11월 19일 방송통신심의위원회 토론회 김성천 발제문.

13 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 77 근거조항 하위법령 내용 세부심의사항 비 고 설치법 제21조 제4호 (1) 망법 제44조의7 음란 <정보통신에 관한 심의규 의 불법정보 명예훼손 정>은 좌측의 내용을 구 스토킹 네트워크교란 체화하는 역할을 하게 됨. 영리성 청소년유해물 사행행위 국가기밀 국가보안법 범죄교사 및 방조 (2) 청소년유해매체물 청소년유해매체물 (3) 기타 심의가 필요하 부가적인 심의기준은 아닌 다고 인정되는 정보 것으로 보임 <게시자의 방어권> 더욱 흥미로운 점은 설치법은 심의규정에 따른 판단에 대해서는 별도의 사전방어권을 게시 자에게 부여하고 있다는 것이다. 방송통신위원회설치및운영에관한법 제25조(제재조치 등) 1 심의위원회는 방송 또는 정보통신의 내용이 제24조의 심의규정에 위반된다고 판단하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나의 제재조치 등을 정할 수 있다. 1. 방송법 제100조제1항에 따른 제재조치ㆍ권고 또는 의견제시 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 따른 불법정보 유통에 대한 취급의 거부ㆍ정지 또는 제한 2 심의위원회는 제1항의 제재조치를 정하려는 때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 하지만 위에서 설명했듯이 심의위원회는 통신심의의 경우 시정요구 절차를 통해서만 그 결 과를 수렴함으로써 설치법 시행령 제8조에 따른 사후적 이의제기만을 허용할 뿐 이와 같은 사 전적인 의견진술기회를 주고 있지 않다. 결국 시정요구 는 위의 제25조 상의 제재조치 가 아니 라고 보고 있는 것 같다. 물론 아래에서 밝히겠지만 최근 최병성 목사 게시물에 대한 판결 6) 에 6) 서울행정법원 제12부 선고 2009구합35924 시정요구처분취소

14 78 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 서 법원은 시정요구 의 행정처분성을 인정함으로써 과연 위와 같은 해석이 정당한가에 대한 논란이 있을 수 있다. Ⅱ. 통신심의제도의 헌법적 평가 1. 검열금지원칙의 위반 위와 같은 통신심의는 행정기관인 심의위원회가 수행한다는 그 자체에서 위헌의 소지가 있다. (1) 검열의 고유한 의미 우리나라 헌법 제21조는 표현의 자유에 대한 검열과 허가 를 금지하고 있으며 7) 우리나라 헌법재판소는 검열을 행정권이 주체가 된 사전심사절차에 표현물을 제출하여 이 심사를 통과 하지 않으면 그 표현물의 유통이 금지되는 제도로 정의하고 있다. 8) 하지만 검열을 이렇게 사 전검열로 한정하여 정의하면 같은 조항의 허가 와 다를 것이 없어진다. 헌법 제21조는 언론출판의 자유 에 대해서는 검열 과 허가 모두를 금지하고 있고 집회결사 의 자유 에 대해서는 허가 만을 금지하고 있다. 그렇다면 검열 은 허가 와 다른 무언가를 지칭 한다고 보는 것이 일반적인 법해석규칙과 부합할 것이다. 즉 언론출판 은 집회결사 보다 더욱 소극적인 행위이기 때문에 허가 만이 금지되는 것이 아니라 검열 도 금지된다는 해석이 자연 스러울 것이다. 사실 우리나라와 일본 9) 만 검열의 의미를 이와 같이 사전검열로 좁게 해석하고 있고 대부분 7) 헌재결 , 2000헌바43, 52(병합) 합헌). 8) 헌법재판소는 검열을 다음과 같이 4개 내지 6개의 요건을 매개로 정의하고 있다. 첫째, 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무(헌재결 , 2000헌바43, 52(병합) 합헌), 둘째, 행정권이 주 체가 된 사전심사절차(헌재결 , 2000헌바36 합헌), 셋째, 허가를 받지 아니한 의사표현 의 금지(헌재결 , 전원재판부, 93헌가13, 91헌바10(병합)), 넷째, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단(헌재결 , 93헌가12, 91헌바10(병합)) 등이다. 다섯째, 위 네 가지 요건외 에 명시적으로 요구하지는 않지만, 헌법재판소는 표현물의 발표를 완전히 금지하지 않고 표현물 의 청소년유해성 등급에 따라 부분적으로 제한하는 등급제 는 검열이 아닌 것으로 해석하고있다 (헌재결 , 2000헌가9 위헌). 그리고 여섯째, 사전심사가 내용적인 심사일 경우에만 검 열 의 범위에 포함되며 시간, 장소, 방법에 대한 심사를 위한 사전심사는 해당되지 않는다(헌재결 , 96헌바2 옥외광고물등관리법 제3조 합헌, 헌재결 , 93헌바51 정기간행물의 등록등에관한법률 제7조 제1항). 9) Censorship under the first part of Paragraph 2 of Article 21 of the Constitution should be construed as indicating an act that, characteristically, is applied to a medium for the expression of ideas or similar contents, and consists of prohibiting the publication of that which is deemed inappropriate after an administrative authority, as the main agent, conducts a comprehensive and general examination of the contents of a particular medium of

15 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 79 의 나라에서는 검열 즉 censorshi p의 의미를 더욱 폭넓게 정의하여 금기시하고 있다. 일찍이 미국연방대법원은 1963년부터 Bantam Books대 Sul li van 사건에서 주정부가 임명한 사람들로 구성된 심의기구가 이미 유통되고 있는 서적들에 대해 적격심사를 하여 검찰 및 경 찰에 통보하는 제도에 대해 사법적인 판단도 없이 서적의 유통을 차단하는 것은 pri or restrai nt에 해당한다며 위헌판정을 하였다. 10) 즉 출시가 된 서적을 사후에 평가하여 유통을 차 단시키는 것도 결국 아직 배포가 이루어지지 않은 복사본에 대해서는 사전적인 제재로 보는 입장과 부합한다. 사전제재의 사전 을 이렇게 해석하면 표현에 대한 모든 사후적 제재는 형사 처벌이나 손해배상이 아닌 명령을 통한 제제는 모두 사전적 제재 가 된다. 이와 같은 해석은 사후검열이라고 할지라도 검열시행 전에 이미 유통된 양이 남아있는 양에 비하여 많지 않은 경우 사전검열과 비슷한 효과를 낸다는 점에서 매우 합리적인 해석이다. 1권이라도 판매된 후 에 제재가 가해진다고 하여 헌법적인 타당성이 질적으로 달라진다는 것은 설득력이 없다. 결론적으로 미국의 사전제재(pri or restrai nt)는 행정권에 의한 것이든 사법권에 의한 것이든 표현물이 이미 공포나 배포가 이루어졌다고 할지라도 그 복사본 등에 대해 사전적 차단효과를 갖게 되는 명령을 의미하는 것이며 그 자체가 무효가 되는 것은 아니며 여러 정황을 고려하여 판단된다. 11) 그 중에서 가장 중요한 기준은 1 심의의 주체로 보인다. 즉 사법부에 의한 판 단이 있는가이다. 사법부에 의한 판단은 매우 중요하여 심지어는 사전제출의무가 있는 고전적 인 사전검열 마저도 사법부에 의한 판단이 빠른 시일 내에 이루어진다면 합헌이 될 수 있 다. 12) 그렇다고 하여 위법성 판단이 사법적인가 행정적 인가만으로 결정되는 것은 아니며2 재량의 폭이 매우 중요한 기준이 되는 것으로 보인다. 행정기관에 의한 사전심의라고 할지라 도 심의에서 작용하는 재량이 급격하게 제한될 경우 위헌으로 판정되지 않는다. 13) 또 일찍이 1917년부터 사법기관에 의한 심의라고 할지라도 재량이 너무 폭넓을 경우에는 위헌이라는 판 expression, prior to publication, for the purpose of prohibiting the publication thereof as a whole or in part (Supreme Court Case [Gyo-Tsu] No. 156 of 1982; judgment of the Grand Bench of December 12, 1984; Minshu Vol. 38, No. 12, p. 130). 10 ) 필자가 감히 짐작건대 우리나라에서 미국의 법리들을 수입하면서 prior restraint를 검열에 대응 하는 개념으로 파악한 후 prior restraint에서 prior가 가지는 의미에 천착하면서 검열을 사전검열 로 한정된 것으로 오해한 것이 아닌가 생각한다. 물론 미국은 Bantam Books대Sull ivan판결에서 보여 지듯이 prior restraint를 사전검열 외에도 더욱 폭넓게 적용하고 있으며 일본 역시 censorship과 prior restraint를 구분하며 전자는 절대적인 금지 후자는 매우 예외적인 허용의 방식으로 운용하 고 있다. 1 1) 박경신, 미국의 사전제재(prior restraint) 법리와 2002년 불온통신규제결정의 재발견, <헌법실 무연구>, 제9권, 쪽, 헌법실무연구회 1 2) Freeman대Maryland, 380 U.S. 51 (1965); 박경신, 사전검열 법리와 정보통신윤리위원회의 활동: 법과학적 방법으로, 인권과 정의 2002년 8월호. 13) Cox대New Hampshire, 312 U.S. 569, (1941) (공원의 사용신청을 선착순으로 받겠다고 한 행정명령) 여기서는 사전제출의무가 있음에도 불구하고 행정권의 재량이 거의 제로에 가깝게 제한되기 때문에 사전제재금지법리에 해당하지 않는다고 판시하였던 것이다.

