192 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 < 국문초록 > 선하증권의 한계점을 극복하기 위해 실무에서 널리 화물선취보증장(L/G:Letter of Guarantee)제도가 이용되고는 있다. 그러나 수입상으로서는 추가적인 비용이 발생하고, 직접 은행을 방문해서 화물선취

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1 仁 荷 大 學 校 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 2014년 06월 30일, 191~218쪽 Inha Law Review The Institute of Legal Studies Inha University Vol.17, No.2, June, 2014 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 * ** -권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로- 권 기 훈 경상대학교 법과대학 교수 Ⅰ. 서 < 목 차 > Ⅱ. 선하증권이 발행된 경우의 운송물 인도 방법 1. 선하증권을 소지하고 있는 경우 2. 선하증권을 소지하고 있지 않은 경우의 인도 방법 3. 전자식 선하증권 4. 선하증권에 기해 화물인도지시서가 발행되는 관행 Ⅲ. 선하증권이 발행되지 않은 경우의 운송물 인도 방법 1. 선하증권의 위기 2. L/G에 기해 화물인도지시서가 발행되는 관습의 위법성 Ⅳ. 권리포기 선하증권이 발행된 경우의 운송물 인도 1. 권리포기 선하증권에 의한 화물 인도방법 2. 권리포기 선하증권의 문제점과 대응방안 3. 최근 판결 Ⅴ. 해상화물운송장에 의한 인도 1. 해상화물운송장의 개념 2. 운송물 인도방법 Ⅵ. 결론 * 투고일 : , 심사일 : , 게재일 : ** 이 논문은 <재단법인 경상대학교 경영행정대학원 최고관리자과정 연구장학재단 학술연 구조성비> 지원을 받아 작성한 것임

2 192 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 < 국문초록 > 선하증권의 한계점을 극복하기 위해 실무에서 널리 화물선취보증장(L/G:Letter of Guarantee)제도가 이용되고는 있다. 그러나 수입상으로서는 추가적인 비용이 발생하고, 직접 은행을 방문해서 화물선취보증장를 발급받아야 하므로 불편하다. 이에 따라 운송실무에서는 권리포기 선하증권(Surrender B/L)이라고 하는 새로운 관 행이 나타나고 있다. 다만 권리포기 선하증권은 송하인과 운송인 사이에 권리포기 약정 이 이루어진 것이어서 수하인과 운송인 사이에는 그러한 약정이 이루어진 것으로 볼 수 없다. 따라서 선하증권 상에 기재된 수하인이 운송인에 대해서 불법행위책임 내지는 채 무불이행책임을 물을 수 있는 여지가 생기게 되는 것이다. 권리를 포기했다는 사실로 인 해서 선하증권 상의 수하인의 권리에 영향을 미친다고 볼 수 없기 때문이다. 따라서 권리포기 선하증권에 대한 대안으로 해상화물운송장(Seaway Bill)에 의한 운송 이 바람직하다고 할 수 있다. 해상화물운송장을 이용할 경우 수하인은 운송인에게 운송 서류를 제출하거나 상환하지 않고 물품을 신속하게 수령할 수 있어서 운송물 인도지연 에 따른 문제점을 해결할 수 있다. 또한 권리증권이 아니므로 서류분실과 서류의 위조ㆍ 변조에 따른 제반위험을 회피할 수 있다는 장점이 있다. 해상화물운송장의 통용으로 권리포기 선하증권은 폐지되어도 무방한 상태가 된 셈이 다. 나아가 전자식 해상화물운송장을 발행함으로써 거의 비용부담 없이 운송물을 안전하 게 인도할 수 있다. < 주 제 어 > 선하증권, 화물선취보증서, 화물인도지시서, 권리포기선하증권, 해상화물운송장 Ⅰ. 서 해상물건운송계약에 의해 수입된 물건을 수입업자가 인도받기 위해서는 운 송인과의 사이에 화물인도 절차를 밟아야 한다. 선하증권(Bill of Lading : B/L)이 발행된 경우에는 선하증권소지인이 운송인(또는 그 대리점)에게 선하 증권을 제시하고, 다시 운송인으로부터 화물인도지시서(Delivery Order : D/O)를 교부받아 이것을 운송물보관창고의 보조자(보세장치장의 설영자)에게 제시하면 화물을 찾게 된다. 그런데 오늘날 선박과 항공기의 대형화와 고속화, 컨테이너 운송방식의 출 현, 하역기계 등 화물운송시스템의 진보와 발전으로 화물운송기간이 단축됨으

3 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 193 로서 화물의 흐름은 신속하게 이루어지고 있으나 서류의 흐름은 단축되지 않 아 화물이 서류보다 먼저 도착하는 사례가 자주 발생하고 있다. 이렇듯 물건 을 인도받으려는 사람이 아직 선하증권을 확보하지 못한 경우에는 선하증권 대신 신용장매수은행이 발행한 화물선취보증서(Letter of Guarantee : L/G)를 가지고 운송인으로부터 화물인도지시서를 교부받아 화물을 인도하는 것이 거 래계에서 행해져 왔었다. 1) 그런데 이러한 인도방식에 대해 판례가 위법한 것 으로 판시한 이후 2) 판례의 입장은 L/G에 의한 운송물 인도를 불법행위로 보 고 있다. 이를 해결하기 위해 선하증권의 한계점을 극복하기 위한 대안으로 운송실 무에서 권리포기 선하증권(Surrender B/L)을 발행하는 관행이 나타나고 있다. 한편으로는 비유통성 유가증권 인 해상화물운송장의 활성화가 대안으로 제시 되고 있다. 해상화물운송장을 이용할 경우 수하인은 운송인에게 운송서류를 제출ㆍ상환하지 않고 물품을 신속하게 수령할 수 있으므로, 선하증권 불소지 로 인한 운송물 인도지연의 문제점을 해결할 수 있다. 또한 권리증권이 아니 므로 서류분실과 서류의 위조ㆍ변조에 따른 제반위험을 회피할 수 있다. 3) 이 와 같은 이유로 해상화물운송장이 국제운송실무에서 빈번하게 사용되고 있으 며 우리나라도 시행하고 있다. 이 논문에서는 운송물 인도에 관하여 선하증권이 발행된 경우의 운송물 인 도 방법과 선하증권이 발행되지 않은 경우의 운송물 인도 방법으로 나누어 개관을 살핀 후, 권리포기 선하증권이 발행된 경우에 있어서 인도방법과 문제 점에 대하여 알아본다. 또 이러한 관행이 해상물 인도 방법으로 법적으로 어 떠한 효력을 갖는가 하는 것을 선하증권의 대안으로 떠오른 해상화물운송장 함께 검토하고자 한다. 1) 권기훈, Delivery Oder의 유통방안, 해사법연구 Vol. 8 No.1, 한국해사법학회, 1996, 65쪽. 2) 대법원 선고 88다카23735 판결; 대법원 선고 2007다24008 판 결. 3) 송호신, 해상화물운송장에 대한 법적 고찰, 재산법연구 Vol. 23 No. 3, 한국재산법 학회, 2007, 339쪽.

