김기중 - 방송통신심의위원회 인터넷 내용심의의 위헌 여부.hwp

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1 방송통신심의위원회 인터넷 내용심의와 그 위헌 여부에 관한 소론 - 서울고등법원 자 2010아189 위헌법률심판제청결정을 중심으로 한국정보법학회 2011년 5월 사례연구회 발표 변호사 김기중 미완성 원고임 1. 서론 헌법재판소는 헌마480 전기통신사업법 제53조등 위헌확인사건에 서 불온통신 의 단속에 관한 구 전기통신사업법 제53조에 대해 위헌결정을 하면서 인터넷 내용심의의 한계를 설정하는 역사적인 판단을 한 바 있다. 위와 같은 위헌판결 이후에 전기통신사업법 제53조는 불법통신 에 대한 단속규정 으로 변경되었고, 정보통신윤리위원회의 업무는 방송통신심의위원회(이하 심의위원 회 )로 이관되었다. 하지만, 새로 설립된 심의위원회의 의욕적인 활동 결과 인터넷 내용심의에 관한 논 쟁이 촉발되었고, 국가인권위원회는 2010년 9월 30일 방송통신심의위원회(이하 심 의위원회 )의 정보통신심의제도의 문제를 지적하고 전기통신망을 통하여 유통되는 불법정보 등에 대한 심의권 및 시정요구권을 민간자율심의기관에 이관하라는 권고 를 하기에 이르렀으며 1), 유엔 인권위원회 표현의자유 특별보고관은 한국의 언론자 유상황을 조사한 후 이에 대한 보고서에서 심의위원회의 심의기능 폐지를 권고한 것으로 알려졌다. 이런 상황에서 서울고등법원은 2011년 2월 7일 이른바 쓰레기시멘트 고발사건 2) 에서 심의위원회의 심의근거인 방송통신위원회 설치 및 운영에 관한 법률(이하 방 통위설치법 ) 제21조 제4호의 위헌여부에 관한 심판을 제청함으로써 3), 심의위원회 의 인터넷 심의의 위헌성이 본격적인 문제가 되고 있다. 이 글은 심의위원회의 인터넷 내용심의의 역사와 구조를 분석하고, 그 위헌 여부 1) 국가인권위원회 자 정보통신심의제도에 대한 개선권고 결정문 2) 서울고등법원 2010누9428 시정요구처분취소 3) 서울고등법원 자 2010아189 결정 - 1 -

2 및 대안을 찾아보고자 하는 시론이다. 2. 인터넷 내용심의의 법적 구조 가. 개괄적 개정 연혁 (1) 99헌마480 결정에 의해 위헌판단을 받은 구 전기통신사업법 제53조 헌법재판소가 위헌이라고 판단은 구 전기통신사업법 제53조는 불온통신의 단속 의 제목으로 다음과 같이 규정하고 있었으며, 시행령 제16조는 불온통신의 구체적인 범위에 관하여 다음과 같이 규정하고 있었다. 전기통신사업법 제53조(불온통신의 단속) 1 전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미 풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니된다. 2제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되 는 통신의 대상등은 대통령령으로 정한다. 3정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 통신에 대하여는 전기통신사업자로 하 여금 그 취급을 거부 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. <개정 > 전기통신사업법 시행령 제16조(불온통신) 법 제53조제2항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속 을 해하는 것으로 인정되는 전기통신은 다음 각호와 같다. 1. 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신 2. 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신 3. 선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신 구 전기통신사업법은 제53조의2 제1항에서 제53조의 규정에 의한 불온통신을 억 제하고 건전한 정보문화를 확립하기 위하여 정보통신윤리위원회를 둔다. 고 규정하 고, 제4항에서 다음과 같이 규정하고 있었다. 전기통신사업법 제53조의2(정보통신윤리위원회) 1-3 생략 4위원회는 불온통신의 근절과 건전정보의 유통활성화를 위하여 다음 각호의 업무 를 행한다. 1. 정보통신윤리에 대한 기본강령의 제시 2. 전기통신회선을 통하여 일반에 공개를 목적으로 유통되는 정보 중 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구 3. 전기통신회선을 이용하여 유통되는 정보의 건전화를 위한 대책수립의 건의 - 2 -

3 4. 불건전 정보통신 신고센터의 운영 5. 건전한 정보문화 창달을 위하여 필요한 활동 6. 기타 전기통신을 이용한 불건전 정보 유통의 단속과 관련하여 정보통신부장관이 위임하는 사항 같은 법 시행령 제16조의3은 법 제53조의2 제4항 제2호에서 대통령령이 정하는 정보 를 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 통하여 전달되는 정보 중 국 가, 지방자치단체 또는 공공단체에서 제공하는 정보와 다른 법령의 규정에 의하여 심의대상이 되는 정보를 제외한 정보 를 말한다고 규정하면서, 시정요구에 관하여 다음과 같이 규정하였다. 전기통신사업법 시행령 제16조의4 (시정요구 등) 1 위원회는 법 제53조의2제4항제2호의 규정에 의하여 제 16조의3의 규정에 의한 정보를 심의한 결과 제16조의 규정에 의한 불온통신에 해당 하는 경우에는 전기통신사업자에게 다음 각호의 시정요구를 할 수 있다. 1. 이용자에 대한 경고 2. 해당 정보의 삭제 3. 제16조의 규정에 해당하는 불온통신을 행한 자에 대한 이용정지 및 이용해지 2전기통신사업자는 제1항의 규정에 의한 시정요구를 받은 경우에는 그 조치결과를 위원회에 통보하여야 한다. 3위원회는 전기통신사업자가 제1항의 규정에 의한 시정요구에 응하지 아니하는 경 우에는 정보통신부장관에게 법 제53조의 규정에 의한 불온통신의 취급거부 정지 또 는 제한을 명하도록 건의할 수 있다. [본조신설 ] 요컨대, 정보통신부장관은 불온통신 에 대하여는 전기통신사업자로 하여금 그 취급 을 거부 정지 또는 제한하도록 명할 수 있었는데, 이 불온통신 규정과 정보통신부 장관의 취급거부명령제에 관하여 헌법재판소가 위헌이라고 판단하였는데, 위헌대상 인 제도와 별개로 정보통신윤리위원회의 시정요구라는 제도가 있었고, 이 부분은 위헌심사의 대상이 아니었다. 정보통신윤리위원회는 불온통신에 해당하는 경우 에 불온통신을 취급한 전기통신 사업자에게 정보삭제, 이용정지/해지 등의 시정요구를 할 수 있고, 전기통신사업자 가 이에 따르지 않을 경우에 정보통신윤리위원회는 정보통신부장관에게 그 불온통 신의 취급거부, 정지 또는 제한을 명하도록 건의할 수 있도록 되어 있었다. 정보통신부장관의 명령제 - 정보통신윤리위원회의 시정요구제로 구분되어 있는 규 제의 구조에서, 장관의 명령와 위원회의 시정요구 사이의 관계, 시정요구의 법적 성 격 등은 불분명하였고, 이런 불분명한 구조는 지금까지 그대로 존치되어 있어, 지금 까지 논란이 되고 있다. 아래에서 설명하는 바와 같이 최근 문제가 되고 있는 부분 - 3 -

