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1 AJOU UNIVERSITY 2015 별쇄본 제9권 제2호 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제 유지혜

2 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제* 1) 유지혜 (강원대학교 비교법학연구소 연구원, 법학박사) 국문초록 클라우드 기반 방송녹화서비스는 녹화에 필요한 모든 인프라를 클라우드화 한 후, 이용자가 최소한의 자원만을 가지고도 방송프로그램을 시청할 수 있도록 지원하는 서 비스이다. 이 서비스는 이용자가 녹화장치를 구매하여 직접 녹화하는 것과 동일한 역 할을 수행하지만, 녹화를 위한 물적 자원이 서비스제공자의 영역에서 관리되고 작동하 므로, 녹화 및 시청에 수반되는 행위가 누구의 행위인지를 결정하는 것이 용이하지 않다는 점이 문제되고 있다. 이에 대해 몇몇 판례는 방송녹화서비스의 제공자가 복제 및 공중송신행위를 한 것 으로 판시하고 있다. 종래 이용자가 녹화장치를 취득하여 자신의 영역에서 복제물을 제작하던 것과는 달리, 방송녹화서비스의 경우에는 서비스제공자의 영역에서 복제물 을 제작한 후 이용자에게 송신하여 취득케 하는 방식을 취하므로 서비스제공자가 복제 물의 제작 및 이용을 관장하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 그러나 이용할 저작물을 특정하고, 복제 및 송신의 개시를 명령하는 것은 이용자이 므로 복제와 송신행위가 오롯이 서비스제공자에 의한 것이라고는 보기 어렵다. 따라서 판례는 복제 및 송신을 위한 환경을 서비스제공자가 관리 및 통제할 수 있고, 그로부터 경제적 이익을 얻었다면 당해 서비스제공자가 해당 행위를 한 것으로 간주하는 방식으 로 행위주체의 범위를 확장하고 있다. 또한 특정 복제물이 한 명의 이용자에게만 송신 * 본 논문은 전재림 외 3인, 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구, 저작권 연구, , 한국저작권위원회, 2014 에 작성한 내용을 보완하여 발전시킨 것임을 알립니다. 제9권 제2호 283

3 되는 시스템이라 할지라도, 전체 가입자를 고려했을 때 다수가 동일한 저작물에 접근 하는 결과가 발생한다면 공중에게 송신한 것으로 보아 공중송신의 개념을 확장하는 경향을 보이고 있다. 이러한 경향에는 서비스의 이용자가 방송프로그램을 무단으로 이용하였지만 이는 온라인서비스제공자가 설계한 시스템을 이용한 것이고, 서비스제공자가 이용자의 행 위를 유인하였으며 그로부터 이익을 얻었다는 사실이 영향을 미친 것으로 보인다. 그 러나 이와 같은 사실은 이용자에게 저작권 침해를 유도한다는 점에서 비난가능성이 존재하며 저작권법으로 규율하고자 하는 배경이 될 수 있지만, 서비스제공자를 직접행 위자로 볼 수 있는 근거는 되지 못한다는 점에서 문제가 있다. 따라서 클라우드 기반 방송녹화서비스와 같이 이용자의 명령에 따라 자동으로 녹화 및 송신되는 시스템에 있어서, 복제 및 송신의 행위주체는 기존의 판단기준에 따라 스스로의 의지로 녹화 및 송신될 방송프로그램을 선택하고 명령을 내린 이용자가 된다 고 보아야 할 것이다. 이용자는 서비스제공자의 시스템을 이용하여 방송프로그램을 녹화하고 송신하였으므로 복제권 침해에 해당할 수 있다. 그러나 이용자에게 할당된 저장영역에서 단말기로 녹화된 프로그램을 송신하여 시청한 행위가 공중송신에는 해 당되지 않을 것이다. 아울러 서비스제공자는 이용자의 복제권 침해에 따른 교사 또는 방조에 의한 공동불법행위책임을 부담한다고 해석할 수 있다. 한편, 기존 저작물에 대한 어떠한 권리도 없이 무단으로 이용하도록 유인하는 것을 사업모델로 하는 경우와 같이, 저작권법의 목적과 취지로 보아 규제 필요성이 고도한 서비스의 경우에는 명확한 기준과 함께 침해로 보는 행위로 규정하여 직접적이고 우선 적으로 규율하는 방안을 고려할 필요가 있다. 주제어 : 클라우드 서비스, TV 프로그램, 녹화서비스, 온라인서비스제공자, 복제권, 공중 송신권, 저작권침해 284 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

4 목차 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 관련 판례 Ⅲ. 관련 판례의 분석 및 타당성 검토 - 직접침해의 성부를 중심으로 Ⅳ. 맺음말 Ⅰ. 머리말 종래 방송프로그램은 방송사업자가 지정하는 시간과 지역에서 텔레비전 안테나로 방송신호를 수신해야만 시청할 수 있었지만, 정보기술이 발전하면서 시간과 장소, 기 기에 구애받지 않고 이용할 수 있게 되었다. 이러한 기술은 이용자에게 편의를 가져다 주는 긍정적인 것이지만, 방송사업자의 입장에서 보면 방송사가 제공하는 플랫폼에서 시청자가 대거 이탈하는 것이어서 광고수익이나 콘텐츠 판매수익, 방송산업계에 미치 는 영향력 등의 지표에 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 이러한 이유로 방송사업자는 방송프로그램 녹화 장치 및 서비스를 제공하는 사업자들과 갈등을 빚어왔다. 1980년 대 VCR 제조 판매업계를 시작으로 PVR 1) 장치 제공자, 클라우드 PVR 서비스제공자 에 이르기까지 다양한 종류의 비즈니스 모델이 분쟁의 대상이었다. 방송사업자는 녹화장치 및 서비스 제공자가 방송프로그램을 보호하는 저작권 및 저 작인접권을 침해한 책임이 있다고 주장해왔는데, 녹화장치와 관련해서는 복제권 침해 가, 녹화서비스와 관련해서는 복제권 및 공중송신권 침해가 주로 문제되었다. Sony Corp. of America v. Universal City Studios 사건 2) 이래로 녹화장치를 이용하여 복제하 는 행위는 이용자의 공정이용으로 인정되어 왔으므로, 녹화장치의 제공자는 저작권 침 해책임을 부담하지 않을 것이라 해석될 수 있지만, 3) 녹화서비스의 경우에는 서비스 1) Personal Video Recorder, 또는 Digital Video Recorder라고도 하며, VCR과 같이 마그네틱 테이프에 영상신호를 저장하는 것이 아니라 셋톱박스나 TV에 부속된 하드디스크에 정보를 기록해 재생하는 디지털 녹화기를 말한다(박준석, 이용자의 저작권 침해행위에 따른 IPTV 사업자의 법적책임, 계간 저작권 2009 봄호, 한국저작권위원회, 쪽.). 현재는 PVR관련 자원을 클라우드화하여 이용자는 녹화 및 저장장치 없이 자신의 단말기만을 이용하여 PVR 기능을 이용할 수 있는 클라우드 PVR 서비스로 발전하였다. 2) Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984). 3) 녹화장치라 할지라도 어떤 기능을 수행할 수 있는지에 따라, 분쟁의 소지가 존재할 수도 있다. PVR기기가 문제된 Replay 사건에서, PVR 제조자가 원고들의 요구에 따라 광고부분을 건너뛰어 프로그램 부분만 녹화할 수 있게 해주는 기능과 녹화물을 인터넷을 통하여 다른 기기에 전송할 수 있게 하는 기능을 삭제한 제9권 제2호 285