4 194 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 Ⅱ. 선하증권이 발행된 경우의 운송물 인도 방법 1. 선하증권을 소지하고 있는 경우 (1) 상법상 선하증권에 의한 인도 원칙 일반적으로 선하증권의 법적 성질에 대하여 증거증권성, 면책증권성을 인 정하고, 영미법에서는 계약에 관한 최고의 증거(Best evidence of the contract), 영수증(A Receipt), 권원증권(A document of Title) 등을 추가하고 있다. 4) 이와는 별도로 상법은 제861조에서 선하증권의 상환증권성을 규정하 고 있으며, 기타 문언증권성이나 처분증권성을 인정하고 있다. 5) 이처럼 선하 증권은 완벽한 유가증권인 것이다. 실무에서 사용되고 있는 여러 가지 운송서류 중에서 유일하게 선하증권만 이 유가증권으로 인정받고 있으며, 6) 새로운 제도로 등장하고 있는 해상화물 운송장은 증권상의 권리를 양도할 수 있는 방법을 관련 국제규칙 등에서 제 시하고 있기는 하지만 유가증권으로서의 기능은 인정되지 않고 있다. 7) 선하 증권이 가지고 있는 유가증권적인 성질로 인하여 실무에서 운송인은 선하증 권을 제시하는 자에게만 화물을 인도해 주어야 한다. 배서가 연속된 선하증권 의 소지자는 화물에 대한 실질적 권리가 없는 자라 하더라도 자격수여적 효 력을 인정받아 적법한 권리자로 추정되기 때문이다. 화물의 소유자라고 주장 하지만 선하증권을 제시할 수 없는 사람에게 화물을 인도한 후 선하증권의 진정한 소지자가 자신에게 배서된 선하증권을 소유하고 있을 경우에 운송인 4) Williiam Tetley, Marine Cargo Claims(4th edition), Carswell, 2008, p ) 임충빈, 선하증권권의 상환 없는 화물인도와 관련한 소고 -운송인의 면책가능성여부를 중심으로-, 해상보험법연구 vol. 6, 해상보험연구회, 2010, 140~141쪽. 6) Bohman Ray, THE PUSH IS ON TO USE NEW BILL OF LADING, Logistics Management & Distribution Report, June 1, 2001, p ) 박성철, 신용장거래에서 surrender B/L 이용상의 문제점에 관한 연구, 배화논총 제 21집, 배화여자대학, 2002, 250쪽.

5 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 195 은 선하증권 소지인에게 채무불이행 또는 불법행위의 책임을 져야 한다. 다만 해상운송인이 선하증권 소지인의 인도지시 내지 승낙에 따라 운송물을 제3자 에게 인도한 경우에는 그 제3자가 선하증권을 제시하지 않았다 하더라도 해 상운송인은 그와 같은 인도지시 내지 승낙을 한 선하증권 소지인에 대하여 운송물인도 불이행이나 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않는다. 8) 선하증권이 발행된 경우라도 발행형식에 따라 운송물 인도방법에는 다소의 차이가 발생한다. 지시식 선하증권(order B/L)의 경우에는 선하증권의 수하인 란에 특정의 수하인명이 기재되지 않고 단순히 to the order of (에 기재된 자가 배서한 선하증권 원본 소지인), to the order shipper (shipper가 배서 한 선하증권 원본 소지인), to the order of Bank (Bank가 배서한 선하증권 원본 소지인)와 같이 지시인만 기재하여 유통을 목적으로 발행하는 방식이 있 다. 통상 무역거래에서는 유통 가능한 서류인 지시식 선하증권을 주로사용하 며, 해상운송인은 지시식 선하증권에 지시된 최종권리자가 동 증권을 제시한 경우 이와 상환하여 운송물을 인도하면 된다. 소지인식 선하증권(bearer B/L) 은 선하증권의 수하인란에 소지인(bearer)을 기재하는 방식으로 증권이 발행 된 경우 선하증권의 정당한 소지인에게 운송물을 인도하는 방법이다. 마지막 으로 기명식 선하증권은(straight B/L)은 선하증권의 수하인란에 특정의 수하 인명이 기재된 선하증권으로서 증권면에 배서를 금지하는 뜻이 없는 한 배서 에 의해 양도할 수 있고(상법 제130조), 선하증권과 상환하지 않고서는 운송 물의 인도를 청구할 수 없으며(상법 제129조), 운송물에 관한 처분은 선하증 권으로써 하도록 규정되어 있다(상법 제132조). 이처럼 우리상법에서는 기명식 선하증권을 지시식 선하증권과 동등하게 취 급하고 있고 두 증권의 차이를 구별하지 않으므로 기명식 선하증권이 발행된 경우라도 해상운송인은 반드시 선하증권과 상환하여 운송물을 인도하여야 한 다. 9) 8) 대법원 선고 95다40953 판결. 9) 김선옥, 해상운송인의 운송물 인도의무와 책임에 관한 고찰, 해운물류연구 제27권 제1호, 한국해운물류학회, , 102쪽.

6 196 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 (2) 수통의 선하증권이 발행된 경우 하나의 선하증권이 아니라 수통의 선하증권이 발행되는 경우도 있다. 이 경우 2인 이상의 선하증권소지인이 각각 운송물의 인도를 청구하는 일이 발 생할 수 있는데, 상법은 양륙항에서 인도를 청구한 경우와 양륙항 외에서 인 도를 청구한 경우에 따라 달리 규정하고 있다. 먼저 양륙항에서는 운송인은 1 통의 소지인의 인도청구에도 이에 응해야 하며, 이 경우에는 그 자가 정당한 권리자가 아니라도 운송인은 책임을 면하고 다른 소지인의 선하증권은 실효 하게 된다(상법 제857조). 이와 같이 규정하는 이유는 양륙항에서 운송물의 인도를 청구하는 자는 보통 정당한 소지인이며, 이 때 1통의 소지인에 대한 운송물의 인도를 부정하는 것은 수통의 선하증권의 발행을 인정한 취지가 무 의미해지기 때문이다. 그러나 양륙항 외에서 인도청구가 인도 경우에는 운송 인은 선하증권의 각통의 반환을 받지 않으면 운송물을 인도할 의무가 없다(상 법 제858조). 선적된 화물과 송하인이 신고한 화물명세서가 일치하지 않은 경우 보상장 을 이용하여 선하증권을 발행하는 화물인도 관행도 있다. 보상장(Letter of Indemnity : L/I)은 송하인에 의하여 제시된 화물이 선하증권의 기재사항과 상이함에도 불구하고 무고장선하증권(Clean B/L)을 발행하거나, 계약조건 또 는 신용장조건상의 선적일자가 경과되어 선일자를 소급하여 선일자선하증권 (Back date B/L)을 발행 할 때 모든 손해에 대해 송하인이 운송인에게 보상 해주겠다는 송하인의 서면상의 약속이다. 이러한 보상장을 이용한 선하증권의 발행관행 운송인의 고객인 송하인에게 신용장 거래에서 신용장대금을 받게 하기 위해서 이용되고 있다. 10) 다만 보상장을 근거로 발행된 선하증권에 대 하여 해상운송인은 선하증권의 소지인에 대하여 보상장을 근거로 화물인도의 무에 대한 면책 및 의무의 제한을 주장할 수 없으므로 선하증권의 소지인의 화물인도청구에 대하여 선하증권에 기재된 대로 화물을 인도할 의무를 부담 한다. 11) 10) 김선옥, 해운업계의 송하인의 보상장발행 관행에 관한 고찰, 해운물류연구 제45호, 한국해운물류학회, , 148쪽.

7 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 선하증권을 소지하고 있지 않은 경우의 인도 방법 선하증권이 발행된 경우 위에서 살펴본바와 같이 해상운송인은 선하증권과 의 상환으로 운송물을 인도하여야 한다. 하지만 화물이 도착하였으나 선하증 권이 늦게 도착하는 경우 수입업자가 선하증권이 도착하기 전에 화물을 인수 하기 위하여 해상운송인에게 추후 선하증권 원본을 입수하는 즉시 교부하겠 으며 수입화물을 인도한 후 선하증권의 정당한 소지인에게 해상운송인이 손 해를 입게 될 경우 책임을 부담할 것을 은행이 보증하는 서류인 화물선취보 증서(Letter of Guarantee : L/G)를 발급받아 해상운송인에게 제시하고 해상 운송인은 선하증권과 상환하지 아니한 채 화물선취보증서를 징구하여 화물을 인도하는 관행이 있는데 이를 보증도라고 한다. 이처럼 일반적으로 보증도는 은행의 보증 하에 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 인도하는 것을 주 된 내용으로 하는 상거래의 관행을 의미한다. 12) 화물선취보증서의 구체적인 내용은 표준양식이 통일화 되어 있지 않으므로 발행되는 은행에 따라서 문구의 차이는 있으나 일반적으로 1 선하증권이 도 착하는 즉시 운송인에게 제출하고, 2 화물선취보증서에 의하여 인도된 화물 에 대하여 운송인에게 발생하는 손해에 대하여 책임을 지고, 3 양륙항에서의 운임 및 비용을 포함하여 선적항에서의 미납운임 및 비용을 지급하며, 4 화 물선취보증서 발행에 따른 책임을 부담하기 위하여 대금을 미리 결제하거나 담보를 제공할 것을 약속하고 있다. 화물선취보증서를 통하여 화물을 신속하게 인도할 수 있다면 수하인은 상 기를 놓치지 않고 화물인수 지연으로 인하여 발생되는 여러 가지 부대비용 상승의 문제를 해결할 수 있다. 또한 해상운송인은 화주들에게 서비스를 향상 시켜 많은 고객을 확보할 수 있다는 영업적인 측면에서의 이점이 있고, 개설 은행의 입장에서도 화물선취보증서 발급수수료를 확보할 수 있으므로 관련 11) 박병호, 운송인의 화물인도관행의 문제점과 개선방안에 관한 연구, 중앙대학교 석사 학위논문, , 13쪽. 12) 田 中 誠 二, 海 商 法 詳 論, 勁 草 書 房, 1985, 419 面.