16 80 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 결이 있었다. 14) 일본도 censorshi p과 달리 pri or restrai nt이라는 개념을 별도로 만들어 행정권이 아닌 사법권 에 의한 사전제재 censorshi p에 이르지 않는 제도에 대해서도 헌법적 경계를 하고 15) 있다. (2) 행정권에 의한 사후검열의 위헌성 우리나라에서 표현의 자유에 대한 여러 가지 형태의 제약 중에서 사전검열은 헌법상 절대적 으로 금기시되는 이유를 살펴보면, 1 표현물이 공표도 되기 전에 차단된다는 침해의 심대 함 16) 그리고 2 국민들이 정부에 비판적인 표현물까지 일일이 정부 측에 사전제출해야 하는 제도는 사후에 적발되는 제도에 비하여 위축효과(chi lli ng effect)가 크다는 점들을 꼽을 수 있 다. 여기서 위축효과란 합법적임에도 불구하고 불법으로 판단될지 모른다는 두려움 때문에 그 행위를 자제하는 것을 말한다. 하지만 1에 대해서는 위에서 설명하였듯이 책 1권이 이미 배포가 되었다고 하여 검열이 더 욱 큰 헌법적 정당성을 가진다는 것은 논리가 허술하다는 점을 지적하고 싶다. 또 2의 경우 도 해당 표현물이 합법적임이 나중에 밝혀졌을 때 사전제출이 이루어지지 않은 것 자체에 대 한 행정제재만 피할 수 있다면 위축효과는 사후검열 상황에 비해 그다지 크지 않을 것이다. 사전검열제도가 있다고 하더라도 사전제출을 하지 않고 사후검열에 걸렸을 때 합법성을 주장 하는 것에 따른 불이익이 없을 것이기 때문이다. 물론 사전제출의무위반 자체에 대한 행정제 재는 해당 표현물의 합법성에 관계없이 용인되어야 한다는 우회항변금지원칙(col lateral bar)이 존재하기는 하나 표현의 자유 분야에서도 우회항변금지원칙이 반드시 적용되어야 하는가에 대 해서는 깊은 의구심이 있다. 17) 행정권에 의해 시행되는 한 사전검열과 사후검열은 다음과 같은 공통점이 있다. 1 첫째 행 정적 판단은 법치국가에서 항상 사법심사에 의해 바로잡히기 전에는 잠정적 이므로 그 기간에 는 표현이 위축되어 있다는 면에서 불법이 발생한다. 예를 들어, 신문광고불매운동 카페 운영 14) Near대Minnesota, 283 U.S. 697 (1931). 1 5) Decision by the Grand Bench of the Supreme Court on June 11, 1986, Case No. (o) 609 of 1981; 40 Minshu ) Thomas I. Emerson, The Doctrine of Prior Restraint, 20 Law & Contemp. Probs. 648, 657 (1955). 사후적 인 제재시스템 하에서는 의사가 정부가 조치를 취하기 전에 시장에 이미 전달되어 높든 낮든 사상의 자유시장 내에 일정한 위치를 차지하게 된다. 그러나 사전제재 시스템 하에서는 사상의 자유시장에 도달하지 못한다(The underlying rationale behind the presumption of unconstitutionality of a prior restraint of speech is that [u]nder a system of subsequent punishment, the communication has already been made before the government takes action; it thus takes its place, for whatever it may be worth, in the market place of ideas. Under a system of prior restraint, the communication, if banned, never reaches the market place at all). 1 7) 이와 같은 견해와 일치하는 주장은 박경신, 미국의 사전제재(prior restraint)법리와 2002년 불온 통신규제결정의 재발견 헌법실무연구 제9권(2008) 쪽 ( 헌법실무연구회 발표문)에 서 쪽을 참조할 것.

17 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 81 자들에 대한 지난 2월 판결에서 법원은 2차불매운동 자체는 합법적이라고 판단하였고 그 운동 이 수반한 집단적 조직적 전화걸기 에 대해서만 위법이라고 판단하였다. 18) 이 판시에 따르자 면 게시물에 대해서만 판단을 한 방송통신심의위원회의 지난 2008년 7월 결정은 잘못된 것이 었다. 결국 약 7개월간 정당한 표현물이 억제되어 있었던 것이다. 물론 이와 같은 잠정적 억제가 모두 위헌이라는 것은 아니다. 사법심사 전에 이루어지는 행 정권의 작용은 항상 일정한 불법적 억제를 발생시킬 수 있다. 행정권의 판단은 항상 법적인 오류를 내포하고 있을 가능성이 있기 때문에 행정권의 판단을 기준으로 국민이 자신의 행위와 표현을 자제하는 것은 당연히 합법적인 행위나 표현물의 자제를 초래하게 된다. 그러나 표현(speech)을 행정기관이 사후적으로 제재하는 것과 행위(acti on)를 행정기관이 사 후적으로 제재하는 것은 구별되어야 한다. 행위의 결과는 직접적이다. 마리화나를 합법화하자 는 말과 실제 마리화나를 사용하는 행위는 다르다. 표현은 그 효과가 듣는 사람의 지적인 반 응을 통해서만 나타난다는 점에서 직접적이지 않다. 그렇기 때문에 행위(acti on)에 대해서는 검 열이 금지되지 않으며 위의 마리화나의 예를 들자면 보건복지부나 식약청의 개입이 헌법적으 로 허용된다. 2 둘째 행정적 판단이 잘못되었더라도 사법부가 사후적으로 보전을 해주면 되지만 행정청 의 경우 검찰이나 법원과는 달리 자신들의 잠정적 판단에 불복할 경우 정부지원금 분배 등을 통해 보복할 수 있는 권한도 가지고 있어 위와 같은 잘못된 결정에 대한 사법부의 보전작용의 효과가 심대하게 희석된다. 물론 실제로 행정청이 보복을 할 경우 사법부가 이를 행정법 상의 이론(예를 들어 부당결부금지원칙)을 이용해 걸러낼 수 있겠지만 행정청들은 고유한 재량의 폭이 넓어 모든 보복을 포착하기는 어렵다. 결국 많은 국민들이 행정적 판단이 법적으로 올바 른가에 대해 판단을 받으려 하지 않을 것이다. 실제로 대한민국 역사를 통틀어 방송국들과 인터넷포털들은 지금까지 한 번도 방송통신심의 위원회나 그 전신인 기관들에 대해 공식적 이의제기를 한 적이 없으며 행정기관의 판단은 결국 종국적인 것으로 굳어져 버리고 있다. 정의의 지연이 단순히 은유적으로 정의의 거부가 되는 것 1 8) 서울중앙지방법원 (이림 판사) 선고 2009년 2월 19일 2008고단5024: 언론매체의 소비자인 독자는 언론사의 편집정책을 변경시키고자 하는 목적을 갖고 언론사에 대한 불매운동 등의 수단을 동원 할 수는 있겠지만 그 경우에도 참여자들은 그들이 추구하는 목적을 달성하기 위하여 일반시민들 을 상대로 조선ㆍ중앙ㆍ동아일보를 구독하지 말거나 그 광고주들에게 조선ㆍ중앙ㆍ동아일보에 광고를 게재하지 말도록 하기 위하여 그들의 의사를 전달하고, 홍보하며, 인터넷 사이트에 광고 주 리스트를 게재하거나 게재된 광고주리스트를 보고 소비자로서의 불매의사를 고지하는 등 각 종 방법에 의한 호소로 설득활동을 벌이는 것은 구독이나 광고게재 여부의 결정을 상대방의 자 유로운 판단에 맡기는 한 허용된다고 할 것이고, 그로 인하여 위 각 신문사의 일반적 영업권 등 에 대한 제한을 가져온다 하더라도 이는 정당한 소비자운동의 목적수행을 위한 활동으로부터 불 가피하게 발생하는 내재적 위험으로서 상대방인 위 각 신문사가 감내해야 할 범위 내에 있다 할 것이다.

