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1 발제 2 방송의 공정성 규제와 개선방향 윤성옥(한국방송협회 정책실 연구위원)

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3 방송의 공정성 규제와 개선방향* 1) 윤성옥(한국방송협회 정책실 연구위원) 1. 문제제기 2008년 방송통신심의위원회가 새롭게 출범한 이후 방송심의에 대한 문제가 끊이 지 않았다. MBC <PD 수첩> 긴급취재! 미국산 쇠고기, 광우병에서 안전한가 와 <YTN 뉴스>에 대해 시청자에 대한 사과 가 결정되었고, 1) KBS <9시 뉴스> KBS 감사원 감사 행태 보도에 주의 처분이 내려졌다. 2) 국회의 언론관계법 개정안을 다 룬 MBC의 <뉴스데스크>와 <뉴스 후>는 방송심의에 관한 규정(이하 방송심의규 정)에서 공정성 조항 등을 위반했다며 2009년 3월 각각 경고와 시청자에 대한 사과 라는 중징계가 내려졌다. 논란이 되고 있는 방송통신심의위원회 심의의 쟁점은 다름 아닌 방송의 공정성 이다. 제재 조치가 내려진 프로그램들이 과연 공정성에 위배되는지부터 더 근본적 으로는 방송에서 공정성 심의를 하는 것이 정당한 것인가라는 의문까지 제기되고 있다. 미국에서 공정성 원칙은 대체로 공화당이 반대해왔고 방송시간이 그만큼 부족한 민주당이 선호하는 규제였다. 형평의 원칙은 1987년 폐지 이후에도 꾸준히 부활시 킬 것이 제기되었으나 공화당의 레이건과 부시 대통령 모두 거부했다. 민주당의 빌 클린턴 대통령이 당선된 후 공정성 원칙 부활에 대한 기대가 컸지만 당시 의회에서 * 이 글은 <윤성옥(2009). 방송의 공정성에 관한 법적 개념과 규제 범위, 방송과 커뮤니케이션> <윤성옥 (2009) 선거방송심의규정의 실제적용과 문제점: 2002~2008년 선거방송심의 사례분석을 중심으로, 한국 언론정보학보> <윤성옥(2008) 국내 선거방송심의규정의 위헌성에 관한 연구, 한국방송학보> <윤성옥 (2008) 국가기관의 반론권 보호범위와 제한에 관한 연구: 법원의 반론보도청구 판결을 중심으로, 한국방 송학보>에서 주요 내용을 발췌하여 재구성한 것이다. 1) YTN노조는 노조원 33명에 대해 징계조치를 내린 회사 측에 항의하는 뜻에서 기자 또는 앵커, 기상캐 스터가 검은색 옷을 입고 뉴스를 진행하는 '블랙투쟁'을 벌였다. 2) 방송통신심의위원회는 2008년 7월 28일 KBS가 2008년 5월 22일과 6월 11일 9시 뉴스 에서 공영방송 장악 의도, 공정성 훼손 우려, 표적감사 비판 확산 등 제목의 기사를 통해 감사원의 감사 행태를 집 중 보도한 데 대해 이해당사자인 한국방송이 자사의 입장을 옹호하거나 자사에 유리한 내용을 중점적 으로 보도해 방송심의 규정을 어겼다 며 주의 및 7일 이내 안내방송 처분을 내렸다. 그리고 KBS는 이에 대한 취소소송과 가처분신청을 냈고 서울 남부지법은 이를 받아들였다

4 통과하지 못했다. 오바마 대통령 취임 직후에도 형평의 원칙 부활 논란이 있었다. 3) 모든 미디어 규제가 그러하지만 특히 방송에서의 공정성 규제는 나라마다 매우 상이하다. 이는 나라마다 역사와 전통, 문화 그리고 국민들의 요구 수준과 미디어 환경 등이 다 다르기 때문이다(Harvey, 1998). 한 사회에서 표현의 자유 보호와 제 한, 그로부터 도출되는 내용규제 체계란 그 나라 고유의 정치, 사회, 문화적 배경과 밀접한 관계를 맺고 있다. 따라서 현재 우리 방송의 공정성 문제를 해결하기 위해 정책을 어떻게 수립하는 것이 바람직한 것인가에 대해서는 우리 실정에 맞는 논의 가 필요하다. 특히 방송심의를 두고 진보나 보수단체, 여야 등 정치적 입장에 따라 소모적인 갈등을 반복하고 있는 현 실정을 고려할 때 학문적, 이론적 논의가 다각 적으로 제시되어야 한다고 본다. 이 글은 국내 방송심의가 반드시 갖추어야 할 요건인 규제의 정당성, 타당성, 일 관성을 갖추고 있는가라는 문제의식으로부터 출발한다. 특히 방송법상 방송심의의 제재결과는 방송평가제나 재허가에 반영된다. 방송심의 결과에 따라 사업권이 박탈 될 수도 있다는 현실을 고려한다면 현행 방송심의 규정과 제재가 과연 그러한 요건 을 잘 갖추고 있는지 의문이다. 글의 구성은 다음과 같다. 먼저 이론적 검토사항으로 공론장 규제의 원리, 공론 장에서 국가기관의 역할, 내용규제의 합헌성 판단기준, 영미의 공정성 심의규정을 살펴보았다. 이어 국내 방송의 공정성 심의 문제를 규제기관의 성격, 심의규정의 위 헌성, 심의적용에서 나타나는 문제로 나누어 검토했다. 이를 통해 결론적으로 현재 우리의 공정성 심의제도의 개선방향을 제시했다. 2. 이론적 논의 1) 공론장 규제의 원리 하버마스는 미국의 형평의 원칙(Fairness Doctrine) 폐기에 기여한 표현의 자유 법리인 자유주의(liberalism) 에 대한 개념을 다음과 같이 발전시킨다. 자유주의 모 델(liberal model)은 국가 개입으로부터의 자유로 시민 개인(private citizen)의 소극 3) 그러나 오바마 대통령은 공정성 원칙 부활에 공식적으로 반대 입장을 표명한 바 있다. Judson Berger ( ). White House: Obama Opposes Fairness Doctrine Revival, 폭스뉴스. ews.com/politics/first100days/2009/02/18/white-house-opposes-fairness-doctrine/

5 적 권리 개념이다. 반면 공화주의 모델(republican model)은 공적 대화에서 정치적 참여로서 말할 수 있는 시민들의 자유를 보장하는 적극적인 권리라는 것이다 (Habermas, 1994). 그러한 구분은 오늘날 미국 자유주의를 기본적으로 구분하는 특 징이라고 평가받는다(Fiss, 1996). 소극적인 자유(negative freedoms)는 시민들에게 표현의 자유에 있어 검열 등 그 들의 표현에 대한 간섭으로부터 자유를 제공하고, 반면 공익(public interest)은 적극 적인 자유(positive freedoms)로부터 얻어진다. 즉 시민들에게 다른 사람의 표현에 접근하고, 자신의 의견을 내기 위해 커뮤니케이션 수단에 접근하고, 그럼으로써 정 보를 얻는 시민권을 향유하도록 참여적인 자유(participatory freedoms)를 제공한다 는 것이다. 이러한 두 관점에 따라 화자-시민과 전송수단(미디어) 간의 관계가 매우 상이해질 수 있다. 소극적인 관점은 전송수단을 커뮤니케이션 소유의 사적 권리로 간주하는 경향이 있고, 적극적인 관점은 커뮤니케이션을 사적으로 소유한 수단을 공적 이용을 위해 규제가 용이한 공공의 영역(commons)으로 간주한다(Kelley & Donway, 1990). 소극적 자유의 관점에서 보자면 방송에서 표현의 자유 제한은 최소 화 해야 하는 것이고, 적극적인 관점에서 보자면 방송에서 공적 이용을 위해 표현 의 자유에 대한 규제의 정당성이 인정된다는 상반된 결론에 이르게 되는 것이다. 커뮤니케이션 정책에서 내용규제(content regulation)는 소극적 자유와 관련 있 고, 구조적 규제(structural regulation)는 적극적 자유의 실현으로 연관지을 수 있다 (Lichtenberg, 1990). 4) 내용규제란 소극적 자유인 표현의 자유와 관련되기 때문에 거부되어 왔다. 공정성 원칙도 궁극적으로 적극적인 자유 목표를 달성함에도 불구 하고 내용규제라는 특징으로 인해 저항을 받아온 측면이 있다. 하버마스의 공론장 이론은 미디어의 역할에 대한 규정으로 소극적, 적극적 자유 에 대한 구분을 하지 않았다고 비판받고 있다. 만약 그러한 구분을 했더라면 그가 주장했던 다양성이란 적극적인 자유라는 목표를 달성하기 위한 구조규제의 형식으 로 재개념화 되어야 한다는 주장이다(Jones, 2001). 방송법 비교 연구들에서도 유럽 의 공공 서비스 방송(public service broadcasting) 규제는 적극적인 자유를 위한 구 조적 규제 형식으로 간주해왔다(Barendt, 1993, 1994a, 1994b; Gibbons, 1991). 따라서 공정성 규제는 적극적인 자유를 실현하는 구조적 규제로서 정당성을 찾을 수 있다. 4) 구조적 규제(structural regulation)는 매체의 소유와 운영, 타 매체나 서비스와의 관계를 규제하는 것들 이 있다. 내용 규제(content regulation)로는 방송 내용과 편성에 관한 규제가 대표적으로 거론된다

