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3 방송심의제도 개선을 위한 토론회 프로그램 일시 : (월) 13:00 ~ 15:00 장소 : 국가인권위원회 인권교육센터 별관(10층) 시 간 내 용 발표자 비고 이석준 13:00 13:05 개 회 (국가인권위 인권정책과장) 좌장: 장명숙 진행 사회 (국가인권위원회 상임위원) 13:05 13:25 발제 1. 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성 최우정 (계명대학교 경찰행정학과) 20분 13:25 13:45 발제 2. 국내 방송심의제도의 쟁점과 문제점 윤성옥 (경기대 언론미디어학과) 20분 13:45 14:05 발제 3. 방송의 공정성 심의와 인권 박경신 (고려대 법학전문대학원, 전 방송통신심의위원) 20분 14:05 14:20 휴 식 15분 14:20 14:50 토 론 심석태 (SBS 미디어부장) 노영란 (매비우스 사무국장) 정민영 (참여연대, 변호사) 각 10분 14:50 15:00 종합토론 및 질의응답 장명숙 10분 15:00 폐 회 이석준 - i -

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5 방송심의제도 개선을 위한 토론회 차 례 발제 1. 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 1 최우정 (계명대학교 경찰행정학과) 발제 2. 국내 방송심의제도의 쟁점과 문제점 55 윤성옥 (경기대 언론미디어학과) 발제 3. 방송의 공정성 심의와 인권 79 박경신 (고려대 법학전문대학원, 전 방송통신심의위원) - iii -

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7 발제 1 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 최우정 (계명대학교 경찰행정학과)

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9 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 * 최우정 (계명대학교 경찰행정학과) Ⅰ. 문제점의 제기1) 우리나라의 방송프로그램에 관한 심의는 자율적인 방식이든 타율적인 방식이든 방송 역사의 초기부터 존재하였다. 세계의 어떤 나라보다도 변혁을 많이 겪은 우리나라는 2008년에 발생한 10년만의 집권당의 교체와 더불어 이전과는 또 다른 정치, 경제, 문화 그리고 환경 등의 많은 사회영역에서 근본적이고 거대한 변화가 발생하였다. 이전 정권 보다 더 보수적이고 우익적인 집권당의 등장은 한미간 FTA에 대한 조속한 국회의 동의 요구, 수도권규제완화, 재벌에 대한 자산관리의 규제완화, 법인세의 인하 등과 같은 친재 벌적인 정책, 교육부의 현 근대사 검정교과서의 내용에 대한 시정명령과 역사교과서에 대한 국정교과서 제도의 도입에 관한 추진정책 등을 비로간 교육영역에서의 보수화 그리 고 대통령선거 공약이었던 대운하개발, 기초연금제도의 도입등과 관련한 각종 비리와 사 업의 실패 및 도입과정에서의 논란, 특히 최근 발생한 세월호 참사와 국정원 선거개입 등과 같은 문제점이 있었고 이러한 문제점들은 국민들이 실제로 체감하고 있는 부분이 많아 부분적으로는 국민의 저항을 받아 그 정책이 수정 및 지연 또는 국민의 비판을 받 기도 했다. 그러나 보수정권의 추진정책 중 국민들의 관심을 많이 받지 못했지만 실제로는 향후의 우리 사회의 민주주의의 근간을 좌우할 수 있는 영역이 방송과 통신이다. 다른 많은 사 회문제들은 국민들의 관심을 받은 반면 방송과 통신영역에서의 정책의 변화는 실제 범국 민적인 관심의 대상에서 벗어나 일부의 관계인들의 관심과 반대 속에서 현 정부의 정책 1) 본 발표문은 발표자의 기존 발표 논문 내용을 바탕으로 하여 일부 새로운 내용을 제외하고는 재편집한 것임을 알립니다. 또 부록으로 첨부한 방송심의현황에 대한 자료는 방송통신심의위원회의 자료임을 알려드립니다. 3

10 방송심의제도 개선을 위한 토론회 에 대한 비판이 가해지고 있다. 이렇듯이 국민의 관심을 받지 못한 이유가 여러 가지 있 겠지만 가장 큰 이유는 국민의 경제생활과 직접적인 영향권에서 벗어나 있다는 이유가 아닌가 한다. 그러나 국민의 관심을 벗어나 현재 범국민적인 논의의 대상이 아니라고 하더라도 이명 박 정부과 박근혜 정부에서의 방송과 통신영역에서의 변화는 향후 우리 사회의 사상의 다양성과 이를 통한 사회의 민주적 기본질서의 형성이라는 측면에서 결코 무시할 수 없 는 중요성을 가진다. 특히 이명박 정부에서 추진하거나 계획하고 있는 방송통신위원회의 대통령직속화, 방송과 신문의 겸영의 허용, 방송과 통신의 융합화로 나타난 IP-TV법의 제정, 종합편성채널의 승인 등과 같은 정책은 표면적으로는 방송과 통신을 경제적인 요 소로 파악하면서 전 세계적인 서비스의 자유거래라는 명목 하에 그 추진의 정당성을 확 보하려고 하지만 실제로 그 이면에는 경제적인 논리만이 아니라 방송과 언론을 정부의 영향 하에 종속시켜 친정부적인 언론의 확보 및 그를 통한 정권의 재창출이라는 정책이 깔려있는 것이 아닌가 하는 의구심이 들게 한다. 또한 박근혜 정부는 이명박 정부에서의 방송과 통신의 정책을 방송통신위원회에 일원화한 것에 비해 창조경제를 논하며 통신에 관한 핵심적인 사항을 미래창조과학부에 권한을 재분배한 것은 여전히 방송과 통신과 관 련된 현안문제의 권한의 획정이란 부분과 정책결정의 주도권과 그 방향이라는 점에서 논 란의 대상이 되고 있다. 2) 이러한 문제들에 대해서는 이미 많은 학자들이 그 문제점을 주 장해 왔으며 이 글에서는 현행 방송관련법의 문제점 특히 방송심의제도와 관련한 헌법적 인 문제점을 규범적인 측면에서 구명하고자 한다. 물론 이러한 문제점의 구명은 사실적 인 문제점의 지적으로도 가능하지만 여기서는 규범적인 문제점을 지적하고 향후 입법개 정에 있어서 올바른 방향의 제시에 그 초점을 맞추어 진행하고자 한다. 특히 방송심의제 도의 헌법적 정당성에 관한 문제를 역사적 및 법 제도적인 문제점을 언급하고자 한다. 2) 최근 700MHz 대역의 주파수의 배정을 둘러싼 갈등이 대표적이다. 4

11 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 Ⅱ. 방송심의제도의 역사와 절차 1. 방송심의제도의 역사 우리나라의 방송의 역사는 1926년 경성방송국(라디오)의 출현d로 시작되었으나 이 시 기의 방송은 일본제국주의 강점하에서 방송이 식민지 지배와 일본의 제국주의전쟁 동원 의 선전수단으로 악용되었던 시기다. 해방이후 방송은 기본적으로 정부기관으로 시작되었으며 1950년대와 1960년대에 일부 의 민영라디오방송이 출현하기 전까지 국영방송으로 운영되었으며 1972년 한국방송공사 법이 제정되면서 종전의 국영방송이 공영방송으로 전환되었다. 또한 당시 민영방송국이 등장함에 따라 본격적인 공영과 민영의 이중적인 방송시장구조를 형성하였다. 그러나 1980년 언론기본법이 제정되면서 민영방송국은 모두 공영방송으로 전환되었었지만 언론 기본법이 폐지되면서 다시 공영과 민영방송의 이원적 방송체제를 유지해오고 있다. 방송심의에 관해서는 국영방송시절에는 행정기관의 성격을 내포하고 있었기 때문에 기본적으로 상급 행정청의 합법적 및 합목적적 포괄적 감독에 의해 심의가 이루어졌다. 1964년에 등장한 민영방송의 심의를 위해서 방송윤리위원회를 설치해 그 심의를 담당하 게 하였으며 이후 몇 차례의 변경을 통해 1980년 방송심의위원회에 의해 방송심의가 이 루어지게 되었다. 당시 방송심의위원회는 방송위원회의 소속 자문위원회에 불과하였으며 당시 방송위원회 자체가 정부의 소속이 아니라 무소속의 독립적인 위원회였으며 이에 따 라 방송심의위원회의 법적 성격이 논란의 대상이 되기도 하였다. 1987년 이후 방송위원 회가 단순히 심의기관이 아니라 방송정책에 대한 의결과 규제기관으로 전환되면서 방송 위원회의 위상이 상승되었으나 실제로는 당시 방송심의에 대한 첨예한 사회적 갈등을 일 으키는 방송심의가 이루어지지는 않았다. 이후 방송위원회는 방송과 통신의 융합이라는 화두 속에서 방송위원회와 정보통신부 가 융합이 되어 방송통신위원회로 변경되었으며 이명박 정부 하에서는 대통령의 직속기 관으로 편제되었다. 기존의 정부와는 달리 특히 이명박 정부 하에서는 많은 학자들과 방 송현업에 종사하는 사람들이 예측했듯이 공영방송사와 그 규제 감독기관의 책임자에 대 5

12 방송심의제도 개선을 위한 토론회 한 코드인사를 통해 방송프로그램의 내용이 친정부편향으로 이어졌고 이와 관련하여 많 은 법적 문제점이 발생하였다. 부분적으로는 공영방송과 민영방송의 내부적인 노사갈등 의 문제가 발생했고 또 다른 측면에서는 방송프로그램에 대한 심의를 통해 정부에 대한 비판적인 내용에 대해 족쇄를 채우는 작업이 이루어졌다. 특히 방송심의와 관련된 부분 에서는 방송통신위원회에 방송심의에 대한 재심요청이 증가하였다. 그러나 재심기관인 방송통신위원회는 방송통신심의위원회가 제시한 의견을 그대로 재심의 결론으로 연결시 켜 많은 사건들이 사법부를 통한 소송으로 이어졌으며 실제 사법부의 판결에 따라 방송 통신심의위원회의 심의와 재심결과가 번복되는 상황으로 이어지고 있다. 특히 대부분의 사법부의 판결이 정치적인 부분에서의 정부의 정책비판내용이라는 점에서 그 방송심의 가 매우 정치적이었다는 점을 간과할 수는 없다. 3)4) 방송심의와 관련된 방송법의 개정 연혁 1) 1964년 방송법의 제정 5) (1) 목적 민영방송을 보호 육성함과 아울러 그 방송으로 하여금 공공복리의 증진에 기여할 수 있도록 하 려는 것임. (2) 내용 1 모든 방송국은 방송윤리위원회를 조직하도록 함. 2 방송윤리위원회는 방송윤리에 관한 규정을 제정 공표하여야 함. 3 방송국에는 방송순서의 편성에 관한 심의기관을 설치하도록 하고, 방송순서의 편성에 관한 기본계획은 심의기관의 심의를 거쳐 결정하도록 함. 3) 구체적인 상황에 대해서는 본 글의 뒷부분에 첨부된 부록을 참조바람. 4) 구체적인 분석 사례에 대해서는, 이창훈/우형진, 방송심의규제의 공정성 적용에 관한 연구 년 방 송심의결정 분석을 중심으로 -, 미디어경제와 문화, 2011, 제9권 제3호 7쪽 이하 참조; 박경신, 방송통신심의 위원회의 심의제도에 대한 법적 평가 방송심의규정 제9조 제2항의 양적 균형성 을 중심으로, 긴급토론회 방통심의위, 무엇을 위해 심의하나?, 한굮언론정보학회, 2010년. 5) 시행 법률 제1535호, , 제정 6

13 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 2) 1964년의 방송법 개정 6) (1) 목적 신문 방송등 언론의 자율적 규제를 강화하기 위하여 언론윤리위원회와 언론윤리심의회를 설치 하려는 것임. (2) 내용 1 언론윤리위원회는 언론윤리요강을 제정 공표하도록 함. 2 언론윤리위원회에 상설집행기관인 언론윤리심의회를 설치함. 3 언론윤리심의회의 심의 판정 방송의무 불복절차등에 관하여 규정함. 3) 1972년 한국방송공사법의 제정과 1973년의 방송법 개정 7) (1) 한국방송공사법의 제정 목적과 내용 8) 한국방송공사법의 제정은 종전의 국영방송이 정부기관에 의하여 운영됨으로써 야기되는 불합리 하고 비능률적인 요인을 제거하여 방송사업을 효율적으로 실시하고자 국영방송체제를 공영방송 체제로 개편하려는 것이다. 구체적인 내용으로는 1 한국방송공사를 설립하되 법인으로 함. 2 공사의 업무감독은 문화공보부장관이 하도록 함. 4 한국방송공사에 임원을 두되, 사장 부사장 각 1인과 이사 3인, 감사 1인을 두도록 함. 5 방송관서설치법, 국영방송사업특별회계법 및 국영텔레비전방송사업운영에관한임시조치법은 공사가 성립한 날에 폐지함. (2) 1973년 방송법의 개정 목적과 내용 개정목적은 방송의 공공성을 제고하고 방송내용을 자율적으로 정화함으로써 방송문화의 건전한 발전을 도모하려는 것이다 구체적인 내용은 1 방송윤리위원회를 설치하도록 함. 2 방송윤리위원회의 심의결정사항을 방송국이 준수하도록 함. 3 방송국에 사전심의기능을 가지는 심의실을 두도록 함. 4 광고방송의 시간과 회수를 규제함. 6) 시행 법률 제1652호, , 일부개정 7) 시행 법률 제2535호, , 일부개정 8) 시행 법률 제2418호, , 제정 7