18 82 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 이 아니라 실제로 정의의 거부로 이어지는 상황이 계속되고 있는 것이다. 행정기관이 법적으로 잘못된 판단을 내려도 사법부가 이를 포착하여 시정할 기회가 없게 된 다는 것은 행정기관의 판단이 절대적인 지위를 가지게 된다는 것이며 그렇게 되면 국민들은 행정기관의 판단을 기준으로 하여 자신의 행위나 표현을 재단하게 된다. 이것은 또 하나의 위 축효과(chi ll i ng effects)이다. 즉 국민은 객관적으로 합법적인 표현물이라 할지라도 행정기관의 잠정적 판단이 부정적으로 나올 가능성이 두려워 그 표출 자체를 꺼리게 된다. 국민이 사법기 관의 눈치 를 보는 것은 헌법적으로 용납된다. 법치주의 국가에서 사법부의 판단은 최종적이며 사법부의 판단이 곧 법적 판단이기 때문에 이 판단을 기준으로 국민들이 자신의 행위와 표현 을 재단하는 것은 위헌적이지 않다. 행정기관의 판단은 잠정적 이며 행정기관의 눈치를 보아 자신의 행위를 자제하는 것은 위축효과이며 위헌이다. 3 셋째 행정기관은 권력자의 영향력 하에 있어 권력에 비판적인 합법적인 표현물들을 위법 한 것으로 몰아 제재할 위험이 높다. 즉 행정적 판단의 태생적 잠정성 과는 별도로 행정기관의 판단의 오류가능성이 존재한다는 것이다. 그리고 바로 이러한 오류가능성 때문에 국민들은 더 욱 행정기관의 판단이 부정적으로 나올 가능성이 더욱 높아져 위에서 언급한 위축효과는 더욱 강화된다. 뿐만 아니라 위에서 언급한 행정기관의 관련 산업에 대한 지원금의 분배 등에 있어 서 자신의 입장에 반하는 표현물들을 표출하는 자들에 대해 보복을 할 수도 있다. 행정적 사전검열 행정적 사후검열 원인 인과관계 결과 1 공표 자체를 차단 심대한 침해 2 내용의 사전제출 정부의 탄압이 용이해짐 위축효과 1 행정권의 잠정성 합법적인 표현물의 잠정적 차단 불법적 차단 2 행정기관의 고유 사법심사 기피 현상 행정기관의 권한을 통한 보복 판단이 절대성을 갖게 됨 비( 非 ) 위축효과 가능성 법적인 판단에 따라 국민이 자기검열 3 행정권의 비중립성 행정기관의 판단이 잘못되었을 가능 위축효과 성+행정기관의 보복가능성 (3) 외국의 현실 위와 같은 이유로 미국, 일본, 독일, 영국 등의 대부분의 선진국들에서는 방송의 예외를 제 외하고는 행정기관이 표현의 적격성이나 불법성을 판단하는 제도는 거의 자취를 감추었다. 심 지어는 우리나라 헌법재판소가 검열금지원칙을 사전검열금지원칙으로 좁게 해석하도록 판례를 선사한 일본에서도 행정기관이 표현의 불법성을 판단하는 제도는 없다. 19) 그렇다고 이들 나라에서 행정기관의 사후심의는 모두 위헌이라는 것은 아니다. 미국에서도

19 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 83 인권위원회 20) 나 공정거래위원회는 표현물의 불법성을 심의하고 있다. 하지만 이들 심의는 인 권위원회의 경우 국가에 유리하게 판단할 여지가 별로 없고 공정거래위원회의 경우 재량의 폭 도 좁다. 이 외에도 오스트레일리아에서는 Austral i an Communi cati ons and Medi a Auth orit y 21) 라는 심의기관이 음란물 및 아동유해물만을 걸러낸다. 우리나라처럼 제44조의7에 따라 명 예훼손 정보나 범죄를 목적으로 하거나 교사 방조하는 정보 처럼 애매모호할 수 있는 내용들 까지 행정기관이 걸러내는 경우는 없다. 특히 현재 심의건수 중에서 명예훼손이나 사회질서위 반 으로 분류되는 심의건들과 같이 국가가 자신의 입장을 관철하기위해 개입하기 수월한 심의 건들의 비중이 40%가 넘는다는 것은 외국의 심의기관들과는 매우 다른 양상을 보여준다. 2. 명확성의 원칙 위반 우리나라에서도 2002년 헌법재판소는 행정기관의 사후심의를 일종의 검열 로 규정하며 위헌 이라고 선언한 바 있다. 22) 당시 단순히 행정기관의 심의라서 검열 로 규정하여 위헌이라 한 것은 아니었고 인터넷 심의기준이었던 공공의 안녕질서 또는 미풍양속 이 행정기관에 그 운용 을 맡기기에는 너무 애매모호하기 때문에 검열로서 기능할 수 있다 고 판시한 것이었다. 즉 검 열자의 행정기관으로서의 성격과 검열기준의 불명확성이 복합적으로 고려되어 결론적으로 명 확성의 원칙 위반에 따른 위헌판정이 나온 것이다. 헌재는 당시 다음과 같이 판시하였다. 온라인매체상의 정보의 신속한 유통을 고려한다면 표현물 삭제와 같은 일정한 규제조치의 필요성 자체를 부인하기는 어렵다고 하더라도, 내용 그 자체로 불법성이 뚜렷하고, 사회적 유해성이 명백한 표현물-예컨대, 아동 포르노, 국가기밀 누설, 명예훼손, 저작권 침해 같은 1 9) 외국의 인터넷규제에 대해서는 오길영, 인터넷통제규제에 대한 비판적 검토-정보통신망이용촉 진및정보보등에 관한 법률을 중심으로, 민주법연 37호(2008년), 281쪽. 오길영은 인터넷규제를 행정청을 통한 직접규제, ISP의 민사적 책임 설정을 통한 규제, 그리고 자율규제로 구분하고 있 으며 이 논문의 제1장에서 행정청을 통한 직접규제를 다루고 있는데 일본, 독일, 영국 등을 조사 하여 어느 나라에서도 행정청을 통한 직접규제는 환영받고 있지 못하고 있고 이들 국가들의 규 제모드는 ISP의 민사적 책임 설정이나 자율규제 중심으로 구성되어 있음을 보여주고 있다. 추가로 외국의 인터넷규제에 대해서는 2008년 11월 11일 방송통신심의위원회 주최 국제컨퍼런스 내용규제 패러다임의 변화와 향후규제 에서 Higashikuni Hitotora, Director, Content Evaulation and Monitoring Association의 발제와 John Carr(Secretary, Children s Charities Coalition for Internet Security)의 발제 그리고 Elvira Shamsuddin (Deputy Director, Malaysian Communications and Multimedia Commission)의 발제 참조. 외국의 방송내용규제에 대해서는 김민환 외 5인, 방송의 공정성 심의를 위한 연구, 방송통신심 의위원회 발주용역보고서, 2008년 12월. 20) Pittsburg Press대Pittsburg Human Relations Commission, 413 U.S. 376 (1973) 2 1 ) 관련법령은 Schedule 5 and Schedule 7 of the Broadcasting Services Act ) 헌재 헌마480 결정.