4 은 바로 위원회의 시정요구에 관한 것이다. (2) 2002년 위헌 판결 이후의 개정 내용 위헌 판결 이후 구 전기통신사업법 제53조는 법률 제6822호로 다 음과 같이 개정되어 부터 시행되었고, 이 규정은 정보통 신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 정보통신망법 ) 개정에 의해 규정 내용은 전혀 변경됨이 없이 그대로 정보통신망법으로 이관되어 규정되었다 4). 전기통신사업법 제53조 (불법통신의 금지 등) 1 전기통신을 이용하는 자는 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다. 1. 음란한 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 배포 판매 임대하거나 공연히 전시하 는 내용의 전기통신 2. 사람을 비방할 목적으로 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명 예를 훼손하는 내용의 전기통신 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 내용의 전기통신 4. 정당한 사유없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손 멸실 변경 위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 전기통신 5. 청소년보호법에 의한 청소년유해매체물로서 상대방의 연령확인, 표시의무 등 법령에 의한 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 전기통 신 6. 법령에 의하여 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 전기통신 7. 법령에 의하여 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 전기통신 8. 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 전기통신 9. 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 전기통신 2정보통신부장관은 제1항의 규정에 의한 전기통신에 대하여는 제53조의2의 규 정에 의한 정보통신윤리위원회의 심의를 거쳐 전기통신사업자로 하여금 그 취급 을 거부 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항제2호 및 제3호의 규정 에 의한 전기통신의 경우에는 그러한 전기통신으로 인하여 피해를 받은 자의 명 시한 의사에 반하여 이를 명할 수 없으며, 제1항제7호 내지 제9호의 규정에 의 한 전기통신의 경우에는 관계중앙행정기관의 장의 요청이 있는 경우에 한하여 이 를 명할 수 있다. 불온통신을 구체화한 개정전 전기통신사업법 시행령 제16조 제1호(범죄행위를 목적 으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신)는 위헌판결 이후 개정된 전기 4) 비록 규정내용에 변경은 없으나, 각 법률의 수범자가 다르기 때문에, 불법통신의 금지의무를 부담하는 자는 전기통신사업자에서 정보통신서비스제공자로 변경되었고, 정보통신서비스제공자의 범위가 전기통신사업자의 범위보다 넓기 때문에 그 의무부담자가 확대되었다고 볼 수 있다

5 통신사업법 제53조 제9호에 거의 그대로 다시 규정되었기 때문에, 정보통신부장관 이 취급거부명령을 내릴 수 있는 대상이 개정 전에 비하여 과연 축소되었는지에 관 한 의문이 제기되었다. 더구나, 위 불법정보는 아래에서 보는 바와 같이 정보통신윤 리위원회의 심의대상이기도 하므로, 정보통신윤리위원회의 심의대상도 위헌판결 이 전과 거의 차이가 없는 결과라고 볼 수 있다. 정보통신윤리위원회에 관한 규정인 구 전기통신사업법 제53조의2는 문구상의 변경 만 이루어졌는데, 제1항은 건전한 정보문화를 창달하고 전기통신의 올바른 이용환 경을 조성하기 위하여 정보통신윤리위원회를 둔다 는 규정으로 수정되었고, 제4항 도 거의 수정됨이 없이 다음과 같이 규정되었다. 전기통신사업법 제53조의2 (정보통신윤리위원회) 1-3 생략 4위원회는 다음 각호의 업무를 행한다. 1. 정보통신윤리에 대한 기본강령의 제시 2. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보중 이 법 및 대통령 령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구 3. 전기통신회선을 이용하여 유통되는 정보의 건전화를 위한 대책수립의 건의 4. 불법 청소년유해정보 신고센터의 운영 5. 건전한 정보문화 창달을 위하여 필요한 활동 6. 건전한 정보의 유통 활성화와 관련하여 정보통신부장관이 위탁하는 사항 구 전기통신사업법 시행령은 위 법 제53조의2 제4항 제2호의 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구 에 관한 구체적인 내용으로 다음과 같이 개정되었다. 전기통신사업법 시행령 제16조의2 (정보통신윤리위원회의 조직등) 1 내지 3, 5 생략 4위원회는 다음 각호의 사항을 심의한다. <개정 , > 1. 정보통신윤리에 대한 기본강령 1의2. 법 제53조의 규정에 의한 불법통신에 관한 사항 2. 제16조의3의 규정에 의한 정보의 심의 및 시정요구 3. 제16조의3의 규정에 의한 정보의 이용제한과 관련한 이용자의 불만의 처리에 관한 사항 4. 전기통신회선을 이용하여 유통되는 정보의 건전화 대책 5. 위원회 규칙의 제정 및 개정 6. 정보통신윤리심의규정의 제정 및 개정 7. 위원회의 사업계획 예산 및 결산 8. 다른 법령에 의하여 위원회의 심의사항으로 정한 사항 9. 기타 위원장이 부의하는 사항 - 5 -