14 방송심의제도 개선을 위한 토론회 4) 1980년의 방송법 개정 9) (1) 목적 언론은 국가, 사회 그리고 개인생활의 모든 영역에 심대한 영향력을 미치고 있으므로 자유와 권 리에 대한 적극적인 보장이나 공공적 책임을 구현하기 위한 제도적 장치를 보장하는 한편 민주 적 기본질서의 테두리안에서 언론의 책임을 강화하려는 것임. (2) 내용 1 언론의 자유와 국민의 알 권리를 보장함. 2 언론의 공공성을 제고하기 위하여 언론의 공적 책임, 주의의무, 광고의 구분표시의무등을 정하고, 언론기업의 법인화, 겸영금지, 친족운영의 제한등을 제도화함. 3 공영방송제도를 채택하고 방송자문위원회와 방송위원회를 설치 운영하도록 함. 4 방송윤리위원회를 방송심의위원회로 그 명칭을 바꾸고 집필정지를 명할 수 있는 위원회의 권한과 위원회의 결정사항을 이행하게 하기 위한 문화공보부장관의 명령을 위반하였을때에 방송국에 대한 재허가의 유보를 요구할 수 있는 권한을 삭제함. 5) 1987년의 방송법 개정 10) (1) 내용 1 종전의 언론기본법에 의하여 설치된 단순심의기구인 방송위원회 및 방송심의위원회를 폐지 하고, 독립적 권한이 부여되는 심의 결정기구로서 방송위원회를 이 법에 의하여 신설함. 2 종전의 방송위원회는 6인의 비상임위원으로 구성되어 있었으나, 이 법에 의한 방송위원회는 12인의 위원으로 구성하되, 6인이내의 상임위원을 둘 수 있도록 함. 3 이 법에 의한 방송위원회가 심의 결정할 수 있는 사항에 종전의 방송위원회의 심의사항 이외 에 특별법에 의하여 설립된 방송법인의 이사임명 추천 및 그 방송국결산의 공표, 각 방송국에 설치된 방송자문위원회의 구성 및 운영에 관한 사항등을 새로이 추가함. 6) 1990년 방송법 개정 11) (1) 목적 방송기술의 발달과 방송에 대한 수요증대 내지 방송기능의 확대 등 국내외 방송환경의 변화에 따라 1980년 이후 유지되어 온 공영방송구조를 민영방송의 신설 등을 상정한 방송구조로 개편하기 위하 9) 시행 법률 제3347호, , 폐지 10) 시행 법률 제3978호, , 제정 11) 시행 법률 제4263호, , 일부개정 8

15 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 여 관련규정을 정비하고, 방송의 공정성 공공성 및 공적 책임을 확고히 보장할 수 있는 제도적 장치 를 보완함으로써 방송을 통한 민주적 여론형성과 국민문화의 향상에 기여하게 하려는 것임. (2) 내용 1 방송위원회의 위원수를 12인에서 9인으로 조정하고, 위원장 및 부위원장을 제외한 위원은 비상임으로 함. 7) 2000년 방송법 개정 12) (1) 목적 방송환경의 급격한 변화에 능동적으로 대처하기 위하여 종전의 방송법, 종합유선방송법, 유선방 송관리법 및 한국방송공사법으로 분산된 방송법관련 법체계를 통합하여 관련 기관들의 역할을 재정립하고, 위성방송의 실시근거를 마련하며, 방송의 자유와 독립성 및 공공성을 확고하게 보장 하기 위하여 방송위원회의 위상을 강화하고, 이와 더불어 시청자의 권익을 향상시키는 한편, 방 송영상산업의 진흥을 위한 기반을 조성하려는 것임. (2) 내용 1 방송위원회 위원장에게 국무회의 출석 발언권 및 의안제출건의권을 부여하고, 예산회계법에 의한 중앙관서의 장으로 의제하여 방송위원회의 위상을 강화하고, 방송위원회 직무에 방송의 기본계획에 관한 사항 및 방송사업자 허가의 추천과 승인 등을 포함함으로써 그 권한을 강화 함(법 제22조 및 제27조). 2 청소년을 보호하기 위하여 방송사업자에게 방송프로그램의 폭력성 및 음란성 등의 유해정도, 시청자의 연령 등을 감안하여 등급을 분류하고 이를 방송중에 표시하도록 함(법 제33조제3항). 8) 2004년 방송법 개정 13) (1) 목적 방송과 통신이 융합되고 있는 현상을 효율적으로 규율하기 위하여 방송의 정의규정을 정비하고, 신규 방송서비스로 데이터방송, 이동멀티미디어방송의 도입 근거를 마련하는 한편, 방송사업자 등이 겸영제한 또는 소유제한을 위반한 경우 방송위원회가 그 시정을 명할 수 있도록 하는 등 현행제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선 보완하려는 것임. 12) 시행 법률 제6139호, , 폐지제정 13) 시행 법률 제7213호, , 일부개정 9

16 방송심의제도 개선을 위한 토론회 (2) 내용 1 방송광고 사전심의제도의 실효성을 확보하기 위하여 방송사업자는 심의 의결된 내용과 다르 게 방송하거나 심의 의결을 받지 아니한 방송광고를 방송하지 못하도록 함(법 제32조제3항 및 제4항, 제108조제1항제2호의2 신설). 9) 2006년 방송법 개정 14) (1) 목적 공동체라디오방송사업자에 대한 법적지위를 부여하고, 방송분쟁조정위원회를 설치하며, 해외한 국어방송에 대한 지원의 법적근거를 마련하고, 어린이 대상 방송프로그램의 방송광고시간에 반 드시 광고임을 밝히는 자막을 표기하도록 하며, 음란 폭력 등 사회적으로 용인될 수 없는 방송프 로그램에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 방송사업자에 의한 출연제한 및 과징금 처분의 법적근거 마련하는 등 방송심의제도를 개선하려는 것임. (2) 내용 방송심의제도의 개선(법 제100조제2항 및 제3항 신설) 방송심의규정의 위반으로 제재조치를 받은 방송사업자는 해당방송출연자에 대하여 경고 출연제 한 등의 조치를 취할 수 있도록 하고, 음란 퇴폐 및 폭력 등에 관한 방송심의규정을 위반하는 등 그 위반의 정도가 중대한 방송프로그램의 방송사업자에 대하여 1억원 이하의 과징금을 부과 할 수 있도록 함. 10) 2008년의 방송법 개정 15) 2008년 개정으로 방송과 통신에 대한 융합적 감독기관인 방송통신위원회가 설치되었고 16) 방송 14) 시행 법률 제8060호, , 일부개정 15) 2008년 2월 29일 시행 16) 구체적인 내용은 다음과 같다. 가. 방송통신위원회의 설치(법 제1조부터 제3조까지) (1) 방송 통신의 융합환경에 능동적으로 대응하기 위하여 현행 방송위원회와 정보통신부로 분산되어 있는 방 송통신 관련 기능을 일원화할 필요성이 대두됨. (2) 방송위원회와 정보통신부를 통합하여 대통령 소속의 합의제 행정기관으로서 방송통신위원회를 설치하고 그 운영의 독립성을 법으로 보장함. (3) 기존 방송통신 분야뿐만 아니라 융합서비스 분야를 포괄하여 정책 및 규제 기능을 효율적으로 수행할 수 있게 됨으로써, 방송통신 분야의 획기적인 발전을 도모하며 국민경제 발전 및 일반 국민의 복지증진에 크 게 이바지할 것으로 기대됨. 나. 위원회의 구성 및 임명(법 제4조 및 제5조) (1) 위원회는 위원장 1인을 포함한 5인의 상임인 위원으로 구성함. 10

17 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 심의를 위해서 방송통신심의위원회가 설치되었다. 방송법 제18조에서 제28조까지 방송통신심의위원회릐 설치와 운영에 관한 내용을 규정하고 있 다. 주요한 내용은 1 방송통신의 내용심의 기능의 공공성 및 공정성을 보장하기 위하여 해당 업무를 위원회로부터 분리하여 독립적으로 수행할 기구를 설치할 필요성이 제기됨. 2 현행 방송위원회의 심의기능과 정보통신윤리위원회의 심의기능을 통합하여 위원장 1인, 부위 원장 1인을 포함하여 총 9인의 위원으로 구성되는 방송통신심의위원회를 설치함. 3 방송통신 내용의 공공성 공정성 및 공적책임 확보와 건전한 사회 문화 환경의 조성에 이바지 할 것으로 기대됨. 11) 2009년 방송법 개정 17) (1) 목적 신문, 방송, 통신, 인터넷이 융합되는 새로운 미디어 환경 변화에 부응하고 국제적 시장개방 조류 에 대응하여 우리 방송산업의 경쟁력을 강화하고 미디어산업 발전에 적합한 환경을 조성하기 위하여 현행법상의 1인 지분 소유제한과 대기업, 신문 뉴스통신 및 외국자본의 종합편성 또는 보도전문편성 콘텐츠 사업에 대한 겸영 또는 주식 지분 소유금지 등의 규제를 완화하려는 것임. (2) 내용 방송사업자는 허위 과장 등 시청자가 오인할 수 있는 방송광고를 방송하지 않도록 하며, 방송광 고가 방송되기 전에 자체적으로 심의하거나 방송 관련 기관 또는 단체에 위탁하여 심의할 수 있도록 함(법 제86조제2항 및 제3항 신설). (2) 위원장은 국회의 인사청문을 거쳐 대통령이 임명하고, 위원은 방송 정보통신 분야의 전문성 등을 고려하 여 대통령이 임명하되, 그 중 3인은 국회에서 추천한 자를 임명하고, 국회는 대통령이 소속되거나 소속되 었던 정당의 교섭단체가 추천한 1인과 그 외 교섭단체들이 추천한 2인을 대통령에게 추천하도록 함. (3) 위원회의 구성원 전원을 상임으로 함으로써 업무의 전문성 책임성 및 효율성을 높일 수 있을 것으로 기대됨. 다. 위원회의 소관사무 등(법 제11조 및 제12조) (1) 기존 정보통신부와 방송위원회의 소관 사무를 통합하여 방송 통신의 융합 및 그 효율적인 행정체계를 구 축할 필요성이 제기됨. (2) 위원회의 소관 사무는 방송 통신 전파연구 관리에 관한 사항 등으로 하고, 그 소관 사무 증 위원회의 심 의 의결이 필요한 사항을 정함. 라. 사무조직(법 제17조) 위원회의 사무를 처리하기 위하여 위원회에 사무조직을 두고, 그 세부적인 구성 및 운영 등에 관하여 필 요한 사항은 대통령령으로 정하도록 함. 17) 시행 법률 제9786호, , 일부개정 11

18 방송심의제도 개선을 위한 토론회 12) 2014년 방송법 개정 18) (1) 목적 공영방송인 한국방송공사의 독립성과 정치적 중립성을 보장하기 위하여 이사와 사장의 결격사유 등을 강화하고, 사장의 선임에 앞서 국회의 인사청문절차를 거치도록 함으로써 정파성이 배제된 능력과 자격을 갖춘 사람을 공정하고 투명하게 선임할 수 있는 제도적 장치를 마련하는 한편, 시청자들의 불편함을 해소 하기 위하여 디지털 방송프로그램의 표준 음량기준을 마련하고, 유료방송을 행하는 방송사업자가 이용약 관을 변경할 경우 이용자에게 약관 변경에 관한 통지를 하도록 하며, 장애인의 방송 시청을 도울 수 있는 장애인방송 수신기 보급을 위한 예산의 지원 근거를 마련하고, 현재 법인격이 없는 시청자미디어센터를 법정 법인으로 전환하여 시청자 지원 전문기관으로서 운영의 효율성과 전문성을 강화하려는 것임. 또한, 공사의 비밀을 누설한 자 등에 대한 처벌 정도가 타 법률상의 유사한 위반행위에 비하여 과소한 바, 법정형의 편차를 조정하여 불법성에 상응하는 처벌이 되도록 하려는 것임 2. 방송심의절차 및 재심절차 1) 현행 제재 절차 및 재심 절차 제재조치 의결 방통심위 방통위에 명령 요청 방통위 방송사에 제재조치 명령 방송사 방통위에 이행 결과 보고 방송사 방통위에 재심청구 방통위 방송사 이행결과, 방통심위에 통보 방통위 제재조치 집행 정지 방통위 재심 방통심위에 의견 제출 통지 방통심위, 30일 이내에 의견 제시 방통위 재심 결정 각하 : 재심청구 요건 불충분 기각 : 재심청구 불인정 원심결정 취소 또는 변경 방통위는 위원회 재심결정의 기속력을 현실적으로 인정 18) 시행 법률 제12677호, , 일부개정 12

19 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 2) 위원회 재심 절차 - 현재 방통위로부터 재심 관련 의견 요청이 있을 시, 상임위에 의결사항으로 상정됨 - 상임위, 각하 기각 시 종결 처리, 방통위에 의견 없음 회신 - 상임위, 인용 시 전체회의 상정, 의결 후 제반 절차 진행 Ⅲ. 방송심의제도와 관련한 법체계와 이론적인 기준 1. 방송심의제도와 관련한 법체계 방송심의는 기본적으로 방송이란 매체를 대상으로 하고 있다. 방송은 언론매체의 한 종류로 인정되며 헌법 제21조의 언론의 자유의 보호영역에 속한다. 이러한 방송이라는 매체의 구체적인 시설기준에 대해서는 법률로 정하며(헌법 제21조 제3항) 이를 위해 현 재 방송법이 제정되어 있다. 방송법 제32조는 방송정보의 내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지의 여부와 공적 책임을 준수하고 있는지의 여부에 대해 심의 의결하기 위한 기관으로 방송통신심의위원회 를 규정하고 있고 방송통신심의위원회의 심의규정을 동법 제33조에서 규정하고 있다. 이에 따라 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 은 제5장(제18조- 제29조)에서 방송 심의와 관련된 사항을 규정하고 있다. 방송법과 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 에 근거해 설치된 방송통신심의위원회는 방송통신심의와 관련하여 방송통심위원회기본 규칙, 방송심의에 관한 규칙, 방송광고심의에 관한 규정, 상품소개 및 판매방송심의에 관 한 규정, 방송프로그램의 등급분류 및 표시등에 관한 규칙, 선거방송심의에 관한 특별규 정, 선거방송심의위원회 구성 및 운영에 관한 규칙, 소위원회 구성 및 운영에 관한 규칙, 특별위원회 구성 및 운영에 관한 규칙 그리고 정보공개심의회 구성 및 운영에 관한 규칙 을 자체 규칙제정권에 근거해 제정해 방송심의에 대한 근거법규로 두고 있다. 13

20 방송심의제도 개선을 위한 토론회 2. 방송심의와 관련한 입법형성의 문제 방송통신심의위원회의 방송심의에 관한 사항은 법률유보의 원칙상 법률 및 법률에 근 거한 하위법령에 근거해 이루어져야 하며 이러한 측면에서 방송심의는 구체적인 법집행 으로서의 행정적인 사항이라고 볼 수 있다. 따라서 개별적이고 구체적인 방송심의는 방 송통신심의위원회의 구체적인 판단작용이기 때문에 방송심의의 공정성과 중립성을 위해 서는 그 심의과정에서의 자의배제가 이루어져야 한다. 그러나 이러한 자의배제는 기본적으로 방송심의관련법률의 정당하고 공정한 입법형성 을 전제로 하고 있어 방송심의의 공정성을 위해서는 방송심의와 관련한 법률의 내용적 정당성을 살피는 것이 방송심의제도의 문제점을 파악하기 위한 전제조건이다. 이하에서 는 방송심의와 관련한 법률 및 법률에 근거한 하위입법형성과 관련된 일반적인 문제인 방 송독립의 의미, 방송입법형성과정에서의 입법자의 재량, 행정작용의 근거 및 조직법규범으 로서의 방송심의관련법률의 성격과 그 형성에 있어서 정당성의 문제를 살펴보고 이를 기 준으로 현행 방송심의제도와 관련된 문제점들을 현행 법규를 토대로 살펴보기로 한다. 3. 방송심의제도 형성과 관련한 입법론적인 문제점 1) 방송독립의 의미 방송독립의 의미는 다른 언론매체 특히 대중매체가 사회공동체안에서 수행하는 기능, 즉 존재론적 및 현상론적인 측면에서 찾아야 하고 단지 헌법 제21조의 표현의 자유의 한 종류로 서 형식적 규범적인 측면에서 찾아서는 곤란하다. 물론 방송의 독립이 개별법률과 국가내의 각종 조직, 제도 그리고 절차법을 통해서 이루어지지만(organisatorische, institutionelle und verfahrensrechtliche Garantie) 그러한 개별법률과 제도의 형성이 방송이라는 대중매체가 수 행하는 사회적 기능을 고려하지 않고서 이루어진다면 하나의 형식론적인 입법형성에 불과하 고 형식적인 법치주의를 외부적으로 표현하는 명목적인 이상의 의미를 가지지 못한다. 방송독립의 사회적 기능은 결국 그 사회의 역사와 상황 그리고 방송이라는 대중매체가 14