20 84 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 경우가 여기에 해당할 것이다-이 아닌 한, 청소년보호를 위한 유통관리 차원의 제약을 가하 는 것은 별론으로 하고, 함부로 내용을 이유로 표현물을 규제하거나 억압하여서는 아니된다. 현재의 방송통신심의위원회의 심의의 기준이 되는 불법정보 의 내용 중의 일부는 당시 헌법 재판소가 요구한 명확성의 원칙을 위배하고 있다. 예를 들어 9호의 그 밖의 범죄를 목적으로 하거나 교사 방조하는 정보 의 경우와 1호의 명예훼손의 경우이다. 행정기관에 의한 사후심의의 경우 위헌성이 높기 때문에 그 규제범위가 명백해야 함에도 불 구하고 불분명한 기준을 사용하고 있으며 그 기준을 매우 불분명한 범죄에 적용한 것은 매우 우려스러운 일이다. (1) 9호 범죄 목적 교사 방조 정보 음란 1호 1호에서 적어도 8호까지는 표현물 자체가 범죄를 구성 명예훼손 2호 하는 경우에 들어간다고 볼 수 있다. 그러나 9호의 그 스토킹 3호 네트워크교란 4호 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용 영리성 청소년유해물 5호 의 정보 는 내용 자체가 범죄를 구성하는 것이 아니다. 사행행위 6호 그렇다면 어떤 정보가 범죄를 목적 교사 및 방조하는지 국가기밀 7호 국가보안법 8호 를 방송통신심의위원회가 판단해야 한다는 것인데 이것 범죄교사 및 방조 9호 은 매우 어렵다. 우선 심의위원회가 9호의 대상 범죄로 인정하고 있는 법들의 수만 70여 개가 넘는다. 특히 불온통신 사건에서 헌법재판소는, 규제대상이 다양, 다기하다 하더라도, 개별화, 유 형화를 통한 명확성의 추구를 포기하여서는 아니되고, 부득이한 경우 국가는 표현규제의 과 잉보다는 오히려 규제와 부족을 선택하여야 할 것 이라고 하고 있는데, 위 법조항은 그 밖의 범죄 라는 포괄적인 표현을 사용함으로써 개별화 및 유형화를 포기한 것으로 보아야 한다. 물론 9호에 대해서는 중앙행정기관의 요청이 있은 후에 판단이 이루어지도록 법제화되어 있 지만 심의위원회는 어차피 불법정보 심의 의 기준만을 정보통신망법 제44조의7에서 차용할 뿐 그 절차는 모두 설치법 제21조 제4호의 시정요구절차를 따르고 있기 때문에 중앙행정기관의 요청 없이 독자적으로 심의를 하기 일쑤이다. 이러한 심의에서 심의위원회가 각 범죄의 성립 여부는 차치하고라도 그 범죄를 교사 방조하는 정보를 찾아낸다는 것은 매우 어려운 일이다. 중앙행정기관의 요청에 의하여 심의가 이루어진다고 할지라도-즉 관련 법의 주무부처가 이 미 위법상황임을 판단했다고 할지라도-그 범죄를 교사방조하는 정보를 다른 행정기관이 솎아 낸다는 것은 2002년 헌재결정의 취지에 반하는 것이다. 헌법재판소가 내용 자체로도 불법성이 명백한 기준 에 따라서만 행정기관의 검열이 허용된

21 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 85 다고 하였던 것은 판단자가 행정기관이었기 때문이다. 여기서 내용 자체로도 불법성이 명백하 다 는 것은 최소한 내용 자체만으로 범죄의 구성요건이 충족된다 로 읽힌다. 이것은 정보와 범 죄와의 인과관계를 따져 범죄의 불법성을 행정기관이 판단하도록 내버려두지 않겠다는 의지의 표명으로 보아야 한다. 표현과 행위의 관계는 명백하고 현존하는 위험 이론으로 통제되는데 이 이론의 적용을 행정기관이 하는 것은 너무 위험한 것이다. 그렇게 보았을 때 1호에서 8호까지는 논란이 있을 수 있지만 위 요건이 충족된다는 형식적 입론은 가능하다. 그런데 9호의 경우에는 결국 정보가 다른 사람들에게 미치는 영향이나 수행 하는 기능 등을 고려해야 하므로 이 요건이 충족된다는 형식적 입론도 불가능하다. 중앙행정 기관의 요청에 따른 심의라고 할지라도 심의를 요청한 기관이나 심의를 수행하는 기관이나 모 두 행정기관인 이상 기준이 불분명한 교사 방조 여부를 판단한다는 것은 위의 헌재결정의 취 지에 어긋나는 것이다. 이에 대해서는 방송통신심의위원회가 발주한 용역보고서도 같은 입장 을 취하고 있다. 23) 물론 중앙행정기관이 이미 위법하다고 판단한 행위가 있고 그 행위와 관련된 정보가 인터넷 에 떠돌아다닐 때 심의위원회에 이 정보들을 단속할 것을 요청하는 것이 그다지 헌법적으로 큰 문제가 아니라고 주장하는 사람들도 있을 것이다. 그러나 중앙행정기관은 이미 범죄를 저 지른 사람에 대해 행정제재를 통하여 범죄의 도구가 되는 표현물들을 자발적으로 회수하도록 압박할 수 있다. 예를 들어 의약품에 관련된 법을 위반하는 제품을 온라인으로 판매하는 사람 이 있다고 하자. 중앙행정기관에서 이 의약품이 불법이라고 판단을 하여 판매자에게 통보를 하면 그 판매자는 온라인광고를 스스로 철거할 강한 동기를 가지게 될 것이다. (2) 2호 명예훼손 2호의 명예훼손 역시 진실적시 명예훼손의 경우에는 오로지 공익을 위하여 라는 항변의 성 립여부를 허위적시 명예훼손의 경우에는 정보의 내용과 현실과의 합치 여부를 판단해야 하므 로 내용 자체가 범죄를 구성하기는 하나 내용 자체로부터 불법성이 명백하다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라 명예훼손은 주로 사익을 보호하는 법인데 정보통신망법 제44조의2는 이와 같이 2 3) 방송통신심의규정 개선방안에 관한 연구 2009년 9월 김성천(책임), 황창근, 지성우, 최경진 공동 연구, 35쪽. 방송통신심의위원회 발주용역. 문제는 정보통신망법 제44조의7 제1항 제9호가 보호 법익이 매우 중요하여 그와 같은 수준의 포괄적 입법이 반드시 필요한가 하는 점이다. 이 규정은 정보의 내용 자체가 범죄에 해당되는 것이 아니라 이에 대한 교사나 방조에 속하는 것까지 포괄 하고 있어서 규제의 대상이 지나치게 방대하다. 특히 형사상 방조의 개념은 매우 모호하여 지나 치게 비정형적인 측면을 가지고 있는데 이것까지 규제의 대상으로 한다면 어느 선까지 규제대상 인가에 대하여 판단하기가 불가능해진다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람 의 양식으 로 판단하더라도 무엇이 금지되는 행위인가를 판단하기가 곤란하다. 따라서 이 규정은 명확성의 원칙을 위반한 것으로 보아야 한다.

22 86 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 사적인 권리에 대해서는 별도의 규제절차를 두고 있다. 그러므로 이 역시 헌재의 2002년 결정 이 요구하는 명확성을 갖추지 않은 것으로 보인다. (3) 기타 불법정보들 불법정보 8호 국가보안법의 경우 위헌논란이 끊이지 않는 찬양 및 고무에 대한 조항 외에는 표현물 자체가 범죄를 구성하거나 불법성을 명백하게 보여주는 경우가 없다. 그러므로 불법정 보 3호 스토킹도 문제인데 기본적으로 스토킹이라는 범죄가 없는 상황에서 스토킹을 구성하는 정보만을 삭제한다는 것이 문제이다. 불온통신 결정의 기준에 맞추어 보아도 명확성의 원칙을 위반하는 것으로 보인다. 불법정보 8호 역시 다른 법령으로 이미 규제가 되고 있으며 주무부 처가 직접 필요한 조치를 취하면 된다. 3. 적법절차 헌법 제12조제1항은 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고 는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과적법한 절차에 의하지 아니 하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 고 하고 있다. 그런데 그 적용범위는 형사절차에만 한정되어 있지는 않다. 우리 현행 헌법에서는 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등과 관련하여 각각 적 법절차의 원칙을 규정하고 있지만 이는 그 대상을 한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과하다고 해석하는 것이 우리의 통설적 견해이다. 24) 적법절차는 비단 신체의 자유(헌법 제12조)에서만이 아니고 모든 기본권보장과 관련이 있 는 것이고 법치주의의 구체적 실현원리라고 할 것(헌법재판소 선고 90헌가48 결정 참조)이다. 25) 그렇다면 위와 같이 적법절차의 원리는 이번 사건처럼 표현의 자유에도 적용될 수 있는 것 이며 일반행정기관에 의한 게시물 삭제에도 적용된다고 할 것이다. 우리 헌법재판소는 헌법 제12조 제3항의 적법한 절차 는 미국에서 발달된 적법절차원리를 도입한 것으로 보고 있다. 26) 미국연방대법원은 미국헌법의 적법절차(due process)를 해석하기 를 정부가 개인의 생명, 자유 및 재산(li fe, l i berty or property)을 제한할 때는 다음과 같은절 24) 헌재 , 92헌가8. 25) 헌재 헌가2 판례집4, 713, ) 헌재 , 92헌가8