6 제16조의3 (심의대상이 되는 정보의 범위) 1 법 제53조의2 제4항 제2호에서 " 대통령령이 정하는 정보"라 함은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 통 하여 전달되는 정보중 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 정보를 말한다. 1. 국가 지방자치단체 또는 공공단체에서 제공하는 정보 2. 다른 법령의 규정에 의하여 심의대상이 되는 정보 2위원회는 제1항의 규정에 불구하고 제1항 제1호의 공공단체에서 제공하는 정 보 및 동항 제2호에 해당하는 정보중 법 제53조제1항의 규정에 의한 불법통신 및 청소년에게 유해한 전기통신을 억제하기 위하여 필요하다고 인정하는 정보에 대하여 이를 심의할 수 있다. <신설 , >[본조신설 ] 다만, 개정전 전기통신사업법 시행령 제16조의4 제1항은 정보통신윤리위원회가 시 정요구를 발할 수 있는 경우를 불온통신에 해당하는 경우 로 제한하고 있었으나, 개정된 전기통신사업법 시행령은 이 제한을 법 제53조의2 제4항 제2호의 규정에 따라 정보를 심의하여 시정요구를 할 수 있는 것으로 개정하였으나, 같은 법 시행 령 제16조의4 제2항을 신설하여 정보통신윤리위원회가 통신의 내용심의를 할 때는 정보통신윤리심의규정에 따라 심의를 해야 한다고 규정하였다. 제16조의4 (시정요구 등) 1 위원회는 법 제53조의2 제4항 제2호의 규정에 따라 정보를 심의하여 전기통신사업자에게 다음 각호의 시정요구를 할 수 있다. 1. 이용자에 대한 경고 2. 해당 정보의 삭제 3. 이용자에 대한 이용정지 및 이용해지 2위원회가 제1항의 규정에 따라 정보를 심의하는 때에는 제16조의2 제4항 제6 호의 규정에 의한 정보통신윤리심의규정에 따라야 한다. 3전기통신사업자는 제1항의 규정에 의한 시정요구를 받은 경우에는 그 조치결 과를 위원회에 통보하여야 한다. 4위원회는 전기통신사업자가 제1항의 규정에 의한 시정요구에 응하지 아니하는 경우로서 당해 정보가 법 제53조제1항 각호의 전기통신에 해당되는 때에는 정보 통신부장관에게 전기통신사업자로 하여금 그 취급거부 정지 또는 제한을 하도록 하는 명령을 하여 줄 것을 요청할 수 있다. (3) 전기통신사업법에서 정보통신망법(법률제8289호)으로 이관 전기통신사업법 제53조의 불법통신 규정은 정보통신망법 제44조의7 불법정보의 유통금지 라는 제목의 규정으로 거의 그대로 이관되었다. 전기통신사업법 제53조의2 정보통신윤리위원회 규정은 정보통신망법 제44조의8-6 -

7 정보통신윤리위원회의 설치 및 구성, 제44조의9 윤리위원회의 직무 등, 제44조의 10 명예훼손분쟁조정부의 규정으로 구체화되었다. 정보통신윤리위원회의 직무와 윤리위원회의 심의대상 정보의 범위에 관한 규정은 불법정보 심의업무가 추가되는 형식으로 다음과 같이 개정되었다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의9(윤리위원회의 직무 등) 1 윤리위원회는 다음 각 호의 직무를 행한다. 1. 정보통신윤리에 대한 기본강령의 제시 2. 제44조의7제2항 및 제3항의 규정에 따라 정보통신부장관이 요청하는 불법정 보에 관한 심의 3. 정보통신망을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 이 법 및 대통령령 이 정하는 정보의 심의 및 시정요구 4. 정보통신망을 통하여 유통되는 정보 중 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인 의 권리를 침해하는 정보와 관련된 분쟁의 조정 5. 불건전정보의 유통방지를 위한 정책연구 및 기술개발 6. 불법 청소년유해정보 신고센터의 운영 7. 건전한 정보문화 창달을 위하여 필요한 활동 8. 건전한 정보의 유통 활성화와 관련하여 정보통신부장관이 위탁하는 사항 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령 제22조의10 (윤리위원회의 심의대상 정보) 법 제44조의9제1항제3호에서 "대통령 령이 정하는 정보"란 정보통신망을 통하여 유통되는 정보 중 법 제44조의7에 따 른 불법정보 및 청소년에게 유해한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보를 말한다 그런데, 시정요구권한에 관한 개정전 전기통신사업법 시행령 제16조의4의 규정이 정보통신망법 시행령 제22조의12로 이관되면서, 개정전 전기통신사업법 시행령 제 16조의4 제2항 정보통신윤리심의규정에 따라 심의한다 는 규정이 이관되지 않고 삭제되었으나, 정보통신윤리위원회의 심의업무 규정, 심의대상 규정 등을 종합하면 정보통신윤리위원회는 정보통신윤리심의규정에 의해 심의를 진행하고 그 기준에 따 라 시정요구를 해야 한다고 해석하는 데에는 어려움은 없어 보인다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 시행령 제22조의12 (시정요구 등) 1 윤리위원회는 법 제44조의9제1항제3호에 따라 정 보를 심의하여 정보통신서비스제공자 또는 게시판 관리 운영자에게 다음 각 호의 시정요구를 할 수 있다. 1. 해당 정보의 삭제 또는 접속차단 2. 이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지 3. 청소년유해정보의 표시의무 이행 또는 표시방법 변경 등 그 밖에 필요하다고 - 7 -

8 인정하는 사항 2정보통신서비스제공자 또는 게시판 관리 운영자는 제1항에 따른 시정요구를 받 은 경우에는 그 조치결과를 윤리위원회에 지체 없이 통보하여야 한다. 3윤리위원회는 정보통신서비스제공자 또는 게시판 관리 운영자가 제1항에 따른 시정요구에 응하지 아니하는 경우로서 당해 정보가 법 제44조의7제1항 제1호부 터 제6호까지에 따른 불법정보인 때에는 정보통신부장관에게 정보통신서비스제 공자 또는 게시판 관리 운영자로 하여금 그 취급거부 정지 또는 제한을 하도록 하는 명령을 하여 줄 것을 요청할 수 있다. 4정보통신부장관이 제3항에 따라 요청을 받아 정보통신서비스제공자 또는 게시 판 관리 운영자로 하여금 해당 정보의 취급거부 정지 또는 제한을 하도록 명령하 는 경우에는 법 제44조의7제2항 및 제3항에 따른 윤리위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다. 결국, 정보통신부장관은 정보통신망법 제44조의7에 규정된 불법정보에 대하여 정보 통신서비스제공자에게 취급거부명령을 발할 수 있으며, 이와 별도로 정보통신윤리 위원회는 일정한 심의대상 정보에 대하여 정보통신서비스제공자에게 시정요구를 발 하고, 정보통신서비스제공자가 이에 응하지 않을 경우 정보통신부장관에게 취급거 부명령을 요청할 수 있는, 일종의 이중구조 는 그대로 유지되고 있다고 볼 수 있다. (4) 방송통신심의위원회의 설치와 업무 이관 정부는 2008년 미디어융합에 효과적으로 대응하기 위하여 구 방송위원회와 구 정 보통신부의 통신규제기능을 통합하여 방송통신위원회를 설립하였는데, 이때 방송분 야 내용심의 기능과 통신분야 내용심의 기능을 통합하기 위하여 정보통신윤리위원 회를 없애고 방송통신심의위원회를 설치하였다. ( 법률 제8867호로 제 정된 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률, 이하 방통위설치법 ) 방통위설치법은 심의위원회의 직무에 관하여 제21조에서 정보통신망법 제44조의7 (불법정보)에 규정된 사항의 심의 (제3호), 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개 되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통 령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구 (제4호)를 규정하였다. 방통위설치법은 제24조에서 심의위원회는 제21조 제3호 및 제4호를 심의하기 위 한 정보통신에 관한 심의규정 을 제정, 공표하도록 규정하고 있는데, 심의위원회는 구 정보통신윤리위원회에서 정한 정보통신윤리심의규정 을 지금도 그대로 이용하고 있다. 같은 법 시행령은 심의위원회의 심의대상정보와 시정요구의 종류에 관하여 다음과 - 8 -