21 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 그 사회에 미친 순기능 그리고 역기능적인 측면을 모두 고려 속에서 찾아야 한다. 특히 이러한 역사적, 경험론적인 분석은 방송관련입법의 탈정치성과 규범형성의 체계정당성의 차원에서 필수불가결한 것이다. 19) 우리 방송의 역사는 집권당으로부터 독립되어 국민에게 많은 정보를 제공하여 사적 공적 의사형성에 기여하여 민주적 기본질서의 형성이라는 측면과는 동떨어진 집권당의 메가폰적인 역할을 수행하는데 그쳤다. 과거 유신정권시대에 공영방송과 민영방송이 국 영방송이상의 의미를 가지지 못했으며 1980년대에는 보도지침에 의해 방송이 완전히 정 부에 의해 통제되는 시대를 겪었다. 특히 KBS의 경우 9시뉴스가 땡전뉴스 라는 비난을 받았다는 사실은 방송이 결국 정권의 선전수단에 불과하다는 역사적 사실을 실증적으로 보여주는 것이다. 과연 이러한 방송의 정권선전수단으로서의 전락은 과연 무엇을 의미하는 것이며 왜 이 러한 것이 극복되어야 하는 것일까? 이러한 물음에 대한 답은 사회학, 언론학, 정치학 등과 같은 사실학문에서도 여러 이유 를 찾을 수 있겠지만 본 연구가 공영방송의 독립과 관련된 규범적인 측면에서의 분석이 란 차원에서 결국 우리나라의 규범체계 속에서 찾아야 한다. 즉 헌법을 정점으로 하는 개별법규범의 체계 속에서 찾아야 한다. 왜냐하면 현실에서 구체적인 방송정책의 수립과 집행 그리고 통제는 이에 대한 논의가 대의민주주의의 논리상 의회제정의 법률로서 이루 어지는 것이기 때문이다. 물론 이러한 논리가 과거 형식적 법실증주의로 회귀하는 것을 의미하는 것은 아니다. 오히려 내용이 없는 법규범 그 자체에 대한 복종과 준수를 의미 하는 법실증주의를 극복한 실질적인 법실증주의에 입각해야 한다. 20) 19) 현재 정부의 방송정책이 지난 정권의 좌편향된 방송정책을 바로 세우겠다는 이유로 추진되고 있는데 지난 정 권 역시 그 이전의 정권의 편향된 방송정책을 시정한다는 이유로 방송정책을 전개했다. 결국 지금까지 우리 의 방송논리는 방송이 내포한 헌법적 가치의 실현을 위한 중립적, 독립적인 규범으로서 전개된 것이 아니라 정치적인 이해관계의 산물로 전개되어 왔다. 이러한 현상은 결국 방송의 독립을 저해한 것이었고 방송법의 형성에 대한 과학과는 거리가 먼 것이다. 따라서 가치중립적, 방송의 헌법적 기능수행과 필수불가결한 입법형 성에 대한 과학적인 접근이 필요하다. 20) 과거 법실증주의에 대한 반론으로 자연법으로의 회귀를 주장할 수도 있겠지만 자연법은 실정법에 대한 정당 성의 근원을 제시해준다는 측면에서는 타당할지는 모르나 법적안정성과 성문법주의에 입각한 법치주의원리의 실현이라는 점에서 실정법에 대한 무시는 결국 또 하나의 혼돈만을 가속시킬 수 있다. 15

22 방송심의제도 개선을 위한 토론회 대중매체로서 방송의 의미는 헌법상의 기본권과 기본원리와 관련하여 규명되어야 한 다. 독일연방헌법재판소가 일련의 방송관련판례에서 언급했듯이 방송은 국민에게 다양한 정보를 제공함으로써 국민의 사적 공적형성에 봉사하고 그것을 통해 사회의 민주적 기 본질서의 형성에 기여하는 기능을 수행한다. 21) 물론 방송의 이러한 기능적인 측면만을 강조하게 되면 방송의 자유는 하나의 독자적인 자유권으로서의 성격이 아니라 하나의 봉 사적인 기본권에 국한되게 되는 문제점을 안고 있지만 방송의 자유는 그 주체인 방송사 의 주관적인 방어권으로서의 성격과 방송이 사회의 민주적 기본질서에 기여한다는 측면 의 두 가지의 기능이 모두 병존적으로 존재한다는 것을 인정할 수밖에 없을 것이다. 22) 방송의 기능은 우리 헌법상 국민의 기본권과 기본원리의 실현에 필수불가결한 관계를 가진다. 우리 헌법은 인간의 독자적이고 자율적인 인간상을 근본으로 하고 있고 이러한 자율적인 인간에 의한 통치 즉 민주주의의 실현하는 것을 기본원리로 하고 있다. 23) 물론 민주주의의 구체적인 실현방법으로 헌법 제72조, 제128조 내지 제130조의 직접민주주의 적인 방법을 통해서 이루어지기도 하지만 직접민주주의의 현실적이고 이론적인 문제점 에 의해 24) 결국 다수의 국가가 채택하는 간접민주주의방법에 기초하고 있다. 이러한 간 접민주주의는 결국 선거제도와 정당제도를 통해 실현이 가능하며 방송은 국민에게 자율 적인 판단력을 이성적으로 행사해 국정의 대표자를 선출하고 정당에 정책의 제안을 통한 국민의 국정에의 참여하도록 하는 전제조건적인 기능을 수행한다. 다양성과 상대성으로 표현되는 민주주의원리는 결국 다양한 가치관을 자유롭게 형성한 국민들의 합의와 다수 결이라는 방법에 의해 실현이 되며 방송은 이러한 자유롭고 다양한 사상이 형성될 수 있 도록 형성하는 사회의 인프라의 기능을 수행한다. 국민들이 다양한 정보를 기초로 자율 적인 판단에 의해 국정의 대표자와 국가정책을 정당을 통해 간접적으로 실현하는 것은 단순히 국민에 의한 민주주의의 실현만이 아니라 집권정권에 대한 민주적 정당성을 부여 하는 것이며 이것을 통해 결국 헌법의 최고의 가치인 인간의 존엄과 가치를 실현하고 인 21) BVerfGE 57, 295(319ff.). 22) 방송자유권의 법적성격에 대해서는, 최우정, 방송법연구Ⅰ, 2006, 51쪽 이하 참조. 23) 헌법상의 인간상에 대해서는, 최우정, 헌법상의 인간상(Menschenbild)의 의미와 사이버스페이스상의 다양한 매체에 대한 법적규제강도의 문제, 공법연구 제35집 제3호, 139쪽 이하 참조. 24) 전광석, 한국헌법론, 2006, 66쪽. 16

23 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 격적인 존재로서 국민은 자신의 인격권을 발현하게 된다. 과거 방송이 정권의 선전수단으로 전락한 시기는 국민의 다양성을 부정하는 획일화된 사상만을 강요하게 되고 특히 국가의 정책만을 지지하는 수동적인 인간으로 전락하게 만 들어 헌법에 규정된 인간의 존엄과 가치를 명목적으로 권리 또는 프로그램적인 권리로 전락하게 했었다. 비록 획일화된 사회에서 어느 정도의 사회의 안정을 강요할 수는 있지 만 우리 헌법상의 최고의 가치인 인간의 존엄과 가치는 실현될 수 없는 것이다. 바로 여 기에 방송의 중요성이 존재하며 방송독립의 의미가 존재하는 것이다. 25) 2) 방송의 독립과 입법 (1) 방송의 독립과 관련한 입법형성의 의미와 법적성격 법치국가원리의 구현과 국민주권주의원리의 실현은 국가의 제도, 특히 공법상의 제도 를 하나의 사실적인 형태로만 존재하게 하는 것이 아니라 그 조직, 권한 그리고 구제의 방법을 하나의 법규범으로 규정할 것을 요구하고 있다(행정조직법정주의). 공법상의 영 조물법인이라는 도그마를 가진 공영방송도 그 예외는 아니며 입법자의 구체적인 입법형 성을 통해 그 조직, 권한 및 정치적 중립성이 보장되는 것이다. 그러나 입법형성에 의해 공영방송의 구체적인 내용이 전적으로 원리와 원칙없이 입법자의 재량으로 형성된다는 것을 의미하지는 않는다. 즉 과거 공영방송을 하나의 제도적 보장(institutionelle Garantie)으로 파악해서는 안 된다. 26) 공영방송의 헌법상의 기능을 보장하기 위해서는 입법자의 입법형성은 단지 형식논리적으로 주어진 법률을 그대로 받아들여지는 것이 아 니라 공영방송의 헌법적인 기능을 부합하도록 실현시키기 위한 방향지향성의 입법형성 25) 국가의 방송제도를 공영방송, 민영방송 또는 공영과 민영의 병존의 형태로 할 것인가의 문제는 단순히 입법정 책적인 문제로 고려될 수도 있으나 상업적, 산업적 그리고 경쟁적 논리가 적용되는 민영방송과는 달리 공영방 송의 경우는 국민에 대한 다양한 프로그램의 제공을 통한 사적 공적의사형성에 기여하는 사회공동체의 민주 주의실현에 필수불가결한 기능을 수행한다는 측면에서 단순히 입법정책 즉 입법형성의 재량에 속하는 것이 아니라 헌법에 기속된다. 따라서 입법적으로 공영방송의 존립은 단지 입법형성의 문제가 아니다. 상세한 것 은, 최우정, 방송통신위원회 설치 및 운영에 관한 법률 에 대한 법리적 문제점에 관한 연구, 방송문화연구, 2008 제20권 1호, 196쪽 이하 참조. 26) 제도적 보장에 대해서는, 최우정, 한국헌법학, 2008, 225쪽 이하 참조. 17

24 방송심의제도 개선을 위한 토론회 을 요구하는 것이다. 이러한 방향지향성의 입법형성을 위해 우리 헌법 제21조에 규정되 어 있는 방송의 자유는 27) 우리 헌법의 규범체계 내에서 그 구체적인 실현의 방법이 검토 되어야 한다. 물론 공영방송만이 아니라 민영방송의 경우도 비록 공법상의 영조물법인의 성격을 가지지는 않지만 헌법상의 방송의 의미를 구현하기 위해서는 공영방송의 입법형 성의 방향성과 동일한 지향성을 가진다. 다만 공영방송과는 달리 사경제주체로서의 성격 을 고려한 입법형성이 동시에 고려되어야 한다. 전통적인 도그마에 따르면 헌법상 규정되어 있는 자유권적 기본권은 주관적 방어권으 로서의 성격을 가지는 것이기에 국가로부터의 간섭을 받지 않는 것이 기본권의 실현에 가까운 것이라고 인정되고 있다. 즉 국가로부터의 자유(let it be free from state)를 의미 하는 것이다. 그러나 방송의 경우는 조금 다르다. 역사적인 전통과 경험을 바탕으로 도 그마틱적으로 형성되어온 자유권적 기본권에서 법률의 제정은 기본권제한적인 입법형성 을 의미하지만 방송의 경우처럼 그 역사성과 경험이 일천한 경우 이 영역에서의 구체적 인 내용의 형성에 관한 입법형성은 기본권형성적인 입법형성을 의미한다. 28) 이미 독일 연방헌법재판소의 경우 방송자유권과 관련된 입법은 기본권형성적인 성격을 가진다고 인정하고 있다. 물론 이러한 견해가 방송판결과 관련된 초기의 독일연방헌법재판소와 학 계의 견해가 방송을 국민의 주관적인 공권으로 파악하는 것이 아니라 객관적 가치질서로 서의 성격을 파악하고 있었던 상황에서 근거한 견해이기는 하지만 최근 방송자유권을 하 나의 주관적 공권으로 인정하자는 움직임 속에서도 그대로 유지되고 있다. 29) 27) 엄격히 명문의 규정으로 본다면 우리나라 헌법 제21조와 독일 기본법 제5조에 방송의 자유라고 규정되어 있 지 않다. 다만 해석론으로 이들 조항은 방송의 자유를 인정하고 있다. 28) 흔히 기본권제한적 법률유보와 기본권형성적 법률유보라고 구분되는 전통적인 헌법상의 도그마가 과연 타당 할 것인가의 문제는 헌법학의 이론에서 재검토되어야 한다. 과연 현대국가에서 기본권제한적인 법률유보와 기보권형성적 법률유보가 절대적으로 구분가능한 기준의 제시라는 것이 가능한가에 대해 의심스럽다. 현대국 가에서 국민의 기본권은 독일 공법학자 헤벌레(P. Häberle)의 기본권은 제도라는 극단적인 견해와 완전히 일 치하기는 어렵지만 종래 자유권적 기본권의 실현은 단지 국가가 소극적인 입장에서 완전히 구현되는 것이 아 니라 자유권적 기본권의 침해시 그 구체를 위한 적극적인 입법형성을 위한 조치를 통해 실현되는 것이다. 이 경우 기존의 도그마처럼 자유권적 기본권과 관련된 법률유보는 기본권제한적 법률유보라는 관점은 그 타당성 을 상실한다. 또한 역의 이론이 방송의 자유에도 적용될수 있다. 특히 1980년대 이후 독일의 공법학자에 의해 제기된 방송자유권의 주관적 공권성을 강조하는 학자들의 경우에 방송자유권은 단순히 국가의 제도보장 또는 객관적 가치질서만이 아니라 독일 기본법 제5조에 규정된 다른 언론매체의 자유권과 동일한 주관적 공권성을 가진다고 볼 수 있다. 18