8 198 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 당사자들의 합의 하에 관행적으로 사용되고 있다. 13) 이와 같은 이점으로 과 거에는 총 수입화물의 약 70%가 L/G에 의해 인도되기도 하였다. 그런데 L/G 사용에 있어서도 L/G 보증에 따른 까다로운 절차와 비용, 그리고 L/G 위조 등의 증가로 또 다른 문제를 발생시킴으로써 L/G 사용에 대하여 문제가 제기 되어 왔다. 우리나라 사례로는 1984년의 태현실업 사건과 1988년 동원실업의 L/G 위조사건을 들 수 있다. 14) 3. 전자식 선하증권 상법상 전자선하증권의 효력에 관한 규정에 따라 종이 선하증권을 전제로 한 법체계에서 벗어나, 1 종이 선하증권을 발행하는 대신에, 2 등록기관에 등록하는 방식으로 전자선하증권을 발행할 수 있고, 이 경우 3 전자선하증권 은 종이 선하증권과 동일한 법적 효력을 갖는다 고 규정하고 있다(상법 제 862조). 전자선하증권(electronic bill of lading)은 전자문서로 작성되어 등록기관에 등록된 선하증권을 말한다. 전자선하증권은 선하증권의 실물을 발행하지 아니 하고, 그 대신에 전자적 기록(electronic record)과 전자서명(electronic signature)에 의하여 발행ㆍ양도ㆍ권리행사가 이루어진다. 15) 상법에 따르면 전자선하증권은 종이선하증권을 대신하여 발행되도록 규정 하고 있으므로(제862조 제1항), 전자선하증권이 발행된 경우에는 종이선하증 권은 발행되지 않기 때문에 전자선하증권이 유일한 선하증권이 되게 된다. 이 는 전자적 통신과 종이서류에 의한 전자통신이 등가성(functional equivalent) 을 갖는다는 의미이며 동시에 동일한 효력이 있는 종이서류와 전자식 기록서 13) 이상훈, 화물선취보증서제도의 개선을 위한 E-l/G의 활용에 관한 연구, 산업경제연 구 제19권 제3호, 한국산업경제학회, , 137쪽. 14) 오원석/김종석, 해상화물운송장의 문제점에 관한 소고, 국제상학 Vol. 8, 한국국제 상학회, 1993, 각주 3) 참조. 15) 양석완, 개정 상법상의 전자선하증권에 관한 법적 검토, 기업법연구 제22권 제1호, 한국기업법학회, 2008, 344쪽.

9 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 199 류가 병존하여 통용될 수 없음을 뜻한다. 여기서 운송인은 송하인 또는 용선자의 청구에 의하여 전자선하증권을 수 통 발행할 수 있는가가 문제된다. 전자선하증권의 경우에는 그 전자적 기록은 원본과 사본이라는 구분의 개념이 없고 그 자체가 원본으로 간주되기 때문 에, 16) 개정 상법 제853조의 선하증권의 기재사항 중 수통 발행했을 경우에 대비한 제10호의 규정은 실효성이 없어 무의미하다. 17) 전자선하증권의 경우 에는 2인 이상의 소지인이 존재할 수 없다. 따라서 상법 제856조(등본의 교부), 제857조(수통의 선하증권과 양륙항에 있어서의 운송물의 인도), 제858조(수통의 선하증권과 양륙항 외에서의 운송 물의 인도), 제859조(2인 이상 소지인의 운송물인도청구와 공탁), 제860조(수 인의 선하증권소지인의 순위) 등의 규정은 전자선하증권에는 적용의 여지가 없다. 4. 선하증권에 기해 화물인도지시서가 발행되는 관행 화물인도지시서(Delivery Order : D/O)는 발행인(운송인 또는 선하증권소 지인)이 운송물을 보관하고 있는 자에 대하여 그 물건의 전부 또는 일부를 정 당한 증권소지인에게 인도할 것을 위탁하는 증권을 말한다. 18) 화물인도지시 서에 의한 운송물인도 관행은 운송물 현실인도의 편의를 위해 마련된 제도로 서 대개 물건의 인도에 따르는 비용과 위험을 최소한으로 줄이고 신속한 상 품유통 및 자본의 회수를 손쉽게 하기 위한 상거래의 실제에서 창안된 것이 라고 보는 견해 19) 가 일반적이다. 또한 선하증권이 발행된 운송물에 대하여 다시 그 증권소지인 또는 운송인이 운송물을 수인에게 분할양도 하거나, 보증 16) 최준호, 전자무역거래에 따른 전자신용장의 활용에 관한 연구, 관세학회지 제4권 제2호, 한국관세학회, 2003, 172쪽. 17) 송호신, 전자식 해상운송서류에 대한 상법개정안의 분석, 인터넷법률 통권 제38호, 법무부, , 131~132쪽; 강선준, 전자선하증권법 제정에 관한 연구, 한국법제연 구원, , 92쪽. 18) 권기훈, 앞의 논문, 67쪽. 19) 정희철/정찬형, 상법연습, 박영사, 1993, 895쪽.

10 200 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 도ㆍ가도를 하기 위하여 또는 매도인을 비밀로 하기 위하여 화물인도지시서 를 발행하는 경우도 있다. 20) 그러나 이러한 화물인도지시서의 취지가 화물인도지시서를 비유통증권으로 취급하는 우리의 거래계에서는 충분히 반영되지 못하고 있다. 운송인의 입장 에서 볼 때 화물인도지시서의 유통성을 인정해야 할 아무런 이유도 없겠지만, 화물인도지시서 수취인의 입장에서는 화물인도지시서를 유통증권화 해야 할 현실적인 필요성이 있다. 이에 대한 방안으로 하나는 관행으로 형성된 화물인 도지시서 법리에 운송인들의 이해와 협조로 새로운 화물인도지시서의 유통관 행을 이루어 내는 것이고, 다른 방안으로는 상법에 명문의 규정을 두어 법률 상 당연한 지시증권성을 갖고 물권적 효력이 인정되는 화물인도지시서를 제 도화하는 것이다. 21) 선하증권소지인이 화물인도지시서를 유통시킬 필요성이 없는 경우에는 운송인이 유통금지의 뜻을 기재하고 기명식으로 발행할 수도 있다. 화물인도지시서가 발행되어 운송물보관자가 화물인도지시서 상의 수취인 (또는 화물인도지시서의 양도성을 인정한다면 화물인도지시서 소지인)에게 운 송물을 인도한 경우, 그 운송물보관자는 화물인도지시서 발행인에 대해서는 화물인도지시서의 종류에 관계없이 면책적 효력을 갖는다. 이에 관해서는 이 론이 없다. 22) 즉 화물인도지시서는 면책증권의 일종이다. 면책증권은 증권의 소지인이 권리자의 자격을 갖는 것으로 인정되는 증권으로서 채무자가 증권 의 소지인에게 이행을 하면 비록 소지인이 진정한 권리자가 아니더라도 악의 중과실이 없는 한 면책되는 증권이다. 따라서 화물인도지시서 소지인은 화물 인도를 받을 수 있는 자격을 가진다. 20) 정찬형, 상법강의(하) (제15판), 박영사, 2013, 877쪽. 21) 권기훈, 앞의 논문, 89쪽, 22) 이원석, 해상법ㆍ보험법, 박영사, 1991, 156쪽; 정희철,/정찬형, 앞의 책, 895쪽; 창고 임치물의 경우이긴 하지만 대법원 선고70다1985 판결에서도 면책적 효 력을 인정하고 있다. 일본의 학설ㆍ판례도 이설이 없다( 平 野 充 好, 荷 渡 指 圖 書 の 法 的 成 貸 と 效 力, 山 口 經 濟 學 雜 紙 第 34 券 6 號, 1985, 25 面 ; 落 合 誠 一, 荷 渡 指 圖 書 の 性 質 と 效 力, 商 法 の 爭 點 Ⅰ, 有 斐 閣, 1994, 304 頁 참조).