23 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 87 차를 따를 것을 요구하고 있다. 27) 1 자유의 제한 및 그 이유에 대한 고지 (an adequate notice) 2 이의제기를 할 수 있는 기회, 예를 들어 청문회 (a hearing) 3 중립적인 판정자에 의한 이의심의 (a neutral judge) 28) 그리고 미연방대법원은 위의 절차들은 상황에 따라 다음과 같이 다른 정도의 엄격성이 요구 된다고 판시한 바 있다. 29) 적법절차의 요구를 구체적으로 정하는 것은 다음의 세 가지 요소들의 고려를 요한다. 첫째, 국가행위에 의해 침해되는 사익(의 중요성- 편집자 추가); 둘째, 국가행위가 법적인 오류로 판단될 가능성 및 추가적 절차 요구의 실효성; 셋째, 추가적인 절차를 요구할 경우 정부가 추구하는 공익에 끼치는 부담. 30) 그렇다면 여기서 게시물의 삭제는 개인의 표현의 자유를 제한함은 다언을 요구하지 않는다. 그런데 심의위원회의 심의에 의한 삭제는 적어도 고지 와 청문회 두 가지 요소에서 심각한 흠결을 안고 있다. 27) Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254, 267 (1970) 2 8) 참고로 위에서 judge는 반드시 직업적인 법관을 의미하는 것은 아니고 판정자를 말한다. 29) Eldridge v. Williams, 424 U.S. 319, 335 (1976) 3 0 ) 다음은 영어원문이다. 다른 배경지식을 이용하여 가독성을 위해 의역하였음을 밝힌다. [I ]dent i ion fi cat of the specific dictates of due process generally requires consideration of three distinct factors: first, the private interest that will be affected by the official action; second, the risk of an erroneous deprivation of such interest through the procedures used, and the probable value, if any, of additional or substitute procedural safeguards; and, finally, the Government s interest, including the function involved and the fiscal and administrative burdens that the additional or substitute procedural requirement would entail.

24 88 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 근거조항 내용 실제상황 평가 망법 제44조의 7제4항 설치법시행 령 제8조 방송통신위원회는 [취급제한및 심의위원회가 시정요구 실질적으로 이용되지 정지] 명령의 대상이 되는 정보 로 모든 심의결과를 수 않는 절차이므로 헌법 통신서비스 제공자, 게시판 관 렴하고 있고 서비스제 적 평가 불요; 이론적 리ㆍ운영자 또는 해당 이용자 공자는 100% 준수하고 으로도 미리 기회 에게 미리 의견제출의 기회를 명령발부되지 않음 제공하므로 문제없음 주어야 한다. 5 제2항에 따른 시정요구에 대 시정요구가 서비스제공 이용자가 서비스제공 하여 정보통신서비스제공자, 게 자에게 내려지면 이들 자를 통해 간접적으 시판 관리ㆍ운영자 또는 해당 은 이를 수용하기 전에 로 통지받게 됨은 물 이용자는 그 시정요구를 받은 이의신청을 할 수 있으 론 사후적으로만 이 날부터 15일 이내에 심의위원 나 실제 이의제기는 전 의제기를 할 수 있게 회에 이의신청을 할 수 있다. 무함. 이 경우 이용자는 된다는 면에서 위헌 사후적으로 이의제기를 소지 높음 할 수밖에 없음 2 심의위원회는 제1항의 제재조 심의위원회가 시정요구 시정요구 를 제재조 설치법 치 31) 를 정하려는 때에는 미리 를 제재조치 로 인정하 치 로 인정하지 않는 제25조 제2항 당사자 또는 그 대리인에게 의견 지 않아 의견진술기회 것은 불법임 을 진술할 기회를 주어야 한다. 를 주고 있지 않음 첫째 위에서 언급하였듯이 설치법 제25조는 심의위원회가 심의규정 에 따른 심의 이후에 발 부하는 제재조치에 대해서는 당사자에게 미리 의견을 진술한 기회를 주어야 한다고 하고 있 다. 그런데 심의위원회가 시정요구 라는 이유로 미리 의견진술 기회를 주지 않고 설치법시행령 제8조에 따른 사후적인 이의제기절차만을 허용하고 있는 것은 불법적인 것으로 보인다. 32) 통 신심의규정 상의 심의는 설치법 제21조가 정한 직무범위를 벗어날 수는 없는 것이며 결국 설 치법 제21조가 정한 직무를 더욱 구체화하려는 시도로 새겨진다. 그렇게 보았을 때 통신심의 규정에 따른 심의와 설치법 제21조 제4호에 따른 시정요구 에 따른 심의가 다른 것이라고 해 석하는 것은 이해하기 어렵다. 물론 설치법 제25조의 절차를 따르지 않더라도 시행령 제8조의 절차가 질적 양적으로 차이가 없다면 문제는 없겠지만 시행령 제8조는 사후적인 이의제기절차 만을 제공하고 있어 큰 차이가 있어 이는 실체적인 해악이 있는 불법을 구성한다. 둘째 심의위원회는 심의 이후 부정적인 결과가 나올 경우 이를 100% 시정요구 라는 절차로 3 1) 제44조의7에 따른 불법정보 유통에 대한 취급의 거부ㆍ정지 또는 제한. 3 2) 이 주장은 방송통신심의위원회 통신심위 특별위원으로도 활동한 바 있는 녹색소비자연대 전응휘 이사가 꾸준히 해왔고 필자도 전 이사를 통해 이 주장을 처음 접하게 되었다.

25 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 89 수렴하고 있고 이에 따라 시행령 제8조의 사후적인 이의제기절차에 의지하고 있다. 하지만 1 시행령 제8조는 시정요구 가 서비스제공자나 게시판 관리 및 운영자에게 통지되는 반면 이 시 정요구에 의해 자신의 게시물이 삭제되는 게시자에게는 직접 통지되지 않는다. 결국 게시자에 의 통지는 서비스제공자의 안내에 의존할 수밖에 없는데 헌법상 적법절차의 요건은 이와 같은 임의적인 사적 자원으로 충족될 수는 없다. 그러한 의미에서 시행령 제8조의 절차는 위헌이다. 2 그리고 시행령 제8조는 시정요구 가 발부된 후에 사후적으로 이의제기를 하도록 하고 있다. 아래와 같은 이유로 이 역시 위헌이라고 보여진다. 미연방대법원의 Gol dberg판결은 이의제기는 사후적이 아니라 사전적인 것을 원칙으로 정하 고 있다. 또 Eldri dge 판결이 적법절차로서 요구되는 절차의 엄격성을 조정함에 있어 고려해야 한다고 한 세 가지 요소들을 심의위원회의 통신심의에 적용할 경우 모두 엄격한 절차가 적용 될 것을 요구하고 있다. (가) 국가행위에 의해 침해되는 사익은 추상적인 중요성만을 따질 경 우 가장 중요하다고 여겨지는 표현의 자유로서 매우 중요한 사익이다. (나) 이에 반해 이와 같 은 사익을 보호하기 위해 직접 게시자에게 통지를 하도록 하거나 결정을 내리기 전에 사전적 으로 의견제출의 기회를 주도록 하는 등의 추가절차를 요구하는 것이 정부가 추구하는 공익에 끼치는 부담도 크다고 볼 수는 없다. 물론 상당수의 게시물들은 게시자가 누구인지 추적하기 어렵지만 이것은 모든 민사소송 송달절차나 형사소송의 체포절차에 수반되는 어려움이다. 상 대의 권리(표현의 자유)를 제약하기로 한 이상 권리의 주체를 찾아내는 것은 당연한 의무이다. 그것이 어려울 경우 공시송달의 개념처럼 통지는 해당 게시물이 있는 곳에 심의통지문을 게재 함으로써 쉽게 이루어질 수 있다. 또 의견제출의 기회를 주는 것도 온라인상으로 할 수도 있 다. (다) 그리고 국가행위가 법적인 오류로 판단될 가능성도 국가를 명예의 주체로 한 명예훼 손 심의신청 등에 있어서는 심의위원들이 중립적인 판단을 하기는 어려울 것이다. 결론적으로 심의위원회가 게시자들의 표현의 자유를 제약하면서 직접 통지를 하지 아니함은 물론 사전적으로 의견제출할 기회를 보장하지 않는 것은 위헌이다. 4. 민간독립기구 라는 주장에 대하여 현재 방송통신심의위원회는 자신이 민간독립기구 이므로 자신들의 심의를 검열 이라고 볼 수 없다는 또 다른 주장을 하고 있다. 우리나라는 검열금지 의 원칙에서 자유로워지기 위해 다 양한 방식의 관변기구를 만들어 민간독립기구 라고 내세웠지만 헌법재판소는 이와 같은 시도 에 대해 임명권 예산권 등을 정부가 영향력을 행사할 수 있다면서 다음과 비슷한 논조로 여러 차례 그러한 주장을 거부한 바 있다. 33) 33) 헌재 , 2000헌가9, 판례집 제13권 2집, 134(영화진흥법 21조 4항 위헌제청).