25 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 (2) 방송관련입법과 입법자의 입법형성의 재량 문제는 이러한 입법형성은 국민의 대의기관인 의회에서 이루어지는데 여기서 입법자는 어느 정도의 입법형성의 재량을 가지는가이다. 일반적으로 보면 자유권적기본권과 관련 된 입법형성은 기본권제한적인 성격을 가지기에 엄격한 비례의 원칙에 입각한 입법형성 의 통제에 구속되게 되나 방송 및 사회권적 기본권의 형성에 있어서는 입법형성의 정당 성과 평등의 원칙에 위반되지 않는 한 광범위한 입법형성의 재량을 가진다고 파악된다. 그러나 여기서 방송과 관련된 입법형성의 경우 단순논리적인 입법자의 광범위한 입법 형성의 재량이 부여되는 것은 아니다. 일반적으로 입법자의 입법형성은 한 국가의 법규 범체계내에서 정당성을 가진 범위에서 형성되어야 한다. 즉 상위법과 하위법 및 동등한 효력을 가지는 법규범간의 체계정당성을 고려한 입법형성이 이루어져야 한다. 입법형성 과정에서 체계정당성의 원리는 방송의 영역에서도 고려되어야 하고 특히 그 내용형성의 지향성은 헌법상 방송의 의미를 지향하고 실현할 수 있는 구체적인 제도와 절차의 형성 으로 이어져야 한다는 구속을 받아야 한다. 즉 방송이라는 매체가 지향하는 헌법적인 가 치인 민주적 기본질서의 형성에 기여할 수 있는 순기능이 보장되도록 방송관련 입법이 입법자에게 요구되는 것이며 이것은 단순히 도덕적 또는 윤리적인 의무가 아니라 헌법규 범적인 명령이다. 그러나 현애 입법형성된 방송심의에 관한 규정을 제정함에 있어 헌법적인 시각과 방송 의 헌법상 의미에 대한 논의보다는 행정법적인 법체계성이 더 논의과정에서 이루어진 것 이 아닌가 한다. 행정법적인 시각에서는 단지 방송심의는 방통심의위의 조직법적인 측면 에서 접근하기 때문에 그 심의규정이 가지는 헌법적인 의미를 배제하고 논의될 수 있기 때문에 바람직한 접근법은 아니라고 판단한다. 이에 대한 구체적인 입법형성의 연혁은 추후에 더 논의하기로 한다. 30) 29) 상세한 것은, 최우정, 방송법연구Ⅰ, 2006, 51쪽 이하 참조. 방송자유권을 객관적 질서로서가 아니라 주관적 공권으로서의 성격을 강조하는 이유는 독일 기본법의 체계적인 해석 및 기업의 민영방송사의 설립권을 인정 하고자 함에 있다. 30) 행정법적인 측면에서의 방송심의에 관한 입법적 연혁에 대해서는, 오준근, 방송심의규정에 관한 공법적 고찰- 개정된 방송심의규정에 관한 몇 가지 쟁점을 중심으로 -, 경희법학 제39권 1호, 2004 참조. 19

26 방송심의제도 개선을 위한 토론회 (3) 입법자의 입법형성과 의회유보(Parlamentsvorbehalt) 의회유보의 원칙은 독일 연방헌법재판소에 의해 발전된 이론으로 중요하며 본질적인 내용에 대한 국가적 결정은 의회입법자에 의해 이루어져 한다는 본질성이론(Wesentlichkeitstheorie) 에서 형성되었다. 31)32) 의회유보의 원칙에서 논란이 되는 것은 과연 의회가 스스로 결정해야 할 중요하고 본 질적인 것이 무엇이며 이에 대한 기준이 무엇인가라는 질문인데 의회유보의 기준에 대해 서는 학설상 적극설 33) 과 소극설 34) 이 대립되고 있다. 의회유보의 기준이 무엇인가에 대해 독일연방헌법재판소의 입장은 확실하지 않다. 기 본권관련성을 중요한 이유로 하기도 하고 35) 민주적 요청을 근거로 하기도 하고 36) 또 다 른 판결에서는 행정의 민주적 정당성도 그 판결기준으로 하고 있다. 37) 우리나라 헌법재판소도 방송수신료결정과 관련하여 본질적인 사항에 대해서 국회가 직접 결정하여야 한다는 의회유보의 원칙을 인정하고 있고 38) 정부투자기관의 계약에서 31) BVerfGE 33, 1(9ff.); 또한 독일연방헌법재판소는 진급유무의 판단, 학교에서 새로운 교과목인 성교육과목을 추가하는 것을 과거의 특별권력관계에 입각해 인정될 수 있는 것이 아니고 본질적이고 중요한 사항은 입법자 스스로 결정해야 한다고 결정했다. Vg., BVerfGE 58, 257ff; BVerwGE 47, 194; BVerfGE 47, 46; 우리 헌법재 판소도 독일의 수형자판결과 유사한 판결을 내리고 있는데 수형자의 전면적인 집필을 금지하고 있는 행형법 시행령 제145조 제2항의 위헌여부에 대한 헌법소원심사에서 위임입법의 한계의 일탈과 과잉금지의 원칙에 위 반된다는 근거로 위헌결정 했다. 헌법재판소 헌마 ) 이 본질성이론은 현대에 와서는 행정유보(Verwaltungsvorbehalt)와 연계되어 권한분배에 있어서 헌법학의 새 로운 논점이 되고 있다. 홍성방, 헌법학, 2004, 766쪽, 각주 288참조. 33) G. Müller, Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, 1979, S. 11ff.; K. Eichenberger, Von der Rechtssetzungsfunktion im heutigen Staat, in: Probleme der Rechtssetzung, 1974, S ) C. E. Eberle, Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt, DÖV 1984, S. 490ff. 35) BVerfGE 33, 1, 11; BVerfGE 41, 251, 263). 36) BVerfGE 33, 125, 129; 40, 237, 249; 41, 251, ) BVerfGE 49, 89, 125f. 38) 헌법재판소 헌바70, 판례집 11-1, 633, (TV 수신료결정 사건); 헌법재판소 헌가1; 헌법재판소 헌바12. 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정 에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다(이른바 의회유보원칙). 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한 할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다. 국민의 자 20

27 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 공정한 경쟁을 해하는 일정한 자에게 일정기간 입찰참가자격을 제한하고 있는 정부투자 기관관리기본법 제20조 제2항의 헌법소원에서 일정기간을 하위명령에 위임한 것은 본질 적이고 핵심적인 사항을 포괄적으로 위임입법한 위헌적인 것이라고 결정했으나 39) 우리 헌법재판소 역시 의회유보의 기준에 대해 명확한 언급을 제시하고 있지는 않다. 그러나 비록 헌법재판소가 의회유보원칙에 대한 구체적인 기준을 제시하지 않았다고 하더라도 방송관련 입법형성에 있어서 의회유보원칙은 입법자의 입법형성에 대한 또 하 나의 기속범위를 제공한다. 즉 입법자는 헌법상의 방송의 기능을 순기능적으로 유지할 수 있는 제도와 절차를 입법해야 하는 헌법적인 명령과 더불어 이러한 본질적인 내용에 대한 입법형성은 하위법령으로 위임해서는 안 되고 자신이 스스로 결정해야 한다는 위임 입법의 한계기준을 제시해주고 있다. (4) 입법자의 입법형성재량에 대한 구속과 대의민주주의 대의민주주의는 전제왕권에 대한 견제로 등장했으며 국민의 대표자로 구성된 의회가 형성한 법률에 의해 국가행정권의 발동이 이루어져야 한다(법률의 유보)는 전통적인 견해 에 따르면 과연 입법자의 입법형성재량권에 대한 구속이 타당한가라는 문제가 등장한다. 그러나 과거 전제화된 행정권의 발동으로 인한 국민의 자유와 권리의 침해의 문제는 이제 의회가 형성하는 입법에 의해 침해될 수 있다는 인식이 팽배해져감에 따라 단순히 행정권에 대한 의회의 견제를 의미하는 법률의 유보만이 필요한 것이 아니라 의회 스스로 에 대한 이성적이고 국민의 기본권을 실현시키기 위한 비례의 원칙에 부합되는 입법형성을 요구하게 된다. 이러한 요구는 과거 형식적인 권력분립에서 국가권한의 분할이라는 차원을 넘어서 국민의 자유와 권리는 단순히 국가의 부작위에 의해 이루어지는 것이 아니라 입법 형성과 그 입법형성의 결과물인 법률을 통한 기본권의 실현(Grundrechtsverwirklichung durch Gesetz)이라는 측면이 강조된다. 헌법의 기본원리와 기본권실현을 위해 입법자에게 유나 권리를 제한하는 행정작용의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한 것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이 되도록 요구하고 있는 것으로 이해하여야 한다. 39) 헌법재판소 헌바40. 21

28 방송심의제도 개선을 위한 토론회 입법방향성을 제공함으로써 입법자의 입법형성의 재량을 축소시키는 것은 과거 형식적인 권력분립의 차원을 떠나 실질적인 대의민주주의를 실현한다는 측면에서 입법형성재량의 제한으로 파악되어서는 안 된다. 헌법상의 기본원리와 국민의 기본권의 실현이라는 헌법적 가치질서에 부합되지 못하는 입법형성은 단지 입법자의 재량의 영역에 머물러 있는 것이 아니라 재량의 범위를 넘어 위법한 입법형성으로 이어지게 되는 것이다. 40) 따라서 입법형 성의 재량을 넘어선 입법자의 행위는 결국 위법한 입법형성이며 단지 입법자의 부진정입법 부작위에 머물러 있지 않게 된다. (5) 방송관련입법형성과 입법자에 대한 구체적인 기속의 내용 입법자는 비록 방송관련입법이 기본권형성적인 성격을 가진다고 하더라도 방송의 순 기능을 위한 제도와 절차의 규정이라는 헌법상의 명령에 기속되는 동시에 본질성이론에 근거한 의회유보원칙에 또한 기속이 된다. 문제는 이러한 입법자의 입법형성을 구속하는 구체적인 지침 또는 가이드라인이 무엇인가의 문제이다. 이러한 문제는 이론적이고 논리적인 연혁적인 방법에 의해 해결될 수는 없는 것이고 경험적이고 실증적인 방송의 존재론적인 현상과 그 방송을 운영하는 국가의 방송관련법 률의 문제점을 분석하는 귀납적인 방법에 의해 가능하다. 이러한 내용에 대해 이미 우리와 비슷한 방송의 역사적 전철을 경험한 독일의 경우 독 일연방헌법재판소의 결정을 통해 제시되고 있다. 과거 나치에 의한 방송의 선전도구로의 전락의 역사에서 독일연방헌법재판소는 헌법적인 가치질서의 실현을 위해 방송관련 입 법은 방송의 자유를 위해 제도적 및 절차적인 사전예방적인 제도를 통해 보장된다고 결 정하였고 구체적인 방송의 자유의 내용은 방송의 국가로부터의 독립(Staatsfreiheit des Rundfunks), 방송프로그램편성의 자율권(Programmautonomie) 그리고 내적 외적 다원 주의의 확보로 파악되고 있다. 41) 독일연방헌법재판소의 이러한 결정사항은 구체적으로 입 법자의 입법형성의 기준과 가이드라인을 제시해주는 것이며 입법자는 이러한 방송의 자유 40) M. Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte - Untersuchung zur Grundrechtsbindung der Ausgestaltungsgesetzgebers, 2005, S. 57ff. 41) Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, 1997, S

29 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 의 내용을 순기능적으로 실현하기 위한 제도와 제도의 입법화라는 의미에 기속이 된다. 헌법 제21조에서 보장하고 있는 방송의 자유는 그 법적성격이 주관적 공권인지, 객관 적 법질서 또는 제도적 보장인지에 대한 논란 42) 은 논외로 하더라도 방송은 국가로부터 자유롭고 독립되어 행사되어야 하며 방송을 통해 국민의 사적 공적 의사를 형성하며 이 를 통해 결국 국가의 민주적 기본질서에 이바지 하는 기능을 수행한다. 43) 국가로부터의 방송의 독립은 국가의 직접적인 개입과 간접적인 개입으로부터의 독립을 의미하고 또한 사회의 제반세력으로부터의 독립을 또한 요구한다. 즉 공영방송과 관련한 입법은 국가와 사회의 제세력에 의해 공영방송의 프로그램이 영향을 받지 않도록 형성되어야 한다. 국 가로부터의 공영방송의 독립을 위한 구체적인 문제로는 공영방송사 운영과 관련된 인 적 재정적인 문제가 국가로부터 독립되어야 한다. 공영방송사 사장에 대한 임명, 공영방 송사의 임원에 대한 인사권, 공영방송사의 자율적인 재정편성 및 예산집행 등의 문제가 국가기관인 행정부, 입법부 그리고 사법부로부터 독립이 되도록 입법형성 되어야 한다. 또한 이러한 독립은 단순히 인사와 재정에 관련된 부분만이 아니라 공영방송사의 미래지 향적인 정책과 계획수립에 있어서도 국가기관의 직접 간접적인 권력적, 비권력적인 법률 행위 및 사실행위가 배제될 수 있도록 사전예방규범이 형성될 수 있게 이루어져야 한다. 또한 국가기관만이 아니라 현대사회에서 국가와 유사한 집단영향력을 가지고 있는 재벌 집단으로부터의 경제적인 영향으로부터 독립되어야 한다. 이러한 법제도적인 보완을 통 하여 공영방송의 재원운용이 재벌로부터 본질적인 영향을 받지 않아야 하고 민영방송과 의 관계에서 공영방송은 산업적 경쟁력으로 그 존재목적이 평가되어서는 안 된다. 방송의 자유의 또 하나의 축은 방송사업자의 자율에 의한 방송프로그램의 형성과 편성 이다. 방송의 자유는 또한 방송사업자의 방송프로그램형성과 편성에 대한 자유를 의미한 다. 방송사업자가 국가의 영향으로부터 벗어나려면 방송사업자가 국가기관이어서는 안 된다는 것이 1차적이라면 2차적으로는 방송사업자의 방송프로그램형성에 대한 본질적인 부분에 대한 침해가 배제되어야 한다는 것이 방송의 자유의 핵심적인 사항이다. 방송사 42) 최우정, 방송법연구Ⅰ, 2006, 제2장 참조. 43) BVerfGE 12, 205ff. 23