11 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 201 Ⅲ. 선하증권이 발행되지 않은 경우의 운송물 인도 방법 1. 선하증권의 위기 선하증권은 무역실무에서 중요한 기능을 하는 서류였으나, 오히려 운송물 의 신속한 유통성을 저해하는 장애요인이 되어 버렸다. 고속선박의 등장으로 선하증권과 같은 운송서류가 화물보다 늦게 도착함으로써 발생하는 문제를 선하증권의 위기 (the bill of lading crisis) 또는 고속선 문제 (the fast ships problem)라고 한다. 23) 이에 대한 해결책으로 제시된 것이 해상화물운 송장이다. 선하증권의 후속도착과 그에 따른 추가 비용의 발생 그리고 운송서 류의 분실과 위조ㆍ변조에 의한 사기 등의 문제가 제기되어 왔다. 24) 국제운송 에서 선박의 고속화가 이루어지면서 해상운송물이 목적지에 신속하게 도착하 게 되었고, 화물의 선적ㆍ하역시간이 매우 짧아져서 수하인에게 인도되는 화 물유통시간이 단축되었다. 이에 반하여 종이 운송서류의 우편방식과 경로 및 은행의 서류심사 관행이 종래의 방식을 벗어나지 못하여 오랜 시간이 소요된 다. 25) 그 결과 화물이 도착되었지만 운송서류가 도착하지 않음으로써 수하인 이 운송인에게 화물인도를 청구할 수 없는 불편이 발생한다. 즉 운송물의 인 도준비가 완료되었음에도 불구하고 당해 화주나 수하인은 운송서류를 입수하 지 못함으로써 화물을 제 때에 인도받지 못하고 시간을 낭비하거나 추가비용 을 부담하게 된다. 운송인도 서류를 수령할 때까지 수하인을 대기시키거나 서 류를 받지 않고 물품을 인도해 주어야 하는 위험한 선택을 감수해야 한다. 운송물을 실은 선박이 목적항에 도착하였음에도 불구하고 선하증권이 도착 하지 아니한 경우 여러 가지 해결책이 고려될 수 있다. 23) 정영석, 해상운송장의 이용 활성화를 위한 입법방향, 상사법연구 제14권 2호, 한국 상사법학회, 2002, 60쪽; 江 頭 憲 治 郞, 海 上 運 送 狀 と 電 子 式 運 送 書 類, 海 法 會 誌 復 刊 第 32 号 ( 通 卷 第 61 号 ), 1988, 4 頁. 24) A. N. Yiannopoulos, Ocean Bills of Lading; Traditional Forms, Substitutes, and EDI Systems, Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 28, 1997, p ) Paul Todd, Modern Bills of Lading, BSP Professional Books, 1990, p. 244.

12 202 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 첫째, 본선이 당해 항구에서 서류가 도착하는 것을 기다리는 방법이다. 그 러나 이는 본선의 체선비용이나 기다리는 사이에 시장성 상실을 고려하면 타 당한 해결책이 될 수 없다. 둘째, 선박회사가 체선을 피하기 위하여 화물을 하역 또는 양륙하여 창고에 보관하는 방법이다. 이 역시 물품을 보관할 창고 의 확보여부와 보관료의 추가비용이 발생하므로 현실적이지 못하다. 위의 어느 경우에 의할지라도 수하인은 선하증권이 도착되지 아니하였기 때문에 운송물을 인도받기 위한 절차와 시간의 낭비는 물론 보증금ㆍ지체비 용ㆍ창고 보관료 등 불필요하고 추가적인 비용의 부담도 감수해야 한다. 또한 선하증권을 위조하여 화물을 인도받거나 매입시키는 사기도 발생되고 있다. 선하증권의 위조는 각국에서 다수의 운송인에 의하여 표준화되지 아니 한 양식으로 복수로 발행하는 데에 기인한다. 선하증권의 복수발행으로 인하 여 여러 선하증권의 원본을 각각 별개로 양도함으로써 동일한 물품을 중복하 여 매도하는 사기가 발생하게 되었다. 2. L/G에 기해 화물인도지시서가 발행되는 관습의 위법성 운송물이 선하증권보다 먼저 목적항에 도착한 경우에 선하증권 대신에 수 입업자와 신용장 발행은행이 연대하여 보증한 보증서를 제출하고 수입화물을 인도받는 화물선취보증서(Letter of Guarantee : L/G )를 이용하여 운송물이 인도되는 경우가 있다. 이를 보증도라고 한다. 보증도에 의한 화물인도는 은 행의 연대보증을 요구하는데 법적인 명문규정이 없는 관행에 근거한 제도이 다. 판례는 이미 보증도에 의해 운송물이 인도된 이후에 정당한 선하증권 소 지인의 운송물 인도 요구에 응하지 못한 사건에서 운송인의 손해배상책임을 인정하고 보증도의 상관습을 법적으로 불법행위라고 판시한 바 있다. 26) 이 사건에서 대법원은 해상운송인 또는 운송취급인이 선하증권과 상환하지 아 니하고 운송물을 선하증권 소지인 아닌 자에게 인도함으로 인하여 선하증권 소지인에게 운송물을 인도하지 못하게 된 경우에는 운송인 또는 운송취급인 이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 다른 사람에게 인도한 행위는 선 26) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ87다카1791ᅠ판결.

13 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 203 하증권 소지인의 운송물에 대한 권리의 위법한 침해로서 불법행위가 된다 할 것이다. 또 이 경우 특별한 사정이 없는 한 운송인 또는 운송취급인은 선하증 권 소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하게 되면 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 결과가 발생될 수 있음을 인식하고 있었다고 보아야 할 것이고 만약 그 결과의 발생을 인식하지 못하였다면 그와 같이 인식하지 못하게 된점에 대하여 운송인 또는 운송취급인으로서의 주의의무를 현저히 결여한 중대한 과실이 있는 것이라고 할 것이다. 이른바 보증도의 상관습은 운송인 또는 운송취급인의 정당한 선하증권 소지인에 대한 책임을 면제함을 직접목적으로 하는 것이 아니고 오히려 보증도로 인하여 정당한 선하증권 소 지인이 손해를 입게 되는 경우 운송인 또는 운송취급인이 그 손해를 배상하 는 것을 전제로 하고 있는 것이므로 운송인 또는 운송취급인이 보증도를 하 였다 하여 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 인도함으로 인하여 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 행위가 위법성이 없는 정당한 행위 로 된다거나 선하증권 소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하는 운송인 또는 운송취급인의 주의의무가 감경 또는 면제된다고 할 수 없는 것이다. 그러므로 운송인 또는 운송취급인이 이른바 보증도의 상관습에 따라 선하증권 소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하여 줌으로 인하여 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리가 침해되어 손해가 발생한 경우에는 운송인 또는 운송취급인은 선 하증권 소지인에 대하여 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임을 진 다 라고 판시하였다. 또한 보증서 위조사건이 증가하고 있어서 L/G에 기초한 운송물 인도방법의 대안을 찾게 된 것이다. Ⅳ. 권리포기 선하증권이 발행된 경우의 운송물 인도 1. 권리포기 선하증권에 의한 화물 인도방법 선하증권의 한계점을 극복하기 위해 실무에서 널리 수입화물선취보증장