6 공정성 원칙의 폐지는 시장의 힘에 대한 오해에서 비롯됐다고 비판받는다. 최대 이윤은 수용자의 최대화, 즉 텔레비전은 주류(mainstream)의 기호에 맞추는 전략을 구사하게 된다(Lively, 1991). 따라서 미국의 경우 소극적인 권리인 자율적 규제와 규범으로 시장을 자유롭게 두는 방식을 채택해왔다. 그러나 이러한 논리는 반대로 적극적인 내용규제의 필요성을 반증하기도 한다. 방송에서 주류화 현상(mainstreaming phenomenon)은 경제학에서의 호텔링 효 과(hotelling's effect) 로 설명된다(Collins & Murroni, 1996). 즉 미디어 경쟁 시장에 서는 다양성이나 질 높은 미디어 생산물의 제공을 기대하기 힘들고 TV 프로그램의 내용이 통합되는 현상이 나타난다. 호텔링 효과란 가격 경쟁이 없는(예를 들면 광고 로 운영되는 채널) 상황에 적용된다. 즉 가격을 경쟁할 필요가 없다면 수요자들이 원하는 상품을 생산하는 게 가장 최선의 방법이다. 경제적인 측면에서 합리적인 경 쟁자들은 다양한 생산품을 제공하기보다는 중간적인 소비자 취향에 집중하게 된다 는 것이다. 결국 경쟁 시장에서 프로그램의 동질화가 초래될 우려가 있다. 따라서 상업적으로 직접적인 경쟁의 제거, 독점 방지 등 구조적 규제는 호텔링 효과와 같은 유해한 결과를 막을 수 있기 때문에 공정성 원칙(Fairness Doctrine)의 필요성이 여전히 제기되고 있는 것이다. 공정성 원칙은 시민들이 공론장에서 적극적인 자유권 의 보장 측면에서 바라볼 필요가 있다. 공정성 규제는 단지 방송사업자의 표현의 자유를 보호하는 소극적 자 유보다는 공론장에서 시민들의 참여적 권리를 확보한다는 측면에서 적극적인 자유 권의 실현으로 허용될 수 있다. 또한 이는 주류(mainstream)를 위한 규제가 아닌 다양한 소수 의견의 보호에 목적이 있다 할 것이다. 공정성 규제의 정당성이 인정 된다 할지라도 어디까지나 규제의 형태는 내용 규제(content regulation)가 아니라 구조적 규제(structural regulation)로서 요건을 갖추었을 때 그 정당성이 확보될 것 이다. 2) 공론장에서 국가기관의 역할 국내 헌법재판소는 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 수범자(Adressat)'이지 기본권의 주체로서 그 소지자(Trager)'가 아니고 오히려 국 민이 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임 과 의무 를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이라고 판시한 바 있다. 5) 또 원칙적으로 공법인에게 기본권주체성은 인정되지 않

7 는 것으로 본다(계희열, 1991). 독일연방헌법재판소의 경우도 국가기능담당자를 개 별적으로 보면 통일적인 국가권력의 특별한 현상형식인데 불과하므로 국가의 공적 임무를 수행하는 공법인은 기본권의 의무자가 되며 그와 동시에 기본권의 권리자는 될 수 없다고 본다(김선택, 1995). 6) 다만, 예외적으로 국공립대학교의 학문의 자유나 국공영방송국의 언론의 자유에 대해서는 그 기본권 주체성을 인정하고 있다(김철수, 2003; 성낙인, 2003 등). 정부는 표현의 자유를 위협할 수도 있고, 표현의 자유에 참여할 수도 있다는 이 중적 특징 때문에 독특한 접근방식이 필요하다(Fogundes, 2006). 즉 정부는 개인적 인 화자( 話 者 )가 아니라 조직적인(organizational) 화자( 話 者 )라는 점, 그러한 표현이 자기표현 또는 자치(self-expression and autonomy)와 같은 인간의 가치로 보기 힘 들다고 했다. 게다가 정부는 사상의 자유 시장에 기여할 능력을 지녔지만 사상의 자유 시장에 기여하고자 하는 개인의 능력과 의지에 영향을 미침으로써 그러한 시 장을 형성하는 능력까지 지녔다. 따라서 정부는 지배적인 의견으로 공중의 토론을 타락시킬 수도 또 다른 의견을 익사시킬 수도 있다. 특히 정부가 공적 논쟁에서 화자(the speaker)가 되는 사례가 급증하고 있다 (Bezanson & Buss, 2001). 미 연방대법원은 정부가 시민들에게 사상의 교환을 위한 장에서 접근권을 제공해야 할 헌법적 의무가 있다고 했다. 정부는 차별 없는 원칙 에 따라 접근권을 인정해야 한다는 것이다(Police Dept. of Chicago v. Mosley, 1974). 이는 수정헌법 제1조뿐만 아니라 평등권 보호의 의미를 포함한다. 사상의 영역에서는 지위의 평등이 존재하며 정부는 모든 관점에게 들을 수 있는 동등한 기회(equal opportunity to be heard)를 제공해야 한다(Mieklejohn, 1948). 평 등권 보호 조항 아래서 공론장(forum)이 어떤 단체에 말할 기회가 열려있다면 정부 는 표현 내용을 기준으로 그것에 대해 다른 사람들이 말하는 것을 막을 수 없다. 7) 보스턴 시( 市 ) 학교위원회는 학교시스템을 이용해 보스턴 학부모들이 강제버스통 5) 헌법재판소 선고 93헌마120 판결. 그러므로 이 사건에서 헌법재판소는 국가기관인 국회의 일부조직인 국회의 노동위원회는 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격 이 없다고 했다. 6) 그러나 김선택은 독일연방헌법재판소의 경우 예외적으로 사법절차적 기본권이거나(일정한 기본권기준) 교회 기타의 공법적 종교단체, 대학 및 학부, 방송국에 한하여(일정한 공법인기준) 기본권주체성을 인정 하고 있다고 소개했다(1995, 80쪽). 예외 근거로는 그가 국가로부터 독립하여 있는 영역에서 기본권을 방어할 때 해당되는 권리주체가 기본권에 의하여 보호되는 생활영역에 직접적으로 귀속할 때 는 달리 보아야 한다는 것이다. 7) 일단 장이 어떤 단체에게 공개되어 있다면 정부는 같은 주제를 말하고자 하는 사람들이 공론장을 사용 하는 것을 금지할 수 없다는 것이다

8 학에 반대하고 시위를 지지하도록 촉구하는 고지서를 어린이들을 통해 배부하는 것 을 승인했다. 이에 따라 학부모위원회도 같은 시스템을 통해 강제버스통학을 지지 하는 고지서를 배부할 수 있도록 해달라고 소송을 제기했다(Bonner-Lyons v. School Committee, 1973). 이 판결에서 법원은 정부가 다른 의견의 시민을 넘어 어 느 한 시민을 지지할 수 없으며, 정부가 스스로 자신의 의견을 공중에게 심어주는 공론장을 만들어내는 것 자체를 금지했다. 만약 정부가 공적인 중요 사안의 논쟁에 있어 자신의 입장을 밝히고자 한다면 다른 개인들도 공론장에 접근하는 것을 보장 해야 한다는 것이다. 정부의 역할은 공론장이 하나의 의견에 의해 지배당하지 않도록 하고 모든 목소 리가 경쟁하도록 공평하게 이용할 수 있도록 하는 것이다. 따라서 정부가 자신의 목소리를 내기 위해 다른 이들은 사용을 금지시키고 공론장을 이용하는 것은 공론 장에서 들을 수 있도록 모든 견해에게 동등한 기회를 제공해야 하는 원칙에 맞지 않게 된다. 정부가 공중에게 정보를 전달할 수는 있지만 공적인 사안의 논쟁에서 그들의 권 력과 영향력을 어떤 목적이나 관점을 홍보하는 데 사용해서는 안 된다. 미 법원은 스탠슨(Stanson) 대 못(Mott) 사건에서 정부기관이 홍보를 위해 공적 기금을 사용 할 수 없다는 판결까지 내렸다. 왜냐하면 정부가 서로 경쟁하는 당파 중 하나의 당 파에 불공정한 이득을 취하게 할 수 없는 것은 민주 선거 과정의 기본 규범이라는 것이다(Stanson v. Mott, 1976). 물론 순수하게 정보적이고 중립적인(informative and neutral) 정부의 커뮤니케이 션을 금지하는 것은 아니다. 다만 정부기관이 공적 기금과 공공 시설이 제공하는 전화와 인쇄물을 사용하는 것은 논쟁 사안의 각 주체에게 동등한 접근이 주어진 것 이 아니기 때문에 부적절하다는 것이다. 폴락(Pollak) 사건의 경우 미 연방대법원은 운송시설이 승객들을 위해 라디오 프로그램을 방송하는 것에 대해 수정헌법 제1조 를 위반하는 것이 아니라고 했다. 8) 1934년 커뮤니케이션법은 각 라디오 방송사에게 뉴스와 논쟁적 이슈에서 공정성 을 부과하고 있는데 이 사건의 경우 선전(propaganda)을 위해 이용됐다는 치명적인 불만사항이 없었다는 것이다(Public Utility Commission v. Pollak, 1952). 이는 프로그램이 공정한 것으로 간주됐기에 문제가 없지만 만약 정부기관이 공중에게 선전을 했다면 수정헌법 제1조 의무조항을 위반 8) Public Utility Commission v. Pollak, 343 U.S. 451(1952)