5 제공과정에서 사업자가 복제 또는 공중송신 행위를 한 것으로 파악하여 저작권법상 책임을 부담케 하는 판례가 다수 존재한다. 4) 이들 판례에서 클라우드 기반 방송녹화서비스의 취급을 달리 한 이유는 이용행위의 주체를 이용자가 아니라 사업자로 보았기 때문이다. 녹화기기를 제조 판매하는 비즈 니스 모델의 경우 이용자가 녹화기기를 제공받은 후 자신의 집 또는 회사 등 이용자의 영역에서 복제물을 제작하고 취득하므로 이용자가 복제행위의 주체로 판단되는 반면, 클라우드 기반 방송녹화서비스의 경우에는 서비스제공자의 영역에서 일단 복제물이 제작된 후 이용자가 서버부터 정보를 수신하여 복제물을 취득하므로 서비스제공자가 복제물의 제작 및 이전을 관장하는 것으로 보인다. 그러나 어떤 방송프로그램을 복제 (송신)할 것인지에 대한 결정, 즉 이용할 저작물을 특정하는 것과 복제 및 송신의 개시 를 명령하는 것은 이용자이므로, 복제와 송신행위가 오롯이 사업자에 의한 것이라고는 단정하기 어렵다는 점에서, 각국의 판례는 복제권과 공중송신권의 범위를 종전보다 확 대해석하여 문제를 해결하고 있다. 예컨대 이용자가 수행한 특정 행위를 위한 제반환 경을 사업자가 관리할 수 있었고 그로부터 경제적 이익을 얻었다면 사업자가 해당 행 위를 한 것으로 간주한다던가, 5) 특정 복제물을 기준으로 본다면 1대1 송신이지만 당해 사업모델의 가입자가 다수여서 해당 시스템을 전체적 이시( 異 時 )적으로 보았을 때 동일한 저작물에 여러 명이 접근할 수 있도록 송신되었다면 공중에게 송신한 것으로 해석하는 판결 6) 등이 그러하다. 상기와 같은 판례의 태도로 볼 때, 서비스 제공자의 책임을 규율하는 방법이 종래 간접책임을 부과하던 것에서 직접책임을 부담케 하는 것으로 이동 또는 확장되고 있다 고 볼 수 있으며, 이러한 판례의 동향은 방송프로그램 서비스 기술 및 사업에 관한 후 쌍방이 합의하였는데, 그에 대한 법원의 판단이 존재하지 않으므로 추후 유사한 사건이 발생할 경우 장치 제공자의 책임소재에는 더 논의가 필요할 것이다. 본 사안과 관련된 상세한 내용으로 박준석, 앞의 글, 19쪽 참고. 4) 미국의 Aereo 사건(American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct (2014)), 일본의 마네키 TV 사건( 平 成 最 高 裁 判 決 平 21( 受 )653 号 ), 로쿠라쿠Ⅱ 사건( 平 成 最 高 裁 判 決 平 21( 受 )788), 영국의 TVCatchup 사건(ITV Broadcasting Ltd v TVCatchup Ltd (C-607/11)), 우리나라 의 엔탈사건(서울고등법원 선고 2008나86722판결; 형사판결로는 2009도5454판결), 마이TV 사건(서울중앙지방법원 자 2009카합4625결정) 등에서는 서비스제공자의 저작권 직접침해가 긍정되었다. 5) 소위 가라오케 법리라고도 하며, 직접적으로 저작물을 이용하지 않았고, 이용자를 수족처럼 사용한 경우도 아니지만, 특정한 관리 지배성 및 영업상 이익에 주목하여 규범적으로 파악한 결과 침해행위에 간접적으로 관여한 자도 이용행위의 주체로 취급할 수 있다고 보는 이론으로 규범적 행위주체론 이라고도 한다. 奧 邨 弘 司, まねきTV ロクラクⅡ 事 件 最 判 後 の 著 作 權 の 間 接 侵 害 論 -ネットワーク 型 サービスの 場 合 に 焦 點 を 當 てて-, パテント Vol.64 No.11, 2011, 頁. 6) 미국의 Aereo 사건(American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct (2014)), 일본의 마네키 TV 사건( 平 成 最 高 裁 判 決 平 21( 受 )653 号 ), 로쿠라쿠Ⅱ 사건( 平 成 最 高 裁 判 決 平 21( 受 )788), 영국의 TVCatchup 사건(ITV Broadcasting Ltd v TVCatchup Ltd (C-607/11)) 등. 286 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

6 시장을 위축시킬 수 있다는 우려가 제기될 수 있다. 특히 방송서비스는 공적 성격이 강해 일반 공중이 쉽게 접근케 하는 편이 공익을 위한 것임에도, 7) 이를 제공하는 플랫 폼을 방송사업자에게 독점하게 할 우려가 있다. 따라서 새로운 형태의 비즈니스 모델 을 규제하기 위해 직접책임의 범위를 확장하는 방안은 신중히 재고되어야 할 것이다. 이하에서는 각국의 클라우드 방송 서비스와 그에 대한 법원의 저작권 침해 판단을 분 석하고, 판결의 타당성을 검토하고자 한다. Ⅱ. 관련 판례 1. 미국 (1) 개요 미국에서는 케이블TV 사업자가 가입자들에게 클라우드 방송녹화서비스를 제공한 Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc.사건(이하 Cablevision 사건) 8) 과 온라 인서비스제공자가 역시 자신의 가입자들에게 유사한 서비스를 제공한 American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc. 사건(이하 Aereo 사건) 9) 을 통해 방송녹 화서비스의 저작권법상 취급이 논의되었다. 양 사건에서 서비스제공자는 가입자가 텔 레비전 프로그램을 선택하여 녹화를 요청하면 해당 프로그램을 복제하여 해당 가입자 만이 접근할 수 있는 영역에 저장함으로써 추후에 방송프로그램을 시청할 수 있도록 기능하는 시스템을 구축하여 이용에 제공하는 것을 주요내용으로 하는 서비스를 제공 하였다는 점에서 유사한 면이 있다. 그러나 전자의 경우에는 라이선스 또는 법정허락 등 정당한 권한에 기초하여 방송프로그램을 재송신하는 자가 재송신 대상인 가입자에 게 제공하는 서비스였으나 후자의 경우에는 방송의 재송신에 대한 허락을 받거나 법정 라이선스를 취득하는 등의 사정이 없었다는 점이 달랐고, 10) 저작권의 침해판단에 대한 기준과 결과 역시 상이했다. 7) 정진근, IPTV사업자의 콘텐츠 접근권과 공정경쟁, 정보법학 제12권 제1호, 2008, 8쪽. 8) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 124 (2008). 9) American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct (2014). 10) Petition for Writ of Certiorari. at ⅰ, American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct (2014). 제9권 제2호 287

7 (2) Cablevision 사건 11) 동 사건에서 케이블TV사업자인 피고 Cablevision사는 가입자에게 방송을 재송신하 고, 이와 더불어 가입자가 원하는 프로그램을 녹화하여 개인에게 할당된 클라우드 공 간에 저장하고 단말기에서 시청할 수 있도록 하는 서비스를 제공하였다. 12) 이에 대해 방송사업자는 피고가 프로그램을 서버에 복제한 후 가입자에게 송신해 주었으므로 복 제 및 공연행위를 하였는데, 피고는 재송신에 관한 권리만 취득하였을 뿐, 복제와 공연 에 대한 허락은 받은 바 없으므로 복제권과 공연권 13) 을 침해했다고 주장하였다. 14) 복제권 침해와 관련한 세부 쟁점은 방송신호를 디지털 파일로 변환하기 위해 버퍼 에 일시적으로 저장된 것이 복제권을 침해하는지 여부와, 가입자의 명령에 따라 개인 의 클라우드 영역에 파일이 저장된 것이 사업자의 복제권 침해행위에 해당하는지 여부 였다. 우선 버퍼에서의 일시적 저장이 복제권을 침해하는지 여부와 관련하여, 미 연방 항소순회법원은 특정한 매체에서 저작물이 지각되고 재현될 수 있을 정도로 구현되어 야 하고, 그것이 순간적인 상태를 넘어서는 기간 동안 유지되어야 복제가 있었다는 사실을 인정할 수 있다고 전제하였다. 15) 그리고 동 사건에서는 버퍼에서 저작물이 구 현된 사실은 인정할 수 있으나 순간적인 것을 넘어서는 기간 동안 유지된 것은 아니므 로, 저작물이 복제되지 않았다고 판단하였다. 16) 다음으로 이용자의 클라우드 영역에 프로그램 복제물이 형성된 것과 관련하여, 동 법원은 이용자와 사업자 중 누가 복제물을 만든 것으로 보아야 하는지에 따라 침해책 임이 달라진다고 전제하였다. 17) 그리고 복제물을 생성하기 위해서만 존재하는 시스템 을 설계, 하우징, 관리한 서비스제공자의 행위와 특정한 프로그램의 복제물을 생성하 도록 시스템에 명령을 내린 이용자의 행위를 검토하였다. 이 과정에서 VCR과 비교가 이루어졌는데 VCR의 경우 장치를 제조, 관리, 소유한 자보다는 실제로 복제물을 만들 기 위해 버튼을 누른 자가 자유로운 의지에 의해 복제행위를 한 것이고, 동 사건의 11) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2008). 12) Id. 13) 미국의 공연권은 우리나라의 공연권과 범위가 다르다. 우리나라의 공연권은 기본적으로 동일한 장소에 있는 공중에게 저작물을 실연, 재생 등의 방법으로 이용하는 경우를 의미하면서 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소에 있는 공중에게 실연 등을 송신하는 경우(전송의 경우는 제외한다)를 포함하지만, 미국의 공연권은 장소의 개념에 구애받지 않고 저작물의 실연을 공중에게 전달하는 모든 경우에 적용될 수 있다. 즉 공공장소에서 직접 전달하는 경우뿐만 아니라 송신의 방법을 이용해서 전달하는 경우도 포함한 다. Jane C. Ginsburg/ Robert A. Gorman, Copyright law, Foundation Press (2012) at ) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 124 (2008). 15) Id. at ) Id. at ) Id. 288 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