30 방송심의제도 개선을 위한 토론회 업자는 방송프로그램내용에 대한 형성과 편성에 대한 국가의 결정적인 영향력을 배제함 으로써 방송의 자유라는 기본권을 발현하는 것이다. 방송사업자의 방송의 자유는 국가에 대한 방어권으로서의 성격을 가지고 국가로부터의 적극적인 침해를 금지하고 있다. 특히 방송사업자의 방송편성에 대한 간섭과 지나친 통제는 헌법 제21조 제2항에서 규정하고 있는 허가와 검열금지규정과 부합되지 않을 수 있다. 44) 그러나 단순히 방송사업자의 방 송프로그램형성과 편성에 대한 자유는 국가에 대한 주관적 방어권으로서만 기능하는 것 이 아니라 개인의 기본권발현에 이바지함으로써 사회전체의 민주적 기본질서의 형성에 기여를 한다는 의미를 가진다. 방송프로그램형성과 편성에 대한 방송사업자의 자기 책임하에 방송프로그램형성과 편 성이 이루어져야 한다. 기본적으로 방송사업자에 대한 국가의 직접적인 방송프로그램의 형성이나 편성은 금지된다. 그러나 예외적으로 개별법률에 근거를 두고 중대한 공익적인 성향을 가지는 경우에는 예외적으로 인정될 수도 있다. 독일의 경우에는 독일방송법 45) 제42조에서 종교단체에 의한 방송요구권, 정당단체에 의한 방송요구권 등에 대한 규정을 두고 있어 일정의 경우에 제3자에 의한 방송요구권을 인정하고 있다. 46) 우리의 경우도 공직선거법 제70조 이하에서 선거운동을 위한 방송광고, 후보자 등의 방송연설, 공직선 거후보자에 대한 경력방송 등에 대한 규정을 두고 있고 2005년 개정된 방송법 제75조의 재난방송의 경우 국가에 의한 직접적인 프로그램형성에 대한 개입이라고 볼 수 있다. 그 러나 개별법에 규정된 국가의 방송에 대한 직접적인 개입은 개별법률에 근거하고 있고 44) 초기에 우리 헌법재판소는 방송광고의 내용에 대해 방송위원회의 사전심의 및 방송가부판정에 대한 의결을 규정한 방송법 제32조 제2항의 위헌여부에 대한 헌법소원에서 비록 청구인부적격으로 인한 각하결정에도 불 구하고 국가행정기관에 의한 방송광고에 대한 심의 의결은 논란의 소지가 있는 것이라고 보았으며(헌법재판 소 헌마4), 이 후 방송위원회의 텔레비전 방송광고에 대한 사전심의는 검열에 해당한다고 결정하였다(헌재 , 2005헌마506). 한편 광고의 경우 방송프로그램으로 볼 것인가에 대한 문제는 그 전제조건으로 방송개념이 무엇인가에 대한 논의를 시작으로 한다. 독일의 경우 국민들의 공적 사적 사상형성 에 영향력을 미칠만한 의미가 없는 단순 광고나 텔레쇼핑의 경우는 방송의 개념에서 제외되고 단지 광고라 하더라도 제작자의 의사전달로 인한 국민들의 사상형성에 영향력을 미치는 경우는 방송의 개념에 부합한다고 한다. Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, 1997, S. 364; 7 Abs, 7 RfStV. 45) 정확하게는 주간방송에 관한 협약(Rundfunkstaatsvertrag)을 의미하지만 이하에서는 독일 방송법이라고 칭한 다. 다만 각 란트의 방송법을 언급할 때는 개별적으로 지칭한다. 46) 개별 란트의 방송법에서는 일정한 요건하에서 정부의 방송요구권이 규정되어 있는 경우도 있다. 상세한 것은, Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, 1997, S. 252ff. 24

31 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 헌법 제37조 제2항에 의한 법률에 의한 방송사업자의 기본권제한이라는 측면에서 정당성 이 존재한다고 볼 수 있다. 47) 그러나 국가에 의한 방송사업자에 대한 방송프로그램의 형 성과 편성에 참가하는 것은 반드시 정당성을 가진 일정범위의 개별법률에 근거를 둔 경 우에만 인정될 수 있고 그 개별법률은 입법에 있어서의 비례의 원칙이 적용된 일정한 경 우에 인정되는 것이지 결코 포괄적인 수권(일반적인 수권)에 의해서는 허용되지 않는다. 마지막으로 방송의 국가로부터의 자유와 프로그램형성과 편집의 자율성 외에 또 하나 의 방송의 자유의 핵심의 영역은 방송의 내적 외적 다양성의 보장이다. 48)49) 공영방송은 사회의 다양한 가치를 반영하여 국민에게 다양한 욕구를 만족시키기 위한 전제조건으로 그 운영에 있어서 내부적다원성이 보장되어야 한다. 공영방송사의 경우 법 적 및 사실적인 책임자인 사장의 전횡적인 운영은 다양한 가치관의 반영을 통한 민주적 기본질서의 형성기능을 수행하는 공영방송의 헌법적 기능을 실현하지 못하게 된다. 따라 서 공영방송의 정책수립, 집행 그리고 프로그램의 기획, 제작 그리고 편성과 전송이 사회 의 다양한 세력의 이해관계가 조절되어 형성될 수 있도록 내부적으로 다원성을 가진 기 구에 의해 자체적인 통제 및 견제장치가 마련되어야 한다. 실제로 독일 제2공영방송의 경우 각 란트의 대표, 연방대표, 정당대표, 개신교, 가톨릭 및 유대교의 대표, 노동조합의 대표, 사용자측의 대표, 독일신문연합의 대표, 언론인대표, 복지단체의 대표, 각 도시, 지 방협의회의 대표, 체육협회의 대표, 유럽연합독일지부의 대표, 환경보호단체의 대표, 실 향민단체의 대표, 스탈린치하의 희생자의 대표 그리고 교육, 학교, 학문, 예술, 영화, 문 화, 직업, 가정, 아동보호, 청소년노동, 소비자보호와 동물보호의 대표로 구성된 시청위원 회(Fernsehrat)에 의해 제2공영방송사의 사장이 선출되고 프로그램전반에 대한 제작 편 47) 물론 이 경우 국가에 의한 재난방송에 대한 강제(방송법 제108조에 따라 재난방송에 대한 불응은 3천만원이 하의 과태료에 처하게 된다)는 유상이냐 또는 무상이냐에 따라 그 침해의 정당성에 차이를 둘 수는 있을 것이 다. 공영방송의 경우 방송수신료에 의한 방송사업의 운영이라는 측면에서 공영성이 더 강하게 요구되며 민영 방송의 경우 공영방송과 동일한 정도의 공영성을 인정할 수는 없다. 민영방송사업자의 경우 방송의 공적책임 의 의무를 지는 동시에 경제생활의 주체로서의 성격을 무시할 수 없기에 재난방송의 경우에 있어서도 국가에 의한 절대적인 무상방송의 요구는 민영방송의 재정을 악화하는 문제를 발생시키며 헌법상 직업의 자유의 기 본권주체성에 대한 본질적인 침해를 일으킬 수도 있다. 48) Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, 1997, S ) 공영방송독립의 구체적인 내용에 대해서는, 최우정, 방송통신위원회 설치 및 운영에 관한 법률 에 대한 법리 적 문제점에 관한 연구, 방송문화연구, 2008 제20권 1호, 190쪽 이하 참조. 25

32 방송심의제도 개선을 위한 토론회 성의 기준과 감독의 기능이 이루어진다. 50) 이러한 시스템으로 구성된 공영방송사에 대 해 국가의 감독은 독일연방헌법재판소가 그 결정에서 언급하고 있듯이 51) 법적사항에 대 한 감독(Rechtsaufsicht)만이 허용되고 실제로도 국가는 거의 예외적인 경우를 제외하고 는 공영방송에 대한 감독권을 행사하지 않는다. 52) 물론 이러한 내부적 다원주의에 입각 한 시청위원회(Fernsehrat)의 구성에 대해 과연 공영방송의 독립을 위한 필요충분조건일 것인가의 논의가 있을 수 있으나 공영방송의 독립보장을 위해 입법의 영역에서 가장 핵 심적인 것은 기본적으로 공영방송의 독립을 위한 법제도의 정비는 입법자의 입법형성의 영역에 속하는 것이고 이러한 측면에서 내부적다원주의의 법제도화는 입법자의 적극적 인 입법형성의 의무를 수행한다는 점에서 인정될 수 있는 것이지 법제도 그 자체의 무흠 결성으로서의 필요충분조건을 충족시켜야 하는 것은 아니다. 공영방송과는 달리 민영방송의 경우는 시장의 경쟁체제하에서 다양한 정보와 사상형 성의 인프라를 제공할 수 있는 외부적 다원성이 확보되어야 한다. 즉 특정민영방송사에 의한 시장에 대한 독과점의 형성은 방송의 자유를 보장하는 필요충분조건과 부합되지 않 는 것이다. 3) 행정조직법정주의와 법치주의 방송에 관한 정책의 수립, 집행 그리고 평가를 담당하는 방송통신위원회는 과거와는 달리 현행 법체계상 대통령소속하의 합의제 행정기관으로 설치되어 있다. 그리고 방송사 의 방송프로그램에 대한 심의를 담당하는 방송통신심의위원회는 그 소속이 불분명하지 만 그 심의위원의 위촉권이 대통령과 국회에 예속되어 있어 기본적으로 행정기관으로서 의 성격을 가진다고 볼 수 있다. 우리 헌법재판소도 방송광고의 사전심의의 위헌성을 결 정함에 있어서 방송통신심의위원회의 법적성격에 대해 행정기관의 성격을 인정하고 있 다. 53)54) 50) ZDF-Staatsvertrag 21; 제2공영방송의 시청자위원회의 구성에서 논점이 되는 것은 어떻게 중립성이 지켜질 수 있도록 다양한 사회의 이익단체를 선정할 것인가의 문제가 제기된다. 51) BVerfGE 12, 205(261); 57, 295(326). 52) Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, 2004, S. 212f. 53) 헌법재판소 , 2005헌마

33 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 문제는 행정기관의 성격을 가지는 방송통신심사위원회의 설치, 조직, 운영 그리고 내부 기관의 설치에 관한 입법형성은 행정조직에 관한 입법사항이며 이것은 전통적으로 행정기 관내부의 법으로 인정되어 국민에 대한 직접적인 구속력이 인정되지 않는다는 것이다. 특 히 행정기관 내부의 조직법규는 행정의 효율성이 강조되고 조직형성에 있어 광범위한 재량 이 허용되었다. 즉 헌법상 기본원리인 법치주의원리는 전통적으로 국가권력과 국민과의 관계로만 파악되어 왔었고 행정조직 내부에서의 법치주의에 대해서는 관심외적인 사항에 머물러 왔다. 대륙법계의 전통적인 도그마인 내부법과 외부법의 분리라는 이분법적인 접근 에 의해 행정기관의 내부조직의 민주성이나 권한의 통제의 문제는 법치주의의 영역 외라는 인식이 뿌리박혀 있었고 법치주의원리의 행정조직에의 투영은 단지 행정기관의 권한을 법 률로써 정한다는 형식적인 행정권한법정주의에 한정되었기 때문이다. 그러나 현대국가에서 행정의 권한이 확대 및 집중되는 상황에서 과거 행정조직내부에 대한 문제는 더 이상의 내부법의 문제에 그치는 것이 아니라 직접 및 간접적으로 대외적 인 영향력을 미치게 된다. 이러한 관점에서 행정기관의 내부법의 제정에 있어서 과연 전 통적인 도그마인 법규범성이 인정되지 않는 내부법에 대한 입법형성의 기속이 어느 범위 에서 가능한가의 문제가 발생한다. 특히 방송심의를 담당하고 있는 방송통신심의위원회 의 경우 그 위원회의 설치, 내부조직의 형성에 대해 과연 입법적인 방향설정의 가이드라 인이 가능할 것인가에 대해 논란이 있을 수 있다. 이 문제와 관련하여 개별법적인 문제 점을 살피기 전에 개별법의 문제점의 파악의 기준으로서 행정조직형성과 입법의 문제점 을 먼저 지적하고자 한다. (1) 행정조직을 형성하는 행정규칙은 법치주의원리에서 예외인가? 법치주의란 국민의 기본권과 개별적인 권리가 과거 전제군주의 전횡속에서 유린되는 것을 방지하기위하여 국민의 대의기관이 제정한 법률에 의해 그 권한의 근거와 행사가 유보되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 행정부의 대외적인 행정작용은 법률유보하에 서 이루어져야 하며 위법한 침해 시에 사법적 구제수단을 통한 구제가 담보되어야 한다. 54) 과거 방송통신심의위원회의 법적성격에 대해 논란이 있었던 것은 정부로부터 독립된 방송위원회의 소속 위원 회로 되어 있었기 때문이다. 27

34 방송심의제도 개선을 위한 토론회 그러나 이러한 법치주의원리는 전통적으로 행정부와 국민이란 관계를 전제로 하고 있으며 행정부내부의 문제는 적용되지 않는다. 라반트(P. Laband), 옐리네크(G. Jellinek), 안쉬츠(G. Anschütz) 등과 같은 법실증주의자들에 의해 제기된 불침투성이론(Impermeabilitätstheorie) 에 근거해 행정조직은 하나의 법인격을 가진 조직으로 인식되었으며 이 경우 내부적인 조직 규범인 행정규칙과 같은 사항은 법규범으로 인정되지 않았다. 55) 즉 행정조직을 규정하는 행정규칙은 대국민구속력이 존재하지 않는 내부법에 불과하고 법규범성이 존재하지 않는다 고 인정되었다. 56) 그러나 이러한 견해는 1916년 토마(R. Thoma)에 의해 반박되었는데 토마는 조직법규 라고 하더라도 이론적으로는 다른 법규범과 다르지 않다고 주장하였으며 헌법, 법률, 명 령 그리고 행정규칙의 형태로 행정조직법 전 영역에 규정된다고 하였다. 57) 따라서 종전 의 내부법과 외부법이란 이분법적인 태도는 지양되고 법률로 주어진 권한의 행사자라는 것이 강조될 뿐 그 개념은 상대적인 것에 불과하게 되었다. 58) 따라서 행정규칙이라고 하 더라도 법치주의의 예외일 수는 없다. 행정규칙의 법규성에 대한 문제는 우리 행정법학계에서도 오랫동안 논의의 대상이 되 어 왔으며 과거 독일 19세기의 내부법과 외부법이란 이분법적인 사고는 극복되어 부분적 으로 행정규칙의 법규성을 인정하고 있다. 59) 결국 행정조직과 사무처리의 내부규범인 55) W. Krebs, Verwaltungsorganisation, in; J. Isensee/P. Krichhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht Ⅲ, 1996, S ) 라반트, 엘리네크 그리고 안쉬츠의 경우 행정부를 하나의 법인으로 파악하였다. 물론 행정부를 법인으로 파악 하는 것이 헌법적으로 타당한가에 대해서는 논란이 있다. 왜냐하면 행정부는 그 자체가 하나의 법인이 아니 라 행정부에게 법적으로 주어진 권한을 총체적으로 행사하는 다양한 권한 행사자들의 조직을 의미하기 때문 이다. W. Krebs, Verwaltungsorganisation, in; J. Isensee/P. Krichhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht Ⅲ, 1996, S ) R. Thoma, Der Vorbehalt des Gesetzes im preußischen Verfassungsrecht, in; FG für Otto Mayer, 1916, S. 165(177). 58) W. Krebs, Verwaltungsorganisation, in; J. Isensee/P. Krichhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht Ⅲ, 1996, S ) 대법원 선고 82누166 판결 관계행정청이 건축사사무소의 등록취소처분을 함에 있어 당해 건축사들을 사전에 청문토록 한 취지는 위 행 정처분으로 인하여 건축사사무소의 기존권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 등록취소 사유에 대하여 당해 건축사에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법 사유의 사정가능성을 감안하고 처분의 신중 성과 적정성을 기하려 함에 있다 할 것이므로 설사 건축사법 제28조 소정의 등록취소 등 사유가 분명히 존재 28