9 할 수 있다는 의미이다. 이러한 판결들은 정보 전달에서 정부의 적절한 역할이란 무엇인지에 대한 판단 이라고 할 수 있다. 중요한 것은 정부는 한쪽 편의 입장을 위해 공론장을 이용해서 는 안 된다는 것이다. 특히 정부는 동기(initiatives)나 캠페인에 영향을 주고자 해서 는 안 되며 또 정부의 사설(editorials)이 수용되어서도 안 된다(Schiffin, 1980). 3) 내용규제의 범위 : 합헌성 판단기준 미국에서는 내용 기반 규제(content based regulation)와 내용 중립 규제(content beutral regulation)로 나누고 전자의 경우는 원칙적으로 허용하지 않는다. 9) 내용 기 반 규제의 위헌성 판단은 엄격 심사 기준(strict scrutiny test) 을 적용해 압도적인 정부 이익(compelling government interest)이 존재하는지, 규제는 필요하고도 최소 화 되어 있는지 두 개의 요건을 모두 충족해야 하는 한다. 그런데 압도적인 정부 이익을 입증하기란 거의 불가능하기 때문에 거의 위헌 판단을 받는다. 반면 수정헌법 제1조와 관련이 없는 내용 중립 규제인 경우에는 중간 심사 기준 (intermediate scrutiny test)인 오브라이언 기준(O'Brien test)을 적용한다. 10) 오브라 이언 기준은 1정부의 규제가 헌법 내의 정부 행정권에 해당하는가 2규제가 중대 하고도 실질적인(important and substantial) 정부 이익을 달성하는가 3 표현의 자 유 억압과 관련이 없는가 4 정부이익 달성이 본질적이고 표현의 자유는 그보다 덜 중요한 부차적인 제한인가를 심사한다(Hopkins, 1998). 미 연방대법원은 공정성 원칙에 대한 위헌성 판단에서 변화를 거듭해 왔다. 대표 적인 판결은 레드 라이온 사건으로 당시 법원은 공정성의 원칙이 수정헌법 제1조와 관련이 있는 권리에 해당한다고는 인정했지만 그러한 권리는 방송사업자가 아니라 시청자의 권리라며 합헌성을 인정한 바 있다(Red Lion Broadcasting v. FCC, 1969). 그 뒤 토닐로 사건에서 법원은 반대로 위헌성을 인정하였는데 해당매체는 방 송이 아니라 신문이었기 때문에 매체 간 차별적 규제의 적용이 가능한 것으로 이해 되었다(Miami Herald v. Tornillo, 1974). 매체특성에 따라 방송을 더 많이 규제하는 9) 내용 기반 규제 여부를 판단하기 위해서는 두 가지 접근방식이 제시된다. 첫째 범주화 접근방식 (categorical approach)으로 어떤 표현은 수정헌법 제1조의 보호 대상에서 제외되거나 최소한 덜 보호 받는 범주인데 음란표현물, 종교 지역 성 관련 투쟁 언어(fighting words)가 이에 해당된다. 둘째 이 익형량 기준(balancing test)으로 정부의 규제가 허용할 수 없을 만큼 표현의 자유 축소인지 여부를 판 단하는 것이다(Barron & Dienes, 2005 등). 10) 오브라이언 기준은 엄격 심사 기준보다 낮은 심사 기준으로 오브라이언 사건에서 법원이 제시해 그렇 게 불리게 되었다(United States v. O'Brien, 1968))

10 데는 주파수 희소성 원칙, 침투력, 특별한 영향력 때문이었다(Trager, 1998). 방송에서 공정성 원칙 적용의 위헌성에 대해 다시 판단한 것은 1984년 캘리포니 아 여성유권자연합 사건이었다. 당시 법원은 공적 기금으로 운영되는 비상업적 방 송의 경우 정부의 정책을 지지할 가능성이 있으므로 의견을 표명해서는 안 된다는 주장을 배척하였다. 법원은 의견 표명을 금지하는 것 외에도 방송인들에게 정치적 압력을 행사할 수 있는 방법은 얼마든지 있다고 판단하였다(FCC v. League of Women Voters of California, 1984). 당시 윌리엄 브래넌(William J. Brennan) 판사 는 방송의 내용규제의 실효성에 의문을 제기하였다. 브래넌 판사는 주파수 희소성 에 기반한 방송 규제의 원칙은 이제 많은 비판 속에 있다. FCC 의장을 포함해 그 러한 비판은 케이블과 위성방송 기술의 도입과 함께 다양한 방송에 접근할 수 있으 므로 우리 사회는 주파수 원칙이 폐기되는 상황에 이르렀다 고 판시하였다. 우리 헌법은 제21조 제1항을 통해 모든 국민의 언론 출판의 자유를 보장하고 제2항에서는 언론 출판에 대한 허가나 검열을 금지하고 있다. 모든 국민의 언론 출판의 자유를 보장하고 있으나 다른 권리와 마찬가지로 표현의 자유 권리 역시 무 한정 보호되는 것은 아니고 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또 는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 제한될 수 있다. 그러나 단서조항을 통해 예 외적으로 국민의 권리를 제한하더라도 반드시 법률로써 제한할 것과 자유와 권리의 본질적인 내용까지 침해하지 못하도록 하고 있다. 국내에서는 검열인가, 아닌가가 중요한 판단 기준인데, 우리 헌법 제21조 제2항 에서 금지하는 검열은 사전 검열만을 의미한다. 따라서 개인이 정보와 사상을 발표 하기 이전에 국가기관이 미리 그 내용을 심사 선별하여 일정한 범위 내에서 발표 를 저지하는 것만을 의미하고, 헌법상 보호되지 않는 의사표현에 대하여 공개한 뒤 에 국가기관이 간섭하는 것을 금지하는 것은 아니다(헌법재판소 ). 그 리고 헌법재판소는 헌법상 금지되는 검열의 요건으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것, 행정권이 주체가 된 사전심사 절차가 존재할 것, 허가를 받 지 아니한 의사표현 금지, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재하는 경우에 해당한다(헌법재판소 ). 따라서 우리 헌법재판소의 검열금지의 원칙은 검열을 수단으로 한 사전제한은 법률로써 허용되지 않는다, 검열에 해당되지 않는 사전 제한은 엄격심사, 사후제한 은 엄격심사보다 완화된 심사를 적용하는 것으로 본다(이종수, 2002). 그러나 미국

11 에서 판례 축적으로 통해 엄격 심사 기준과 중간 심사 기준을 구체적으로 제시하는 반면 국내 법원은 엄격 심사와 완화된 중간심사 기준이 무엇인지 구체적으로 제시 하지는 않고 있다. 미국이 내용 기반 규제와 내용 중립 규제를 구분하여 판단하듯이 국내 헌법재판 소도 내용을 규제하는 것인지 단지 형식적인 절차만을 규제하는 것인지를 구분하여 판단하고 있다. 이에 따라 정기간행물의 객관적, 외형적 사항을 등록하게 하는 법률 조항(헌법재판소 ), 설치방법과 기간 등을 규제하는 옥외광고물 관련 법 률 조항(헌법재판소 ), 게임물 유통관련업자의 성명, 주민등록번호, 주소, 본적, 상호 등을 기재하도록 하는 법률 조항(헌법재판소 ) 등에 대해 내 용을 심사 선별하여 사전에 통제하기 위한 규정이 아니라고 판단하였으며 규제의 정당성을 인정하였다. 검열의 성격을 띠지 아니한 사후규제의 경우 그 허용여부는 표현의 자유와 충돌 되는 다른 법익 사이의 조화 문제이므로 헌법상 기본권 제한의 일반적인 원칙인 헌 법 제37조 제2항에 이하여 상충하는 다른 법익과의 교량과정을 통하여 결정한다. 그리고 기본권 제한입법은 과잉제한금지의 원칙과 명확성의 원칙의 요건을 충족해 야 한다. 이에 따라 우리 헌법재판소는 과잉제한금지의 원칙을 위반하지 않으려면 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 요구하고 있다(권영 성, 2005). 또한 법률에 의한 기본권 제한의 효과가 중할수록 법률의 명확성이 보다 엄격히 요구되는 것으로 판단하고 있다(헌법재판소 ). 한국과 미국의 내용규제에 대한 위헌성 판단 기준을 살펴보았다. 미국의 경우 내 용 기반 규제와 내용 중립 규제를 분리하여 표현의 자유와 관련된 규제는 위헌성 판단 기준이 보다 엄격히 적용되는 것을 알 수 있다. 또한 오랜 동안 법리 축적을 통해 판단기준이 비교적 명확한 것도 특징이다. 국내의 경우 행정권이 주체가 된 사전 검열의 경우 위헌으로 판단하고 있으며 표현의 자유를 보장하되 국가안전보 장, 질서유지, 공공복리 등 필요한 경우 법률로써 제한되는 것으로 본다. 제한되는 경우 그러한 규제가 명확성의 원칙이나 과잉제한금지의 원칙에 위반되어서는 아니 된다. 따라서 우리의 공정성 심의규정이 내용규제에 해당하는 것인지, 사전검열의 성격을 가지고 있는지, 나아가 그러한 규정이 허용되더라도 명확성의 원칙이나 과 잉제한금지의 원칙을 충족하는지 등을 판단할 필요가 있다

12 4) 영미의 공정성 심의규정 공정성 규제는 미국의 형평의 원칙(fairness doctrine)과 영국의 불편부당성 (impartiality) 규정으로 대표된다. 1987년 FCC가 형평의 원칙(Fairness Doctrine)을 38년 만에 폐기한 이유는 세 가지로 정리된다. 첫째 형평의 원칙은 정부 관료에게 방송 기자의 뉴스 판단에 대 해 비판할 권리 제공, 둘째 형평의 원칙은 논쟁이 되는 뉴스를 다루는 것을 포기하 게 만드는 위축효과(chilling effect), 셋째 방송 내용규제의 전통적인 논리인 주파수 의 희소성 원칙의 퇴조 등이다(Overveck, 2004, 461~462쪽). 미국의 형평의 원칙은 공적 중요성이 있는 논쟁에 대해 수용자에게 알리고, 중요 한 관점을 소개할 것을 요구하고 있었는데 이 원칙은 개별 프로그램에 국한하는 것 은 아니고 전체 프로그램에서 이루어지면 된다. 11) 그래서 형평의 원칙(fairness doctrine)은 항상 모호하고, 일반적인 원칙이었다는 비판이 제기된다(Overbeck, 2004). 12) 선거 후보자들에게 동등한 시간을 제공해야 하 는 원칙인 동등 시간 규칙(Equal Time Rule)과 달리 형평의 원칙(Fairness Doctrine) 은 동등한 접근을 위한 시간을 요구한 것이 아니다. 대신 방송인들에게 단순하게 논쟁적인 사안에 있어 다양한 관점을 제시함으로써 프로그램에서 전체적인 균형을 제공할 것을 요구했다. 방송인들은 오늘 한쪽의 의견을 다루었지만 다른 의견은 다 음 주에 다룰 수도 있다는 의미이다. 미국에서 형평의 원칙(fairness doctrine)은 폐기되었지만 커뮤니케이션법 309조 에 따라 FCC는 공익(public interest), 편의(convenience), 필요(necessity) 에 따라 방송사에 허가를 부여함을 명확히 하고 있다. 이러한 원칙에 대해 형평의 원칙 (Fairness Doctrine)을 반대하는 이들은 수정 헌법 제1조를 위반할 뿐만 아니라 논 쟁적인 사안에 대한 보도를 위축시킨다고 주장하지만 소비자나 미디어 감시 기관 등은 방송인이 그들의 사적인 상업적 이익이 아닌 공익에 기여하는 수단이라고 본 다. 13) 11) Editorializing by Broadcast Licensees, 13 F.C.C. 1246(1949). 12) 게다가 공정성 원칙 위반에 대해 매년 수 천 건의 불만사항이 접수되지만 FCC는 단 몇 건만을 조사 한다는 비판까지 있었다는 것이다. 13) 세라핀(Serafyn) 사건은 공정성 원칙 없이도 불공정한 내용이 방송사 면허를 결정하는 기본원칙임을 보여주는 사례였다(Serafyn v. FCC., 1998) 구 소련 하에 있었던 우크라이나에 대해 다룬 CBS 60분 (60 Minutes) 에서는 대부분의 우크라이나인들이 유전적으로 반유대인주의이고 미신에 빠진 교육받지 못한 촌 무식쟁이들이라고 주장되었다. CBS는 이러한 관점에 동의하는 사람들과 반대하는 사람들을 인터뷰했고, 우크라이나 유대인 지도자의 말을 문맥과 상관없이 인용하면서 우크라이나어로 Jew 를 kike 라고 번역하였다. 또한 우크라이나 역사를 소개하면서 사실과 다른 내용이 포함되었고 행진하는