8 경우도 그와 다르지 않다고 보았다. 18) 따라서 복제물을 생성한 것은 이용자이고 이용 자가 복제행위를 함에 있어 서비스제공자가 기여한 것일 뿐이므로 복제권 침해가 아니 라고 보았다. 19) 공연권 침해여부와 관련하여, 방송사업자는 가입자에게 할당된 저장공간으로부터 방송프로그램을 송신받아 시청하도록 한 서비스에 대해 피고가 무단으로 실연을 송신 한 것이라 주장하였다. 20) 연방순회항소법원은 공연권 침해여부는 특정 전송이나 실연 을 수신하는 사람과 관련되는 것이고 잠재적 청중을 모두 고려대상으로 삼는 것은 아 니라고 보았다. 21) 그리고 하나의 복제물을 가지고 반복적으로 공중의 다른 사람들에 게 보인 것이라면 공개적 공연을 구성할 수 있지만, 22) 이용자에 의해 생산된 하나의 복제물을 한 명의 이용자에게 송신하는 경우라면 공개적 실연이 아니므로 공연권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 23) (3) Aereo 사건 24) 동 사건에서는 온라인서비스제공자가 가입자의 요청에 따라 방송프로그램을 수신하 여 개인에게 할당된 클라우드에 저장하면, 가입자는 클라우드 저장공간에 접근하여 방송 프로그램을 스트리밍으로 감상할 수 있는 서비스를 제공한 점이 문제되었다. 앞서 본 Cablevision 사건에서와 문제된 서비스의 내용은 거의 동일하지만 Cablevision 사건에서 케이블사업자는 재송신권에 기초하여 사업하는 자가 가입자에 대한 부가서비스의 형식 으로 방송녹화서비스를 제공한 반면, 동 사건의 경우에는 방송프로그램에 대한 어떠한 권리도 취득하지 않은 자가 사업의 도구로 방송프로그램을 이용했다는 점에서 비난이 가중되었다. 25) 이 서비스는 케이블방송 등에 가입하지 않고도 저렴한 가격에 방송프로 그램을 시청할 수 있게 해준다는 점에서 높은 인기를 누렸는데, 방송사업자들은 동 서비스를 제공하는 과정에서 온라인서비스제공자가 공연권을 침해했다고 주장했다. 공연권 침해여부는 서비스제공자가 실연행위를 했는지 여부, 그리고 이를 공개적으 로 행했는지 여부로 나뉘어 검토되었다. Aereo 사는 자신들의 서비스가 단순히 가정용 안테나와 DVR과 같은 장비를 제공한 것에 불과하다고 주장하였지만, 26) 미 연방대법 18) Id. at ) Id. at ) Id. at ) Id. at ) Columbia Pictures Industries, Inc. v. Redd Horne, Inc., 749 F.2d 154, 159 (3d Cir. 1984). 23) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 135 (2008). 24) American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct (2014). 25) Petition for Writ of Certiorari. at ⅰ, American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct (2014). 26) American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct. 2498, 2504 (2014). 제9권 제2호 289

9 원은 Aereo 사의 시스템은 케이블TV과 동일한 측면이 있으며, 27) Aereo 사는 단순히 장비를 제공하는 사업자가 아니라 가입자들에게 방송프로그램을 볼 수 있도록 하는 서비스를 제공한 것으로 보았다. 또한 서비스를 제공하는 과정에서 수신자에게 영상이 나 음을 송신하였다고 판단했다. 28) 그리고 실연을 공중에게 송신했는지 여부와 관련 하여 미 연방대법원은 하나의 복제물이 한 사람의 가입자에게만 송신된다 하더라도 동일한 프로그램을 여러 사람에게 송신한다는 사실에는 변함이 없으며, 해당 작품에 사전적 관계가 없는 유료 가입자의 대다수에게 송신하는 행위는 공중에게 송신하는 것이라 해석하였다. 29) 2. 독일 독일에서는 Shift.TV 사건 30) 에서 클라우드 기반 방송녹화서비스에 대한 저작권 침 해문제가 다루어졌다. 서비스의 내용은 케이블 비전이나 AEREO 사건과 유사하다. Shift.TV 사는 가입자의 요청에 따라 방송프로그램을 서버상의 소정영역에 녹화하여 저장한 후, 이용자에게 스트리밍 또는 다운로드의 방식으로 이용할 수 있도록 서비스 를 제공하였다. 이에 대해 독일의 방송사업자들은 복제권 및 공중송신권, 재송신권 등 의 침해를 주장하였다. 31) 복제권 침해여부와 관련하여, 독일의 연방최고재판소는 우선 복제행위를 한 주체를 판단함에 있어서 물리적인 의미에서의 복제행위에 기술적으로 관여한 자만이 복제행 위를 한 것으로 보아야 하며, 이는 복제에 필요한 수단을 제3자가 제공했다고 해도 마찬가지라고 전제했다. 32) 즉 물리적인 의미에서의 복제행위를 완수한 자가 복제물을 제작한 자가 되는 것이다. 그런데 동 사건에서 Shift.TV 사가 제공한 시스템은 완전히 자동화된 것이어서 가입자가 원하는 프로그램을 지정하여 녹화를 요청하면 어느 누구 27) Id. at ) Id. 29) Id. at ) 동 사건은 연방최고재판소에서 두 번이나 파기환송되었고, 쟁점도 복제 및 공중송신권 침해에서 강제허락 에 관한 문제까지 다양하게 옮겨가며 오랫동안 이어졌다. 관련 판결로 SAT.1 v. Shift.TV, LG Leipzig, Entscheidung vom O 4371/05, OLG Dresden, Entscheidung vom U 1070/06, Urteil vom , Ⅰ ZR 205/06, Entscheidung vom U 1070/06, Urteil vom , Ⅰ ZR 153/11 (Shift.TV Ⅰ); RTL v. Shift.TV, LG Leipzig, Entscheidung vom O 4391/05, OLG Dresden, Entscheidung vom U 1071/06, Urteil vom , Ⅰ ZR 206/06, Entscheidung vom U 1071/06, Urteil vom , Ⅰ ZR 152/11 (Shift.TV Ⅱ) 등이 있으나, 본 논문에서는 복제 및 공중송신권 침해문제를 주로 다룬 BGH, Urteil vom I ZR 216/06을 참고하였다. 31) BGH, Urteil vom I ZR 216/06, GRUR 2009, ) Id. 290 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

