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1 아동 청소년이용음란물(child pornography) 규제의 문제점과 개선방향 황성기 (한양대학교 법학전문대학원 교수) 1. 아동 청소년이용음란물(child pornography) 규제의 내용 o 현행 아동 청소년의 성 보호에 관한 법률 (이하 아청법 )은 아동 청소년이용 음란물, 즉 child pornography를 규제하는 시스템을 갖고 있음. - 아청법 제11조는 아동 청소년이용음란물의 제작 배포 등을 처벌 - 아청법 제17조는 아동 청소년이용음란물과 관련된 온라인서비스제공자의 의 무를 규정 - 현행 아청법이 채택하고 있는 아동 청소년이용음란물 규제시스템 중에서 주 목해야 할 부분은 다음 두 가지임 o 아청법 제2조 제5호의 아동 청소년이용음란물 의 개념 정의 - 아동 청소년 또는 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현 물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위 를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름 비디오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 영상 등의 형태로 된 것 - 소위 아동 청소년연상음란물 도 포함 * 1 애니메이션이나 그림과 같이 가상의 청소년을 대상으로 하는 표현물, 2 외양은 청소년처럼 보이지만 실제로는 성인인 사람을 출연시켜서 이용자로 하여 금 청소년으로 오인하게 만든 표현물 * 수원지법 선고 2012고단3926 판결 : 별지 범죄일람표 1 기 재 각 동영상은 모두 교실과 대중교통수단 등의 장소에서 체육복 또는 교복을 입었거나 가정교사로부터 수업을 받는 등 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하 는 것을 내용으로 하고 있으므로, 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람 이 등장 하는 아동 청소년이용음란물 에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인 으로 알려져 있다고 하여 달리 볼 수 없다.

2 * 수원지법 제3형사부 선고 2013노1215 판결 : 2012고단 3926 판결의 항소심으로서 아청법 위반 부분에 대해서는 직권 파기 - 1 이 사건 동영상은 일본에서 합법적으로 제작 판매되고 있는 영상물로 서 등장하는 배우들이 실제로는 아동 청소년이 아니라 성인배우이고, 2 위 배우 들은 외모, 신체발달 상태, 행위 내용 등에 비추어 볼 때 이들의 실제 연령에 대 한 배경정보가 없는 상태에서도 의문의 여지없이 명백하게 아동 청소년으로 인 식될 수 있는 정도는 아닌 것으로 보이며, 3 이 사건 조항이 단순히 복장 등에 대한 특이한 성적 취향이나 환상을 영상화하는 것 자체를 처벌하기 위한 목적은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동영상에 등장하는 배우들이 명백하게 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람에 해당한다고 인정하기에는 부족하다. *서울북부지방법원 선고 2013초기617 위헌심판제청결정; 수원 지방법원 안산지원 선고 2013초기509 위헌심판제청결정 : 구 아 청법상의 아동 청소년연상음란물 처벌규정이 과잉금지원칙, 죄형법정주의상의 명 확성원칙, 평등원칙 위반가능성 인정 - 아동 청소년연상음란물 을 아동 청소년이용음란물에 포함시켜 기존의 child pornography와 동일하게 취급하여 규제하는 것이 과연 표현의 자유라는 관점에 서 적절한지에 대한 논란이 존재 o 아청법 제17조 제1항 - 온라인서비스제공자에 대해 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동 청소년이 용음란물의 발견을 위한 조치의무 및 발견된 아동 청소년이용음란물의 삭제 전송 방지 전송중단을 위한 기술적 조치의무를 부과하고, 그 위반시 형사벌 부과 - 온라인서비스제공자에 대해서 이러한 의무를 부과하고, 그 위반시 형사벌 을 부과하는 것이 온라인서비스제공자의 본질에 비추어 보았을 때 과연 적절한 지에 관한 논란 존재 2. 아동 청소년연상음란물 규제의 문제점 (1) 아동 청소년이용음란물의 의미 o 불법콘텐츠라는 점에서는 동일하지만, 일반음란물과 아동 청소년이용음란물은 그 보호법익이 다름