35 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 행정규칙도 그 개념의 상대화에 따라 법규성이 전혀 인정되지 않는 법치주의원리의 예외 영역으로 존재하는 것은 아니다. 현재 방송통신심의위원회의 경우 그 조직, 운영 그리고 회의에 관한 사항을 자체의 규 칙제정권으로 가지고 있지만 그 규칙의 제정범위는 자유재량의 영역에 속하는 것이 내부 법이 아니라 법치주의의 적용영역에 포섭이 되고 기속이 되어야 하는 것이다. 왜냐하면 방송통신심의위원회의 구체적인 사안에 대한 방송심의는 방송사업자에 대한 프로그램편 성권을 축으로 하는 방송자유권과 경제적인 가치를 축으로 하는 재산권에 대한 침해의 문제가 발생하기 때문이다. (2) 행정조직관련 입법의 형성재량과 방향성 이미 살펴본 것과 같이 전통적인 견해에 따르면 행정규칙은 내부법이기 때문에 법규성 이 존재하지 않기 때문에 법치주의원리의 적용을 받지 않고 행정조직 자체의 효율성과 능률을 위해 광범위한 형성재량의 영역에 놓이게 된다. 그러나 현대에서 행정규칙의 법 규성이 부분적으로 부정되기는 하지만 완전히 부정되지는 않는다. 따라서 행정규칙의 제 정에 있어서도 입법형성의 자유재량에 놓이는 것이 아니라 입법형성의 기준에 따른 구속 을 받게 된다. 일반적으로 행정규칙은 법체계내에서의 체계정당성의 원리에 입각한 구속과 상위법의 구체적인 범위 및 상위법의 지도원리에 의한 성문법적인 구속과 법의 일반원리에 의한 근본적이면서도 보충적인 불문법상의 지도원리에 구속이 된다. 행정규칙은 비록 그 내용이 행정조직의 내부조직이나 내부사무의 처리기준을 정함에 국한되지만 그 조직이 내포한 기능을 성실히 수행하여야 하는 목적에 기속된다. 이러한 행정조직의 목적은 행정조직의 설치법률 그리고 그보다 더 근본적인 방향을 설정하는 헌 법규범에 기속된다. 특히 행정조직의 규칙이 국민의 기본권보호와 관련된 헌법상의 기본 권실현의 방향을 실질적으로 담보하는 규칙제정으로 형성되어야 하며 이 경우 규칙제정 권자의 규칙제정권은 기속재량으로 제한된다. 특히 현대국가에서 기본권의 실현의 경우 하는 경우라 하더라도 당해 건축사가 정당한 이유없이 청문에 응하지 아니한 경우가 아닌한 청문절차를 거치 지 아니하고 한 건축사사무소 등록취소 처분은 위법하다. 29

36 방송심의제도 개선을 위한 토론회 옐리네크의 소극적인 지위론에 입각할 때 극대화되는 것이 아니라 기본권실현에 적합한 국가의 제도와 절차를 형성함으로써 가능하다는 점에서 국민의 기본권실현과 연관이 있 는 행정조직의 조직형성의 규칙은 헌법상의 기본권실현에 적극적인 순응의 방향으로 제 정되어야 한다. 60) 물론 행정조직의 경우 엄격한 법치주의에 입각한 법률유보만을 강조할 때 그 효율성이 떨어진다는 비난도 가능하지만 행정의 효율성이란 과제의 달성은 단순히 정치적인 형성 의 의미만을 가지는 것이 아니라 법치주의의 명령에도 부응해야 한다. 61) 이러한 관점에서 볼 때 방송통신심의위원회의 조직, 운영 그리고 회의에 관한 규칙은 헌법상의 방송의 기능을 충분히 고려한 방향에서 형성되어야 한다. 특히 방송이 단순히 방송사의 주관적인 공권의 성격을 넘어서는 국민의 사적 공적의사형성에 필요한 정보의 제공과 이를 통한 사회의 민주적 질서형성에 기여한다는 측면을 충분히 실현시킬 수 있 는 방향에 기속되는 입법형성의 재량을 가질 뿐이다. (3) 행정권의 분권을 통한 행정의 민주화와 기본권실현 행정권의 조직구성에 있어서 중요한 것은 단순한 행정조직의 업무수행의 효율성이 아 니라 그 행정조직의 목적을 달성할 수 있는가에 초점이 맞춰져야 한다. 즉 목적달성을 위한 효율성의 확보가 이루어져야 하는 것이지 반대의 경우는 주객의 전도만을 초래할 뿐이다. 특히 국민의 기본권보호와 관련된 사무일 때, 정책의 수립, 집행 그리고 통제에 대한 권한이 한 행정조직에서 정해진다는 것은 자가당착적인 행정조직의 구성을 초래할 뿐이다. 따라서 행정조직내부에서의 권한에 대한 상호 견제와 균형이 이루어질 수 있도 록 조직형성이 이루어져야 한다. 이를 위해 법률과 하위법규는 행정권한이 하나의 조직 에 집중되는 것을 지양하고 행정권내부에서의 견제와 균형이 이루어질 수 있도록 조직화 되어야 한다. 과거 국가권력이 입법, 행정 그리고 사법부의 분립으로 이루어진 것이 이 60) W. Krebs, Verwaltungsorganisation, in; J. Isensee/P. Krichhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht Ⅲ, 1996, S. 605ff. 61) W. Krebs, Verwaltungsorganisation, in; J. Isensee/P. Krichhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht Ⅲ, 1996, S

37 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 제는 행정권의 내부에 있어서도 하나의 통일적인 권한의 집중이 아니라 권한의 분권이 이루어지고 상호간의 견제와 균형을 이룰 때 단순히 형식적인 권력분립의 한계를 넘어 동적인 개념으로서의 권력분립이 실현되는 것이며 헌법상의 기본권의 주체인 국민의 실 질적인 기본권의 실현에 순응적일 수 있다. 또한 이러한 행정부내부의 분권화는 구체적 인 행정작용의 판단에 있어서 개입될 수밖에 없는 행정공무원의 판단에서 판단여지, 광 범위한 재량권의 행사에 있어서 그 한계를 설정해주는 의미를 가진다. 방송심의에 있어서도 이러한 원칙은 고려되어야 한다. 특히 현재 방송통신위원회의 경 우 방송정책의 수립, 집행 그리고 방송프로그램에 대한 제재권 및 방송평가에 관한 사항 에 대해 포괄적인 권한을 가지고 있어 행정권내부의 분권을 통한 민주화와 국민의 기본 권실현이라는 원칙에 충실하지 못한 부정적인 측면이 나타나 있다. 따라서 방송프로그램 에 대한 심의기구인 방송통신심의위원회의 경우 기존의 정책수립 및 집행기관인 방송통 신위원회로부터 독립된 조직으로서의 입법형성이 이루어져야할 필요성이 제기된다. Ⅳ. 헌법적 관점에서의 방송심의제도의 문제점 1. 방송심의와 검열 금지 방송심의가 방송법과 그 관련법상에서 많은 구체적이고 세부적인 문제점, 예를 들어 심의의 기준, 방통심위의 인적 구성의 문제 등과 같은 문제점을 안고 있지만 근본적으로 안고 있는 문제는 헌법 제21조에서 금지하고 있는 검열제와의 상관관계이다. 헌법 제21조 제2항은 언론, 출판에 대한 검열을 금지하고 있다. 연혁적으로 검열제의 금지는 밀턴의 Aeropagitica에서 유래하고 검열제는 출판물이 햇빛을 보기도 전에 제한 당한다는 문제, 무과실의 검열관은 없다는 것 그리고 국민의 지적수준을 무시한다는 점 에 근거를 두고 인정되었다. 현행법상의 방송심의가 헌법이 금지하고 있는 검열에 해당하는지에 대해서는 의견이 대립되고 있다. 현행 방송심의가 헌법상 금지되고 있는 검열에 해당하지 않는다는 견해 31

38 방송심의제도 개선을 위한 토론회 는 헌법상 검열은 행정기관 또는 이와 유사한 기관에 의한 특정한 표현의 사전적인 금지 만을 의미하기 때문에 방송심의와 같은 사후적인 내용적 심사는 헌법이 금지하고 있는 검열이 아니라고 파악하기도 한다. 62) 이 견해는 방통심위가 비록 행정주체이기는 하지 만 사후적인 심의만을 할 뿐이고 표현물에 대한 제출의무와 사전 의사표현의 금지 및 심 사절차를 강제할 수 있는 강제수단의 부존재로 인해 헌법상의 검열에는 해당되지 않는다 고 한다. 63) 또한 이 견해는 방송사업자의 자율적인 심의 및 규제에 대해서는 사업자의 경제적인 이익추구 때문에 실질적인 대안이 되지 못한다고 주장하고 있다. 64) 헌법재판소도 방송심의제도 그 자체에 대해서는 방송의 특수성으로 인해 심의제도의 필요성을 인정하면서 위헌성을 부인하고 있다. 65) 헌법재판소는 검열의 개념을 행정권이 주체가 된 사전심사절차에 표현물을 제출하여 이 심사를 통과하지 않으면 그 표현물의 유통이 금지되는 제도로 정의하고 있으며 66) 사전검열의 판단기준으로 허가를 받기위한 일반적인 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의 사표현의 금지 및 심사절차를 강제할 수 있는 강제수단 등의 요건이 갖추어질 때 사전검 열에 해당된다고 한다. 67) 또한 헌법재판소는 사전검열의 개념을 행정권에 의한 심사만 으로 좁게 해석하고 있고 법원에 의한 사전검열에 대해서는 검열제에 해당하지 않는다고 보고 있다. 헌법재판소는 그 결정에서 법원에 의한 방송금지가처분의 경우 비록 제작 또 는 방영되기 이전, 즉 사전에 그 내용을 심사하여 금지하는 것이기는 하나, 이는 행정권 62) 헌법재판소는 공연윤리위원회, 영상물등급위원회, 방송통신위원회 등에 대해 검열의 주체성을 인정하고 있다. 헌법재판소 , 93헌가13등; 헌법재판소 , 97헌가1. 63) 황창근/지성우/최경진, 방송통신 심의규정 개선방안에 관한 연구, 방송통신심의위원회, 2009, 24쪽 이하. 64) 황창근/지성우/최경진, 방송통신 심의규정 개선방안에 관한 연구, 방송통신심의위원회, 2009, 33쪽 이하. 65) 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ2009헌가27. 66) 헌법재판소 , 2000헌바43, 52(병합); 헌법재판소 , 2000헌바36; 헌법재판서소 , 전원재판부, 93헌가13, 91헌바10(병합); 헌법재판소 , 93헌가12, 91헌바10(병합). 67) 헌법재판소 , 93헌가13, 91헌바10병합(영화법 제12조 등에 대한 위헌제청); 박경신 교수는 4가지 의 요건 외에 두 가지를 더 부가해 검열의 기준으로 분석하고 있다. 첫 번째는 4가지 요건 외에 명시적으로 요구하지는 않지만, 헌법재판소는 표현물의 발표를 완전히 금지하지 않고 표현물의 청소년유해성 등급에 따 라 부분적으로 제한하는 등급제 는 검열이 아닌 것으로 해석하고 있다고 보고 있으며(헌법재판소 , 2000헌가9) 두 번째는 사전심사가 내용적인 심사일 경우에만 검열 의 범위에 포함되며 시간, 장소, 방법에 대한 심사를 위한 사전심사는 해당되지 않는다는 것을 요건으로 하고 있다고 본다.(헌법재판소 , 96헌바2; 헌법재판소 , 93헌바51). 박경신, 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성, 한양 대 법학논총, 제27집 제2호, , 78쪽 이하. 32

39 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 에 의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절 차에 의하여 심리, 결정하는 것이므로, 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다 고 결정하고 있다. 68)69) 이에 비해 현행 방송심의제도 그 자체의 위헌성을 강하게 주장하는 견해도 있다. 사전 검열이 헌법상 절대적으로 금지되는 이유를 중심으로 파악하면서 검열이 사전검열로 제 한될 경우 국민들이 정부에 비판적인 표현물까지 일일이 정부 측에 사전 제출해야 하는 제도는 사후에 적발되는 제도에 비하여 위축효과(chilling effect)가 크다는 점 때문에 위 헌성이 존재한다고 한다. 특히 형식적인 측면이 아니라 우리 사회의 정치 경제적인 구조 적인 문제로 인해 행정부에 의한 인적 물적인 도구를 이용한 위축효과는 단순히 교과서 적인 의미에서 해결할 수 없는 정도의 강제성을 가지고 있으며 또한 심의의 기준의 불명 확성 때문에 위헌성이 더 크다고 주장한다. 70) 방송심의의 위헌성에 대한 논의는 합헌과 위헌 주장들이 각각의 근거에 의해 논리를 전개하고 있어 일응 수긍이 간다. 그러나 법제도의 위헌성의 결정은 헌법적 가치에 부합 되는가의 여부에 따라 결정되어야 한다는 점에서 방송심의제도의 위헌성은 헌법적 가치 와 연관되어 생각되어야 한다. 물론 헌법적 가치와 연관된다고 할 때 헌법규범이 가지고 있는 형식적인 체계 및 과거 법실증주의적인 문리적, 논리적인 해석에 의해 접근하는 것 이 아니라 헌법이 보호하고자 하는 보호가치를 중심으로 접근해야만 헌법규범의 본질적 인 핵심에 접근할 수 있을 것이다. 방송심의제도가 검열에 해당하는 가를 살펴보려면 우선적으로 헌법이 금지하고 있는 68) 헌법재판소 , 2000헌바36, 판례집 13-2, 229, 그러나 미국에서는 법원의 공표처분금지도 사전검열이라는 결정을 내리고 있다. 계희열, 헌법학(중), 2004, 452쪽 각주 143a) 참조. 69) 그러나 과연 헌법상 보장되는 표현의 자유에 대한 가장 강력한 제한방법인 검열제가 행정기관이 아니라 또 다른 국가기관인 법원에 의해 이루어졌다고 해서 검열제에 해당되지 않는다는 논리는 설득력이 적다. 법원에 의한 영화에 대한 상영금지 가처분이나 TV방송프로그램에 대한 방송금지 가처분에 대한 정당성의 여부가 검 토되어야 한다. 특히 이 문제는 단순히 표현의 자유만의 문제가 아니라 방송의 자유라는 기본권에 대한 충돌 의 문제로 이어지기 때문에 이에 대한 검토가 더욱더 필요하다. 양건교수도 이에 대해 문제제기를 하고 있다. 양건, 헌법강의Ⅰ, 2007, 438쪽. 70) 박경신, 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성, 한양대 법학논총, 제27집 제2호, , 80쪽 이하; 물론 방통심위가 민간독립기구가 아니라 행정기관이라는 점인 이미 합헌성을 인정하는 견해에서도 수궁하기 때문에 논외로 한다. 33