14 204 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 (L/G)제도가 이용되고는 있지만 수입상으로서는 추가적인 비용발생과 직접 은행을 방문해서 L/G를 발급받아야 한다는 불편을 회피하기 위해 운송실무에 서 권리포기 선하증권(Surrender B/L)이라고 하는 새로운 관행이 나타나고 있 다. 영어의 surrender 는 인도하다, 포기하다 라는 의미를 가지는 것으로 surrender B/L이 사용되고 있는 절차 등을 고려할 때, 두 가지 의미를 모두 함축하고 있는 것으로 해석할 수 있으나 그 중에서도 포기하다 라는 의미가 보다 중요하게 함축되어 있다고 보아야 할 것이다. 27) 이 때 포기한다는 의미 는 선박회사가 원본 선하증권(original B/L)의 권리증권적 기능에 대한 권리행 사를 포기하겠다는 것으로 화주가 원본 선하증권을 선박회사에 반납하고 권 리포기를 요청하여 이루어진다. 따라서 surrender B/L은 소유권을 이전시킬 수 있는 물권적 효력은 가지지 못하게 된다. 권리포기 선하증권은 수출상이 화물을 선적한 후 선박회사에 선하증권의 권리포기(surrender)를 요구하게 되면 선박회사에서는 원본 선박증권 상에 SURRENDERED 라는 스탬프를 날인하여 선하증권을 발행하여 준다. 그러면 이 선하증권은 권리포기 선하증권이 된다. 그리고 선박회사는 해외 파트너인 선박회사의 대리점에 권리포기사실을 전신으로 통지하게 된다. 한편 수하인은 권리포기 선하증권을 fax 등으로 통지받아 수하인 자신의 회사고무명판을 이면에 날인한 후 선박회사에 제출하여 화물인도지시서 (delivery order)를 교부받음으로써 화물을 수령할 수 있다. 2. 권리포기 선하증권의 문제점과 대응방안 (1) 권리포기 선하증권 이용 상의 문제점과 대응방안 28) 신용장거래에서 수출상은 신용장에서 요구하는 서류를 준비하여 은행에 제 시하면 대금을 결제 받을 수 있다. 이러한 측면에서 단편적으로 이해하면 권 27) 박성철, 앞의 논문, 251쪽. 28) 이하 박성철, 앞의 논문, 252~254쪽 참조.

15 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 205 리포기 선하증권을 요건으로 하고 있는 신용장을 받은 수익자는 그러한 지시 에 따라서 권리포기 선하증권을 발급받아 제시하면 대금결제에 문제가 없다 고 생각할 수도 있다. 그러나 근거리 운송에서 물품이 선적서류보다 먼저 도 착하는 경우에 수입상은 권리포기 선하증권의 사본으로 즉시 물품을 선박회 사로부터 수령할 수 있다. 따라서 운송기간이 2~3일이 소요되는 인접국가의 무역에서는 수출상이 지급ㆍ인수ㆍ매입은행에 서류를 제시하기 전에 물품은 수입상의 수중에 들어갈 가능성이 있다는 것이다. 수출상이 반드시 선적과 동 시에 은행에 수입대금지급을 요청하는 것은 아니기 때문이다. 즉, 수출상으로 서는 신용장거래에서 수익자로서의 지위가 상실될 수 있는 중대한 위험에 처 할 수 있다. 여기서 수익자란 신용장거래에서 수출상은 물품이 수입상의 수중 에 들어가기 전에 먼저 대금을 결제받는다는 측면에서 매매의 동시이행조건 보다 유리한 입장에 서 있다는 의미이다. 이러한 상황 하에서 지급ㆍ인수ㆍ매입 또는 개설은행으로부터 서류불일치 에 의하여 지급거절을 받게 되면 수출상의 입지는 매우 불안한 상황 하에 놓 일 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 전통적으로 이용되고 있는 수입화물선취보 증장(L/G)을 발급받아 수입상이 물품을 인수한 경우에는 개설은행은 원칙적 으로 서류불일치를 주장할 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 수출상은 비교적 안전한 지위에서 대금을 회수할 수 있다. 그러나 권리포기 선하증권의 경우에 는 개설은행은 아무런 부담 없이 서류심사결과에 따라 보상여부를 결정할 수 있다. 즉, 물품의 인도와 관계없이 개설은행은 서류거절권을 행사할 수 있다 는 것이다. 뿐만 아니라 개설은행과 수입상이 사전에 계획적으로 사기를 목적 으로 이러한 신용장을 개설할 수 있는 가능성을 배제할 수 없다. 실제적으로 권리포기 선하증권은 근거리무역에서 L/G제도의 불편을 해소하기 위하여 이 용되고 있기 때문에 이러한 상황이 빈번히 발생할 수 있다. 한편, 수입상으로 서는 개설은행이 별도의 조건을 요구하지 않는 한 크게 문제될 것이 없다. 따 라서 기존의 L/G에 따르는 비용과 불편한 점을 제거할 수 있을 것으로 보인 다. 그러나 선하증권상의 수하인의 표시가 to order of ABC Bank 로 되어 있 는 경우에도 권리가 포기되었다는 사실표시에 의하여 운송인이 선하증권 상

16 206 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 의 권리자인 ABC은행(개설은행)의 지시가 없이도 착화통지처에 기재되어 있 는 실수요자라고 할 수 있는 수입상에게 화물을 인도해 줄 수 있는가의 법적 문제가 생긴다. 이것은 송하인과 운송인 사이에 권리포기 약정이 이루어졌지 만 수하인과 운송인 사이에는 그러한 약정이 이루어진 것으로 볼 수 없기 때 문이다. 따라서 선하증권 상에 기재된 수하인이 운송인에 대해서 불법행위책 임 내지는 채무불이행책임을 물을 수 있는 여지가 생기게 되는 것이다. 권리 를 포기했다는 사실로 인해서 선하증권 상의 수하인의 권리에 영향을 미친다 고 볼 수 없기 때문이다. 따라서 운송인으로서는 권리포기 선하증권을 발급하 는 경우에는 차선책으로 수하인을 실수요자인 수입상으로 기재하여 발행하는 것이 바람직하다고 할 수 있다. 따라서 권리포기 선하증권의 발급 신청시에 하주에게 이러한 사실에 대한 충분한 설명과 협의가 선행되어야 할 것이다. (2) 거래은행들의 문제점과 대응방안 신용장개설은행의 경우에는 개설 시에 안전장치를 마련할 것이다. 즉 권리 포기 선하증권을 요구하는 개설의뢰인에 대해서는 충분한 담보를 확보해 두 는 방법이 가장 안전한 방법이다. 순수 신용을 담보로 하여 개설해 줄 수도 있겠으나 은행의 영업정책범위에 속하는 문제이다. 개설은행은 수입상이 은행 의 지시나 수입대금결제 없이도 화물을 수령할 수 있는 선하증권을 조건으로 신용장을 개설하려는 의도를 사전에 파악하여 대비하여야 할 것이다. 수익자와 더불어 가장 불확실한 지위에 있는 당사자가 매입은행이 될 수 있다. 즉, 매입은행은 중간에서 거래를 중개해 주는 기능을 수행하면서 물적 담보물로서 선하증권을 취득하게 되어 있으나, 그 선하증권이 물적 담보의 기 능을 수행할 수 없다면 불안한 위치에 있을 수 있다는 것이다. 즉, 매입 후에 개설은행과 수익자 모두 부도ㆍ파산하는 경우에 매입은행은 수익자에게 어음 상의 소구권을 행사할 수 없게 되고, 개설은행의 지급확약에도 더 이상 기대 할 수 없게 된다. 결국 매입은행은 더 이상 수출상에게 선지급해 준 대금을 상환받을 수 있는 방법이 없다. 권리포기 선하증권의 경우에도 은행이 원본 선하증권의 선의의 소지인으로 서 운송회사에 물품청구권을 행사할 수 있는가 하는 점도 검토되어야 한다.