13 현재 미국 커뮤니케이션 법은 제315조를 통해 공직후보자에게 편의시설 제공으 로 동등한 기회(equal opportunity)를 제공하도록 의무조항만을 두고 있다. 그러나 이 경우에도 순수한 보도, 순수한 뉴스 인터뷰, 순수한 다큐멘터리, 순수한 뉴스취 재는 제외되는 것으로 본다(47 U.S.C. 315). 영국은 방송의 내용규제에 있어 불편부당성 원칙(doctrine of impartiality)을 적 용한다 커뮤니케이션 법 제319조 (2)(c), 320조에 따라 적절한 불편부당성(due impartiality)을 요구하고 있으며 이와 관련해 Ofcom 표준 규약을 마련하도록 하고 있다. 이에 따라 Ofcom의 방송규정에 따르면 방송사들이 적절한 불편부당성(due impartiality) 을 유지하고 정치적/산업적 논쟁과 공공정책 관련 문제에 있어 견해 또는 의견을 제시해서는 안 된다(Ofcom Broadcasting Code 5.4). 영국의 불편부당성 원칙은 언제든지 방송의 반정부적인 요소나, 어떤 프로그램의 부분으로 짧은 시간 내 전달되는 균형적인 다큐멘터리나 토론 프로그램에 의해 위 반될 수 있다고 비판받아 왔다. 특히 이러한 규정은 규제기관에게 엄격한 객관성으 로부터 약간의 일탈에 대해서도 유죄를 선고할 수 있도록 권한을 부여한다는 것이 다. 방송인들에게 진실과 거짓, 정의와 부정, 연민과 냉혹, 관용과 완고, 심지어 옳 고 그름에서 공평을 요구 해서는 안 된다는 것이다. 그러한 문제에서 어떻게 불공 평할 수 있다는 것인지, 방송인들에게 도덕적으로 중립성을 기대해서는 안 되는 것 처럼 정치적으로 중립성을 기대해서도 안 된다는 주장이다(Robertson & Nicol, 1992, pp. 620~623.). 그런데 적절한 불편부당성에서는 두 가지 예외 조항이 중요하다. 즉 시리즈 프로 그램을 전체로 간주한다는 단서 조항과 개인 의견 프로그램이 허용된다는 예외 조 항이다(Ofcom Broadcasting Code 5.5, 5.9). 시리즈 프로그램을 전체로 간주한다는 것은 정치적으로 논쟁적인 주제를 한 프로그램이 다루더라도 같은 채널 유사한 시 간대 다른 프로그램에서 반대 관점을 다루는 한 정치적 논쟁에 대한 의견 제시가 우크라이나 보이 스카우트를 독일 나치의 행진에 암시하는 군화 소리를 입혔다. CBS는 우크라이나인들(Ukrainian-americans)에 대해 불공정한 내용을 방송한 데 대해 엄청난 항의를 받았고 세라핀(Serafyn)을 중심으로 CBS의 왜곡보도에 대해 FCC에 CBS가 디트로이트와 미시건에 방송국 구매를 승인하지 말라며 공식적으로 이의를 신청했다. 그러나 FCC는 청문과정 없이 이를 거 부하자 세라핀은 연방 항소법원에 소송을 제기했다. CBS는 뉴스 프로그램의 공정성에 대한 정부의 개입은 수정 헌법 제1조를 위반한다고 주장했지만 법원은 FCC가 부적절하게 우크라이나인들의 이의 신청을 거부했다며 FCC가 이 문제를 재고할 것을 주문했다. 당시 더글라스 긴스버그(Douglas Ginsburg)는 FCC는 정확한 기준도 적용하지 않았고 그러한 결정에 합리적인 설명도 제공하지 않았 다 고 했다. 이 판결은 FCC에게 재고 결정을 주문한 것에 그쳤지만 공정성의 원칙 시대 이후에도 방 송 뉴스 내용이 여전히 FCC의 감독 하에 있음을 보여주는 사례이다

14 허용될 수 있다는 것을 의미한다. 또 방송사가 정치적, 산업적 논쟁과 공공 정책과 관련하여 의견을 제시할 수 없지만 개인적 의견 프로그램임을 명확히 밝히기만 한 다면 허용된다. 14) 이러한 정신은 Ofcom 방송 규정(Ofcom Broadcasting Code)의 적 절한 불편부당성에 대한 정의에서도 나타나는데 즉 불편부당성이란 모든 견해에 대 해 균등한 시간 배분이 주어져야 하거나 모든 논쟁을 표현해야 한다는 것은 의미하 지 않는다고 하고 있다. 3. 국내 방송의 공정성 심의 문제점 1) 방송통신심의위원회의 성격 공정성 심의의 위헌성을 논하기 이전에 심의 주체인 방송통신심의위원회의 성격 을 명확하게 규정할 필요가 있다. 헌법상 검열에 대한 위헌성 판단은 행정권에 의 하여 행하여지는 경우에 한하므로 심의를 하는 주체의 성격이 행정기관이냐, 아니 냐에 따라 내용 규제의 허용 범위가 달라질 수 있기 때문이다. 우리 헌법 제21조 제2항은 언론 출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다 고 규정하고 있다. 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내 용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금 지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률로써도 불가능한 것으로서 절대적으 로 금지된다. 15) 이에 대해 헌법재판소는 언론 출판에 대하여 사전 검열이 허용될 경우에는 국 민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때 문 이라고 밝히고 있다. 16) 그리고 검열은 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권 14) Ofcom 방송규정 5.10 조항에는 개인적인 견해나 전문적인 의견 프로그램을 방송할 때 개인적인 견해 나 전문적인 의견 프로그램은 시작부터 수용자에게 분명하게 고지해야 할 의무를 부과하고 있다. 15) 헌법재판소 선고 헌가13, 선고 94헌가6, 선고 97헌가1, 선고 96헌바2 등 16) 헌법재판소 선고 선고 2000헌가

15 이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 보아 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다는 것이다. 왜냐하면 그렇게 해석하지 아니한다면 검열기관의 구성은 입법기술의 문제이므로 정부에게 행정관청이 아닌 독립된 위원회의 구성을 통하여 사실상 검열을 허용하면 서도 헌법상 검열금지원칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길을 열어주기 때 문이다. 17) 이에 따라 영화에 대한 심의 및 상영등급분류업무를 담당하고 등급분류보류결정 권한을 갖고 있는 영상물등급위원회의 경우 문화관광부장관에 대한 보고 내지 통보 의무는 없다고 하더라도 위원을 대통령이 위촉하고(공연법 제18조 제1항), 영상물등 급위원회의 구성방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며(공연법 제18조 제2항, 공연법 시행령 제22조), 국가예산의 범위 안에서 영상 물등급위원회의 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 하고 있는 점(공연법 제30조) 등에 비추어볼 때, 행정권이 심의기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있고 행정권이 주체가 되어 검열 절차를 형성하고 있다고 보았다. 18) 또한 국가에 의하여 검열절차가 입법의 형태로 계획되고 의도된 이상 비록 검열기관을 민간인들 로 구성하고 그 지위의 독립성을 보장한다고 해서 영화진흥법이 정한 등급분류보류 제도의 법적 성격이 바뀌는 것은 아니 라고 했다. 한편 방송위원회로부터 위탁을 받아 방송광고 사전심의를 담당했던 한국광고자 율심의기구의 경우에도 위헌 판결을 받은 바 있다. 헌법재판소는 한국광고자율심의 기구가 민간이 주도가 되어 설립된 기구이기는 하나 그 구성에 행정권이 개입하고 있고(광고심의위원의 선임에 관여하는 회장과 이사 선임에 문화관광부장관의 승인), 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘 감독을 받 고 있으며(방송법 제103조 제2항, 동법시행령 제68조 제3항, 방송광고심의규정 제53 조 제1항), 방송위원회는 텔레비전 방송광고의 심의기준이 되는 방송광고심의규정을 제정, 개정할 권한을 가지고 있고(방송법 제33조), 자율심의기구의 운영비나 사무실 유지비, 인건비 등을 지급(방송위와 자율심의기구간 업무위탁계약서 제8조)하고 있 다면 한국광고자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 방송위원회가 위탁이라 는 방법에 의해 그 업무의 범위를 확장한 것에 지나지 않는다고 판단하였다. 19) 17) 헌법재판소 선고 93헌가13. 18) 헌법재판소 선고 2000헌가9. 19) 헌법재판소 선고 2005헌마