9 같이 규정하고 있다. 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제8조(심의위원회의 심의대상 정보 등) 1 법 제21조제4호에서 "대통령령이 정하는 정보"란 정보통신망을 통하여 유통되는 정보 중 정보통신망 이용촉 진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 따른 불법정보 및 청소년에 게 유해한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보를 말한다. 2 법 제21조제4호에 따른 시정요구의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 해당 정보의 삭제 또는 접속차단 2. 이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지 3. 청소년유해정보의 표시의무 이행 또는 표시방법 변경 등과 그 밖에 필요 하다고 인정하는 사항 3-7 생략 다만, 불법통신에 관한 정보통신망법 제44조의7은 개정되거나 방통위설치법으로 이 관되지 않았기 때문에, 방통위설치법에 의해 심의위원회가 설치된 이후에도 불법통 신에 대한 규제는 정보통신망법에 의해 이루어진다. 나. 현행 인터넷 내용심의의 법적 구조와 심의위원회 시정요구의 법적 성격 위 2002년 위헌판결 이전부터 존재하였던 정보통신부장관의 취급거부명령제 - 정 보통신윤리위원회의 시정요구제로 구분되어 있는 규제의 구조는 정보통신망법 제 44조의7에 의한 불법통신 규제 및 방통위설치법에 의한 심의위원회의 시정요구제 의 형식으로 그대로 유지되고 있다. 방송통신위원회의 불법정보에 대한 취급거부명령제를 구체적으로 보면, 방송통신위 원장(방송통신위원회가 설치된 2008년 이전에는 정보통신부장관)은 정보통신망법 제44조의7 제1항 각호에 규정된 9가지 유형의 불법정보로 판단되는 인터넷 정보에 대해서는 그 정보를 취급한 정보통신서비스제공자 또는 게시판 관리, 운영자(이하 단순히 정보통신서비스제공자 )로 하여금 그 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 명할 수 있는데, 이중 제1항 제1호부터 제6호까지의 정보에 대해서는 심의위원회의 심의를 거쳐, 제1항 제7호부터 제9호까지는 관계 중앙행정기관의 장의 요청과 심의 위원회의 심의에 따라 시정요구를 하였으나 정보통신서비스제공자가 시정요구에 따 르지 아니할 경우에 발령할 수 있다. 방송통신위원회의 취급거부명령은 형벌에 의 해 강제된다(정보통신망법 제73조 제5호). 방통위설치법에 의한 심의위원회의 시정요구제도는 방통위설치법 제21조 제4호를 근거로 하는데, 위 취급거부명령에 관한 심의위원회 권한과 시정요구제의 관계를 - 9 -

10 구체적으로 보면, 다음과 같아. 심의위원회는 인터넷 내용심의와 관련하여 정보통신망법 제44조의7에 규정된 사항 의 심의(방통위설치법 제21조 제3호) 및 대통령령이 정하는 정보의 심의와 시정요 구(방통위설치법 제21조 제4호)의 권한이 있다. 정보통신망법 제44조의7에 규정된 사항의 심의란 정보통신망법 제44조의7 제2항 에 따른 제1항 제1호부터 제6호까지의 심의업무 및 같은 조 제3항에 따른 제7호부 터 제9호까지의 심의업무를 의미한다는 것은 비교적 분명하고, 정보통신망법 제44 조의7을 근거로 하는 심의업무는 방송통신위원회의 취급거부명령 발동을 위한 사전 절차의 의미를 갖는다는 데에 다른 의견이 있을 수 없다. 심의위원회가 정보통신망법 제44조의7 제2항과 제3항에 따른 심의를 하고 방통위 설치법 제25조 제1항 제2호에 따른 불법정보 유통에 대한 취급의 거부, 정지 또는 제한의 제재조치를 결정하는 경우, 심의위원회는 지체없이 제재조치의 처분을 할 것을 방송통신위원회에 요청하여야 하고, 방송통신위원회는 그 요청에 따른 처분을 명령(즉, 정보통신망법 제44조의7에 따른 취급거부명령)하여야 한다(방송위설치법 제25조 제3항, 제5항). 심의위원회의 제재조치의 결정 및 방송통신위원회의 취급거부명령은 불이익한 행정 처분이므로 각각 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 함은 당연하고(방통위설치 법 제25조 제2항, 정보통신망법 제44조의7 제4항), 방송통신위원회의 취급거부명령 이 발령될 경우, 정보통신서비스제공자는 명령의 상대방으로서, 해당 정보의 게시자 는 명령의 이해관계자로서, 행정처분인 해당 명령의 취소를 구하는 행정소송 등을 제기할 수 있을 것이다. 하지만, 방통위설치법 제21조 제4호를 근거로 한 심의위원회의 심의 및 시정요구 업무는 정보통신망법 제44조의7에 의한 명령발동을 위한 사전절차인지, 그 절차와 구분된 별개의 제도인지 등의 성격이 불분명하며, 방통위설치법 제21조 제4호에 의 한 제재조치와 그에 따른 방송통신위원회의 명령과 어떤 관련이 있는지는 그렇게 분명한 것은 아니다. 구체적으로 보면, 심의위원회는 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로 대통령령이 정하는 정보(즉 정보통신망법 제44조의7에 따른 불법정보), 청소년에게 유해한 정보 등 필요하다고 인정되는 정보에 대한 심의를 할 수 있고(방통위설치법 시행령 제8조 제1항), 심의결과 필요한 경우 해당 정보의 삭제나 접속차단, 이용자 에 대한 이용정지나 이용해지 등의 시정요구를 할 수 있으며(방통위설치법 시행령