17 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 207 실무적으로 운송인이 수출상의 대금결제와 관계없이 권리포기 선하증권의 사 본으로 화물을 인도할 수 있다고 한다면 매입은행은 현실적으로 물품에 대한 담보권을 확보할 수 없다. 그렇더라도 법적으로 이러한 권리포기 선하증권의 경우에 선하증권의 권리증권성이 무시되는 것은 아니다. 선하증권이 지시식으 로 발행되고, 문서명이 분명히 선하증권이라고 기재되어 있는 경우에 선하증 권이 가지고 있는 본질적인 법적 성질이 그대로 유지한다고 볼 수 있다. 따라 서 송하인과 운송인 사이에 운송계약조건에 불과하다고 할 수 있는 surrender 조건에 의해서 제3자로서 선의의 소지인인 거래은행의 권리행사 에 영향을 미칠 수는 없다고 본다. 선하증권의 권리증권성이 송하인과 운송인 사이의 약정에 의해서 제3자인 선의의 소지인에게까지 영향을 미칠 수 없는 것이다. 더욱이 신용장통일규칙에서는 신용장거래에 참여하는 모든 은행은 서 류의 법적 효력에 대하여 아무런 의미나 책임을 부담하지 아니한다고 규정하 고 있기 때문에 수하인이나 운송인은 신용장 거래은행에 대하여서는 권리포 기 약정을 근거로 항변할 수 없다. (3) 무역실무상 선하증권의 필요성 무역실무에서 수입화물선취보증장을 이용해야 하는 상황이라면 굳이 선하 증권을 사용해야 할 필요성은 없다고 할 수도 있다. 권리증권인 선하증권이 무역운송에 사용된 큰 이유 중에 하나는 운송기간이 장기간 소요되는 경우에 운송도중에 물품을 전매할 필요성이 생길 수 있다는 것이다. 따라서 그러한 경우에 선하증권의 양도로 물품의 소유권을 이전시키는 매매를 가능할 수 있 도록 하기 위함이다. 그런데 운송기간이 단기간 소요되는 근거리 무역에서는 유통증권으로서의 선하증권을 사용할 필요성이 약화되었다는 것이다. 그러나 신용장거래인 경우에 개설은행이나 매입은행은 선지급을 해야 하는 입장이기 때문에 결제서류에 담보의 역할을 할 수 있는 권리증권을 요구하게 된다. 개 설은행과의 담보의 문제는 신용장개설시 별도의 약정에 의해서 해결할 수 있 는 것이기 때문에 반드시 선하증권이 사용되어야 한다고 할 수 없다. 매입은 행의 입장에서는 어음상의 소구권이 인정되는 법제 하에서는 반드시 권리증 권을 요구할 필요는 없다.

18 208 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 4. 최근 판결 운송인의 선하증권발급업무 수행자인 갑 주식회사의 직원 을이 병 주식회 사가 정 주식회사에 수출하는 물품 중 추후 전신환으로 대금을 지급하기로 한 물품에 관한 선하증권의 기재 내용을 SEAWAY BILL 이라고 인쇄된 용지 에 출력한 사본을 운송인의 선적업무 수행자인 무 주식회사에 송부하였는데, 무 회사를 통해 이를 다시 송부받은 화물인도대리인 기 주식회사가 선하증권 과 상환하지 않고 위 물품을 정 회사에 인도함으로써 선하증권 소지인이자 수출자인 병 회사가 대금을 지급받지 못하는 손해를 입은 사안에서, 을의 사 본 송부행위와 병 회사의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 보았다. 29) 이 판결은 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실로부터 그 판시 와 같은 사정을 인정한 다음, 피고의 직원 소외인이 이 사건 선하증권의 기재 내용을 SEAWAY BILL 이라고 인쇄된 용지에 출력한 사본을 피닉스 인터내 셔널 프레이트 서비시즈 홍콩(이하 피닉스홍콩 이라고 한다)에 송부하였다고 하더라도, 그로 인하여 세스페드 블루 에스알아이(이하 세스페드 라고 한다) 가 전신환물품에 관하여 선하증권이 아니라 상환을 요하지 않는 화물운송장 이 발행된 것으로 잘못 인식하거나 선하증권이 발행되었더라도 그 선하증권 이 서렌더 (Surrender)된 것으로 잘못 인식하여 이 사건 선하증권과 상환 없 이 전신환물품을 수입자인 수퍼 플루오 에스피에이 이태리(이하 수퍼플루오 라고 한다)에게 인도한 결과가 발생하였다고 인정하기 어렵고, 소외인의 위와 같은 송부 행위로 인하여 위와 같은 결과가 발생하리라는 것이 일반적으로 고찰할 때 보통이라거나 소외인이 그러한 결과를 통상적으로 예상할 수 있었 다고 인정하기도 어려우며, 오히려 위와 같은 결과는 화물인도대리인 세스페 드가 전신환물품에 관하여 이 사건 선하증권이 발행된 것으로 인식하면서, 피 닉스홍콩을 통하여 송부받은 사본에 BILL OF LADING SEAWAY BILL 이라고 표시됨과 아울러 선하증권 박스에 체크된 경우에만 양도가능한 선하 29) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2010다102755ᅠ판결.

19 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 209 증권으로서 화물이 인도되기 위하여는 선하증권이 제시되어야 한다 고 기재되 어 있고 그와 같은 선하증권의 제시를 배제할 만한 특별한 기재가 없는 상태 에서 별다른 확인 없이 이 사건 선하증권이 서렌더 된 것으로 임의 처리함으 로 인하여 초래되었다고 보일 뿐이므로, 그렇다면 소외인이 이 사건 선하증권 의 기재내용을 SEAWAY BILL 이라고 인쇄된 용지에 출력한 사본을 피닉스 홍콩에 송부한 것과 세스페드가 이 사건 선하증권과 상환하지 않고 전신환물 품을 수퍼플루오에게 인도함으로써 수출자이자 이 사건 선하증권의 소지인인 원고가 수퍼플루오로부터 전신환물품의 대금을 지급받지 못하게 된 것 사이 에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없다 고 판단하였다. Ⅴ. 해상화물운송장에 의한 인도 1. 해상화물운송장의 개념 해상화물운송장의 출현은 1960년대 컨테이너의 등장과 함께 운송시간이 단 축됨에 따라서 비유통증권의 사용을 촉진하게 된 결과라고 한다. 30) 최초의 해상운송장의 형태는 1970년 5월에 West Africa Service가 비유통화물상환증 (Short Form Non-Negotiable Waybill) 을 선적수령증으로 이용한 것이다. 31) 이렇게 시작된 해상화물운송장의 사용빈도가 점차 증대되고 있는 실무를 반 영하여 2007년 개정상법은 해상화물운송장에 대하여 규정을 새로 두게 되었 다(상법 제863조~864조). 32) 해상물건운송계약에서 선하증권은 그동안 거의 유일한 운송증서로서의 역 할을 해 왔고, 선하증권을 중심으로 법률관계가 형성되어왔다는 점에서 오히 려 선하증권이 권원증권이라는 점에는 다른 의견이 있을 수 없다는 점에서 30) 정완용, 해상화물운송장의 입법방안에 관한 고찰, 한국해법학회지 Vol. 26 No. 2, 한국해법학회, 2004, 136쪽. 31) Gaskell, NㆍAsariotis, RㆍBaatz, Y, Bill of Lading: Law and Contracts, LLP, 2000, p ) 정찬형, 상법강의(하), 박영사, 2008, 919~920쪽.