16 또한 헌법재판소는 방송위원회는 방송광고 심의규정을 개정함으로써 언제든지 자신이 원하는 대로 자율심의기구의 심의 내용을 원격 조정할 수 있다. 즉 국가는 방송광고 심의규정을 통해 자신이 선호하는 내용의 방송광고만을 내보낼 수 있게 될 것이며, 이것은 소비자 또는 시청자를 보호한다는 명분으로 방송광고에서 국가 의 의견을 관철시키는 결과를 낳을 것 이라고 강조하고 있다. 헌법재판소의 영상물등급위원회와 광고자율심의기구의 사전검열의 위헌판단 기 준을 적용하여 방송통신심의위원회도 다음과 같이 판단할 수 있을 것이다. 우선 방송통신심의위원회 위원 구성은 비록 법률에 임명이라는 용어를 직접적으 로 사용하지 않고 위촉 이라는 표현을 사용하였지만 20) 결과적으로 대통령이 임명하 는 것과 동일하다. 법률에서는 국회의장이 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 추천 한 3인, 국회 소관 상임위원회에서 추천한 3인을 포함하여 대통령이 위촉한다고 하 고 있다(방송통신위원회 설치 및 운영에 관한 법률 제18조, 이하 방송통신위원회 설 치운영법). 즉 방송통신심의위원회는 국회의장 추천 3인, 국회 상임위원회 추천 3인, 대통령 추천 3인으로 총 9인으로 구성한다. 방송통신심의위원회의 사무처 조직에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며(동법 제26조), 필요한 경비는 방송발전기금, 정보통신진흥기금, 그 밖에 대통 령령으로 정하는 기금에서 국가가 지급하도록 규정을 마련하고 있다(동법 제28조). 또한 방송통신심의위원회는 심의규정을 제정 공표할 권리를 가진다(방송통신위 원회 설치운영법 제24조). 방송통신심의위원회가 정한 심의규정에 위반된다고 판단 하는 경우 제재조치를 결정할 수 있고, 방송통신위원회에 제재조치의 처분을 요청 하도록 하고 있다(동법 제25조). 결국 방송통신심의위원회는 독립적인 사무를 수행하도록 설치 운영하여 독립위 원회 형식을 띄고 있으나, 구성 방법과 절차에 대통령과 여당 추천 인사를 다수 포 함하여 위촉하는 방식이며, 21) 방송통신심의위원회의 사무처 조직에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 점, 사무처 조직 운영에 필요한 경비를 국가가 지급하도록 하고 있는 점, 방송내용에 영향을 미치는 심의규정을 제정 공표할 권 리가 있는 점 등에 비추어 국가의 행정권이 심의기관의 구성에 지속적인 영향을 미 20) 법률에 위촉 이라는 표현을 한 것은 방송통신심의위원회가 내용규제기관이므로 대통령이 직접적으로 임명하는 방식에 대한 부담을 느꼈던 것으로 이해가 된다. 또한 위원이 공무원이 아니기 때문에 임명 보다는 위촉이라는 표현이 타당하다는 의견도 있을 수 있다. 그러나 표현을 위촉이라 하여도 형식상 임명과 다를 게 없다는 게 필자의 의견이다. 21) 게다가 현행 방송통신심의위원 추천은 여야 6:3 구성으로 이루어져 있다

17 칠 수 있고 행정권이 주체가 된 검열 절차를 형성하고 있다고 볼 수 있다. 이는 행 정권이 주체가 된 방송통신심의위원회가 언제든지 시청자를 보호한다는 명분 하에 방송심의규정을 개정함으로써 국가 의견을 관철시키는 결과를 초래할 수도 있다. 다만 방송통신심의위원회의 방송심의는 영상물등급위원회와 방송광고자율심의기 구와 상이할 수 있다. 세 기관이 모두 국가기관으로 성격을 인정받더라도 영화 등 급보류 분류나 광고심의는 사전에 그 내용을 심사 선별하여 일정한 범위 내에서 발표를 저지함으로써 사전적 규제로서 위헌성을 인정받았다. 그러나 방송심의의 경 우 프로그램이 방송된 후 국가기관이 사후 규제하는 형태를 띄고 있다. 그럼에도 불구하고 현행 방송통신심의위원회의 공정성 심의는 여전히 위헌적 요 소가 있다. 즉 국가기관의 행정권이 작용하는 심의기관으로 방송통신심의위원회가 정부에 비판적이거나 불리한 내용을 방송하면 제재할 수 있는데, 이러한 심의결과 를 다시 평가제나 재허가에 반영함으로써 방송사의 재허가를 취소할 수 있도록 법 률 체계를 가지고 있다는 것이다(방송법 제17조 제3항, 제31조). 결국 방송사가 재 허가를 받기 위해 집권당에게 유리하거나 정부에 무해한 여론만을 방송할 것이므로 이는 단일 프로그램을 사전에 일일이 심사 선별하지는 않을지라도 결과적으로 일 정한 범위 내에서 표현을 금지함으로써 방송 내용에 대한 사전 검열과 동일한 효과 를 야기한다는 점이다. 2) 공정성 심의규정의 위헌성 국내 방송법은 방송통신심의위원회가 공정성 및 공공성을 심의하도록 하고 있다 (방송법 제32조 제1항). 그리고 방송심의규정은 제1절에 공정성 관련 조항들을 별도 로 마련하고 있다. 22) 국내 방송심의규정에서 공정성 조항(제9조)은 방송은 진실을 왜곡하지 아니하고 객관적으로 다루어야 한다(동조 제1항). 방송은 사회적 쟁점이나 이해관계가 첨예하게 대립된 사안을 다룰 때에는 공정성과 균형성을 유지하여야 하 고 관련 당사자의 의견을 균형 있게 반영하여야 한다(동조 제2항)고 요구하고 있다. 또한 방송은 제작기술 또는 편집기술 등을 이용하는 방법으로 대립되고 있는 사안 에 대해 특정인이나 특정단체에 유리하게 하거나 사실을 오인하게 하여서는 아니된 다(동조 제3항). 이러한 공정성 조항은 대체로 진실성, 객관성, 균형성을 요구하고 22) 방송심의규정 제1절 공정성에는 제9조(공정성), 제10조(사실보도와 해설 등의 구별), 제11조(재판이 계 속중인 사건), 제12조(정치인 출연 및 선거방송), 제13조(토론 프로그램)으로 구성되어 있다

18 있는 것으로 판단된다. 또한 방송심의규정 제62조에는 위원회는 연속프로그램이나 주제의 동일성이 인 정되는 수회의 방송프로그램 전체를 대상으로 심의를 할 수 있다 고 규정하고 있다. 이는 방송통신심의위원회가 임의적으로 전체를 대상으로 심의할 수 있다고 규정함 으로써 기본적으로 단편적인 방송심의를 허용하고 있다. 다음은 명확성의 원칙, 과잉금지제한의 원칙에 비추어 국내 공정성 심의규정의 위헌성을 판단해보고자 한다. 23) 앞서 살펴본 영미의 공정성 조항들이 이러한 위헌 성 문제를 어떻게 해결하는지도 비교 검토하고자 한다. 첫째 공정성 조항이 대단히 모호하다. 공정성 요건에 진실성은 비교적 명확한 요 구조건으로 판단된다. 즉 진실이냐, 허위이냐를 판단하여 공정성을 위반했는지 제재 할 수 있기 때문이다. 그러나 균형성이나 객관성은 모호한 규정으로 어느 행위가 위반인지 아닌지 미리 예측하기가 힘들다. 즉 균형성이란 질적 균형을 의미하는 것 인지 양적 균형을 의미하는지 매우 모호하다는 것이다. 공정성의 하부 개념으로 요 구하고 있는 객관성도 제14조에 규정을 마련하고 있는데 사실을 정확 하고 객관적 인 방법 으로 다룰 것을 요구함으로써 다시 진실성을 요구하면서도 객관적인 방법 이 어떻게 달성될 수 있다는 것인지는 명확하지 않다. 결국 우리 방송심의의 공정 성 심의규정은 명확성의 원칙에 위반되어 위헌가능성이 매우 높다. 우리 헌법재판소가 적용하는 평등의 원칙이란 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻한다(헌법재판소, , , ). 즉 헌법재판소의 평등의 원칙은 절대적 평등이 아니라 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 라는 원칙이다(윤성옥, 2007). 영국은 정치적, 산업적 논쟁에서 방송이 의견을 표명하는 것을 금지함에도 불구 하고 이를 반드시 모든 견해를 다루어야 하거나 양적 균형으로 보지는 않는다고 명 시하고 있다. 미국은 선거기간 동안 내용 기반 규제가 아닌 상대 후보자들의 반론 권 보장 측면에서 방송시설을 이용하도록 내용 중립 규제이자 구조 규제 차원에서 마련함으로써 위헌 가능성을 줄였다. 23) 명확성의 원칙은 국민의 기본권을 제한하는 법규범은 명확해야 한다는 것으로 법률에 의한 기본권제 한이 중할수록 법률의 명확성은 보다 엄격한 요구된다(헌법재판소, ). 과잉제한금지의 원칙은 목적의 정당성(정당한 목적을 추구해야 함), 수단의 적합성(그 목적을 달성하 기에 수단이 적합하여야 함), 피해의 최소성(피해를 최소화 해야 함), 법익의 균형성(제한되는 기본권 과 공익 사이에 비례관계가 있어야 함)을 충족해야 한다는 것이다(권영성, 2005)