10 의 개입도 없이 자동으로 녹화 및 저장이 이루어졌다. 따라서 동 서비스에서는 이용자 만이 복제행위의 주체가 된다고 판단되었다. 33) 공중송신권 침해와 관련하여, 최고재판소는 동 서비스는 가입자가 지정한 프로그램 에 대한 정보를 처리하여 가입자만이 접근할 수 있는 공간에 저장되는 바, 하나의 방송 프로그램 복제본에 한 사람의 이용자만이 접근할 수 있는 경우에는 공중에게 송신한 것이 아니며 이는 각각의 개인이 전체적으로 보았을 때 공중을 구성할 수 있다 하더라 도 달리 볼 것은 아니라고 판시하였다. 34) 다만 서비스제공자가 공중의 형태가 이용할 수 있도록 제공한 수신 장치에 신호를 송신하고 종료한 것은 방송에 해당하므로, 라이 선스나 강제허락 등 방송을 위해 필요한 권원이 없다면 저작권 침해를 구성할 수 있다 고 보았다. 35) 3. 우리나라 우리나라에서도 엔탈 사건 36) 과 마이TV 사건 37) 을 통해 방송녹화서비스의 저작권법 상 취급이 논의된 바 있다. 그 중 엔탈 사건을 살펴보면, 온라인서비스제공자가 30여 대의 컴퓨터와 약 30종의 소프트웨어로 구성된 시스템을 이용하여 방송신호를 수신, 녹화하고 이를 제공하기 위한 웹사이트를 구축하여 운영하면서 방송프로그램의 원격 녹화서비스를 제공한 것이 문제되었다. 가입자들이 피고가 제공하는 방송프로그램의 편성표를 보고 원하는 프로그램을 선택하여 녹화를 요청한 후 결제하면 해당 프로그램 은 방송시간에 녹화된 후 서버에 저장되는데, 가입자는 이를 1회 다운로드하여 이용할 수 있었다. 동 서비스를 이용한 가입자의 수는 약 3만명에 이르렀고 이들은 뉴스, 드라 마, 예능 등의 방송프로그램을 다수 전송받았다. 이에 대해 원고가 피고의 서비스 제공 행위는 복제권, 공중송신권 침해행위에 해당한다는 취지로 제소하였고, 피고는 그와 같은 행위의 주체는 이용자이고 자신들의 서비스는 적법한 행위를 방조한 것에 지나지 33) Id. at 847. 최고재판소는 복제행위의 주체를 판단하기 위한 기술적 판단이 없었음을 이유로 원심을 파기환송 하였고, 환송심인 드레스덴 고등법원은 복제행위의 주체를 판단하기 위해 방송프로그램의 복제과정에 대해 기술 전문가의 의견을 청취하였다. 그 결과 복제의 기술적 과정에서는 외부에서의 추가적 개입이 필요 없는 것으로 드러났다. 따라서 복제이용자가 녹음녹화를 지시한 후의 프로세스는 자동적, 기계적으로 이루어진 것이므로 복제행위에 있어서 서비스제공자의 개입은 없었다고 보아, 각 이용계약자만이 복제행위의 주체가 된다고 판단했다. 또한 이용자들의 행위는 독일저작권법 (Urheberrechtsgesetz: UrhG) 제53조의 사적사용목적의 복제(Privatkopie)에 해당하므로 Shift.TV는 복 제권을 침해하지 않았다고 판시했다. OLG Dresden, Urteil vom U 1071/06, BeckRS 2013, ) BGH, Urteil vom I ZR 216/06, GRUR 2009, ) Id. 36) 서울고등법원 선고 2008나86722판결(민사); 대법원 선고 2009도5454판결(형사). 37) 서울중앙지방법원 자 2009카합4625결정. 제9권 제2호 291

11 않았다고 항변하였다. 복제권 침해와 관련하여 법원은 복제행위의 주체를 먼저 결정한 후 복제권 침해여부를 판단하였다. 복제행위의 주체와 관련하여, 법원은 우선 엔탈 녹화시스템은 피고가 그 전체를 조달 구축하여 피고의 점유 관리 하에 있고, 피고가 그 작동을 점검 감시하고 장치의 보수와 교체 등을 담당한다는 점에서 이용자들이 녹화기기를 점유하고 통제 관 리하는 VCR이나 DVR의 경우와 다르다고 보았다. 그리고 이용자들은 별다른 장비를 구비할 필요 없이 피고의 웹사이트에서 설명되고 지정된 순서에 따라 예약을 하며, 시청을 위해서는 피고의 서버에서 프로그램을 전송받았다는 점, 피고는 웹사이트에서 녹화가 가능한 방송프로그램의 편성표를 제공하여 이용자들의 녹화예약신청을 유인하 고, 녹화된 후 10일이 지나면 복제물을 서버에서 삭제한다는 점, 피고가 해당 서비스를 제공함으로써 경제적 이익을 취득하고 있다는 점, 피고가 방송신호를 송신하여 비디오 형식으로 변환하는 것과 이를 서버에 저장하는 것은 복제행위에 해당한다는 점 등을 들어 서비스제공자가 복제행위의 주체라고 판단하였다. 다음으로 서비스제공자는 방송 사업자로부터 허락을 받지 않은 채 방송신호를 수신한 후 디지털 파일로 변환하여 서버 에 저장한 다음 이용자들에게 파일을 전송하였으며, 방송프로그램 저작권 보호에 관한 고려나 조치는 전혀 마련되어 있지 아니하므로 복제권을 침해하는 것이라 판시하였다. 공중송신권 침해 여부와 관련하여 법원은 가족이나 친한 친구 사이 등 특별히 한정 된 관계에 있지 아니한 다수의 사람들에게 동시에 동일한 저작물을 발송하여 수신할 수 있게 한 경우에는 이를 전송이라 보아야 한다고 전제한 후, 동일한 저작물을 공중에 게 전송하였는지 여부는 원래의 저작물을 기준으로 하여야 하고, 특정한 저작물의 복 제물을 여러 개 만들어 이를 각 사람들에게 하나씩 제공하였다 하더라도 이는 공중에 게 저작물 등을 이용에 제공한 것으로서 전송에 해당한다고 판단하였다. 그리고 상기 에서 인정한 바와 같이 피고는 피고가 관리하는 서버에 컴퓨터압축파일 형태로 저장된 방송프로그램을 이용자의 요청에 따라 이용자의 개인 컴퓨터에 전송하여 이를 하드디 스크에 저장할 수 있도록 하였으므로 공중송신권을 침해하였다고 판시하였다. Ⅲ. 관련 판례의 분석 및 타당성 검토 - 직접침해의 성부를 중심으로 1. 각국 법원의 태도에서 본 시사점 각국의 판례는 서비스제공자의 저작권 침해를 대부분 긍정하면서도 근거나 판단기 292 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

12 준은 달리하고 있다. 우선 복제행위의 주체 38) 와 관련하여, 미국의 Cablevision 사건 39) 과 Shift.TV 사건 40) 에서는 방송프로그램의 녹화가 이용자의 의사에 기해 개시되고 특 정되었으므로 복제행위의 주체는 이용자라고 판단한 반면, 우리나라의 엔탈 사건 41) 에 서는 서비스제공자가 방송신호를 수신하여 서버에 저장하였으므로 서비스제공자가 복 제행위의 주체로서 복제권을 침해한 것으로 결론내렸다. 42) 이러한 태도는 복제행위의 포괄적 의도와 관리 통제 가능성 등의 사정을 고려하여 저작물 이용주체성을 확장한 것으로 해석된다. 43) 다음으로 이용자에게 할당된 클라우드 공간에서 이용자의 단말기로 전송되는 서비 스에 대해 Cablevision 사건 44) 과 독일의 Shift.TV 사건 45) 에서는 하나의 복제물이 단일 한 수령인(recipient)에게 전송된 경우는 공중에의 전송이라 볼 수 없다고 판시한 반 면, 46) Aereo 판결 47) 과 엔탈 판결 48) 에서는 하나의 복제물이 한 사람의 가입자에게 송 신된다고 하더라도 동일한 저작물이 여러 명에게 송신된다는 결과에는 변함이 없다는 이유로 공중송신권 침해를 인정하였다. 49) 그러나 각국 법원이 각각 상이한 판단을 내리고 있다고 해도, 결론적으로는 방송녹 화서비스를 저작권법상 규율대상이 되는 새로운 비즈니스 모델로 보는 것이 각국 법원 의 공통된 태도인 것으로 생각된다. 50) 즉 클라우드 기반 방송녹화서비스는 이용자의 38) 서비스제공자의 서버에 저장된 복제물 제작 행위의 주체 판단 Cablevision(미) Shift.TV(독) 엔탈(한) 이용자 O O X (가정적 판단 O) 서비스제공자 X X O 39) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 124 (2008). 40) BGH, Urteil vom I ZR 216/06. 41) 서울고등법원 선고 2008나86722판결; 형사판결로는 2009도5454판결이 있음. 42) 우리나라의 엔탈 사건에서는 복제행위의 주체를 서비스제공자로 보되, 가정적 판단으로서 이용자가 복제행위의 주체라 하더라도 사적이용을 위한 복제(저작권법 제30조)에 해당하지 않는다고 판시하였다. 아울러 우리나라의 마이TV 사건에서 서울중앙지방법원은 피신청인도 복제행위의 주체 가 된다고 설시 하였는데( 자 2009카합4625결정), 이를 두고 녹화시스템을 제공하고 유지 관리한 서비스제 공자와 이용자 모두를 복제행위의 주체로 본 태도라 해석하는 견해가 있다. 이숙연, 새로운 형태의 방송 프로그램 관련 서비스에 대한 저작권 및 저작인접권 분쟁에 관한 연구, 연세 의료 과학기술과 법 제2권 제2호, 연세대학교 법학연구원, , 135쪽. 43) 전성태/ 전수정, 복수주체에 의한 네트워크형 특허침해책임에 관한 소고, 경희법학 제47권 제3호, 경희대학교 법학연구소, 2012, 144쪽. 44) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 124 (2008). 45) BGH, Urteil vom I ZR 216/06. 46) Cablevision판결의 경우에는 공중에게 실연이 송신된 것이라 볼 수 없다고 판시하였다. 47) American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct (2014). 48) 서울고등법원 선고 2008나86722판결(민사), 대법원 선고 2009도5454결정(형사) 49) 이용자의 저장공간에서 단말기로 송신하는 서비스의 제공을 사업자의 공중송신행위로 볼 수 있는지 여부. Cablevision (미) Aereo (미) Shift.TV (독) 엔탈 (한) X(공연) O(공연) X O 제9권 제2호 293