11 제8조 제2항), 정보통신서비스제공자는 심의위원회의 시정요구를 받은 경우에는 그 조치결과를 심의위원회에 지체없이 통보하여야 하나(방통위설치법 시행령 제8조 제 3항), 정보통신서비스제공자가 심의위원회의 시정요구에 따르지 않는 경우에 대한 제재조치는 없고, 단지 심의위원회에게 방송통신위원회에 대한 취급거부명령의 발 동을 요청할 수 있도록 하고 있을 뿐이다. 따라서, 심의위원회가 정보통신서비스제공자에게 내리는 시정요구 를 행정처분으로 볼 것인지, 또는 방송통신위원회는 심의위원회의 취급거부명령의 발동 요청에 기속 되어 방통위설치법 제25조 제5항과 같이 반드시 그 요청에 따른 명령을 발동해야 하는 것인지의 문제가 있다. 다. 심의위원회 시정요구의 현황과 문제점 문제는 위 2002년 위헌판결 이후 구 정보통신부 또는 현재의 방송통신위원회에 이 르기까지 정보통신망법 제44조의7에 의한 취급거부명령이 발동된 사례는 거의 없 는 반면 5), 구 정보통신윤리위원회에 의하거나, 특히 심의위원회가 설치된 이후에 심의위원회에 의한 시정요구 건수는 아래 표1과 같이 해마다 증가하여 2010년에는 심의건수 45,758건, 시정요구건수 41,103건(심의대비 시정요구건수 비율은 89.8%) 심의에 이르고 있으나 6), 그 성격이 불분명한 시정요구이기 때문에 행정소송을 통해 불복할 수 있는지 불분명하고, 행정소송을 제기할 수 있다고 보는 경우에도 소송을 제기할 수 있는 자( 者 )가 누구인지 불분명하여 시정요구에 대한 불복은 거의 제기 되지 않고, 시정요구의 대상이 된 정보의 대부분에 대해 사실상 삭제 등의 강제조 치가 이루어지고 있는 실정이다. <표1> 심의위원회 연도별 심의 및 시정요구 현황 5) 그동안 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호(국가보안법 위반) 위반을 이유로 하는 시정명령만 발령되었는데, 2007년부터 2010년까지 총49건의 명령이 발령되었고, 2003년부터 2006년까지는 발령된 적이 전혀 없다.(방 송통신위원회 정보공개청구 자료) 6) 제1기 방송통신위원회 백서, , 129쪽

12 심의위원회의 시정요구에 따른 이행율도 2009년도 17,636건의 시정요구에 대해 17,633건이 이행되어 99.9%의 이행율을 2010년도 41,103건의 시정요구에 대해 40,287건이 이행되어 98%의 이행율을 보이고 있을 정도로 심의위원회의 시정요구 가 거절되는 경우는 사실상 없다고 보아도 무방할 정도이기 때문에, 시정요구의 법 적 성격에 관하여 의문이 제기되어 온 것이다. <표2>시정요구에 따른 이행률 (2009년, 2010년) 7) 연도 위반내용 심의건수 시정요구 이행건 이의신청 이행률(%) 음란 선정 6,809 5,057 5, % 2009 권리침해 3,990 1,124 1, % 폭력/잔혹/혐오 % 사행심조장 6,606 6,495 6, % 법질서위반 6,711 4,861 4, % 합 계 24,346 17,636 17, % 음란 선정 9,744 8,712 8, % 권리침해 1, % 2010 폭력/잔혹/혐오 % 사행심조장 15,484 14,324 14, % 법질서위반 18,422 17,530 16, % 합계 45,758 41,103 40, % *자료: 방송통신심의위원회 정보공개 자료를 재구성 이런 상황에서 심의위원회의 시정요구에 대해 아래와 같이 2건의 본격적인 이의가 제기되었다. 3. 심의위원회의 시정요구 조치에 대한 정보게시자의 이의사례 가. 이른바 조중동광고주불매운동 게시글 사례 - 헌법소원 경 정부의 미국산 쇠고기 수입확대 조치가 발표되었고, 이로 인해 광 우병에 걸친 쇠고기가 수입될 것을 우려하는 여론이 형성되어 초순경부터 그 수입확대에 반대하는 이른바 촛불집회 가 시작되었는데, 이 과정에서, 조선일보, 중앙일보, 동아일보 등의 신문들이 미국산 쇠고기 협상과 촛불 시위에 대한 왜곡보 도에 대한 항의의 일환으로 네티즌들을 중심으로 이들 신문에 광고를 싣는 광고주 의 물건이나 서비스에 대한 불매운동을 전개하였다(통칭 조중동광고주불매운동 이 라고 부르고 있으므로, 이러한 통칭을 그대로 사용한다). 보통 이들은 이들 신문에 실린 광고주 목록을 다음 에 개설된 카페 등에 게재하고 광고주들에게 이들 신문에 광고를 싣지 말것을 요구하는 전화를 할 것을 독려하는 활동을 하였다. 7) 정민경, 2010년 통신심의 통계와 사례를 통해 본 방송통신심의위원회의 문제점, 방송통신심의위 3 년 평가 토론회 자료집, 49쪽