3 - 일반음란물죄의 보호법익이 건전한 성풍속의 보호 에 있다고 한다면, 아동 청소년이용음란물죄의 보호법익은 성적 학대 내지 성적 착취로부터의 아동 청소 년의 보호 에 있음 (2) 아동 청소년연상음란물에 규제의 문제점 o 실제로 아동이나 청소년이 등장하지 않는 경우라고 하더라도 마치 아동이나 청소년이 실제로 등장하는 것처럼 묘사되는 실사 영상물 또는 아동이나 청소년 이 성적 행위에 관여하는 것을 묘사하는 애니메이션 등의 표현물을 아동 청소년 이용음란물의 포섭범위에 포함시켜, 일반 음란물죄의 경우보다 가중처벌하는 것 이 타당한가? o 아동 청소년연상음란물과 성적 학대 내지 성적 착취로부터의 아동 청소년보호 라는 보호법익은 상호간에 직접적인 관련성 이 명확하지 않음 - 아동 청소년연상음란물에는 아동 내지 청소년이 실제로 출연하거나 등장하 지 않아서, 아동 내지 청소년에 대한 직접적인 성적 학대 내지 성적 착취가 발생 하지 않기 때문 o 성적 학대 내지 성적 착취로부터의 아동 청소년보호 라는 보호법익에 비추어 볼 때, 포섭범위가 너무 광범위해서 표현의 자유를 침해할 위험성이 있음 - 특히 가상의 아동 내지 청소년이 등장하는 만화, 애니메이션 등의 표현물 의 경우에 표현의 자유의 침해 문제가 발생할 수 있음 - 과잉금지의 원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하거나, 죄형법정주의상의 명확성의 원칙에 반할 가능성 존재 - 미국에서는 위헌판결이 났음. Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234(2002) 3. 온라인서비스제공자에 대한 조치의무 부과의 문제점 o 온라인서비스제공자의 범위가 너무 넓음 - 아청법에서의 온라인서비스제공자는 정보통신서비스제공자 를 의미 - 일반적으로 유선인터넷 및 모바일, 정보통신망 관련 서비스를 제공하는 사

4 업자 내지 주체는 그 서비스의 유형에 따라, 인터넷콘텐츠제공자(Internet Content Provider:CP), 인터넷콘텐츠호스트(Internet Content Host:ICH), 인 터넷서비스제공자(Internet Service Provider:ISP) 등 크게 세 가지로 구분 - 이러한 구분은 불법적인 콘텐츠 유통과 관련한 법적 책임의 인정 여부와도 관련되어 있음 - 불법콘텐츠 유통과 관련된 의무를 부과함에 있어서는 서비스의 유형에 따 른 이러한 분류에 상응하여야 하는데, 아청법은 정보통신서비스제공자 전체를 대 상으로 하고 있음 - 보다 구체적으로 포털이나 검색엔진과 같은 정보매개서비스제공자와 인터 넷접속서비스제공자도 대상에 포함 o 온라인서비스제공자에 대해 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동 청소년이용 음란물의 발견을 위한 조치의무 를 부과하는 것이 상시적이고도 일반적인 모니 터링의무를 부과한 것으로 해석될 수 있음 - 온라인서비스제공자, 특히 포털이나 검색엔진 등 정보매개서비스제공자에 대해서 상시적이고도 일반적인 모니터링의무를 부과하는 것은 이들에 의한 사적 검열을 강화하게 함으로써, 자유로운 정보유통과 공유라고 하는 인터넷의 기본철 학에 반하는 결과가 초래될 수 있음 - 미국, 독일, 일본 등 주요 나라도 온라인서비스제공자의 법적 책임에 관한 법리나 법률조항의 해석에 있어서 상시적이고도 일반적인 모니터링의무를 부과 하는 것으로 해석되지 않고 있음 o 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동 청소년이용음란물을 발견하기 위해 대 통령령으로 정하는 조치가 과연 무엇을 의미하는지가 법률 자체에서는 파악하기 힘들다는 점에서 명확성의 원칙과 포괄위임금지의 원칙에 반할 위험성 존재 o 온라인서비스제공자에 대해 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동 청소년이용 음란물의 발견을 위한 조치의무 및 발견된 아동 청소년이용음란물의 삭제 전송방 지 전송중단을 위한 기술적 조치의무 위반시 형사벌을 부과하는 것이 행위의 당 벌성 이라는 관점에서 과연 적절한가의 문제점 존재 - 이러한 의무위반행위가 과연 형사벌로 규율해야 할 정도로 사회적 비난가 능성이 크냐의 문제점 - 행정형벌제도는 원칙적으로 행정명령에 대한 의무확보수단으로서 최후적이