20 210 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 별도로 개념을 정의하지 않더라도 큰 문제는 발생하지 않는다. 반면, 해상화 물운송장은 법적으로는 해상운송계약에 있어서 선하증권을 대체하는 새로운 개념의 운송증서로서 받아들여지고 있는 것이다. 또한 sea waybill 이외에도 non negotiable sea waybill, liner waybill, ocean waybill, cargo quay receipt, data freight receipt, freight waybill 등으로 다양하게 불리고 있 고, 그 번역도 해상운송장, 해상화물운송장, 해상운송증서 등으로 통일되어 있지는 않기 때문에 용어의 문제가 아니라 법률 요건이나 효과에 있어서 소 위 유통불가운송증서로서 운송계약과 운송물 수령의 증거증권의 기능을 갖추 고 있는 증서를 말한다는 본질이 중요한 것이다. 33) 해상화물운송장은 항만에서 항만까지의 운송, 컨테이너 복합운송, 특정벌크 화물운송 등의 경우에 다양하게 사용되고 있으므로 해상화물운송장에 관한 정의규정은 이러한 다양한 운송형태를 포괄할 수 있는 일반규정으로 둘 필요 가 있다. 34) 그러므로 영국의 1992년 해상물건운송계약법 제1조 제3항과 같은 정의규정 또는 법률 요건을 규정하거나, 적어도 미국의 연방 선하증권법 제80103조 (b) 와 같이 유통불가 증권에 대한 규정을 두는 방식으로 실질적인 개념이나 법 률요건을 규정함으로써 해상화물운송장의 용어보다는 개념과 요건과 같은 해 상화물운송장의 본질을 명확히 하는 것이 중요하다고 하겠다. 35) 2. 운송물 인도방법 선하증권이 발행된 경우에 운송인은 정당한 선하증권 소지인에게 선하증권 과 상환하여 운송물을 인도할 의무가 있지만, 해상화물운송장은 유통불가운송 증서로서 증거증권에 불과할 뿐이므로 운송인은 해상화물운송장에 수하인으 로 지정된 자에게 운송물을 인도할 의무를 부담한다. 즉, 수하인은 자신의 신 33) 정영석, 해상화물운송장에 대한 개정상법 규정의 재검토, 해사법연구 Vol. 20. No. 1, 한국해사법학회, 2008, 345쪽. 34) 정완용, 앞의 논문, 140쪽. 35) 정영석, 앞의 논문, 345~346쪽.

21 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 211 분을 증명함으로써 운송물을 인도받을 수 있으며, 반드시 해상화물운송장 원 본을 운송인에게 제시할 필요는 없다. 반면, 선하증권이 발행된 경우라면 운 송인은 선하증권 소지인이 배서의 연속 등에 의하여 그 권리를 증명하면 선 하증권 원본을 상환함과 동시에 운송물을 인도함으로서 무권리자에 대한 운 송물의 인도 위험으로부터 벗어날 수 있으나 해상화물운송장의 경우 운송인 은 수하인의 신원 혹은 동일성을 확인하여야 할 의무를 가진다는 점에서 신 원확인에 대한 실질적 심사의무를 부담하게 된다. 36) 이에 상법은 운송인이 운송물을 인도함에 있어서 수령인이 해상화물운송 장에 기재된 수하인 또는 그 대리인이라고 믿을만한 정당한 사유가 있는 때 에는 수령인이 권리자가 아니라고 하더라도 운송인을 그 책임을 면한다 라고 규정하여(상법 제864조), 운송인이 운송물수령인의 신원확인에 적절한 주의의 무를 행사하는 것을 전제로 운송인을 잘못된 운송물인도에 대한 책임으로부 터 면책시키고 있다. 이 규정은 해상화물운송장에 관한 국제해법회통일규칙 제7조에서는 1 운송인은 적절한 방법으로 신원을 증명하면 운송물을 인도 하여야 한다. 2 운송인은 수하인임을 주장하는 당사자가 진정한 수하인 인지 를 확인하기 위하여 상당한 주의를 기울였음을 입증한 경우에는 잘못된 인도 에 대하여 일체 책임을 지지 않는다 고 규정하고 있다. 해상화물운송장의 효 력에서는 기명수하인의 신원확인에 대한 책임을 운송인에게 묻고 있다는 점 에서 면책증권으로서의 성질을 가진다고 보기 어렵지만, 상법과 해상화물운송 장통일규칙의 규정에 의하여 제한적인 범위 내에서 면책증권의 성질을 가진 다고 보아야 한다. 37) 3. 전자식 해상화물운송장 상법 제863조 제1항 후단은 당사자 사이의 합의에 따라 해상화물운송장을 전자식으로도 발행할 수 있도록 규정함으로서 전자식 발행의 법적 근거를 마 36) 서영화, 개정 상법상 해상화물운송장에 대한 법적 검토, 국제운송물류법의 법적 과 제, 국제거래법학회/한국해법학회/동아대학교 법학연구소, , 49쪽. 37) 정영석, 앞의 논문, 352쪽.

22 212 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 련하였다. 이는 종이서류의 발행과 처리에 많은 비용이 발생하고 있기 때문이 다. UN의 통계에 따르면 선적서류의 발행과 처리비용은 국제거래에서 발생하 는 총 경비 6조 달러의 약 7%인 연간 약 4200억 달러에 이른다고 한다. 38) 더 구나 고속선박의 등장으로 종이 운송서류가 화물보다 늦게 도착함으로써 오 히려 해상 운송화물의 신속한 유통성을 저해하는 장애요인이 되어 버렸다. 39) 최근 전자식 선하증권의 도입에 관한 연구가 진행되고 있지만, 최대의 문 제점은 선하증권의 선의의 소지인이 운송물의 인도청구권을 운송인에게 주장 할 수 있는 물권적 효력을 어느 정도 전자화할 수 있는가 하는 점이다. 이 문제에 대한 대책으로는 중앙등록기관(central registry : C/R)에 원 소지 인(송하인)을 등록하고, 새로운 소지인(수하인)에게 비밀번호를 발급하는 것도 생각되고 있지만, 또 다른 방법은 선하증권을 유통성이 없는 해상화물운송장 으로 대체하여 전자화하는 방법이다. 이 방법이 가장 실현가능성이 높고 현실 적이라고 생각된다. 이러한 관점에서는 해상화물운송장의 전자식 발행은 방법 상 특별한 제한이 필요 없이 매우 손쉽고 추가되는 비용이 거의 없이 이용될 수 있는 가장 효율적인 방법이라고 생각한다. 40) Ⅵ. 결론 선하증권의 한계점을 극복하기 위해 실무에서 널리 화물선취보증장(L/G : Letter of Guarantee)제도가 이용되고는 있다. 그러나 수입상으로서는 추가적 인 비용이 발생하고, 직접 은행을 방문해서 화물선취보증장를 발급받아야 하 므로 불편하다. 뿐만 아니라 법적으로도 보증도 이후 정당한 선하증권소지인 38) 권재열, 볼레로형 전자선하증권에 관한 법적 연구, 상사법연구 제21권 제4호, 2003, 296면; Rober Caplehornn, Bolero.net The Global Electronic Commerce Solution for International Trade, Butterworth Journal of International Banking & Financial Law, Vol.14, 1999, p ) 송호신, 전자식 해상화물운송장, 법과 정책연구 제6집 제2호, 한국법정책학회, 2006, 677쪽. 40) 정영석, 앞의 논문, 347쪽.

23 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 213 이 운송인에게 운송물 인도를 요구하게 되면 운송인인 운송물 멸실에 따른 손해배상책임을 부담하게 된다. 이에 따라 운송실무에서는 권리포기 선하증권(Surrender B/L)이라고 하는 새로운 관행이 나타나고 있다. 다만 권리포기 선하증권은 송하인과 운송인 사 이에 권리포기 약정이 이루어진 것이어서 수하인과 운송인 사이에는 그러한 약정이 이루어진 것으로 볼 수 없다. 따라서 선하증권 상에 기재된 수하인이 운송인에 대해서 불법행위책임 내지는 채무불이행책임을 물을 수 있는 여지 가 생기게 되는 것이다. 권리를 포기했다는 사실로 인해서 선하증권 상의 수 하인의 권리에 영향을 미친다고 볼 수 없기 때문이다. 권리포기 선하증권에 대한 대안으로 해상화물운송장(Seaway Bill)에 의한 운송이 바람직하다고 할 수 있다. 해상화물운송장을 이용할 경우 수하인은 운 송인에게 운송서류를 제출하거나 상환하지 않고 물품을 신속하게 수령할 수 있어서 운송물 인도지연에 따른 문제점을 해결할 수 있다. 또한 권리증권이 아니므로 서류분실과 서류의 위조ㆍ변조에 따른 제반위험을 회피할 수 있다 는 장점이 있다. 해상화물운송장의 통용으로 권리포기 선하증권은 폐지되어도 무방한 상태 가 된 셈이다. 나아가 전자식 해상화물운송장을 발행함으로써 거의 비용부담 없이 운송물을 안전하게 인도할 수 있다. 더구나 권리포기 선하증권과 같이 거래은행이 운송서류를 물적 담보로서 이용할 수 없는 경우에는 선하증권을 요구할 현실적 필요성이 없으며, 오히려 해상화물운송장에 의한 운송이 바람 직하다고 할 수 있다. 즉, 해상화물운송장 상에 수하인을 수입지의 개설은행 으로 지정하여 수입상으로 하여금 은행에 수입대금을 결제한 후 물품인도를 받을 수 있도록 하면 되는 것이다. 특히 근거리 무역에서 운송물은 목적항에 도착하였으나 선하증권을 받지 못해 운송물을 인도받을 수 없는 경우에 해상화물운송장이 그 대안이 될 수 있다. 해상화물운송장을 이용할 경우 선하증권의 미도착 문제를 해결할 수 있 는 이유로 수하인이 확정되어 있어 동 서류의 소지 여부가 화물에 대한 권리 보유 여부와 관계가 없고, 선하증권을 제시하여 상환하지 않더라도 화물인도 가 신속히 이루어질 수 있기 때문이다. 또한 권리증권이 아니므로 운송서류의