13 여러 카페들 중 다음 에 개설된 언론소비자주권 국민캠페인 이라는 카페의 운영자 이거나 회원인 청구인들은 위 카페에 위 신문들에 광고를 게재한 회사의 목록을 작 성하고, 각 회사들은 각 신문사에 광고를 싣는 회사들이니 위 회사에게 광고 게재 를 중단해 줄 것을 요청합시다 라는 취지의 글을 게재하였는데, 위 신문사들의 심의 신청에 따라 해당 게시글을 심의한 방송통신심의위원회는 해당 게시글 이 정보통신윤리심의규정 제7조 제4호의 기타 범죄 및 법령에 위반되는 위법행위 를 조장하여 건전한 법질서를 현저히 해할 우려가 있는 정보, 제8조 제4호 마목 기타 정당한 권한없이 타인의 권리를 침해하는 내용 에 해당한다고 하며 그 삭제의 시정요구를 결정하고, 다음커뮤니케이션에 대해 시정요구를 통보하였다. 위 카페의 운영자이거나 회원들인 청구인들은 심의위원회의 위 시정 요구 및 그 근거가 된 방통위설치법 제21조 제4호, 같은 법 시행령 제8조, 정보통 신망법 제44조의7 제1항 제9호 및 정보통신윤리심의규정이 위헌이라는 이유로 헌 법소원을 제기하였다 8). 청구인들은 구 정보통신윤리위원회의 시정요구를 행정처분으로 보지 아니한 과거의 하급심 판례 9) 를 전제로 심의위원회의 시정요구에 대한 법적인 구제수단이 없다는 점, 나아가 본 사안은 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요 하는 것밖에 되지 않는 경우 10) 에 해당한다고 보고, 위 시정요구의 근거에 해당하 는 당해 법률에 대해 직접 위헌소원을 제기한 것이다. 그런데, 아래에서 보는 바와 같이, 위 헌법소원 제기 이후인 심의위원 회의 시정요구에 대해 행정소송을 제기할 수 있다는 서울행정법원의 판결이 선고되 면서, 위 헌법소원의 적법요건(보충성, 직접성 요건)이 충족되었는지 문제가 될 수 있었으나, 위 서울행정법원 사건의 항소심 법원이 동일한 법률에 대해 위헌법률심 판을 제청함으로써 위 헌법소원의 적법요건이 충족되지 않는 경우에도 그동안 법적 보호의 사각지대에 있었던 심의위원회의 시정요구제와 그 근거법률의 헌법위반여부 에 대한 헌법재판소의 판단은 내려질 것으로 보인다. 나. 이른바 쓰레기시멘트고발 사례 - 행정소송 및 법원의 위헌법률심판제청 다음(DAUM) 에서 최병성의 생명편지 라는 블로그를 운영하는 사람(이하 원고 )은 2007년과 2008년에 걸쳐 중국산보다 발암물질 많은 쓰레기시멘트, 발암시멘트 를 만들지 못하게 해달라, 폐유독물로 시멘트를 만들려는 환경부 등에 관한 글 8) 헌법재판소 2008헌마500 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호 위헌확인 등 9) 서울행정법원 선고 2001구3555 판결 ; 서울고등법원 선고 2008누6877 판결 10) 헌법재판소 선고 90헌마82 결정 등

14 을 게시하였고, 한국양회공업협회 등이 위 게시글에 대해 심의를 요청함에 따라 방 송통신심의위원회는 위 게시글이 정보통신망법 제4조의7 제1항 제2 호의 불법정보(비방 목적의 명예훼손 정보)에 해당한다는 이유로 다음커뮤니케이션 에 대하여 해당 정보의 삭제를 요구하는 시정요구를 하였다. 이에 원고는 심의위원회에 이의를 제기하고 심의위원회가 이의신청을 기각하자 심 의위원회의 시정요구의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 구 정보통신윤리위원회의 시정요구에 대해서는 그동안 전기통신사업자에게 그 시정 요구에 따를 의무가 있거나 전기통신사업자의 이행을 강제할 수단이 없다는 이유로 항고소송의 대상인 행정처분이 아니라는 하급심 판결만 있었다 11). 하지만 본 사건 에서 서울행정법원은 심의위원회의 시정요구를 행정처분으로 인정하고 심의위원회 의 시정요구를 취소하였다 12). 본 사건에서 서울행정법원이 심의위원회의 시정요구를 행정처분으로 본 근거는 다 음과 같다. (1) 피고(심의위원회)는 대통령이 위촉하는 9인의 위원으로 구성되는데, 위원들은 국가공무원법상 결격사유가 없어야 하고 그 신분이 보장되며, 위원 중 위원장과 부 위원장을 포함한 3인은 상임으로 임명되고 형법 등의 벌칙 적용에 있어서 공무원 으로 의제된다. 그리고 국가로부터 피고의 운영 등에 필요한 경비를 지급받을 수 있고 피고의 규칙이 제정 개정 폐지될 경우 관보에 게재 공표된다. 이는 종래 피고 와 유사한 기능을 담당하던 정보통신윤리위원회를 규율하고 있던 구 전기통신사업 법에는 없었던 규정인데, 위와 같은 규정의 내용에 비추어 볼 때 피고는 방송통신 위원회와 마찬가지로 합의제 행정청에 해당한다고 봄이 상당하다. (2) 피고는 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보의 심의 이외 에도 전기통신서비스제공자 등에 대하여 해당 정보의 삭제 또는 접속차단 이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지 등을 하도록 시정요구를 할 수 있고, 피고로부터 시 정요구를 받은 전기통신서비스제공자 또는 게시판 관리 운영자는 그 조치결과에 대 하여 피고에게 지체 없이 통보하여야 할 법률상 의무가 있다. (3) 또한 이러한 시정요구에 대하여 전기통신서비스제공자, 게시판 관리 운영자 또 는 해당 이용자는 피고에게 이의신청을 제기할 수 있고, 피고는 이의신청이 있는 날부터 15일 이내에 이를 심의하도록 함으로써 시정요구에 대한 불복절차가 마련 되어 있다. (4) 물론 피고의 시정요구에 불응함으로써 추후 방송통신위원회의 제재처분이 있게 되면 위 제재처분에 대하여 항고소송의 방법으로 다툴 수 있는 것은 당연하겠지만, 이 사건의 경우와 같이 정보통신서비스제공자가 피고의 시정요구에 따라 게시물을 11) 각주9의 판례 참조 12) 서울행정법원 선고 2009구합35924 판결