13 정당성 있는 이용을 가능케 하는 과정에서 편익을 증진시키는 사업모델이 아니라, 방 송프로그램에 대한 아무런 권원을 가지지 않은 자가 영리를 목적으로 방송프로그램을 공급하는 사업모델의 성격을 가진다고 파악한 것이다. 미국 Aereo 사건 51) 에서 미국 대법원이 Aereo의 서비스는 케이블 TV와 유사한 목적을 가진 사업이라 강조한 것과, 우리나라의 마이TV 사건 52) 에서 송신과 수신보조행위의 구별을 쟁점화 한 것은 그와 같은 배경에서 비롯된 것이라 생각된다. 53) 이는 방송녹화서비스가 실질적으로 방송프 로그램의 독자적인 유통경로로 기능하는 경우에는 이용자의 편의를 증진하는 서비스 라 하더라도 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 방송프로그램을 이용할 권원 없는 사업자에 의한 클라우드 방송서비스를 규 율할 필요성이 존재한다 하더라도, 서비스제공자에게 저작권의 직접침해 책임을 인정 하는 태도가 타당한지 여부에는 의문이 있을 수 있다. 직접침해는 권원 없는 제3자가 저작물을 무단으로 이용하는 경우에 성립하는 것으로 엄격하게 판단되고 있으므로, 직 접침해를 묻기 위해서는 서비스제공자가 스스로 저작권법상 정해진 행위를 완수했다 는 점이 인정될 수 있어야 하기 때문이다. 2. 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 직접침해 성립여부 (1) 직접침해와 간접침해 저작권의 침해태양은 직접침해와 간접침해로 나뉠 수 있다. 저작권의 직접침해는 권원 없는 제3자가 저작물을 무단으로 복제 공연 공중송신 전시 배포 대여하거 나 2차적저작물로 작성하는 행위 또는 저작물을 이용하여 저작자의 인격을 해하는 경 우를 말하며, 저작권의 간접침해는 직접 이용행위를 하지는 않았지만 직접침해를 방조 하거나 그에 가담하는 자가 저작권 침해에 대하여 법적책임을 부담하는 경우를 말한 다. 54) 따라서 방송녹화서비스제공자에게 직접침해 책임을 인정하기 위해서는 서비스 50) 독일의 Shift.TV 사건의 경우에도 온라인사업자에게 강제허락이 인정되는 등의 사정이 없다면 재방송권 의 침해가 성립하는 것으로 판단되었다. BGH, Urteil vom I ZR 216/06, GRUR 2009, ) American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct (2014). 52) 서울중앙지방법원 자 2009카합4625결정 53) 마이 TV 사건에서 서울중앙지방법원은 사회일반의 관념에서 볼 때 그 행위자가 수신자와는 독립한 지위에서 수신자의 영역으로 방송신호를 송신한 것이라고 평가할 수 있는 경우 에는 송신행위에 해당한 다고 전제한 후(대법원 선고 2008도1724판결), 특정 사업자가 방송신호를 컴퓨터 파일 형식으로 변환하여 시청자에게 전송하는 행위 는 그 자체가 독자적인 방송신호 송신행위에 해당한다고 설시하였는데(서울중앙지방법원 자 2009카합4625결정), 이는 방송녹화서비스의 성질이 방송프로그램의 독자적인 유통경로를 제공한다고 해석한 것으로 생각된다. 54) 오승종, 저작권법 제3판(전면개정판), 박영사, 2013, 1285쪽. 294 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

14 제공자가 직접 저작물을 복제 공연 공중송신 전시 배포 대여하거나 2차적저작 물로 작성하는 행위를 해야 한다. 그리고 통상적으로 누군가가 특정한 행위를 했다고 말하기 위해서는 스스로의 의지로 의도한 것을 수행해야 한다. 이는 행위 라는 단어가 사람이 의지를 가지고 하는 것 또는 법률상의 효과 발생의 원인이 되는 의사 활동 이 라는 의미를 가지고 있다는 점 55) 에서 당연히 도출해 낼 수 있는 것이다. 미국에서는 Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services 사건 56) 에서 직접침해와 간접침해의 구별기준에 대해 의미있는 논의가 진행된 바 있다. 미 캘리포니아 북부지방법원은 직접적 이용행위를 인정하기 위해서는 의지적 요소 (some element of volition) 또는 인과관계(causation)가 필요하며, 이용자가 정보를 업 로드하면 자동적으로 송신되는 시스템을 미리 설정한 것에 대해 온라인서비스제공자 의 직접침해를 인정하는 것은 불합리한 결과를 초래한다고 판시한 바 있다. 57) 그리고 동 판결 이후 온라인서비스제공자에 대해서 직접침해를 인정하지 않는 것은 아니지 만, 58) 네트워크상의 정보중개자에게 특별한 사정이 없는 한 직접침해의 책임을 묻지 않고 2차적 책임의 성립여부를 검토해야 한다는 입장이 일반적으로 받아들여지고 있 다고 한다. 59) 우리나라 역시 온라인서비스제공자가 스스로 송신을 개시하거나 구체적으로 저작 물 등을 선택하는 등 침해행위를 능동적, 적극적으로 수행하거나 참여한 경우에는 스 스로 저작권 침해행위를 한 것으로 평가될 수 있다. 60) 예컨대 온라인서비스제공자가 포털사이트를 운영하면서 사진저작물을 게시하여 공중에게 제공하고 그 과정에서 직 접 복제한 행위에 대해 온라인서비스제공자의 직접침해가 긍정된 바 있다. 61) 그러나 이용자가 저작물을 이용한 경우 이를 가능케 한 온라인서비스제공자에 대해서는 방조 책임을 부과함으로써 미국 법원과 유사한 태도를 취해왔다. 우리 대법원은 소리바다 관련 가처분 이의 사건의 상고심에서 타인의 이용행위를 용이하게 해주는 직 간접의 모든 행위를 저작권 침해의 방조행위로 본다고 판시한 바 있으며, 62) 이 같은 접근방식 55) 국립국어원, 표준국어대사전, < 검색일: ) Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., 907 F.Supp (N.D. Cal. 1995). 57) 이해완, 저작권법 제2판(전면개정판), 박영사, 2012, 816쪽. 58) Playboy Enterprises Inc. v. Frena, 839 F. Supp (M.D. Fla. 1993); Sega Enterprises Ltd. v. Maphia, 857 F. Supp. 679 (N.D.Cal. 1994); Playboy Enterprises Inc. v. Russ Hardenburgh, Inc., 982 F. Supp. 503 등 59) 이해완, 앞의 책, 쪽 참고. 60) 이해완, 위의 책, 844쪽. 61) 서울고등법원 선고 2004나76598판결. 62) 대법원 선고 2005다11626판결(소리바다 관련 민사사건); 선고 2005도872판결 (소리바다 관련 형사사건). 제9권 제2호 295