19 둘째 공정성 규제 조항은 과잉제한금지의 원칙 중 수단의 적절성에 위반될 소지 가 있다. 방송에서 공정성 확보가 민주주의 국가의 여론형성에서 매우 중요한 요건 으로 공정성 규제에 목적의 정당성이 인정된다고 하더라도 현행 규정이 과연 수단 이 적절한 것인지 판단을 해볼 필요가 있다는 것이다. 즉 현행 공정성 조항은 논쟁 적인 사안을 다룰 때 공정할 것을 주문하고 있지만 방송사가 논쟁적인 사안을 회피 할 경우 제재할 방법은 마련되어 있지 않다. 즉 방송의 공정성 판단으로 사회에서 논쟁적인 사안에 대해 책임 있게 적극적으로 사안에 대해 진실을 추구한 방송사는 제재할 수 있으면서도 그러한 제재를 두려워 회피함으로써 공적 책무를 수행하지 않는 방송사는 제재하지 못하는 결과를 초래한다는 것이다. 24) 따라서 현행 방송심 의규정의 공정성 조항은 방송의 공정성 확보라는 규제 목적의 정당성은 인정할 수 있더라도 수단의 적절성에는 위반될 여지가 있다. 영국의 적절한 불편부당성 규정의 경우 방송사가 일정한 범위 내에서 의견이나 견해를 제시하지 못하도록 하면서도, 명백히 밝히기만 한다면 의견이나 견해 프로 그램을 방송할 수도 있다는 예외조항을 마련함으로써 양적 공정성과 질적 공정성의 법익을 조화롭게 보장하고 있다. 넷째, 방송심의규정 제9조(공정성) 제4항은 피해의 최소화 원칙에 위반될 소지가 있다. 즉 방송사업자 또는 종사자가 직접적인 이해당사자가 되는 사안에 대하여 일 방의 주장을 전달함으로써 시청자를 오도하여서는 아니 된다 고 규정하고 있다. 이 러한 규정은 프로그램이 방송된 후 진실성, 균형성, 객관성 등 공정성을 확보하였느 냐 판단하는 것이 아니라 방송사가 직접적인 이해당사자가 되는 사안이라는 일정한 범위 내에서 아예 표현하지 못하도록 함으로써 피해의 최소화 원칙에 위반될 소지 가 있다. 다섯째, 공정성에 대한 단편 심의방식은 국가기관에 의한 자의적 판단을 야기하 고 있다. 방송심의규정 제62조(연속프로그램)에 따라 베이징 올림픽 경기에서 수영 경기, 남자 탁구 단체전 중계방송에서 해설자가 적절하지 못한 발언을 한 것에 대 해서는 프로그램 전체를 1건으로 심의하여 주의 로 의결하면서도, <PD수첩> 긴급 취재, 미국산 쇠고기 광우병에서 안전한가 에서는 연속 프로그램 조항을 적용하지 않는 문제점을 보이고 있다(방송위원회, 2008). 25) 24) 방송심의규정 제7조(공적 책무) 제1항에 방송은 국민이 필요로 하고 관심을 갖는 내용을 다룸으로써 공적매체로서 본분을 다하여야 한다 라고 규정하고 있다. 그러나 이러한 조항을 위반하는 것이 공적 책무에 대한 위반이지 공정성 조항을 위반한 것은 아니기 때문에 여전히 문제가 있다는 것이다

20 이는 단서조항을 통해 시리즈물을 전체로 간주하는 영국의 커뮤니케이션법 제 320조(6)이나 미국의 선거 후보자에게 동등기회를 제공해야 하는 커뮤니케이션법 제315조가 순수 뉴스나 다큐멘터리의 경우 제외하는 것과 매우 대조적이다. 즉 영 국은 시리즈물의 단편심의가 이루어지지 않도록 방지하고 있으며 미국은 단편심의 로 판단할 경우 무리가 있는 장르를 예외로 인정해주고 있다. 반면 국내 심의규정 은 위원회에 의해 언제든 단편심의가 가능하도록 규정을 마련하고 있다. 결국 국내 방송심의규정의 제62조(연속 프로그램)는 방송특성상 시리즈물을 전체로 보아 판단 하도록 방송의 자유를 보장하는 조항이 아니라 방송통신심의위원회의 심의에 있어 자의적 조항으로 기능하고 있다. 결론적으로 우리의 공정성 조항은 명확성의 원칙, 수단의 적절성 등 위헌적 요소 가 매우 높고 방송통신심의위원회에 의해 매우 자의적으로 판단 적용될 소지가 있다. 3) 공정성 심의적용의 문제점: 의견 표명에 대한 제재와 법리적 판단 먼저 방송사가 의견을 표명하는 것이 허용되는 범주인지, 허용된다면 어디까지 보호받고 제한되는 것인지 방송사의 의견 표명의 자유와 제한에 대한 법리를 검토 할 필요가 있다. 방송사의 의견 표명에 있어 공정 논평(fair comment)의 면책은 영 미에서는 보통법상 미디어의 중요한 방어수단으로 이용되어 왔다. 특히 공정 논평 은 자발적으로 공적 영역에 있기를 원하는 정치인, 공직자와 같은 사람들의 공적 업무에 대한 의견 표현을 보호하는 것이다. 미국 법원은 오래 전부터 공인에 대한 감시와 평가는 언론의 정당한 기능이기에 명예훼손적 내용이더라도 보호되어야 한 다고 판단해왔다. 공정논평으로 보호받기 위해서는 올바르고 정확한 사실에 기반하고 있어야 하고 그 사람의 사생활이 아닌 공적 업적에 대한 비판이어야 한다(Overbeck, 2004). 그러 나 미국의 많은 주들은 그러한 조건을 요구하지 않고 명확하게 의견임을 밝히기만 한다면 명예훼손의 책임을 묻지 않는다. 이러한 원칙에는 해로운 의견에 대한 교정 을 위해서 판사나 배심원의 판단보다 다른 의견과의 경쟁 을 중시했던 거츠 판결이 영향을 많이 미쳤다(Gertz v. Welch, 1974). 26) 25) 방송통신심의위원회가 발간한 심의사례집 의 심의의결사항 참조. 한편 <PD 수첩>의 경 우 일부 해명(5.13)은 있었으나 지체없이 정정방송을 하지 않은 것 등은 방송심의규정 제17조(오보정 정)을 위반한 것이라고 판단하고 있다. 그러나 지체없이 란 프로그램 방송을 한 다음 주인지, 방송 직 후를 말하는 것인지, 방송사에서 오보임을 안 시점에서 어느 기간까지인지 모호하기 때문에 방송통신 심의위원회의 심의는 매우 자의적이라는 비판을 면하기는 힘들다

21 국내에서도 사실적시와 의견표현의 이분법을 적용하여 의견에 대해 두터운 보호 를 하고 있는 것으로 본다(김경호, 2008). 그러나 논평이나 의견으로 위법성이 조각 되기 위해서는 공공의 이해에 관한 평론일 것, 평론의 전제된 사실이 진실하거나 진실 오신에 상당한 이유가 있을 것, 그 평론은 합리적이고 공정할 것이 요구된다 (표성수, 1997). 이승선(2000)은 공정한 논평의 법리 측면에서 언론의 공정성 모델을 보완하기 위해 사실성 확보, 균형성 유지, 평가 시비의 분명성을 제시한 바 있다. 국내 방송심의규정에서는 사실보도와 해설 논평 등을 구별하도록 하고, 해설이 나 논평 등에 있어서도 사실의 설명과 개인의 견해를 명백히 구분하여야 하며, 해 설자 또는 논평자의 이름을 밝히도록 하고 있다(방송심의규정 제10조). 이 규정을 적용하면 현행 방송심의규정상으로는 방송에 사실보도와 명백히 구분하여 논평자와 해설자를 밝히기만 한다면 의견(논평과 해설)을 허용하는 것으로 이해된다. 27) 이 조 항은 앞서 살펴본 영국의 의견과 견해 프로그램 조항과 매우 유사하다(Ofcom Broadcasting Code 5.10). 그런데 국내 방송심의규정 제10조(사실보도와 해설 등의 구별) 조항이 일정한 요 건을 갖춰 방송사에 논평과 해설을 허용함으로써 의견을 밝힐 수 있도록 하는 반면 동규정 제9조(공정성) 제2항에서는 사회적 쟁점에서 당사자의 의견을 균형 있게 반 영하도록 하고 있다. 이는 방송사가 의견을 낼 수 있다는 것인지 없다는 것인지 두 조항 간 충돌을 야기하는 측면이 있다. 이 두 조항에 따라 방송사의 의견 표명 허 용 여부가 매우 모호한 가운데 방송통신심의위원회는 일방의 주장 을 다루는 경우 공정성 조항만을 기계적으로 적용하고 있다. 심의사례 1: 사회적 쟁점이나 이해관계가 첨예하게 대립되는 사안을 다루면서 미 국의 도축시스템 도축장 실태 캐나다 소 수입 사료통제 정책 등에 대 하여 일방의 견해만 방송하였음(제9조 제2항 제3항 위반). 26) 거츠 판결에서 판사는 수정헌법 제1조 보호 아래 잘못된 생각(false idea)에 관한 것은 없다. 그러나 해로운 의견으로 보일지라도, 그것의 교정을 위해서 우리는 판사나 배심원의 판단력이 아니라 다른 의견과의 경쟁을 믿는다 고 밝히고 있다. 27) 그러나 방송심의규정 제12조 제2항에서는 방송은 정치문제를 다룰 때에는 특정정당이나 정파의 이익 이나 입장에 편향되어서는 아니 된다 고 하고 있다. 이 조항은 정치인 출연 및 선거방송 조항으로 선 거기간 정치인 출연에 제한되어 적용되는 것인지, 아니면 항상 정치인 출연 의 경우이나 정치문제에서 편향된 의견을 밝히지 못하도록 하는 것인지 모호한 측면이 있다. 방송심의규정 제10조(사실보도와 해설 등의 구별)와 제12조(정치인 출연 및 선거방송)를 종합적으로 판단할 때 사실보도와 해설을 구분할 것을 요구하는 별도의 조항이 마련된 만큼 제12조의 특정 정파 의 이익이나 입장에 편향되지 못하도록 한 것은 선거방송에 국한한 것으로 이해하는 것이 보다 타당 하다

22 심의사례 2: 방송사업자가 직접적인 이해당사자가 되는 사안에 대하여 자사의 입 장을 옹호하는 단체 등의 주장이나 자사에 유리한 내용을 중점적으 로 보도한 것으로 관련 심의 규정 위반(제9조 제4항 위반). 심의사례 3: (뉴스 프로그램에서) 앵커가 방송법의 내용은 물론 제대로 된 토론 도 없는 절차에 찬성하기 어렵다 며 방송법 개정안에 반대한다는 의 견을 제시하고 이어 언론노조의 파업취지에 대한 이해를 구하는 내 용을 방송한 것은, 공적인 방송을 개인의 사적인 이해표현의 수단으 로 이용한 것이며 뉴스 프로그램의 진행자가 사회적 쟁점사안에 대 하여 균형성을 유지하지 못한 것일 뿐만 아니라 직접적인 이해 당사 자가 되는 사안에 대하여 일방의 주장을 전달한 것으로 심의 규정 위반(제9조 제2항, 제9조 4항) 28) 그렇다면 방송통신심의위원회의 방송심의규정 적용과 달리 방송사의 의견표명에 대해 국내 법원은 어디까지 허용하고 보호하는 것인지 살펴볼 필요가 있다. 언론매체의 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 국내 법 원은 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하 는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가를 구별하여 위법성을 결정한다(대법 원 , 서울고법 판결, 서울고법 등). 의견과 사실의 구분은 기사의 객관적인 내용과 일반 독자가 보통의 주의로 기사 를 접하는 방법을 전제로 기사에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 기사의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 기사가 게 재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다(대 법원 ). 따라서 부분적으로 부적절한 표현이 포함되어도 전체적으로 잘못된 의견이라고 보기 어렵다면 폭넓게 언론의 의견 표명의 자유를 보호하고 있다. 검찰 자기 식구 싸고돌기?, 입 맞추기 시간 충분... 축소수사라는 지적이 나오고 있다 등 표현한 것에 대해 고등법원은 의견의 표명에 해당하는 부분이 부적절하다고 판단되나 전 체적으로 보아 잘못된 의견이라고 보기 어렵고 결국 피고들의 의견표명은 그 한계 를 벗어나지 아니하였다고 봄이 상당하다 고 판시하였고(서울고법 ), 대법 원도 이를 인용하였다(대법원 ). 검찰의 이중기소에 대하여도 불법감금 28) 심의사례는 방송심의사례집 (방송통신심의위원회, 2009), 방송통신심의위원회 홈페이지 2009년 3월 지상파방송 심의의결내역 참조