26 90 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 뿐만 아니라 헌법재판소는 방송통신위원회가 시행하는 방송광고사전심의제도에 대해서 사전 검열이므로 위헌이라고 선언을 하면서 방송통신심의위원회가 그 업무를 수행했다고 할지라도 위헌이었을 것이라는 취지의 판시를 하였다. 34) 방송통신심의위원회는 그 구성방법이나 임명, 업무에 있어 방송위원회와 크게 다르지 않 고, 방송광고 사전심의와 관련해서도 방송위원회가 행하던 업무들을 거의 그대로 수행하고 있다. 결국 방송광고 사전심의 업무와 관련하여 방송통신심의위원회는 방송위원회와 그 성 격이 다르다고 할 수 없다. 그렇다면 방송통신심의위원회로부터 위탁을 받아 행하게 되는 방송광고 사전심의 역시 행정기관이 행하는 사전검열에 해당할 것인데 <하략> 뿐만 아니라 최근 한 법원은 다음과 같이 방송통신심의위원회가 정보통신망법 제44조의7에 따라 인터넷게시물에 대하여 소위 시정요구 를 정보통신서비스제공자에게 내리는 것에 대하여 그와 같은 시정요구가 행정처분에 해당한다면서 방송통신심의위원회의 행정청으로서의 성격을 확인하였다. 35) 물론 이는 최근 대법원결정 36) 에 정면으로 배치되기는 하나 행정처분 여부는 심 의원회의 국가기관성 여부와는 다른 것이며 위 행정법원결정은 국가기관성을 지지하는 판결로 이해될 수 있다. 심지어는 심의위원회가 발주한 용역보고서 역시 방송통신심의위원회의 경우 방통위라는 행 정권이 주체가 되어 심의위원회의 구성과 예산 등 운영에 지속적인 영향을 미칠 수 있으므로 심의위원회는 독립기관이기는 하지만 검열여부를 따질 때에는 실질적으로 행정기관에 속한다 고 보아야 한다 37) 고 하고 있다. Ⅲ. 개별 사례들에 대한 평가 위의 위헌성 주장은 단순한 형식논리가 아니며 실제로 그 위헌성을 드러내주는 아래 사례들 에 의해 뒷받침된다. 물론 아래 사례들에 제시된 게시물의 내용에 대해 필자는 합법적이라고 판단하지만 이는 주관적인 견해일 수 있음을 밝혀둔다. 34) 헌마506 전원재판부(방송법 제32조 제2항 위헌확인). 35) 서울행정법원 제12부 선고 2009구합35924 시정요구처분취소. 36) 대법원 선고 2008두18663 판결. 3 7) 김성천 용역보고서, 28쪽.

27 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 91 이명박 탄핵을 위한 범국민운동본부 에 대한 시정 요구 38) 방송통신심의위원회는 2008년 5월 28일, 다음 카페 이명박 탄핵을 위한 범국민운동본부 에 올라온 게시글을 심의해 언어 순화와 과장된 표현의 자제 권고 를 내렸다. 방통심의위가 문제 삼은 글은 이명박 아주 지능형입니다 라는 글로 이명박 정부의 의료보험 민영화 시도 를 우려하는 내용이다. 심의위는 이 글에서 이 대통령의 영문 이니셜 MB를 컴퓨터 메모리 용량에 빗대 머리용량 2MB, 간사한 사람 등으로 표현하는 것은 인격을 폄하하는 것이라 고 보았다. 위의 심의는 심의위원회의 심의대상이라고 보기 어려운 것이다. 불법정보 의 어느 유형에도 속하다고 보기 어렵고 청소년유해매체물 은 더욱더 아니다. 그럼에도 불구하고 심의위원회가 정부에 비판적이거나 정부를 조롱하는 내용을 규제하려고 한 것은 위에서 우려했던 위헌성의 한 측면을 보여주고 있다. 즉 심의위원회가 행정기관으로서 탈법적으로 반정부적 콘텐츠들을 탄압하는 사례이다. 조중동 광고주 불매운동 게시물에 대한 임시조치 및 시정요구 2008년 촛불 시위 과정에서, 조선, 중아, 동아 등 보수 신문들의 미국산 쇠고기 협상과 촛불 시위에 대한 왜곡보도 에 대한 항의의 일환으로 이용자들은 이들 신문에 광고를 싣는 광고주 불매운동을 전개하였다. 이들은 매일 이들 신문에 실린 광고주 목록을 인터넷을 통 해 올리고, 광고주들에게 광고를 싣지 말 것을 요구하는 전화를 할 것을 독려하였다 년 7월 1일, 방송통신심의위원회는 관련 게시글 중 58건에 대해 해당 정보 삭제 시정 요 구 39) 를 하였으며, 이후 유사 사례들도 무차별 삭제되었다. 40) 이들 임시조치 혹은 삭제된 게 시글 중에는 단지 광고주 목록만을 게시하거나, 광고주 목록의 링크만을 포함하고 있는 게 시글, 한겨레나 경향 신문의 구독을 독려하는 게시글도 포함되어 있었다. 심의위는 시정 요구된 게시글들이 정보통신윤리심의규정 제7조제4호, 제8조제4호마목에서 규 정하고 있는 기타 범죄 및 법령에 위반되는 위법행위를 조장하여 건전한 법질서를 현저히 해할 우려가 있는 정보, 기타 정당한 권한 없이 타인의 권리를 침해하는 내용 에 해당한다 고 결정 하였지만, 그 구체적인 근거는 제시하지 않고 있다. 심의위는 해당 게시물이 업무방해 에 해당 한다고 판단한 것으로 보이는데, 이는 유통금지되는 불법정보의 항목을 규정한 제44조의 7 1항 1호~8호에는 해당하지 않는다. 즉, 제44조의 7 1항 9호 그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교수 또는 방조하는 내용의 정보 에 해당된다고 볼 수밖에 없다. 그런데 2009년 2월 19일, 서울중앙지 3 8) 3 9) 4 0)