15 이 일반적으로 받아들여지고 있다. (2) 복제권 침해책임 클라우드 기반 방송녹화서비스에서 방송프로그램이 녹화되는 과정은 ⅰ) 온라인서 비스제공자가 특정한 시스템을 구축하는 단계, ⅱ) 가입자가 시스템에 접근하여 원하 는 방송프로그램을 지정 후 녹화를 명령하는 단계, ⅲ) 시스템이 명령에 응답하여 지 정된 프로그램을 수신하고 변환한 후 가입자의 클라우드 공간에 저장하는 단계로 구성 된다. 저작권법상 복제란 저작물을 유형물에 영구적 또는 일시적으로 고정하는 것을 의미하므로(저작권법 제2조 제22호), 복제행위의 주체는 ⅲ) 단계에서 저작권이 미치 는 특정한 방송프로그램을 변환 및 저장하는 과정에서 서비스제공자의 서버에 고정한 자로 볼 수 있다. 이에 대해 앞서 본 Cablevision 사건에서는 이용자의 클라우드 영역에 저장된 것은 이용자의 행위이고, 63) 변환을 위해 버퍼에 순간적으로 저장된 것은 일정한 시간 이상 의 고정이 아니라고 판시하였다. 64) 또한 Shift.TV 사건의 경우에는 이용자의 명령에 따라 복제가 개시된 후 시스템이 녹화행위를 수행하는 과정에서 서비스제공자의 개입 이 없었다면 이용자의 복제행위로 보아야 한다고 판시하였다. 65) 그러나 우리나라 법 원의 경우에는 서비스제공자가 자동복제를 위한 시스템을 구축하였고, 가입자는 별다 른 장비가 필요 없이 서비스제공자의 웹페이지에서 손쉽게 녹화명령을 내릴 수 있었으 며, 프로그램 리스트를 제공함으로서 가입자의 녹화신청을 유인했다는 이유로 서비스 제공자가 복제행위의 주체가 된다고 판시하였다. 66) 그런데 우리나라 판례가 제시한 근거는 행위의 주체를 판단하기 위한 기준을 제시하였다기보다는 가입자의 행위를 서 비스제공자가 교사 내지 방조했다는 점을 뒷받침하는 설명에 가까운 것으로 생각된다. 우리나라 법원이 이 같은 기준을 이용하여 판단한 배경으로는 행위의 주체를 물리적, 기술적 기준을 적용하는 것이 아니라 규범적으로 파악한 일본 최고재판소의 판결에 영향을 받은 것으로 추측할 수 있다. 67) 즉 직접적으로 행위한 자는 따로 있지만 이러 한 행위가 문제되기까지 서비스제공자에게 책임을 물을만한 사유가 있고, 직접행위자 를 규제하는 것이 쉽지 않기 때문에 서비스제공자를 규범적인 의미의 직접침해자로 간주하여 책임을 묻는 것이다. 그러나 규범적으로 직접행위자를 결정하는 방법은 그 기준이 명확하지 않고, 직접침해자의 개념이 부당하게 확장될 수 있다는 문제점이 오 63) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 131 (2008). 64) Id. at ) BGH, Urteil vom I ZR 216/06, GRUR 2009, ) 서울고등법원 선고 2008나86722판결(민사), 대법원 선고 2009도5454결정(형사) 67) 이해완, 앞의 책, 869쪽. 296 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

16 랫동안 지적되어 왔다 68). 또한 새로운 기술을 이용한 서비스가 향후 어떠한 순기능을 야기할지 모르는 상황에서 앞으로 개발될 새로운 비즈니스 모델을 위축시킬 우려도 있다는 지적 69) 과 온라인서비스제공자에게 방조책임을 물어온 것은 여러 가지 측면의 법정책적 균형의식에서 비롯된 것이므로 이러한 균형이 무너지지 않도록 주의해야 한 다는 지적 70) 도 새겨야 할 것이다. 생각건대 방송녹화서비스의 비난가능성이나 집행의 용이성이 서비스제공자의 직접 침해성립범위를 확장하는 것은 문제가 있으며, 최대한 객관화된 기준에 따라 서비스제 공자가 스스로의 의지로 저작물을 특정하여 복제행위를 완수하였는지 여부를 판단해 야 할 것이다. 따라서 가입자가 서비스제공자의 장치나 시스템 등을 활용하여 이용할 저작물을 특정하고 복제가 행해지도록 명령을 내렸다면 이는 이용자의 복제행위이 고, 71) 서비스제공자는 복제가 가능하도록 하는 수단을 제공하고 이를 경제적으로 이용 하기 위해 이용자의 복제행위를 유인하였으므로, 교사 또는 방조의 책임을 부담한다고 해석하는 방안이 합리적이라 판단된다. 한편, 서비스제공자가 협의의 공동불법행위의 책임을 부담한다는 주장도 제기될 수 있다. 이에 관해 서울고등법원은 민법 제760조 제1항 소정의 이른바 협의의 공동불법 행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식까지 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이고, 각 행위가 독립적으로 불법행위에 해당해야 한다. 고 전제하고 피고들이 소리바다 서버를 운영 하면서 사용자 아이디, IP 주소 등 서버접속 및 사용자들 컴퓨터의 연결에 관한 정보만 을 관리하고 있기 때문에 개별 사용자들의 구체적인 불법 MP3 파일 공유와 다운로드 및 업로드 행위를 확정적으로 인식하였다고 보기 어려운 점, MP3 파일의 검색 및 검색 결과의 전송, 그리고 다운로드 및 업로드 과정에는 소리바다 서버가 전혀 관여하지 않고 있는 점 등 피고들이 소리바다 서버를 운영하면서 사용자들에 의한 복제권 및 전송권 침해행위에 관여한 정도에 비추어 볼 때, 비록 소리바다 서버에의 접속이 필수 적이기는 하나, 이것만으로 피고들이 독립적으로 원고의 복제권 및 전송권을 침해하였 68) 小 泉 直 樹 外 5 人, クラウド 時 代 の 著 作 權 法 - 激 動 する 世 界 の 狀 況, 勁 草 書 房, 2013, 28 頁 ; 作 化 文 雄, 註 解 著 作 權 法, ぎょうせい 2010, 806 頁 ; 靑 山 紘 一, 著 作 權 法 ( 事 例 判 例 ), 經 濟 産 業 調 査 會, 2010, 148 頁. 69) 김창화, 저작권 침해에 있어서 기술의 책임에 대한 판단, 계간 저작권 제108(겨울호), 한국저작권위원 회, 2014, 116쪽. 70) 이해완, 앞의 책, 869쪽. 71) 이용자의 행위가 사적이용을 위한 복제에 해당하는지 여부는 지면관계상 본 논문에서 상세하게 다루기 어렵지만, 공중에게 제공된 복사기기를 이용하여 복제를 한 경우 사적이용을 위한 복제의 범위에서 제외하도록 하는 저작권법 제30조 단서를 적용해야 한다는 서울고등법원 선고 2008나86722 판결에 설득력이 있다고 생각된다. 제9권 제2호 297

17 다거나 협의의 공동불법행위가 성립할 정도로 직접적이고 밀접하게 그 침해행위에 관 여하였다고 평가하기는 어렵다. 고 결정하였다. 72) 이 판례를 들어 직접행위자가 아니 라도 이용자의 복제권 침해행위에 사업자가 관여한 정도가 방조의 경우보다 높은 경우 라면 직접침해의 책임을 질 수 있음을 시사하는 것이라는 해석도 존재한다. 73) 다만 협의의 공동불법행위가 성립하기 위해서는 각 가해자의 행위가 일반불법행위의 요건 을 충족하여야 한다는 점에서, 74) 저작권의 침해를 구성하지 않는 행위도 불법행위로 취급할 수 있는지에 관한 문제가 대두된다. 이는 비단 위법성에 대한 해석뿐만 아니라 저작권법상 비침해행위를 독립적인 불법행위로 보는 것이 저작권법의 목적에 부합한 지 여부 등 추가적인 논의가 필요하다 할 것이다. (3) 공중송신권 침해책임 클라우드 기반 방송녹화서비스의 가입자는 자신에게 할당된 클라우드 공간에서 개 인 단말기로 녹화된 방송프로그램을 다운로드 받거나 스트리밍 방식으로 시청할 수 있다. 이러한 서비스를 제공한 것이 공중송신행위를 구성하는지 여부와 관련하여, 서 비스제공자가 스스로의 의지로 저작물을 특정하여 공중에게 송신하였는지 여부의 검 토가 필요하다. 저작권법에서는 공중송신의 의미로 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 저작물을 송신하거나 이용에 제공하는 것으로 규정(저작권법 제2조 제7호)하고 있기 때문이다. 미국의 경우 Cablevision 사건에서는 가입자에 의해 생성된 복제물을 자신의 단말기 로 송신하는 경우에는 공연에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 75) 이후 Aereo 사건에 서는 유사한 서비스임에도 불구하고 Aereo가 제공하는 비즈니스 모델과 가입자를 전 체로 놓고 고려하였을 때, 하나의 저작물이 여럿에게 송신될 수 있으므로 공연에 해당 한다고 판단하였다. 76) 또한 독일의 Shift.TV 사건에서는 하나의 복제물을 한 사람의 수령인(recipient)에게 송신한 것을 공중송신이라 볼 수 없다고 판시하였으나, 77) 우리 나라의 엔탈사건에서는 특정한 복제물을 하나씩 제공하였다 하더라도 저작물을 기준 으로 보았을 때 동일한 저작물을 다수에게 발송하여 수신하게 한 경우에는 공중송신에 해당한다고 판시하여 Aereo 사건과 같은 태도를 취했다. 78) 흥미로운 것은 미국의 법 72) 서울고등법원 선고 2003나80798판결. 73) 이해완, 앞의 책, 쪽. 74) 김형배/ 김규완/ 김명숙 공저, 민법학강의(제13판), 신조사, 2014, 1636쪽. 75) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121, 135 (2008). 76) American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct. 2498, (2014). 다만 반대의견은 Aereo사가 공연행위의 주체가 아니므로 공연권 침해가 성립하지 않는다고 보았다. Id. at ) BGH, Urteil vom I ZR 216/06. 78) 서울고등법원 선고 2008나86722판결(민사), 대법원 선고 2009도5454결정(형사) 298 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