5 고 보충적인 것이어야 함 - 행정명령의 불이행에 대하여 형벌을 과하는 것은 불가피한 경우에 한하여 예외적으로 인정되어야 할 뿐만 아니라, 행정상의 의무이행확보는 결국 행정목적 의 실현을 위한 것이므로, 그 제재수단도 가능하다면 형벌이 아닌 행정질서벌 등 의 수단을 통해 이루어져야 하기 때문 o 현행 아청법 제17조 제1항 단서는 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아 동 청소년이용음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거 나 발견된 아동 청소년이용음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다. 라고 규정 - 아동 청소년이용음란물의 발견을 위한 조치의무 및 발견된 아동 청소년이용 음란물의 삭제 전송방지 전송중단을 위한 기술적 조치의무 위반에 대한 형사벌의 적용 예외를 규정 - 이러한 규정방식 및 예외 요건이, 온라인서비스제공자의 유형 및 본질에 비추어 보았을 때, 온라인서비스제공자의 책임범위를 넓힐 위험성이 존재 - 왜냐하면 일반적으로 불법적인 콘텐츠 유통에 대한 온라인서비스제공자, 특히 정보매개서비스제공자의 법적 책임은 원칙적으로는 인정되지 않고 인지가 능성 및 기술적 경제적 기대가능성 이 동시에 충족되는 경우에만 예외적으로 성 립된다고 보는 것이 일반적 - 아청법 제17조 제1항 단서는 의무위반에 따른 법적 책임이 원칙적으로 인 정되고 단서가 규정하고 있는 예외에 해당하는 경우에만 인정되지 않는 방식을 취하고 있기 때문. 즉, 원칙과 예외가 전도되어 있음. - 또한 인지가능성 및 기술적 경제적 기대가능성 의 동시 충족 이라는 요건 을 전제하고 있지 않다는 점에서도 책임 범위를 넓힌 것이 아닌가라는 문제가 될 수 있음 4. 개선방향 o 아동 청소년연상음란물은 아동 청소년이용음란물의 포섭범위에서 제외시킬 필 요 - 이전의 청소년성보호법의 경우처럼 아동 내지 청소년이 실제로 출연하거나 등장하여 당해 아동 내지 청소년이 성적 행위에 관여하는 것을 묘사하는 것만

6 포섭시키도록 범위를 줄일 필요 - 아동 청소년연상음란물을 아동 청소년이용음란물의 포섭범위에서 제외시키 는 경우, 아동포르노에 대한 수요통제 의 취지를 살릴 수 없는 문제점이 있긴 하지만, 아동 청소년연상음란물에 음란성이 인정되는 경우에는 일반음란물죄로도 충분히 규율이 가능하다는 점을 고려 o 온라인서비스제공자의 범위를 아동 청소년이용음란물의 주요 유통경로인 웹하 드 서비스 제공업체나 피투피(P2P) 서비스 제공업체로 좁힐 필요 - 즉 모든 온라인서비스제공자에 대해서 적용할 것이 아니라, 저작권법 제 104조에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자 만을 적용대상으로 설정할 필 요 - 이렇게 하는 것이 아청법 제17조 제2항이 이용자가 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 검색하거나 업로드 또는 다운로드를 할 경우 해당 화면이나 전송프 로그램에 아동 청소년이용음란물을 제작 배포 소지한 자는 처벌을 받을 수 있다 는 내용이 명확하게 표현된 경고문구를 표시하도록 하는 의무 를 저작권법 제 104조에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자 에게만 부과하는 것과 조화될 수 있음 o 온라인서비스제공자에 대한 아동 청소년이용음란물의 발견을 위한 조치의무 의 삭제 o 온라인서비스제공자에 대해 자신이 관리하는 정보통신망에서 발견된 아동 청 소년이용음란물의 삭제 전송방지 전송중단을 위한 기술적 조치의무 를 부과하는 것에 그치되, 그 위반에 대해서는 형사벌을 직접적으로 부과할 것이 아니라, 시 정명령을 우선 부과하고 이러한 시정명령에 위반하는 경우 행정질서벌을 부과하 는 방식의 제재수단을 적용 o 자신이 관리하는 정보통신망에서 발견된 아동 청소년이용음란물의 삭제 전송방 지 전송중단을 위한 기술적 조치의무 의 부작위로 인한 법적 책임이 성립되는 경 우는 온라인서비스제공자의 인지가능성 및 기술적 경제적 기대가능성 이 동시 에 인정되는 경우에만 국한되도록 할 필요 - 아청법 제17조 제1항 단서는 온라인서비스제공자가 자신이 관리하는 정 보통신망에서 아동 청소년이용음란물이 유통된다는 사실을 알았고 또한 발견된

7 아동 청소년이용음란물의 전송을 방지하거나 중단시키는 것이 기술적으로나 경 제적으로 가능한 경우에만 그러하다. 로 개정될 필요

토론문

토론문 토 론 문 법무법인 이공 양홍석 변호사 아동 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 아청법 )의 아동 청소년 이용음란물 정의규 정 개정은 성인교복물이나 만화, 애니메이션 등 가상표현물이 아동 청소년 이용음란 물에 포함될 수도 있는 해석이 형식적으로 가능하도록 함으로써 과잉처벌 논란이 일고 있습니 이런 점에 대해서는 발제자께서 적절히 지적해 주셨고, 저는 아청법 상

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