24 214 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 분실과 위조ㆍ변조에 따른 제반위험을 피할 수 있다. 적기에 해상운송물의 인 도가 이루어질 수 있도록 하기 위하여 권리증권이 아니면서 화물을 인도할 때에 상환하지 않아도 되는 비유통성 운송서류인 해상화물운송장이 중요성을 갖는 이유이다.

25 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 215 <참고문헌> 1. 국내문헌 권기훈/송호신, 기업법Ⅰ, 경상대학교 출판부, 2011 이원석, 해상법ㆍ보험법, 세영사, 정찬형, 상법강의(하) (제15판), 박영사, 정희철/정찬형, 상법연습, 박영사, 강선준, 선하증권법 제정에 관한 연구, 한국법제연구원, 공신영/박성호, 해상화물운송장의 운용상 문제점에 관한 소고, 경영경제연구 제20 집, 창원대학교 산업경제연구소, 권기훈, Delivery Oder의 유통방안, 해사법연구 Vol.8 No.1, 한국해사법학회, 권재열, 볼레로형 전자선하증권에 관한 법적 연구, 상사법연구 제21권 제4호, 한 국상사법학회 김선옥, 해상운송인의 운송물 인도의무와 책임에 관한 고찰, 해운물류연구 제27 권 제1호, 한국해운물류학회, 김선옥, 해운업계의 송하인의 보상장발행 관행에 관한 고찰, 해운물류연구 제45 호, 한국해운물류학회, 박남규, 선하증권 관계당사자의 의무와 책임에 관한 비교연구, 무역상사연구 제 11권, 한국무역상무학회, 박성철, 신용장거래에서 surrender B/L 이용상의 문제점에 관한 연구, 배화논총 제21집, 배화여자대학, 박병호, 운송인의 화물인도관행의 문제점과 개선방안에 관한 연구, 중앙대학교 석사 학위논문, 서영화, 개정 상법상 해상화물운송장에 대한 법적 검토, 국제운송물류법의 법적 과제, 국제거래법학회/한국해법학회/동아대학교 법학연구소, 송호신, 전자식 해상화물운송장, 법과 정책연구 제6집 제2호, 한국법정책학회, 2006., 해상화물운송장에 대한 법적 고찰, 재산법연구 Vol. 23 No. 3, 한국재산 법학회, 2007., 전자식 해상운송서류에 대한 상법개정안의 분석, 인터넷법률 통권 제38 호, 법무부,

26 216 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 양석완, 개정 상법상의 전자선하증권에 관한 법적 검토, 기업법연구 제22권 제1 호, 한국기업법학회, 오원석/김종석, 해상화물운송장의 문제점에 관한 소고, 국제상학 Vol. 8, 한국국제 상학회, 이상훈, 화물선취보증서제도의 개선을 위한 E-l/G의 활용에 관한 연구, 산업경제연 구 제19권 제3호, 한국산업경제학회, 임충빈, 선하증권권의 상환 없는 화물인도와 관련한 소고 -운송인의 면책가능성여부 를 중심으로-, 해상보험법연구 vol. 6, 해상보험학회, 정영석, 해상화물운송장에 대한 개정상법 규정의 재검토, 해사법연구 Vol. 20. No.1, 한국해사법학회, 정완용, 해상화물운송장의 입법방안에 관한 고찰, 한국해법학회지 Vol. 26 No. 2, 한국해법학회, 최준호, 전자무역거래에 따른 전자신용장의 활용에 관한 연구, 관세학회지 제4권 제2호, 한국관세학회, 국외문헌 江 頭 憲 治 郞, 海 上 運 送 狀 と 電 子 式 運 送 書 類, 海 法 會 誌 復 刊 第 32 号 ( 通 卷 第 61 号 ), 田 中 誠 二, 海 商 法 詳 論, 勁 草 書 房, 平 野 充 好, 荷 渡 指 圖 書 の 法 的 成 貸 と 效 力, 山 口 經 濟 學 雜 紙 第 34 券 6 號, 落 合 誠 一, 荷 渡 指 圖 書 の 性 質 と 效 力, 商 法 の 爭 點, 有 斐 閣, Williiam Tetley, Marine Cargo Claims(4th edition), Carswell, Schenbaum, Admiralty and Maritime Law, West Publishing Co., Bohman Ray, THE PUSH IS ON TO USE NEW BILL OF LADING, Logistics Management & Distribution Report, June 1, 2001, Gaskell, NㆍAsariotis, RㆍBaatz, Y, Bill of Lading: Law and Contracts, LLP, Paul Todd, Modern Bills of Lading, BSP Professional Books, Rober Caplehornn, Bolero.net The Global Electronic Commerce Solution for International Trade, Butterworth Journal of International Banking & Financial Law, Vol.14, 1999, p.421. Yiannopoulos, Ocean Bills of Lading; Traditional Forms, Substitutes, and EDI Systems, Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 28, 1997.

27 해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로 217 <ABSTRACT> Point at Issue and Alternative on a Delivery Method of Goods by Sea -Abrogation and Proposal of Surrendered Bill of Lading- KWON, Kee-Hoon * A letters of guarantee (L/G) is often used in the transport sector as an alternative to a bill of lading (B/L), but it also causes certain inconveniences as it generates additional expenses for an importer and costs a trip to a bank that issues L/G. Such demerits have led to a new practice known as a surrender B/L. However, a surrender B/L serves as a contract of a surrender of rights between a shipper and a carrier, not between a consignee and a carrier. This leaves a room for a consignee on a B/L to hold a carrier liable for tort or default, as the surrender of rights on a surrender B/L does not affect the rights of a consignee on a B/L. That is why a seaway bill is a better alternative to replace a surrender B/L. A consignee can receive shipment without submitting transport documents to or repaying a carrier, which helps resolve problems that may be raised due to delay in delivery. A seaway bill also helps reduce risks related to loss or forgery of documents, since it is not a document of title. * Prof. Colleege of Law of Gyeongsang National University

28 218 法 學 硏 究 第 17 輯 第 2 號 A surrender B/L has practically run its course with the introduction of a seaway bill. An electronic seaway bill, in particular, allows parties involved in a transport contract deliver shipment with little additional costs. keyword Bill fo Lading, Letter of Guarantee, Delivery Order, Surrender B/L, Sea Waybill

340 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 < 국문초록 > 박근혜 정부 출범이후 상설특별검사제를 도입하기 위한 논의가 국회에서 진행 중이 다. 여당과 야당은 박근혜 대통령 공약인 상설특별검사제도를 2013년 상반기 중에 도입 하기로 합의했다. 상설특검은 고위공직자비리

340 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 < 국문초록 > 박근혜 정부 출범이후 상설특별검사제를 도입하기 위한 논의가 국회에서 진행 중이 다. 여당과 야당은 박근혜 대통령 공약인 상설특별검사제도를 2013년 상반기 중에 도입 하기로 합의했다. 상설특검은 고위공직자비리 仁 荷 大 學 校 法 學 硏 究 第 16 輯 第 2 號 2013년 07월 31일, 339~379쪽 Inha Law Review The Institute of Legal Studies Inha University Vol.16, No.2, July 2013 상설 특별검사제 도입 법률안 시론 * 김 인 회 ** 인하대학교 법학전문대학원 부교수 < 목 차 > Ⅰ.

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