18 원이 유사한 서비스에 대해 전혀 다른 결론을 내렸다는 것이다. 짐작컨대 앞서 서술한 바와 같이 Aereo 사의 서비스는 방송프로그램에 대한 어떠한 권한 없이 방송프로그램 을 공급하는 새로운 경로로써 기능할 수 있었다는 점에서 저작권법상 규율대상이 된다 고 보았기 때문일 것이다. 그러나 공중송신권 침해를 판단함에 있어서 비즈니스 모델과 가입자 전체를 하나로 파악한 다음 특정한 저작물이 다수에게 송신된 결과가 발생하였는지 여부를 기준으로 판단하는 것은 공중송신권에 대한 확장해석이라 생각된다. 서비스와 가입자 전체의 측면에서 공중송신에 해당하는 결과가 발생했는지 여부를 판단한다면, 정보를 단지 매 개하는 것에 불과한 온라인서비스제공자도 상당수 포함될 수 있기 때문이다. 79) 또한 이용자의 측면에서 본다면 자신의 클라우드 영역에서 단말기로 정보를 송신하여 이용 하는 것은 여느 웹 스토리지 서비스를 이용하는 것과 다를 것이 없다. 80) 따라서 가입 자의 클라우드 영역에서 단말기로 녹화된 방송프로그램을 송신하는 과정에는 공중송 신행위가 발생하지 않으며, 서비스제공자의 공중송신권 침해도 성립하지 않는다고 생 각된다. 3. 직접적 규제방안의 필요성 각국 법원의 태도가 복제권 및 공중송신권의 범위를 확장하면서까지 방송녹화서비 스제공자에게 직접책임을 긍정한 배경은 해당 서비스에 대한 비난가능성이 뚜렷했다 는 점과 더불어 가입자에게 저작권 침해책임을 인정하기에 부담이 있다는 점이 작용했 을 것으로 생각한다. 방조책임 등 2차적 책임을 묻기 위해서는 이용자의 침해행위의 성부를 검토한 후, 침해여부가 긍정되면 이에 대해 서비스제공자가 침해행위에 얼마만 큼 관여했는지 정도를 판단하게 되기 때문이다. 이는 법리적으로 좀 더 복잡해질 뿐 아니라, 개인적으로 방송프로그램을 취득하여 감상한 후 더 이상 유통하지 않는 다수 79) Shigenori Matsui, Don't you want to watch television programs aired in your country while you are abroad? : broadcasting, reproduction, public transmission and copyright, 2015 U. Ill. J.L. Tech. & Pol'y 1, 37 (2015). 80) 개인용 하드디스크 또는 비공개 웹스토리지에 저장하는 행위는 영리의 목적 없이 개인적으로 이용하기 위하여 복제를 하는 경우에는 사적이용을 위한 복제에 해당한다고 볼 수 있으며(서울중앙지법 선고 2008카합968판결), 웹스토리지에서 개인의 단말기로 저작물을 송 수신하는 행위는 공중송신 의 문제가 되지 않을 것이다. 이와 관련하여 이용자가 스스로 특정한 방송프로그램을 자신의 단말기에 송신한 것을 공연으로 본 Aereo 판결의 태도는 공적 실연과 사적실연을 구분하지 않은 것으로 공연권을 입법한 의도에 맞지 않다는 비판이 있다. Ernesto Omar Falcon, The value of cablevision and its implications on international copyright law and the internet, 28 Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. L.J. 303, 329 (2015). Aereo 판결의 반대의견 또한 다수의견의 논리에 따르면 클라우드 서비스 제공자의 책임에도 영향을 미칠 수 있다는 점을 지적한 바 있다. American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct. 2498, 2517 (2014). 제9권 제2호 299

19 의 소극적인 이용행위에게까지 저작권 침해의 굴레를 씌우는 것이 되어 쉽게 택하기 어려운 결론이다. 그러나 그러한 사정이 직접침해의 엄격한 요건을 완화할 수는 없을 것임은 앞서 주장한 바와 같다. 그 대신 저작권법의 목적과 취지에 비추어 규제필요성 이 명확한 비즈니스 모델에 대해 침해로 간주하는 규정의 도입을 고려해 볼 수 있다. 이와 관련하여 일본에서는 2005년부터 문화심의회 저작권분과회 법제문제소위원회 에 사법구제워킹그룹을 설치하여 입법적 해결을 위한 논의를 진행한 바 있다. 우리 법원이 방조책임을 지는 온라인서비스제공자에 대한 금지청구를 인용해 온 것과 달리 일본에서는 방조행위자에 대해 금지청구를 인정하는 것이 실무상 소수에 불과하여 구 제조치가 충분치 못하다는 문제가 지적되어 왔다. 81) 이에 따라 일본의 법원은 규범적 행위주체론을 통해 온라인서비스제공자를 직접침해자로 간주해 왔는데, 이 같은 방법 은 법적 명확성이 낮다는 비판이 이어짐에 따라 직접행위자가 아닌 온라인서비스제공 자에게도 금지청구를 할 수 있도록 하는 입법에 대해 논의한 것이다. 이 워킹그룹은 2012년 1월 간접침해에 대한 의견을 정리하여 제출하였는데 우리에 게 시사점을 줄 수 있는 내용은 특정한 유형의 행위자 82) 에 대해서는 직접행위자가 아 님에도 불구하고 금지청구권을 인정하도록 개정이 이루어져야 한다고 주장한 부분이 다. 위 세 가지 유형에 해당하는 자는 침해행위에 필요한 수단과 방법을 제공하면서 적극적으로 침해행위를 유도하는 자로, 타인의 저작물을 이용하여 경제적 이익 등 특 정 목적을 달성하려 하는 자이다. 이러한 유형의 행위가 가지는 요소를 고려하여, 타 인의 저작물을 무단으로 이용하는 방법 및 수단을 구축하고 적극적으로 무단이용을 유인하는 서비스 의 제공과 같은 경우 침해로 보는 행위로 규정한다면, 이용자의 행위 에 내재된 불법성에 대한 고려 없이도 저작권법상 비난 가능성이 높은 비즈니스 모델 을 직접적이고 명확하게 규율할 수 있으며, 새로운 비즈니스 모델을 준비하는 온라인 서비스제공자에게도 참고가 될 수 있을 것이라 생각한다. 81) 田 村 善 之, ライブ 講 義 知 的 財 産 法, 弘 文 堂, 2012, 433 頁. 82) ⅰ) 오로지 침해용으로 제공되는 물품(프로그램 포함, 이하 동일), 장소 또는 침해를 위해 특별히 설계되 거나 적용된 물품, 장소를 제공하는 자, ⅱ) 침해 발생의 실질적 위험성이 있는 물품, 장소를 침해발생을 알거나 알아야 하면서, 침해발생방지를 위한 합리적 조치를 취하지 않고 그 침해를 위해 제공하는 자, ⅲ) 침해발생을 적극적으로 유인하는 태양으로 물품, 장소를 제공하는 자 가 그에 해당한다. 文 化 審 議 會 著 作 權 分 科 會 法 制 問 題 小 委 員 會 司 法 救 濟 ワーキングチーム, 間 接 侵 害 等 に 關 する 考 え 方 の 整 理 ( 平 成 24 年 1 月 12 日 ), 검색일: 동 제안은 현재 더 이상 논의되고 있지 않은데, 이는 일본 최고재판소가 규범적 행위주체론을 통해 온라인서비스제공자에게 직접침해를 인정하는 판결을 거듭 내림으로써, 서비스를 이용하는 행위 가 적법하다 하더라도(예컨대 사적 이용을 위한 복제 등이 해당될 수 있다) 해당 서비스를 제공하는 행위 는 저작권 침해로 볼 수 있는 적법행위의 위법행위로의 전환기능을 수행할 수 있게 되었으므로, 저작권자의 측면에서 이러한 유리한 근거를 두고 굳이 입법을 할 필요성이 없다는 점이 추진동력을 잃은 원인으로 작용했을 것이라는 설명이 있다. 田 村 善 之, 著 作 権 の 間 接 侵 害 -まねきTV ロクラク 最 判 後 の 展 望 -, コピライト 644 号, , 14 頁. 300 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