15 삭제한 경우에는 방송통신위원회가 나아가 제재처분을 할 여지가 없는 것이므로, 이 사건 시정요구를 행정처분으로 보아 원고가 민사상 손해배상청구의 방법 이외에 위 시정요구의 적법성에 대하여도 바로 항고소송으로 다툴 수 있게 하는 것이 직접 적인 권리구제 수단이 되고, 결과적으로 개인의 온라인상 표현의 자유 등을 두텁게 보호할 수 있는 방법이 된다. 서울행정법원의 위와 같은 판단에 대해 피고 심의위원회는 서울고등법원에 항소하 였고, 원고는 구 정보통신윤리위원회 시정요구의 처분성을 부정한 서울고등법원의 선례를 고려하여, 시정요구의 근거가 되는 방통위설치법 제21조 제4호, 같은 법 시 행령 제8조, 시정요구의 근거인 정보통신망법 제44조의7 제1항 제2호에 대한 위헌 법률심판제청신청을 하였다. 서울고등법원은 원고의 위헌법률심판제청신청을 받아들여 다음과 같은 이유로 방통위설치법 제21조 제4호에 대한 위헌여부의 심판을 헌법재판소에 제청 하였다 13). 방통위설치법 제21조 제4호, 같은 법 시행령 제8조 제1항, 제2항(이하 이 사건 시 정요구 조항 )은 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전 한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구 를 심의위원회의 직무로 규정하고 있다. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 가운데 건전한 통신윤리 의 함양을 위하여 필요한 사항으로서의 정보 라는 심의위원회의 심의대상의 하나이 자 시정요구의 대상이 되는 정보의 개념은 너무나 불명확하고 애매하다.... 여기서 의 건전한 통신윤리 는 헌법 제21조 제4항의 공중도덕이나 사회윤리 와 비교하여 볼 때 동어반복이라 해도 좋을 정도로 전혀 구체화되어 있지 않다.... 위와 같이 불 명확한 심의위원회의 심의대상의 하나이자 시정요구의 대상이 되는 정보의 개념은, 비록 그에 대하여 대통령령으로 정하도록 규정하고 있어 시행령에 의하여 구체화될 것이 예정되어 있다고 하더라도 어떤 내용들이 대통령령에 정하여질지 예상할 수 없 어, 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용의 통신이 심의 및 시정요구의 대상인지 고 지하여 주지 못하고 있다(명확성의 원칙). 이 사건 시정요구 조항은 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서의 정보 라는 심의위원회의 심의대상의 하나이자 시정요구의 대상이 되는 정보의 개념 을 전제로 하여 규제를 가하는 것으로서 이러한 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 될 뿐만 아니 라, 그 규제수단에 있어서도 시행령 제8조 제2항 소정의 해당 정보의 삭제 또는 접 속차단, 이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지 와 같은 그 회복이 현저히 곤란한 수단을 사용하고 있으므로, 과잉금지의 원칙에 어긋난다. 건전한 통신윤리 의 개념은 대단히 추상적이고 불명확하여, 수범자인 국민으로 하 13) 서울고등법원 자 2010아189 결정

16 여금 어떤 내용들이 대통령령에 정하여질지 그 기준과 대강을 예측할 수도 없게 되 어 있다.... 이 개념은 행정입법자에게 적정한 지침을 제공하지 못함으로써 그로 인 한 행정입법을 제대로 통제하는 기능을 수행하지 못한다.... 이는 위 조항의 위임에 따른 방송통신위원회법 시행령 제8조 제1항이 심의위원회의 심의대상의 하나이자 시정요구의 대상인 정보를 정보통신망을 통하여 유통되는 정보 중 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 따른 불법정보 및 청소년에게 유해 한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보 라고 규정하여 이 사건 시정요구 조항 에 못지 않게 불명확하고 광범위하게 통신을 규제하고 있는 점에서 더욱 명백하다. 따라서, 이 사건 시정요구 조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다. 5. 인터넷 내용심의 위헌심사의 쟁점 가. 심판대상 쓰레기시멘트고발사건 에서 서울고등법원은 위헌심판제청결정에서 제청대상법률을 방통위설치법 제21조 제4호를 특정하고, 심의위원회가 시정요구를 한 실체법적 근 거로 제청신청인이 함께 심판제청을 구한 정보통신망법 제44조의7 제1항 제2호를 제청대상법률에서 제외하였다. 조중동광고주불매운동사건 에서 청구인들은 심의위원회의 시정요구 자체에 대한 위 헌심사를 청구하고 있을 뿐만 아니라, 시정요구의 근거인 정보통신윤리심의규정 중 일부, 방통위설치법 제21조 제4호, 정보통신망법 제44조의7 제1항 제9호에 대한 위헌심사를 함께 청구하고 있다. 위 헌법소원 사건에서 심의위원회가 시정요구를 한 근거는 직접적으로는 정보통신 윤리심의규정이고, 위 심의규정의 설치근거는 방통위설치법 제24조 14) 를 매개로 하 여 방통위설치법 제21조 제4호라 할 것이므로, 정보통신망법 제44조의7 제1항 제9 호를 과연 심판대상으로 볼 수 있는지 문제가 된다. 심의위원회의 시정요구는 방통위설치법 시행령 제8조 제1항에 따라 정보통신망법 제44조의7에 의한 불법정보, 청소년유해정보, 기타 정보에 대해 발령되는 것이고, 정보통신윤리심의규정도 불법정보에 관한 심의기준, 청소년유해정보에 관한 심의기 준, 기타 정보에 관한 심의기준으로 구성되어 있으므로, 정보통신망법 제44조의7 제1항은 심의위원회 시정요구의 실체법적 근거라 할 수 있다 15). 위 헌법소원 사건 14) 제24조(심의규정의 제정 공표 등) 심으위원회는 제21조에 정한 직무를 수행함에 필요한 다음 각 호의 심의 규정을 제정 공표한다. 1. 방송법 제33조에 따른 방송심의에 관한 규정 2. 제21조 제3호 및 제4호를 심의하기 위한 정보통신에 관한 심의규정 15) 지성우, 현행 통신심의제도의 법적 문제점에 대한 고찰, 언론과법 제8권 제2호, 2009년, 130쪽도 (심의위