23 사법사상 처음 이라는 표현을 동원하여 한심한 검찰 이라고 단정한 것에 대하여 법 원은 피고들이 원고의 실수를 빌미로 지나치게 과도한 비난을 가한 것 이라고 인정 하여 다소 부적절하였다고 판단하면서도 전체적으로 보아 잘못된 의견이라고 보기 는 어렵고 결과적으로 피고들의 논평의 자유 범위에 속한다 고 보았다(서울고법 ). 한편 반론권 역시 사실적 주장인 경우에만 적용되며 언론매체의 의견과 평가의 경우에는 허용하지 않는다. 그러나 언제나 사실과 의견이 명확하게 구분되는 것은 아니다. 국내 법원은 반론보도문과 원보도의 문장을 일일이 분절하여 그 문구가 사 실적 주장인지 의견의 표명인지를 분석 판단하는가 하면(서울지법 ), 신 청인이 보도내용이 허위사실이라 주장하므로 반론권을 허용한다는 단순심리 방식의 판결도 있다(서울지법 ). MBC <PD수첩>에서 소말리아 해적에 납치된 동원호 선박 선원들이 정부가 적 극적으로 협상에 나서지 않아 풀려나지 못하고 있다고 보도하자 외교통상부가 제기 한 반론보도청구 소송에서 법원은 원보도와 반론보도문의 비교를 통해 결정하는 방 식을 취했다. 이에 따라 공식협상문안 하나를 만들어 보내고 받는 데만도 몇 주일 씩 소요되고 있다 선원들의 석방을 위하여 협조하여 달라는 요청을 하는 것 이외 에는 달리 특별한 노력을 하고 있지 아니하다 는 사실적 주장에 해당하므로 외교통 상부의 반론권을 인정하였다. 그러나 원고(외교통상부)가 동원호 사건의 해결을 위한 협상의 실질적인 주체를 동원수산에게 떠넘기고 있다는 보도에 대해서는 영사과 관계자가 전화인터뷰로 협 상하는 기본적인 주체는 정부가 아니고 동원수산이다 라는 말을 한 사실, 공문내용 을 근거로 자국민 보호에 대한 책임을 지고 있는 정부가 당연히 동원호 사건의 해 결을 위하여 적극적으로 노력하여야 하는 것임에도 그러한 주장을 하는 것에 대한 비평을 보도한 것이라며 반론권을 인정하지 않았다(서울지방법원 ). 동아일보가 2001년 7월 4일과 5일 <국정홍보처장 툭하면 성명 > 등 3차례에 걸 쳐 국정홍보처장이 언론사 세무조사에 대한 정부성명발표를 비정상적으로 남발하고 있다는 취지의 기사를 게재해 국정홍보처가 제기한 반론보도심판청구에서 1,2심은 이를 인용하였지만(서울고등법원 , 서울지방법원 ) 대법원은 하급심 판결이 법리를 오해한 위법이 있다고 판시했다. 즉 대법원은 원보도의 전체 적인 인상 및 맥락으로 보면...언론사의 의견 표명 내지 비평 또는 정부의 공식 성

24 명만큼이라도 좀 더 차분해졌으면 좋겠다는 희망 내지 요청을 개진한 것 으로 판단 했다(대법원 ). 반론권 역시 언론보도에서 사실적 주장의 경우에만 허용 함으로써 의견 내지 평가에 대해서는 언론의 자유를 폭넓게 인정한다고 볼 수 있다. 국내 방송심의규정에는 방송사의 의견표명을 명시적으로 금지하고 있다고 보기 는 힘들다. 다만 방송심의규정에서는 사실보도와 논평 해설을 구별하도록 의무조 항(제10조)을 마련하고 있다. 공정성 조항은 진실성, 균형성을 요구하고 있는데(제9 조 제1항), 그렇다고 해서 이 역시 방송사의 의견 표명을 원천적으로 금지하는 조항 으로 해석하기는 힘들다. 기본권 제한이 중대할수록 법률은 명확해야 하고, 명확하 지 않을 경우 규정은 제한적으로 해석해야 한다. 따라서 방송심의규정에서 명시적 으로 방송사의 의견이나 견해를 모두 금지하는 것이 아니라면 어디까지나 방송의 의견이나 견해 표명에 대해서는 보호되는 영역으로 해석해야 할 것이다. 특히 국내 법원은 매체 구분 없이 사실적 주장과 구분하여 의견이나 논평의 자 유를 보장하고 있다. 심지어 부분적으로 부적절한 표현이 포함되어도 전체적으로 잘못된 의견이 아니라면 의견 또는 논평의 자유를 폭넓게 보호하고 있다. 나아가 반론권도 사실적 주장인 경우에만 적용되며 방송사의 의견 또는 논평의 해당하는 경우 인용하지 않고 있다. 이러한 방송사 의견 표명에 대한 국내 법리를 보건대 방 송통신심의위원회의 공정성 심의는 규정 해석과 적용에 법률적 문제가 있다고 판단 된다. 4. 방송의 공정성 심의제도 개선방향 이 글은 공정성 심의가 법률 조항으로 정당성, 타당성, 일관성을 확보해야 한다 는 문제의식으로부터 시작하였다. 주요 논의결과는 다음과 같다. 첫째, 방송통신심의위원회는 독립위원회의 형태일지라도 구성 방법과 절차에 대 통령과 여당 추천 인사를 다수 포함하여 대통령이 임명하는 방식이며, 사무처 조직 에 필요한 사항을 대통령령으로 정하고 있는 점, 사무처 조직 운영에 필요한 경비를 국가가 지급하도록 하고 있는 점, 방송내용에 영향을 미치는 심의규정을 제정 공표 할 권리가 있는 점 등을 고려하건대 국가의 행정권이 심의기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있고 행정권이 주체가 된 검열 절차를 형성하고 있다고 보았다

25 다만 사전에 그 내용을 심사 선별하여 일정한 범위 내에서 표현을 금지하는 것 (사전심사)이 아니라는 주장이 제기될 수 있다. 이에 대해서는 방송통신심의위원회 가 정부에 비판적이거나 불리한 내용을 방송하면 제재하고 이를 다시 평가제나 재 허가에 반영하도록 하는 현행 법률 체계에서는 위헌적 요소가 크다고 판단했다. 즉 방송사가 재허가를 받기 위해 집권당에게 유리하거나 정부에 무해한 여론만을 방송 할 것이므로 이는 방송 내용에 대해 단일 프로그램으로 일일이 심사 선별하여 일 정한 범위 내에서 표현을 금지하는 것은 아니지만 결과적으로 방송프로그램의 사전 검열과 동일한 효과를 야기한다. 둘째, 국내 공정성 심의규정은 명확성의 원칙, 과잉제한금지의 원칙에 위반되어 위헌성이 높다. 국내 공정성 조항은 양적 균형을 의미하는지 질적 균형을 의미하는 지 모호한 반면 영국은 반드시 양적 규제를 의미하지 않는다고 명시하고 있으며, 미국은 철저하게 내용 중립 규제이자 구조적 규제(공직 후보자에게 편의시설 제공) 의 형식으로 마련되어 있다. 또한 국내 공정성 심의는 위원회의 자의적인 판단에 따른 단편 심의도 문제점으로 발견되었다. 이에 대해 영국의 방송규정은 시리즈물 의 경우 반드시 전체로 간주되어야 한다고 규정함으로써 규제가 단편적으로 이루어 지지 않도록 보장하고 있다. 미국은 공직 후보자에게 동등기회를 보장하는 제315조 에서 일부 장르에 예외조항을 마련함으로써 뉴스나 인터뷰 등 프로그램에서는 방송 을 자유롭게 하도록 하고 있다. 또한 공정성 심의규정은 목적의 정당성을 인정받는다 하더라도 과잉제한금지의 원칙 중 수단의 적절성, 피해의 최소화를 위반할 가능성이 있다고 판단했다. 제9조 (공정성) 조항으로는 논쟁적 사안을 회피할 경우 제재할 방안은 없는 대신 적극적 으로 진실을 추구한 방송의 경우 제재하는 결과를 초래해 공정성 규제에 대한 적절 한 수단이라고 보기 힘들었다. 영국의 방송규정은 일정한 범위 내(정치적/산업적 논 쟁)에서 의견이나 견해를 제시하지 못하도록 하면서도, 명백히 밝히기만 한다면 의 견이나 견해 프로그램을 방송할 수 있도록 보장함으로써 양적, 질적 균형성을 조화 롭게 추구하고 있었다. 또한 제9조(공정성) 제4항은 방송사업자(종사자)과 직접적인 당사자인 경우 방송된 후에 공정성을 판단하는 것이 아니라 아예 방송하지 못하도 록 함으로써 피해의 최소화 원칙에 위반될 소지가 있었다. 셋째, 방송심의규정상 방송사 의견 표명이 명시적으로 금지된 것도 아닌데 방송 통신심의위원회는 방송내용에 대해 공정성 조항의 균형성 과 일방적 주장 만을 근