28 92 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 법 형사2단독 이림 부장판사는 조중동 광고주 불매운동을 벌인 언론소비자주권국민캠페인 회 원 24명에 대해 모두 유죄를 판결했지만, 인터넷 사이트에 광고주 리스트를 게재하거나 게 재된 광고주 리스트를 보고 소비자로서의 불매의사를 고지하는 등 각종 방법에 의한 호소 로 설득활동을 벌이는 것은 구독이나 광고게재 여부의 결정을 상대방의 자유로운 판단에 맡기는 한 허용된다 할 것 이라 판시하였다. 이 판결에 따르면, 광고주 목록에 대해 삭제를 결 정한 방통심의위의 결정은 잘못된 것이다. 위에서 논의하였던 위헌성의 한 측면 즉 잠정적일 수밖에 없는 행정청의 결정 에 의해 합법적인 게시물이 약 7개월간 차단되었던 사례이다. 쓰레기 시멘트 관련 게시글에 대한 임시조치 및 시정요구 다음(Daum)에서 최병성의 생명편지 라는 블로그를 운영하고 있는 환경운동가 최병성 목 사는 3년 전부터 시멘트 제조과정에서 폐쓰레기 사용으로 시멘트에 인체에 유해한 성분이 다량 함유되어 있다는 문제를 지속적으로 제기해왔다. 2008년도 환경부 국정감사에서도 시 멘트 제조과정에서 폐쓰레기가 사용되는 문제가 제기되었고, 환경부도 시정하겠다는 답변을 하였다. 2009년 4월 28일, 방송통신심의위원회는 심의 요청대상으로 올라온 최병성 목사의 게시 글 15건 중 4건에 대해 시정요구를 결정하였으며, 다음은 해당 게시물을 삭제하였다. 41) 발 암시멘트 라는 표현을 단정적, 반복적으로 사용한 것이 명예를 훼손한 것이며, 게시된 사진 중 하나가 허위사실이라는 것이다. 위의 게시글의 내용은 이미 국정감사에서 지적될 정도로 공개된 사안일 뿐만 아니라, 환경 과 건강에 관련된 공익적 문제제기였다. 이에 따라 2010년 2월 행정법원은 위의 시정요구에 대해 게시물이 명예훼손을 구성하지 않으므로 무효라는 결정을 내렸다. 42) 위에서 논의하였던 위헌성의 한 측면 즉 잠정적일 수밖에 없는 행정청의 결정 에 의해 합법적인 게시물이 약 9개 월간 차단되었던 사례이다. 김문수 경기지사 명예훼손 관련 삭제 요구 43) 2009년 1월 2일, 김문수 경기지사가 만약 우리 대한민국이 일제 식민지가 안 됐다면 전쟁이 일어나지 않았다면, 과연 오늘의 대한민국이 있었을까? 라고 발언한 것에 대해, 다 음(Daum) 아고라-이슈청원 사이트에 김 지사의 발언을 그대로 게재하고 망국적인 발언을 규탄한다 며 사퇴를 요구하는 게시판이 만들어졌다. 그러나 김문수 지사는 방통심위에 위 게시판이 명예훼손이라며 심의를 요청했고, 방통심위는 이에 대해 삭제를 결정하였다. 4 1) 42) 서울행정법원 선고 2009구합35924 판결. 4 3)

29 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 93 공인인 정치인의 발언을 그대로 전달하고, 이에 대해 규탄하는 의견을 표명한 것에 대해 명 예훼손이라는 결정을 내린 것으로서 이에 대해 이의제기나 행정소송이 제기되지는 않았으나 누가 보더라도 명백히 합법적인 게시물의 차단이었다고 본다. 이 사례는 심의위원회가 행정기 관으로서 여당정치인과 가지게 되는 역학관계를 고민하게 만든다. Ⅳ. 결론 및 대안 위에서 살펴보았듯이 검열의 의미에 대한 비교법적 검토에 따르면 현행 방송통신심의위원회 에 의한 인터넷행정심의는 사후적으로 이루어지고 있지만 즉각적인 사법심사를 용이하게 하거 나 심의의 재량을 급격히 한정하지 않는 한 위헌성을 면하기 어렵다. 특히 정보통신망법 제44 조의7의 제9호의 범죄 교사 및 방조 정보나 제2호의 명예훼손 정보 등은 내용 자체로부터 그 불법성이 명백하다고 보기 어렵다. 비교법적으로 보지 않더라도 현재의 심의기준은 2002년 헌 재의 불온통신 결정이 정한 명확성의 요건을 충족시키지 못하고 있다. 또 현재 게시물에 대한 심의과정에서 심의개시에 대해 통지를 하거나 심의의 부정적인 효과를 수인해야 하는 게시자 에게 의견제출기회를 주지 않고 있는 것은 헌법상 적법절차원리를 위반하는 것이다. 이에 따라 다음과 같은 대안을 생각해 볼 수 있다. 첫 번째 대안은 국제적인 기준에 부합하게 방송통신심의위원회 통신심의기능 자체를 폐지하 고 자율규제 에 맡기는 것이다. 그리고 자율규제는 각 불법정보의 주무부서들에 의한 행정지 도 와 중첩적으로 작용할 수 있다. 두 번째 대안은 방송통신심의위원회의 통신심의기능을 그대로 두되 위헌성을 없애는 것이다. 그리고 이 대안은 행정지도 및 자율규제 와 중첩적으로 작용할 수 있다. 우선 1 심의의 재량을 축소하기 위하여 불온통신 결정의 취지에 맞게 불법정보 9호인 범 죄 교사 및 방조 정보 를 삭제하고 사익보호를 주목표로 하고 있는 불법정보 2호인 명예훼손 역시 삭제하여 정보통신망법 제44조의2의 사적분쟁조정절차가 대신 기능하도록 하며, 그밖에 논란의 소지가 있거나 다른 주무부터들의 통제가 가능한 불법정보들을 없애며, 설치법 제21조 제4호의 기타 심의가 필요하다고 인정되는 정보 는 삭제하여 논란을 없애다. 2 더욱 중요한 것은 행정심의 자체의 위헌성을 줄이기 위해즉각적인 후속사법심사를 받 을 수 있도록 하여 행정기관이 법적 오류에 의한 판단을 내렸을 위험을 최소화하여야 한다. 나경원 의원의 2009년 정보통신망법 개정안은 정보통신망법 제44조의2의 임시조치제도의 폐해 를 개선하기 위하여 임시조치신청이 들어오면 현재는 거의 이용되고 있지 않은 제44조의10(명 예훼손조정부)의 절차를 거치도록 하고 다시 이 조정결과에 대해 이의를 제기할 경우 게시물

30 94 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 에 의한 피해를 주장하는 측이 원고가 되고 게시자가 피고가 되는 소가 제기된 것으로 간주한 다는 조항을 두고 있는데, 여기서 이의제기를 하면 소가 제기된 것으로 간주한다는 부분은 여 기에 적용될 수 있을 것으로 보인다. 3 게시자나 서비스제공자가 심의에 참여할 수 있도록 하되 위에서 보듯 이미 설치법 제 25조가 의견청취를 의무화하고 있으므로 제21조 제4호의 시정요구 라는 절차를 없애면 된다. 시정요구 는 심의위원회가 게시자나 서비스제공자에게 사전의견제출기회를 주지 않고 심의를 하는 통로로 남용되어 왔다. 시정요구 절차가 사라지면 현행규정에 따르면 심의위원회는 심의 기능에 집중하게 되고 심의의 결과는 방송통신위원회의 명령의 형태로 외화되며 심의위원회와 방송통신위원회 각각 사전의견제출기회를 게시자나 서비스제공자에게 보장하게 된다. 4 위의 1에서 명예훼손이 삭제되지 않는다면 최소한 권리침해성 심의신청의 경우 국가기 관이나 고위공직자의 심의신청은 모두 각하해야한다. 위에서 행정권에 의한 검열의 폐해를 다 음의 세 가지로 꼽았었다. (가) 잠정적 판단에 대한 표현의 발화의 지연 (나) 행정기관의 보복의 가능성에 의해 발생하는 자기검열 (다) 정치적 이용의 가능성 위의 세 가지 해악 중에서 (가)과 (나)는 즉각적인 사법심사 로 어느 정도 해결가능하다. 그 러나 (다)의 정치적 이용 가능성에 대해서는 즉각적인 사법심사가 적절한 대응이 되지 못한다. 이와는 다른 정책적인 이유이지만 인터넷임시조치제도 내에서 표현의 자유 공인 이론을 확립 하기 위해 인터넷자율정책기구(KISO)가 국가기관 및 지방자치단체는 명예훼손 관련 임시조치 요청의 주체가 아닌 거으로 간주한다 고 결정한 것을 눈여겨볼 필요가 있다. 44) 44) 한국인터넷자율정책기구( KI SO) 정책위원회의 정책결정 제2 호( ) <중략> - 국가기관 및 지방자치단체는 명예훼손 관련 임시조치 요청의 주체가 아닌 것으로 간주한다. 다만, 그러한 단체의 장 및 구성원 개인은 명예훼손 관련 임시조치를 요청할 수 있다. - 임시조치를 요청하는 자가 정무직 공무원 등의 공인인 경우, 자신의 공적 업무와 관련된 내용 은 명백히 허위사실이 아닌 한 명예훼손 관련 임시조치의 대상이 아닌 것으로 간주한다. <중략> [정책-제 호] 정책위원회의 정책결정( ) <국가기관 및 지방자치단체의 구체적인 범위 설정의 건> 한국인터넷자율정책기구(KISO) 정책위원회의 정책결정 제2호( )에서 언급된 국가기관 및 지방자치단체의 범위는 다음과 같다. 1. 국가기관이란 전자정부법 제2조 제2호에 따라 국회, 법원, 헌법재판소, 선거관리위원회, 중앙행 정기관(대통령 소속기관 및 국무총리 소속기관을 포함) 및 그 소속기관을 의미한다. 2. 국가기관의 소속기관 범위는 해당부서의 직제관련 시행령에 따른다. 3. 지방자치단체란 지방자치법에 따른 광역, 기초 자치단체(지방의회 포함), 제주특별자치도(의회