17 에서 심의위원회가 발령한 삭제의 시정요구는 정보통신윤리심의규정 중 정보통신망 법 제44조의7 제1항의 불법정보에 대한 구체적인 심의기준를 규정한 정보통신윤리 심의기준 제7조를 근거로 하여 발령된 것이다. 이런 점에서 정보통신망법 제44조의7 제1항 각호 중 위 헌법소원사건에서 실체법 적 근거로 이용된 위 제9호의 규정을 심판대상으로 구성하지 않고서는 심의위원회 의 시정요구과 그 근거법률의 합헌여부를 실질적으로 심사하는 것이라 할 수 없다 고 생각한다. 나. 조중동광고주불매운동사건 에서 헌법소원의 적법요건 - 시정요구의 법적 성격 심의위원회 시정요구의 법적 성격은 두 가지 측면에서 헌법소원의 적법요건과 관련 이 있다. 첫째, 시정요구가 과연 헌법소원의 대상인 공권력의 행사 인지 여부, 둘 째, 시정요구의 처분성과 보충성 요건 충족 여부. 첫째 쟁점은 시정요구를 공권력의 행사 로 볼 것인지에 있다. 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사에 대해 제기할 수 있다. 그런데, 심의위원회의 시정요구에 대해서 는 정보통신서비스제공자가 이에 따르지 않더라도 이를 직접적으로 강제할 수단은 갖추어져 있지 않기 때문에 논쟁이 되고 있다. 이를 근거로 위 헌법소원 사건의 피청구인인 심의위원회는 시정요구를 행정지도 또 는 행정상 사실행위라고 주장하고, 청구인은 사실상 강제력이 있다는 이유로 규제 적, 구속적 성격의 공권력 행사라고 주장하고 있다. 심의위원회의 시정요구를 행정처분으로 본다면 헌법소원의 보충성 문제는 별론으로 하고, 시정요구를 헌법소원의 대상인 공권력의 행사 로 보는 데에는 아무런 문제는 없으나, 그렇지 않다면 단순한 사실상의 행정지도인지, 아니면 사실상의 강제에 의 해 뒷받침되는 규제적, 구속적 성격의 공권력 행사인지 16) 에 따라, 헌법소원의 적법 요건 충족 여부가 결정될 것으로 보인다 17). 두번째 쟁점에 관하여 보면, 심의위원회의 시정요구를 행정처분으로 본다면, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우(헌법재판소법 제68조 제1항 단서)에 해당하여, 조중 동광고주불매운동 사건에서 행정소송을 거치지 않고 제기된 위 헌법소원은 그 제 소요건을 흠결하였다고 볼 수밖에 없다. 원회는) 정보통신망법 제44조의7에 의거하여 불법정보에 대한 심의업무를 담당하고 있다. 고 기술하고 있다. 16) 헌재 선고 2002헌마337 결정 17) 다만, 헌법재판소가 대상사건에 관하여 공개변론을 거치기로 결정한 것으로 보아, 공권력의 행사 가 아니라 는 이유로 사건을 각하할 것으로 보이지는 않는다

18 하지만, 심의위원회의 시정요구를 행정처분으로 본 위 서울행정법원 판결은 아직 확정되지도 않았고(오히려 그 이전의 정보통신윤리위원회에 대한 선례는 그 처분성 을 부정하는 것이었다), 달리 심의위원회의 시정요구를 행정처분으로 보는 선례가 다수 축적되었다고 할 수도 없으며, 이를 인정하는 대법원 판례가 있는 것도 아니 므로, 심의위원회 시정요구의 법적 성격은 여전히 불분명하고, 따라서 심의위원회의 시정요구에 대한 구제수단이 별도로 있는지 여부도 여전히 불분명하다고 볼 수밖에 없을 것으로 보인다. 이런 상황에서 심의위원회의 시정요구에 대해 취소소송을 제기한 후 그 판결에 따 라 헌법판단을 구하라고 강요하는 것은 헌법재판소가 이미 지적했듯이 불필요한 우회절차를 강요하는 것 에 불과한 경우에 해당된다고 본다. 다. 행정기관에 의한 내용심의 위헌성 심의위원회는 서울행정법원이 위 2009구합35924 판결에서 적절히 지적했듯이 합 의제 행정청에 해당하거나, 적어도 구 공연윤리위원회, 한국공연예술진흥협의회 등 을 헌법적 의미에서 행정기관이라고 판단한 헌법재판소의 시각 18) 에서 보면 대통령 이 위촉하고 국가예산을 사용하며 그 구성방법과 절차가 대통령령에 의해 정해지는 심의위원회는 당연한 행정기관이다. 헌법재판소도 행정기관이 사전검열이 아니라 청소년보호를 위한 등급분류심의를 허 용하고, 심의위원회의 심의는 표현물이 공개된 후 사후에 이루어지는 심의라는 점 에서, 심의위원회의 심의를 헌법이 금지하는 사전검열로 보고 당연히 위헌이라고 하기는 어렵다. 하지만, 심의위원회의 심의와 시정요구는 해당 정보의 삭제, 이용해지 등의 종국적 조치를 포함하고 있다는 점에서 청소년보호나 소수자보호 등을 위한 등급분류심의 와 차원이 다른 행정기관에 의한 내용심의이므로, 이러한 성격의 행정기관에 의한 내용심의가 헌법적으로 가능한지 여부에 관한 판단이 필요하다. 라. 심판대상 법률의 위헌 여부 판단을 위한 쟁점 (미완성부분) 18) 헌법재판소 선고 2000헌가9 결정 등 참조

19 6. 결론을 대신하여 - 행정심의의 종료와 자율심의를 위하여 국내 대형 인터넷정보제공업자(포털사업자)가 공동으로 구성한 한국인터넷자율정책 기구는 방송통심심의위원회가 시정요구한 게시물이라고 하더라도 사 회통합을 저해하는 정보 라는 판단과 같이 사회유해성을 기준으로 시정요구를 하였 을 경우 그 시정요구의 법적성격이 행정처분인지 등에 관한 법적 판단이 분명해질 때까지 그 유해성 여부를 다시 판단하겠다고 결정하고, 이 결정에 따라 심의위원회 가 삭제의 시정요구를 한 천안함 관련 게시물 에 대해 불법 또는 유해정보에 해당 하지 않는다는 결정을 하였다 19). 국가인권위원회의 민간자율심의기구에 의한 심의 권고, 유엔 표현의자유 특별보고 관의 행정심의 폐지권고에 더하여 한국인터넷자율정책기구의 심의위원회와 반대되 는 심의결정사례를 함께 고려하면, 이제는 인터넷 내용심의의 영역과 방법에 관하 여 가야할 방향은 상당 부분 정해졌다고 보는 것이 옳다. 그것이 불법정보에 관한 부분이든, 사회적 유해성에 관한 부분이든 일정 영역의 인터넷 정보에 대한 심의 및 시정에 관한 사항은 민간 부분에서 자율적으로 시행할 수 있도록 정부와 민간 부분이 공동으로 노력하고 구체적으로 실행할 때이다. 19) 한국인터넷자율정책기구 정책-제 호 및 심의-제 호, 참조

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