26 거로 기계적으로 판단하고 있다. 국내 법원은 방송 내용에 대해 의견(논평)인가, 사 실적 주장인가를 구분 하여 사실적 주장에 대해서는 위법성을 판단하지만 방송의 의견(논평)에 대해서는 폭넓게 보장하고 있다. 특히 반론권에 있어서도 방송사가 의 견을 표명한 것에서는 인용하지 않고 사실적 주장에 대해서만 허용하고 있는 법리 를 볼 때 방송통신심의위원회의 공정성 심의는 방송사가 의견을 표명한 경우 규정 해석과 적용에 법률적 문제가 있다고 판단했다. 논의 결과를 중심으로 법적 개념으로서 공정성 심의규정을 마련하기 위한 개선 방안을 다음과 같이 제언하고자 한다. 첫째, 공정성 심의규정은 내용에 관여하는 규제 형태가 아니라 내용 중립 규제나 구조적 규제로서 마련되었을 때 정당성을 인정받을 수 있다. 영미의 공정성 조항은 공론장에서 시민들의 적극적 자유로서 참여적 권리를 보장하는 차원에서 마련된 제 도이다. 따라서 국내 공정성 심의규정도 내용 중립 규제이자 구조적 규제의 형태로 제정하는 것이 바람직하다. 예를 들면 방송심의규정 제12조(정치인 출연 및 선거방송) 등에서 후보자들에게 동등한 기회를 부여하는 조항만을 남기고 균형성, 객관성 등 자의적 적용이 가능한 규제들은 폐지하는 방안이다. 그렇게 되면 현행 공정성 심의규정의 명확성의 원칙 위반 문제 등을 해결할 수 있을 것으로 판단한다. 또한 내용 중립 규제로서 공정성 규정을 제정하면 국가 행정기관인 방송통신심의위원회에 의한 사전검열적인 위헌성 도 배제할 수 있을 것이다. 둘째, 공정성의 심의규정은 진실성을 핵심요건으로 개정하고, 실제 심의의 적용 에서는 방송사가 방송내용에 대해 증거를 얼마나 확보하고 있는지, 진실성을 얼마 나 입증할 수 있는지로 판단해야 한다. 이는 공정성에 대한 제재가 내용과 관련된 규제라면 허위사실 등 헌법상 금지되 는 표현으로 엄격하게 제한적으로 적용되어야 하기 때문이다. 내용 기반 규제로서 공정성에 대한 제재는 방송사가 허위사실을 유포했을 경우로 국한되어야 한다는 것 이다. 따라서 현재 방송통신심의위원회의 공정성 심의처럼 단지 균형성과 일방적 주장 이므로 공정하지 못하다 고 판단해서는 아니 되고 그러한 주장이 사실에 기반한 것 인지로 판단하여 제재할 필요가 있다. 그것이 정당한 공적 관심사로 진실을 기초로

27 했다면 방송의 표현물은 허용하는 것이 마땅하다. 단지 일방의 주장 이라고 하여 제재하는 것은 형식논리에 빠져 있는 것으로 방송의 공정성 판단에 합당하지 않다. 셋째, 방송의 의견 표명에 대한 심의규정을 명확하게 개정할 필요가 있다. 현행 심의규정은 방송사가 의견을 표명해도 좋다는 것인지 아닌지 모호한 가운데 방송통 신심의위원회가 자의적으로 적용하고 있다. 이에 대해서는 국내 법원이 적용하는 방송사의 의견이나 논평은 폭넓게 보장해 야 한다는 법리를 위반하지 않도록 심의규정을 마련할 필요가 있다. 그러나 사회적 여론 등을 고려할 때 의견 표명을 보장하더라도 일정한 요건을 의무적으로 부여할 수는 있다고 판단한다. 물론 이 역시 내용에 관여하는 형태가 아니라 가급적 기술 형식적인 규제에 그쳐야 한다. 예를 들어 방송이 의견과 사실을 구분하도록 하는 방송심의규정 제10조를 좀 더 실효성 있게 개정하여 적용하든지, 선거보도/순수뉴스/시사 프로그램을 구분하여 사 실과 의견의 허용범위를 제한적으로 적용한다든지 등 형식과 요건을 갖추되 의견 표명을 보장하는 조항으로 규정할 필요가 있다. 이는 방송에게 의견 표명을 보장함 으로써 위헌가능성을 줄이면서도 국민들에게 방송의 표현이 사적인 의견인지 아닌 지를 구분하여 전달하도록 함으로써 공익과 방송의 자유라는 두 법익의 조화를 이 룰 수 있다. 마지막으로 해로운 의견에 대한 교정을 위해 판사나 배심원의 판단보다도 다른 의견과의 경쟁을 중시했던 미국의 거츠 판결이 던져주는 의미를 강조하고 싶다. 최 소한 국가기관이나 집권자가 공정성이라는 명분으로 사상의 자유 시장을 왜곡시키 는 것은 더 바람직하지 않다. 과연 한 방송사의 해로운 의견 이 국가가 의견형성에 개입하는 것보다 반드시 더 해롭다고 말할 수 있는지, 공정성 규제 범위를 결정하 기 전에 무엇보다 사회적 합의를 이루어야 할 중요한 전제일 것이다

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29 헌법재판소 선고 94헌가6 결정. 헌법재판소 선고 97헌가1 결정. 헌법재판소 선고 93헌바51 결정. 헌법재판소 선고 96헌마94 결정. 헌법재판소 선고 96헌바2 결정. 헌법재판소 선고 97헌마372 결정. 헌법재판소 선고 98헌마153 결정. 헌법재판소 선고 2000헌가9 결정. 헌법재판소 선고 99헌바117 결정. 헌법재판소 선고 2002헌바82 결정. 헌법재판소 선고 2005헌마506 결정. Barendt, E. (1993). Broadcasting law: A comparative perspective. Oxford: Clarendon Press. Barendt, E. (1994a). Free speech in Australia: A comparative perspective. The Sydney Law Review, 16(2), 149~165. Barendt, E. (1994b). Importing United States free speech jurisprudence? In Campbell, T., & Sadurski, W. (eds.), Freedom of communication. (pp. 57~76). Aldershot: Dartmouth. Barron, J. A. & Dienes, C. T.(2005). Constitutional Law. MN: Thomson/West. Bezanson, R. P. & Buss, W. G. (2001). The many faces of government speech, Iowa law review, 86, 1377~1398. Bonner-Lyons v. School Committee, 480 F.2d 442(1st Cir. 1973) Collins, R., & Murroni, C. (1996). New media, new policies: media and communications strategies for the future. London: Polity Press. FCC v. League of Women Voters of California, 468 U.S. 364, 1984 Fiss, O. (1996). Liberalism Divided: Freedom of Speech and the Many Uses of State P ower. Boulder, CO: Westview Press. Fogundes, D. (2006). State actors as first amendment speakers, Northwestern University law review, 100(4), 1637~1688. Gertz v. Welch, 418 U.S. 323(1974)

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31 Tuner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 512 U.S. 622(1994). United States v. O'Brien, 391 U.S. 367(1968)

32 자료 ~ 방송통신심의위원회 공정성 심의결과(지상파) 방송사/프로그램 의결 내용 결과 KBS 2 해피선데이 KBS 1 뉴스9 MBC PD수첩 MBC AM 2시의 취재현장 YTN FM 뉴스전망대 MBC 뉴스데스크 CBS FM 시사자키 <1박 2일> 코너에서 전국언론노조 KBS본부의 파업을 불법이 라고 규정한 자막 삽입 2010 남아공 월드컵 SBS 단독중계와 관련하여 자사 입장위주 의 보도 <PD수첩-미국산 쇠고기, 과연 광우병에서 안전한가> 자사에 유리한 재판 결과만 방송 앵커가 개인의 의견을 말할 수 있는 여지가 없는 것은 아니나 여과없이 강하게 의견을 표명하는 것은 적절치 않음 앵커가 기자를 전화연결하여 미디어 관련법에 대한 여야의 입 장차 등에 대한 대담을 나누는 과정에서 신문이 방송을 갖게 되면 문제가 되겠죠 라는 앵커 개인의 의견과 이에 동조하는 기자의 발언(여론 다양성 측면에서 굉장히 부적절하다는 시각 이 우세합니다)을 방송 국회미디어법 통과 관련, 방송법 재투표의 적법 여부에 대해 부정적 의견을 중심으로 내용 구성 인터넷이나 매체에서 혹은 오프라인에서 자기를 비판했다고 언로를 차단하고 뒤를 캐고 혹은 규탄집회 자체를 봉쇄하고 물 대포 쏘고 진압봉 휘두르고 붙잡아다 겁박 등 최근 우리 사회 에서 발생한 특정 사안에 대한 일방의 견해 또는 주장만을 강 조하여 반영 MBC 100분 토론 시청자가 작성한 글과 다르게 편집 방송 주의 KBS 1 뉴스특보 MBC 뉴스데스크 MBC 뉴스데스크 MBC 뉴스 후 MBC 시사매거진 서울광장에서 열린 노제 이후 서울역까지 운구행렬이 진행되던 15시 12분경 KBS를 비난하는 시민들의 음성이 1분간 방송 유인태 전 청와대 정무수석과 인터뷰중 기자가 고개를 끄덕이 는 모습 방송. 경호관이 부엉이 바위 밑에서 노대통령 발견 후 어깨에 들쳐메고 산 아래로 달려가는 재연장면 방송 박혜진 앵커 방송법 반대 의견, 언론노조 파업 취지에 대한 이 해를 구하는 내용을 방송 18회 인터뷰 또는 발언인용을 방송하면서 방송법 개정에 찬성 하는 주장과 입장은 단지 3회 정도로 방송 미디어법 개정 관련 당사자의 의견을 균형있게 반영하여야 함 에도 불구하고 일방향의 입장에 치우친 면이 있음. MBC 뉴스데스크 미디어법 개정 관련 일방향의 입장에 치우친 면 권고 KBS 가는해 오는 해 새희망이 밝아 온다 보신각 타종행사 생방송 도중, 당시 현장에는 언론관계법 등의 철회를 요구하는 시위를 벌였음에도 집회현장을 비추지 않고, 현장소리를 인위적으로 제거하였으며, 박수소리 등의 효과음 삽입 권고 권고 권고 권고 권고 권고 권고 권고 권고 경고 사과 권고 권고