31 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 95 이에 따라 다음과 같은 개정안을 제시한다. 정보통신망법제44조의7 (불법정보의 유통금지 등) 1 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.방송통신위원회는 정보통신망 을 통하여 유통되는 정보 중 다음 각호에 해당하는 정보는 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리운영자로 하여금 그 취급의 거부 정지 제한을 명할 수 있다. 1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시 하는 내용의 정보 2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼 손하는 내용의 정보 [위의 2가 삭제되지 않을 경우 다음으로 대체함: 2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼 손하는 내용의 정보로서 국기가관 및 지방단체 또는 그 기관 및 단체의 장이나 구성원의 업무에 관련되지 않은 정보] 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방 에게 도달하도록 하는 내용의 정보 4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조 하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보 5. 청소년보호법 에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 정보 6. 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보 7. 법령에 따라 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 정보 8. 국가보안법 에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보 9. 그밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사(교사) 또는 방조하는 내용의 정보 2 방송통신위원회는 제1항 제1호부터 제6호까지의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항 제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인 하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 취급의 거부ㆍ정지 또는 제한을 명 할 수 없다. 포함), 자치단체가 아닌 구, 읍, 면, 동, 리와 그 소속기관 및 지방교육자치에 관한 법률에 따른 교육위원회, 교육감, 지역교육청과 그 소속기관을 말한다. 4. 지방자치단체 등의 소속기관 범위는 추후 결정한다.

32 96 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 [편집자-2항의 내용은 위1항의 내용으로 총화됨] 3 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게로 하여금 해당 정보의 취급 을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다. 1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것 2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 방송통신위원회 의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것 3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것 [편집자-3항은 시정요구 를 전제로 하고 있으므로 삭제함. ] 4 방송통신위원회는 제2항제1항 및 제3항에 따른 명령의 대상이 되는 정보통신서비스 제 공자, 게시판 관리ㆍ운영자 또는 해당 이용자에게 미리 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 의견제출의 기회를 주지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 의견청취가 뚜렷이 곤란하거나 명백히 불필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 3. 의견제출의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우 5 방송통신위원회로부터 제1항, 제2항의 명령을 받은 정보통신서비스제공자 등은 즉시 위 결정을 해당 게시판 관리 및 운영자 또는 해당 이용자에게 통지하여야 한다. 6 방송통신위원회의 명령에 정보통신서비스제공자, 게시판 관리 및 운영자나 게시자가 서면 으로 이의를 제기할 경우 방송통신위원회를 원고로 하고 위의 이의를 제기한 자를 피고로 하 여 행정소송이 제기된 것으로 간주하고 30일 안에 방송통신위원회가 승소하지 않을 경우 해당 정보는 복원되어야 한다. [편집자-위의 4항과 신설 5항은 게시자가 방송통신위원회의 명령을 받을 경우에 대한 의 견제출이고 이와 별도로 심의위원회의 심의에 참여할 기회는 아래 설치법 제25조에 의해 보장받게 됨] 방송통신위원회설치및운영에관한법 제21조(심의위원회의 직무) 심의위원회의 직무는 다음 각 호와 같다. <중략> 3. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 규정된 사항의 심의 4. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위 하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및시정요구 방송통신위원회설치및운영에관한법시행령 제8조(심의위원회의 심의대상 정보 등) 1 법 제21조 제4호에서 대통령령이 정하는 정보 란 정보통신망을 통하여 유통되는 정보 중 정보 통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 따른 불법정보 및 청소년에게 유 해한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보를 말한다.

33 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 97 2 법 제21조제4호에 따른 시정요구의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 해당 정보의 삭제 또는 접속차단 2. 이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지 3. 청소년유해정보의 표시의무 이행 또는 표시방법 변경 등과 그 밖에 필요하다고 인정 하는 사항 제25조(제재조치 등) 1 심의위원회는 방송 또는 정보통신의 내용이 제24조의 심의규정에 위 반된다고 판단하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나의 제재조치 등을 정할 수 있다. 1. 방송법 제100조 제1항에 따른 제재조치ㆍ권고 또는 의견제시 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 따른 불법정보 유통에 대한 취급의 거부ㆍ정지 또는 제한 2 심의위원회는 제1항의 제재조치를 정하려는 때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의 견을 진술할 기회를 주어야 한다.단, 당사자는 정보통신서비스 제공자와 그 서비스를 이용 하여 정보를 게시하는 자를 포함한다. [편집자: 위의 제25조 제2항은 심의위원회가 모든 심의결과를 시정요구 절차를 통해 수렴 함으로써 사문화되었었으나 위의 제21조 제4호에서 시정요구 절차를 삭제하여 심의위원회 에 의한 모든 제재는 제25조의 통제를 받게 되며 이에 따라 제2항의 의견진술기회도 유의 미해짐. 단 당사자 의 의미가 서비스제공자로 한정되어 해석되지 않도록 단서를 추가함.] (논문투고일자: / 심사 및 수정일자: / 게재확정일자: ) 주제어: 방송통신심의위원회, 검열, 인터넷, 명확성의 원칙, 위축효과, 적법절차

34 98 法 學 論 叢 第 27 輯 第 2 號 <참고문헌> 2008년 11월 11일 방송통신심의위원회 주최 국제컨퍼런스 내용규제 패러다임의 변화와 향후규제 자료집 2009년 11월 19일 방송통신심의위원회 토론회 김성천 발제문 김민환(책임) 외 5인, 방송의 공정성심의를 위한 연구 방송통신심의위원회 발주용역 김성천(책임), 황창근, 지성우, 최경진 공동연구, 방송통신심의규정 개선방안에 관한 연구, 방송통신심의 위원회 발주용역 2009년 9월 박경신, 미국의 사전제재(prior restraint) 법리와 2002년 불온통신규제결정의 재발견, 헌법실무연구, 제9 권, 쪽, 헌법실무연구회 박경신, 사전검열 법리와 정보통신윤리위원회의 활동: 법과학적 방법으로, 인권과 정의 2002년 8월호 오길영, 인터넷통제규제에 대한 비판적 검토-정보통신망이용촉진및정보등에 관한 법률을 중심으로, 민주법연 37호, 281쪽 Thomas I. Emerson, The Doctrine of Prior Restraint, 20 Law & Contemp. Probs. 648 (1955)

35 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성 99 <Abstract> Unconstitutionality of Internet Censorship by Korea Communication Standards Commission Kyung-Sin Park Korea Communication Standards Commission (KCSC) is the administrative censorship body conducting review of the internet content in Korea. The Korean Constitution, as many other countries' bans censorship yet Korean courts have defined only pre-publication review as censorship. Such definition is too restrictive and not sufficiently protective of free speech. In the U.S., "prior restraint", the American term for censorship, has included not only pre-publication review but also post-publication review conducted by administrative bodies. Such administrative review has been constitutionally permitted only if and when it was followed by expeditious judicial review or its scope of discretion was severely limited to specific subject areas. Judicial repulsion against administrative censorship, even if post-post publication, may have originated from (1) speech-act dichotomy whereby suppression of speech by an administrative decision, essentially provisional until judicial review, is considered a constitutional evil while suppression of act is not; (2) administrative bodies' bias in favor of the government in disputes concerning public interest; and (3) administrative bodies' ability to retaliate through other means such as industrial subsidies or other licensing schemes. For this reason, though not explicitly banned by courts, administrative content review has disappeared in most democracies. KCSC's censorship is vigorous with more than 30,000 take-down orders issued every year and broad covering beyond obscenity and gambling and reaching defamation and "any information intended for, aiding or abetting any crime", obviously open to government abuse. This potential for abuse materialized in high-publicity cases such as the newspaper advertiser boycott case. The author argues that, in order to abate the unconstitutionality of the censorship system, first, the subject areas overbroad or open to government abuse be removed; second, censorship decisions be immediately followed by judicial review; third, the authors of the censored material be afforded participation in the administrative review

36 proceeding, in order to bring the whole system into compliance with the constitutional requirement of the process; and finally, KCSC refrain from any censorship of any content for the purpose of protecting the interests of the government or high public officials. Key Words: Korean Communication Standards Commission, Censorship, Internet, Principle of Clarity, Chilling Effect, Due Process