20 Ⅳ. 맺음말 클라우드 기반 방송녹화서비스는 방송신호의 수신을 대행하고 이를 녹화해주는 서 비스와, 가입자가 자신에게 할당된 저장소에 접근하여 방송프로그램을 제공받는 클라 우드 스토리지 서비스가 결합되어 있다. 따라서 방송신호를 수신하여 녹화하는 서비스 의 경우에는 복제권의 침해여부, 이용자가 클라우드 저장소에서 방송프로그램을 제공 받는 서비스와 관련해서는 공중송신권의 침해여부가 공통적으로 다투어졌다. 이제까지의 각국 판례는 온라인서비스제공자의 행위에 대해 이용자의 직접침해를 전제로 한 방조책임 등 2차적 책임을 인정하는 것이 일반적인 흐름이었으나, 클라우드 기반 방송녹화서비스의 경우에는 독일을 제외한 상당수의 국가가 복제권 또는 공중송 신권의 직접침해를 인정하고 있다. 그러나 저작권법은 저작물을 직접 이용하여 권리를 침해한 자에게만 직접책임을 인 정하므로, 온라인서비스제공자가 직접 특정 방송프로그램을 복제 및 공중송신 했다고 인정되는 경우에만 직접침해책임을 물을 수 있다. 그런데 클라우드 기반 방송녹화서비 스의 경우에는 가입자가 서비스제공자에 의해 구축된 시스템을 이용하였지만, 스스로 의 의지로 원하는 저작물을 특정하고 복제와 송신의 명령을 내림으로써 해당 행위를 개시하였으므로, 복제 및 송신행위의 주체를 개별 가입자로 보아야 한다. 그럼에도 그 러한 행위를 가능하게 했고 그로부터 이익을 얻었다는 이유로 온라인서비스제공자를 직접행위자로 보는 것은 직접침해책임에 대한 과도한 확장이며, 이로 인해 정보기술을 이용한 새로운 서비스 시장이 위축될 수도 있다고 생각된다. 따라서 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 시스템을 이용하여 방송저작물을 특정하고 복제한 가입자의 행위는 복제권의 직접침해에 해당하며, 그러한 행위를 가능 하게 하고 적극적으로 유도한 서비스제공자는 교사 또는 방조한 책임을 부담한다고 해석하는 것이 합리적이라 할 것이다. 한편 방송프로그램에 대한 어떠한 권리도 없이 이를 무단으로 이용하도록 유인하는 것을 비즈니스 모델로 삼는 경우와 같이 저작권법의 목적과 취지로 보아 규제 필요성 및 비난 가능성이 높은 서비스의 경우에는, ⅰ) 타인의 저작물을 무단으로 이용하는 방법 및 수단을 구축할 것, ⅱ) 적극적으로 무단이용을 유인할 것 등의 명확한 기준과 함께 침해로 보는 행위에 추가로 규정하여 직접적이고 우선적으로 규율하는 방안을 고려하는 등 입법적인 해결이 바람직하다고 생각된다. 제9권 제2호 301

21 참고문헌 김창화, 저작권 침해에 있어서 기술의 책임에 대한 판단, 계간 저작권 제108호(2014 겨울호), 한국저작권위원회, 김형배/ 김규완/ 김명숙 공저, 민법학강의(제13판), 신조사, 박준석, 이용자의 저작권 침해행위에 따른 IPTV 사업자의 법적책임, 계간 저작권 2009 봄호, 한국저작권위원회, 오승종, 저작권법 제3판(전면개정판), 박영사, 이숙연, 새로운 형태의 방송 프로그램 관련 서비스에 대한 저작권 및 저작인접권 분쟁 에 관한 연구, 연세 의료 과학기술과 법 제2권 제2호, 연세대학교 법학연 구원, 이해완, 저작권법 제2판(전면개정판), 박영사, 전성태/ 전수정, 복수주체에 의한 네트워크형 특허침해책임에 관한 소고, 경희법학 제47권 제3호, 경희대학교 법학연구소, 전재림 외, 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구, 저작권연구 , 한국저작권위원회, 정진근, IPTV사업자의 콘텐츠 접근권과 공정경쟁, 정보법학 제12권 제1호, 한국정 보법학회, 文 化 審 議 會 著 作 權 分 科 會 法 制 問 題 小 委 員 會 司 法 救 濟 ワーキングチーム, 間 接 侵 害 等 に 關 する 考 え 方 の 整 理 ( 平 成 24 年 1 月 12 日 ). 小 泉 直 樹 外 5 人, クラウド 時 代 の 著 作 權 法 - 激 動 する 世 界 の 狀 況, 勁 草 書 房, 奧 邨 弘 司, まねきTV ロクラクⅡ 事 件 最 判 後 の 著 作 權 の 間 接 侵 害 論 -ネットワー ク 型 サービスの 場 合 に 焦 點 を 當 てて-, パテント Vol.64 No.11, 作 化 文 雄, 註 解 著 作 權 法, ぎょうせい 田 村 善 之, 著 作 権 の 間 接 侵 害 -まねきTV ロクラク 最 判 後 の 展 望 -, コピラ イト 644 号, 田 村 善 之, ライブ 講 義 知 的 財 産 法, 弘 文 堂, 靑 山 紘 一, 著 作 權 法 ( 事 例 判 例 ), 經 濟 産 業 調 査 會, Ernesto Omar Falcon, The value of cablevision and its implications on international copyright law and the internet, 28 Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. L.J. 303 (2015). 302 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

22 Jane C. Ginsburg/ Robert A. Gorman, Copyright law, Foundation Press (2012). Shigenori Matsui, Don't you want to watch television programs aired in your country while you are abroad? : broadcasting, reproduction, public transmission and copyright, 2015 U. Ill. J.L. Tech. & Pol'y 1 (2015). 접수 : 심사 : 게재확정 : 제9권 제2호 303

23 Abstract Liability of Cloud PVR Service Provider for Copyright Infringement Yoo Jihye* 83) Cloud PVR service is for recording TV program using cloud computing technology. It seems to be similar to VCR, in that it can make people record TV program what they want. But it is entirely different from VCR, since all the facilities, to record TV programs and transmit the copy of them to the end users, are under the control of cloud PVR service provider. There are some arguments on whether cloud PVR service provider should bear liability for copyright infringement or not. And if yes, there is another question that should cloud PVR service provider bear liability for direct infringement or indirect infringement. Several courts said cloud PVR service provider should bear liability for direct infringement, because TV programs recorded under the control of cloud PVR service provider, and then the provider transmitted the copy of TV programs publicly. Although subscribers requested the provider to record a certain program and send them the copy of program through automatic system, cloud PVR service provider could be regarded as that he did reproduce and transmit to the public TV program, because he designed and controlled the system and he made profits from his service. But there is a question on the ground what the courts based on, deciding whether cloud PVR service provider should bear liability for direct infringement, because copyright law provided direct infringement liability should be applied to only who actually used copyrightable works, and others involved in infringement just bore second liability. The fact that cloud PVR service provider designed the recording system, could control the subscriber's action and made profit therefrom is not the ground for direct infringement, but for considering what has he done for subscriber's copyright infringement. * Ph.D in Law, Researcher of The Institute of Comparative Legal Studies at Kangwon National University. 304 유지혜 / 클라우드 기반 방송녹화서비스제공자의 저작권 침해문제

24 Therefore it should be interpreted that cloud PVR service provider should bear only second liability like other OSP. And as for highly blamable service considering the aim of copyright, it could be regulated under copyright act with clear standards by enactment. key words : cloud service, TV program, recording service, OSP, right of reproduction, right of public transmission, copyright infringement 제9권 제2호 305