40 방송심의제도 개선을 위한 토론회 검열이 무엇인가를 살펴야 한다. 물론 우리 헌법재판소가 언급하는 검열의 의미로 그대 로 파악할 수도 있다. 그러나 헌법상 검열금지의 의미는 우리의 역사 속에서 어느 정도 표현의 자유가 검열이라는 제도에 의해 억압을 받아왔는가를 살펴야 한다. 외국의 학설 과 이론이 검열제도의 개념을 파악하는데 하나의 기준을 제시해주는 것이기는 하지만 우 리 헌법상의 검열제도의 의미는 우리의 역사 속에서 찾아야 한다. 과거 우리 역사는 특정인에 의한 장기집권과 그 권력의 유지를 위해 언론을 통제해온 것이 주지의 사실이다. 쿠데타에 의해 정권을 잡은 권력자는 방송사와 언론사의 보도에 대한 지침을 제공해 특정한 사실의 보도금지와 지침을 무시한 보도에 따른 행정처분 또 는 간접적이고 법회피적인 방법으로 지침 위반에 대해 징벌적으로 언론에 대해 통제해왔 다. 71) 방송심의도 이와 궤를 같이 하고 있다. 집권세력의 정당성을 홍보하기 위하여 정 권의 임명에 의해 구성된 구성원으로 방송심의기구가 방송에 대한 심의를 해온 것이다. 1980년대의 언론기본법에 의한 언론의 통제와 최근 MB정권의 방송사 장악에 대한 정책 을 통해 보면 결국 집권당의 홍보와 견제세력의 배제라는 목적으로 방송을 통제해 왔으 며 각종 뉴스와 시사교양 프로그램에 대한 심의를 통해 직 간접적으로 과거의 방송통제 의 목적을 수행하고 있는 것이다. 72)73) 결국 자율적인 표현의 자유를 통해 건전한 민의 71) 5공화국 시절 문화공보부에선 거의 매일 각 언론사에 기사보도를 위한 가이드라인을 내려 보냈으며 각종 사 건에 대한 보도여부는 물론 그 방향, 내용까지 지정함으로써 언론을 철저하게 통제했고 심지어 기관원이 언론 사에 상주하기도 했다. 85년 4월 당시 한국일보 김주언 기자가 1985년 4월부터 86년 8월까지 정부가 보낸 보 도지침을 말 을 통해 공개해 파문이 일었다. 주로 전화를 통해 은밀히 전달된 보도지침은 기사 논조는 물론 이고 기사 제목과 사진 여부 등 시시콜콜한 것까지 규정했었다. 72) KBS사장에 대한 해임, MBC사장과YTN에 대한 친정부 성향적인 사장의 임명, 방송프로그램제작과 관련된 PD 들에 대한 행정직 발령으로 인한 제작 및 편집권의 박탈 등이 그 예이다. 특히 KBS의 사장에 대한 해임은 방송법상 임명으로 규정된 것을 해임권까지 같이 있다고 해석해 논란의 소지를 안고 있다. 73) 대법원 선고2011두5001판결. 한국방송공사의 설치 운영에 관한 사항을 정하고 있는 방송법은 제50조 제2항에서 사장은 이사회의 제청으 로 대통령이 임명한다. 고 규정하고 있는데, 한국방송공사 사장에 대한 해임에 관하여는 명시적 규정을 두고 있지 않다. 그러나 감사원은 한국방송공사에 대한 외부감사를 실시하고(방송법 제63조 제3항), 임용권자 또는 임용제청권자에게 임원 등의 해임을 요구할 수 있는데(감사원법 제32조 제9항) 이는 대통령에게 한국방송공 사 사장 해임권한이 있음을 전제로 한 것으로 볼 수 있는 점, 방송법 제정으로 폐지된 구 한국방송공사법 ( 법률 제6139호 방송법 부칙 제2조 제3호로 폐지) 제15조 제1항은 대통령이 한국방송공사 사장 을 임면 하도록 규정되어 있었고, 방송법 제정으로 대통령의 해임권을 제한하기 위해 임명 이라는 용어를 사 용하였다면 해임 제한에 관한 규정을 따로 두어 이를 명확히 할 수 있었을 텐데도 방송법에 한국방송공사 사 장의 해임 제한 등 신분보장에 관한 규정이 없는 점 등에 비추어, 방송법에서 임면 대신 임명 이라는 용어를 34

41 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 의 형성이라는 헌법 제21조의 정신에 의해 규정된 검열금지는 현재 우리나라에서 방송심 의라는 미명하에 그대로 유지된다고도 볼 수 있다. 물론 법적으로는 엄격한 의미의 검열 제도와는 구별이 되지만 현행 방송심의와 관련된 법령이 자의적으로 해석될 여지가 많아 자의에 의한 운영의 방법으로 검열제로 전락할 개연성을 가지고 있는 것이다. 74) 두 번째로 살펴야 하는 것은 방통심위의 법적 성격이다. 과거 방통심위가 행정기관인 가 민간자율기관인가에 대해 많은 논란이 있었다. 물론 방통심위의 의결을 대외적으로 처분하는 것은 현행법상 방통위가 하는데 이것을 이유로 방통심위를 민간기구라고 판단 되어서는 안된다. 왜냐하면 심의기구가 행정기관인가에 대한 논란은 있겠지만 현행법상 방송법과 방통위법에 의해 설치된 방통심위는 그 구성과 운영 그리고 방통위와의 관계를 파악하면 자율적인 민간기구임을 인정할 수가 없다. 75) 최근 헌법재판소가 검열을 행하 는 주체에 대해 실질적인 입장을 보이고 직접적으로 방통심위에 대해서 행정기관성을 인 정함으로써 이에 대한 논란은 종식되었다. 76) 세 번째로 문제되는 것은 사후심사가 과연 헌법재판소가 정의하고 있는 사전검열에 해 당할 것인가이다. 헌법재판소의 결정과 일부 학설은 헌법상 검열은 사전검열을 의미하는 것이기 때문에 방송심의는 합헌이라고 한다. 이에 대해 미국 연방대법원의 판결인 1963 년의 Bantam Books v. Sullivan 사건을 근거로 실질적으로 정보의 차단을 발생시키는 경우 사전적인 것으로 판단하기도 한다. 이 견해는 우리나라와 일본의 경우만 사전검열 의 개념을 좁게 파악하고 있다고 보면서 실질적으로 표현물의 사후적인 유통이나 공표를 금지하는 것과 같이 표현에 대한 모든 사후적 제재는 형사처벌이나 손해배상이 아닌 명 령을 통한 제제는 모두 사전적 제재 가 된다고 파악해야 한다고 한다. 77) 사용한 입법 취지가 대통령의 해임권을 배제하기 위한 것으로 보기 어려운 점 등 방송법의 입법 경과와 연혁, 다른 법률과의 관계, 입법 형식 등을 종합하면, 한국방송공사 사장의 임명권자인 대통령에게 해임권한도 있다 고 보는 것이 타당하다. 74) 방통심위의 법적 지위에 관한 문제, 방통심위의 규칙제정권, 방통심위에 관한 정보공개의 체계부당성, 방통심 위의 기준의 불명확성 등과 같은 개별적인 법령상의 문제는, 최우정, 현행 방송심의제도에 대한 비판적 검토, 언론과 법 , 25쪽 이하 참조. 75) 방통심위는 9명에 대한 임명의 문제, 방통심위의 소속의 문제 등을 고려하면 민간자율기구임을 인정할 수 없 다. 상세한 것은, 최우정, 현행 방송심의제도에 대한 비판적 검토, 언론과 법 , 25쪽 이하 참조. 76) 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ2008헌마 ) 박경신, 방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성, 한양대 법학논총, 제27집 제2호, , 79쪽 이하. 35

42 방송심의제도 개선을 위한 토론회 방송심의가 사전적인 검열에 해당하는 가의 문제는 헌법규정의 문어적, 형식적인 의미 에서 접근해서는 안 된다. 검열제도가 침해하는 헌법상의 가치는 자율적인 판단능력을 가진 기본권 주체가 스스로의 책임과 판단에 의해 자유롭게 표현물을 공표하는 것이고 이에 대한 평가는 권력분립의 정신에 부합되게 사법질서의 평가나 민사적인 제재로 이루 어지게끔 해야 한다. 어떠한 경우에도 기본권 주체의 자율적인 결정이 국가 또는 유사한 권력기관의 침해로 훼손되어서는 안 된다. 비록 일부의 주장에서 방통심위의 의결이 심 의의 내용을 강제하는 수단이 결여되어 있기 때문에 사전검열에 해당되지 않는다고 하나 현행 방송법은 방송평가부분에서 방통심위의 심의를 방송사업자의 허가에 대한 평가기 준으로 삼고 있으며 이에 따라 사업허가의 결정에 영향을 끼친다. 또한 방통심위의 의결 은 방송사업자로 하여금 향후의 방송사업의 재허가를 받기 위해 그 스스로가 자기검열에 빠지게 만들며 방송사업자는 결국 방송프로그램의 형성에서 방통심위가 요구하는 내용 의 프로그램형성에 나아갈 수밖에 없다. 비록 직접적인 규제가 아니라도 간접적 및 법회 피적인 방법으로 방송사업자를 스스로의 검열에 빠뜨리게 하는 것이 현행 방송심의제도 이다. 따라서 방송심의제도는 실질적으로 헌법 제21조의 헌법적 가치를 침해하는 위헌적 인 요소를 안고 있다. 네 번째 방송심의제도와 공영방송의 관계이다. 현재 우리나라는 공영과 민영의 이원적 인 방송구조이다. 전통적으로 국영방송에서 출발하여 공영방송 중심으로 운영되어 오다 가 민영 상업방송이 등장한 것이다. 문제는 공영방송의 설립의 특수성이다. 공영방송은 공법상의 영조물법인의 성격을 가진다. 일반적으로 공법상의 영조물법인은 그 법인의 특 수성으로 인해 정치적, 경제적인 개입으로부터의 간섭을 방지하기 위한 제도로 운영되어 온 것이 초기 오토 마이어의 개념 정립 이래 일반적으로 인정되어 왔다. 따라서 공영방 송의 설립취지에 따르면 법인운영의 계획, 운영 그리고 평가에 이르는 폭넓은 사항이 공 법인의 자율성에 맡겨져 있다. 78) 이것은 비단 이론적인 부분만이 아니라 공법상의 영조 물법인으로 공영방송이 운영되는 독일의 경우는 이를 실증적으로 증명한다. 독일 공영방 송의 경우 인사, 운영, 프로그램 제작, 프로그램에 대한 평가 등이 내부 기관에 의해 자 78) 최우정, 인터넷과 공영방송법인 공영방송법인의 기본권 행위능력을 독일 법제 중심으로 -, 세계헌법연구 2005, 331쪽 이하. 36

43 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 체적으로 이루어진다. 국가로부터의 외부적인 프로그램심사 특히 행정부에 의한 합목적 성에 근거한 프로그램에 대한 사전 또는 사후 심사제도는 없다. 이것은 독일 연방헌법재 판소가 지속적으로 강조해온 국가로부터의 방송의 자유의 제도적, 절치적인 실현인 것이 다. 공영방송의 설립의 취지에 맞게끔 공영방송의 운영에 필요한 법적, 제도적 그리고 절차적 보장은 공영방송의 방송의 자유의 헌법적 가치의 실현인 것이다. 이런 측면에서 볼 때 우리의 방송심의제도는 이해하기 힘든 부분이다. 법적으로는 방송법에서 방송의 자유를 보장한다고 하면서도 그 설립의 취지를 전면적으로 무시하는 행정기관이 중심이 된 방송심의제도를 그대로 둔다는 것은 결국 헌법상 보장되어야 하는 방송의 자유의 본 질적인 가치를 제대로 입법형성에 담지 못하는 결과로 이어진 것이다. 이상의 문제점들을 종합하면 행정기관이 중심이 된 방송심의제도는 우리 헌법적인 가 치와 부합되지 않는 제도이다. 부분적으로는 방송심의 그 자체의 위헌성이 존재하기도 하고 부분적으로는 공영방송의 헌법적인 본질적 가치인 방송의 자유에 대한 직접적인 침 해의 문제를 발생시킨다. 따라서 현행의 방송심의제도 자체는 패러다임적인 변화가 절실 히 요구된다고 하겠다. 2. 방통심위의 구성의 문제 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제18조에서 방통심위의 구성을 규정하고 있는데 방통심위는 9인의 위원으로 구성하고 위원장 1인, 부위원장 1인을 포함한 3인의 위원을 상임으로 한다. 위원은 대통령이 위촉하며 이 경우 3인은 국회의장이 국회 각 교 섭단체 대표의원과 협의하여 추천한 자를 위촉하고, 3인은 국회의 소관 상임위원회에서 추천한 자를 위촉하도록 되어 있다. 흔히 방통심위 위원의 임명에 있어 간접적인 민주적 정당성이 부여되어 있다고 언급을 한다. 그러나 문제가 되는 것은 그 구성의 정당성이다. 앞서 언급한 것처럼 방송내용에 대한 심의가 헌법적 가치에 부합되지 않는다는 부분을 차치하더라도 방통심위의 구성에도 상 당한 문제점이 있다. 79) 방송의 자유는 특정한 정치적, 단체적인 영향으로부터의 독립을 79) 이남표, 공정성심의 의결 기능의 과잉을 해소해야, 방송문화 , 12쪽 이하. 37

44 방송심의제도 개선을 위한 토론회 주된 내용으로 하고 이런 기초 하에서 방송사업자의 방송프로그램 형성의 자유를 전제로 한다. 따라서 방송의 특수한 영향력을 인정해서 외부기관에 의한 방송심의를 인정한다고 하더라도 그 심의기구의 정치적, 경제적인 영향력이 국가와 특정한 단체로부터 독립되어 야 한다. 그러나 현재 방통심위의 경우는 비록 국회의 관여가 있다고 하더라도 위촉은 대통령의 고유권한이고 실제로 집권당의 영향 하에서 벗어날 수가 없는 구도이다. 결국 대통령제하에서 가장 논란의 대상이 되는 전형적인 엽관제도로 방통심위가 운영될 개연 성을 내포하고 있는 것이다. 방송심의에 있어 늘 법적인 문제가 아니라 정치적인 문제점 이 발생하는 것은 이런 궁극적인 원인에 기인하는 것이다. 따라서 방송의 자유를 실현하 기 위해서는 방송의 발전을 위한 적극적인 입법형성의 재량범위 내에서 입법이 이루어져 야 한다는 헌법적 명령에 현재의 방통심위의 구성은 정면으로 배치되는 것이고 이러한 내용의 입법은 단순히 정책적인 문제가 아니라 위헌적인 요소를 안고 있는 것이다. 3. 방송심의와 매체의 특성 시대의 화두인 방송과 통신의 융합이란 현상에 의해 과거 방송과 통신이 각각 다른 정 부부처에서 과장하였으나 MB정부 들어서면서 두 매체의 관할이 방통위의 소속으로 변 경되었으며 각각의 내용에 대한 심의도 방통심위에서 담당하게 되었다. 80) 그러나 기술의 발달로 인해 이루어진 융합화에 따른 법제형성에서 그 동안 무시되어 왔던 것이 융합의 의미이다. 법제도의 변경은 그 법이 규제를 하는 대상의 목적에 부합 되어야만 그 실효성이 있다. 그동안 융합화라고 지칭되어 왔던 현상은 방송수신과 통신 수신을 하는 기계적인 결합과 그 운영을 하는 사업자의 합병과 겸영이라는 측면에서 이 루어져 왔다. 그러나 이러한 융합화속에서도 변하지 않는 것은 전통적인 매체의 속성이 다. 방송이 다수의 불특정인을 상대로 한다는 점에서 특정개인을 상대로 하는 통신과는 기본적인 속성을 달리하는 것이다. 즉 매체의 특성이 다른 것이다. 물론 과거 방송이 일 방향적인 성격을 가지는 것이 기술의 발달에 의해 쌍방향적인 성격을 내포하는 매체로 80) 방송과 통신의 융합화에 따른 법제적인 문제점은, 최우정, 방송과 통신의 융합화와 심의제도에 대한 향후 전망, 언론과 법 , 167족 이하. 38

45 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 진화하고 있지만 여전히 방송은 방송송신자의 의도에 의해 방송수신자가 영향을 받을 수 밖에 없는 구조 하에 있다. 방송수신자는 비록 프로그램의 선택에 대한 권리를 행사할 수는 있지만 그 내용의 형성을 자기의 의도 하에 자유롭게 변경하는 정도의 쌍방향은 아 직 비현실적이다. 그러나 통신의 경우는 비록 불특정 다수에게 자신의 생각을 전할 수 있는 트윗(twitt)의 경우를 고려한다고 하더라도 완전히 특정인을 상대로 하는 매체의 속 성을 가지고 있다. 여전히 전통적인 매체의 특성이 방송과 통신의 영역에 상존하는 것이 다. 기존의 융합화에 따른 법제의 정비는 하드웨어적인 융합과 소프트웨어적인 융합의 특성을 고려하지 않은 융합화에 불과하였다. 매체의 속성이 다른 만큼 규제의 틀과 방향 이 달라야 한다. 그러나 현행 방통심위는 동일한 인적 구성에 의해 방송과 통신에 대한 심의를 모두 담 당하고 있다. 독립적이고 전문적인 심의가 과연 매체적 특성이 다른 것을 하나의 기구에 서 각각의 기준을 정립해 심사할 수 있을 것인가에 대해 의문이다. 자칫 융합화란 이름 하에 속성이 다른 매체를 하나의 기준에 의해 심의하고 평가하는 문제점을 야기하는 법 구조적인 문제점이다. Ⅳ. 현행 방송심의제도의 개선방향 1. 자율적인 방송심의 체제로의 전환 현행 방송심의제도는 법리적으로 헌법적 가치를 침해하는 개연성이 크기 때문에 그 대체 수단으로서의 자율적 방송심의제도의 도입이 필요하다. 자율적 방송심의제도의 도입에 대 해 사업자의 경제적인 이익추구 때문에 실효성을 얻기가 쉽지 않다는 비판도 있다. 물론 자본주의 체제에서 영리추구를 하는 기업의 경우 공정성 및 공평성의 추구보다는 광고를 통한 방송수입의 극대를 지향하게 되는 것은 당연하다. 따라서 방송사업자의 자율적인 규 제에 회의적인 견해도 충분히 그 근거가 있다. 81) 그러나 이 문제는 자율규제의 개념을 81) 미국의 경우 방송심의는 기본적으로 자율심의를 하고 있는데 구체적인 내용은 방송 프로그램의 정치성 및 공 39

46 방송심의제도 개선을 위한 토론회 어떻게 정의하는가에 따라 그 회의적인 시각에서 벗어날 수 있다. 일반적으로 자율규제라 것은 사업자의 자체적인 기준의 설정과 판단 그리고 결정에 의해 이루어지는 것을 의미할 수 있으나 사업자에게 이에 대한 1차적인 권한을 부여하고 행정청은 그 기준의 적합성 및 자율성의 왜곡이 이루어지지 않는 선에서 감독권이 부여된다고 해서 자율규제성의 본질 이 침해되는 것은 아니다. 법학계보다는 언론학계에서는 이 문제에 대해 구체적으로 접근 을 시도하기도 한다. 자율규제의 유형에 대해서 보드윈은 규범 제정과 집행의 주체에 따라 첫째, 방송사업자, 인터넷 사업자와 같은 기업이 스스로 규범을 제정하여 공동체 구성원들 에게 적용하는 자기규율(self-discipline), 둘째, 업계가 규범을 제정하여 구성원들에게 적용, 집행하는 순수 자율규제(pure self regulation), 셋째, 업계가 자발적으로 외부 사람들, 예를 들면 시청자 대표, 해당 분야 전문가 등을 포함시켜 규범을 제정하고, 이를 구성원들에게 적용, 집행하는 공동자율규제(co-opted self regulation), 넷째는 업계가 자발적으로 시청자 단체나 정부 부서와 같은 외부단체와 협의하여 규범을 제정하고 집행하는 협의적 자율규제 (negotiated self-regulation), 다섯 번째는 정부가 규범을 제정하고 집행하는 것을 업계에 위임하는 위임적 자율규제(mandate self-regulation)등으로 나누고 있다. 82) 자율규제에 대 한 다양한 유형적인 접근은 단편화되어 정의되던 자율규제의 개념에 대한 비판의 폭을 좁힐 수 있을 것이다. 어떠한 유형을 자율규제의 모형으로 채택할 것인지는 향후의 연구에 의해 더 구체화될 수 있겠지만 현재의 행정기관 중심의 방송심의보다는 방송의 자유가 내포하는 헌법적 가치에 더 부합되는 제도라고 판단된다. 방송심의에 대해 자율심의가 가장 헌법적 가치에 부합되는 제도이지만 자율심의기구 의 구성이 방송사업자의 자의에 의해 이루어져서는 안 된다. 자율심의기구의 도입에 반 대하는 견해는 방송심의를 사업자의 자율에 맡겨 놓는다면 사업자의 본질인 영리추구로 인해 실질적으로 공공성과 공정성을 담보할 수 있는 자율기구의 구성과 운영이 이루어질 정성 등과 같은 프로그램의 내용에 대한 것이 아니라 방송광고에 대한 규제 및 청소년보호와 같은 영역에서 규제가 이루어지고 있다. 따라서 미국의 자율규제가 문제가 실패했다거나 문제가 잇다는 점은 구체적인 자율 규제의 내용을 살피지 않은 오해라고 판단된다. 미국에서의 자율심의제도에 대한 구체적인 내용과 비판에 대 해서는, 강남준, 미국방송협회(NAB) 자율심의 제도의 변천과정 : 한국 방송심의제도에 던지는 함의, 방송연구 2006, 겨울호 179쪽 이하 참조. 82) 조연하/배진아, 매체 자율등급심의 모델의 유형화, 방송연구 2005 겨울호, 293쪽 이하 재인용. 40

47 현행 방송심의에 대한 헌법적 정당성에 관한 법적 문제점 수 없다고 한다. 자본주의의 체제하에서 사업의 본질상 영리추구라는 목적을 져버릴 수 없는 사업자의 본질을 파악했다는 점에서 자율심의기구의 구성에 있어서 반드시 받아들 여져야 할 부분이다. 이런 문제점을 보완하기 위해 자율기구의 구성은 사업자의 전적인 자율이 아니라 그 구성에 있어서는 사업자의 전횡을 방지할 수 있는 인적 구성이 법률로 서 보장될 필요가 있다. 따라서 자율심의기구의 구성은 법률에 의해 이루어져야 하며 입 법자는 방송의 자유의 발전이라는 헌법적 가치에 부합되는 적극적 입법형성(positive Ordnung)을 해야 한다. 방법론적으로는 업계와 정부 그리고 비정부단체의 연대에 의한 자율기구의 성립 또는 정부가 규범을 제정하고 집행하는 것을 업계에 위임하는 위임적 자율규제의 방법이 더 타당하리라고 판단된다. 다만 공영방송과 민영방송의 경우 각각 다른 기구에 의한 자율적인 규제가 필요하다. 왜냐하면 공영방송의 경우 공법상의 영조 물법인으로 설립된 특수한 성격 때문에 공영방송의 기본적 공급의무를 충분히 실현할 수 있는 기구에 의해 심의가 이루어져야 하고 이 경우 내부의 자율적인 규제기구에 의해 방 송심의가 이루어지는 것이 타당하다. 또한 공영방송의 설립취지가 민영방송과는 달리 영 리추구가 그 목적이 아니라 다양한 정보의 제공을 통한 국민의 정보에 대한 접근 위한다 는 공적과업을 안고 있어서 영리추구를 주목적으로 하는 민영방송과 동일한 기준과 기구 에 의해 방송심의가 이루어지는 것은 타당하지 않다. 따라서 독일의 경우와 같이 방송사 내부의 방송위원회에 의한 방송프로그램에 대한 기획, 심의 그리고 제작에 대한 규제가 타당하며 외부기관에 의한 심의는 헌법적 가치와 부합되지 어렵다. 83) 그러나 이와는 달 리 민영방송의 경우는 단순히 내부적인 자율적인 기구에 의한 심의는 한계가 있을 수 있 다. 왜냐하면 방송사업자 자율기구에 의한 자율기구에 대하 회의적인 견해들이 제시하듯 이 광고방송을 통한 경제적인 이윤추구 때문에 국민들에게 보다 자극적인 프로그램에 대 한 심의의 기준이 완화된다고 판단될 수 있기 때문이다. 따라서 민영방송 사업자의 경우 83) 입법방안을 독일 공영방송의 방송위원회를 참고할 수 있다. 독일 제2공영방송(ZDF)의 경우 각 란트의 대표, 연방대표, 정당대표, 개신교, 가톨릭 및 유대교의 대표, 노동조합의 대표, 사용자측의 대표, 독일신문연합의 대 표, 언론인대표, 복지단체의 대표, 각 도시, 지방협의회의 대표, 체육협회의 대표, 유럽연합독일지부의 대표, 환경보호단체의 대표, 실향민단체의 대표, 스탈린치하의 희생자의 대표 그리고 교육, 학교, 학문, 예술, 영화, 문화, 직업, 가정, 아동보호, 청소년노동, 소비자보호와 동물보호의 대표로 구성된 시청위원회(Fernsehrat)에 의해 제2공영방송사의 사장이 선출되고 프로그램전반에 대한 제작 편성의 기준과 감독의 기능이 이루어진다. 이러한 내적 다원성이 보장된 기구에 의해 자율적인 방송심의방향이 공영방송에는 타당하다. 41

48 방송심의제도 개선을 위한 토론회 에는 전적인 사업자간의 자율기구가 아니라 외부의 통제와 감독이 함께 부가되는 형태의 자율규제가 타당하며 이러한 구체적인 기구의 형성은 입법자의 의한 법률사항으로 규정 되어야지만 법적 안정성과 그 민주적 정당성이 인정될 수 있을 것이다. 84)85) 2. 매체 특성에 따른 규제의 법제화 융합화란 현상에 의해 방송과 통신이 하나의 행정기관에 의해 규제되는 것에 대해 새 로운 발상의 전환이 필요한 시점이다. 법은 규제대상이 동일한 것을 그 대상으로 그 실 효성이 있는 것이지 전혀 성격을 달리하는 규제대상을 하나의 규제범위로 통합하는 것은 올바른 입법형성이 아니다. 특히 방송이라는 가치는 국민들의 사적 공적 의사형성을 통 한 민주적인 여론형성에 기여를 한다는 문화적인 속성과 그를 통해 국가의 정체성 확립 이라는 다소 형이상학적인 의미를 가지는 것에 반해 통신은 개인의 사적인 의사소통과 그 비밀의 보호 그리고 통신사업자의 입장에서는 이들 서비스의 제공을 통해 영리추구라 는 산업적, 경제적인 측면이 1차적인 헌법가치인 것이다. 과거 MB정권이 방송과 통신은 융합화라는 현상으로 하나의 규제틀 속에서 방통위의 관장사항으로 하고 방통심위에서 심의를 담당하게 한 것은 융합화란 의미의 하드웨어적인 측면만을 파악한 것에 불과하며 방송과 통신의 속성을 본질적으로 파악하지 못한 것이다. 향후의 방송과 통신의 발전을 위해서는 각각의 심의를 담당하는 기관의 분리와 입법적인 분리시스템의 도입이 필요할 것이다. 86)87) 84) 현재 우리나라에서 공영방송과 민영방송의 구분은 명확하지 않다. 특히 MBC의 경우 법상으로는 주식회사의 형태를, 실질적인 측면인 재원의 측면에서는 방문진과 정수장학회로 설립되어 있어 그 성격이 애매하다. 향후 의 연구과제이다. 85) 독일의 방송심의에 대해서는, 권형둔, 독일의 방송심의제도와 그 시사점, 언론과 법 제8권 제1호, 2009, 37쪽 이하 참조 86) 박근혜정부가 들어서면서 방송과 통신의 분리를 꾀하면서 방송통신위원회와 미래창조과학부에 각각의 권한을 부여하는 내용의 정부조직법을 개정했지만 관장분할의 애매함이 여전히 존재하고 있다. 87) 보다 구체적인 것은, 조연하, 지상파방송에 대한 방송 법제와 정책의 허실, 매체특성론적 관점에서의 방송심 의의 합리적 차별성, 지상파 방송 비대칭 규제와 개선 방안. ( ) 42