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1 인터넷 法 律 통권 제43호 ( ) 目 次 논 단 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 / 정찬모 1 일시적 저장과 공정이용 / 최상필 21 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 / 이민영 41 - 공공기관의 CCTV 운영에 대한 행정쟁송의 적용을 중심으로 - 증거개시절차상 메타 데이터의 취급에 관한 소고 / 김도훈 62 인터넷 TV 녹화서비스에 대한 법적 고찰 / 최진원 84 - 간접침해와 사적복제를 중심으로 - 유비쿼터스도시구현을 위한 법령현황 및 개선방안 / 이지희 115 해외입법자료 유럽 공동체의 통신데이터의 보관에 관한 지침 DIRECTIVE 2006/24/EC / 박희영 144

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3 1 논 문 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 * 1) The Korean IPTV Act and the Essential Facilities Doctrine 정 찬 모 인하대학교 법과대학 부교수 요 약 문 한국은 2008년 1월 17일 인터넷 멀티미디어 방송사업법 을 제정하였다. 속칭 IPTV법 이라 불리는 이 법은 비록 방송통신융합 전체를 아우르지는 않으나 대표적인 융합서비 스인 IPTV 사업에 법적 기반을 제공한다. 이 논문은 IPTV법의 주요 특색중 하나인 전기 통신설비동등제공 규정을 구미에서 형성되고 우리법제에도 수용된 필수설비이론의 구체 화로 파악하고 전기통신사업법, 독점규제및공정거래에관한법률 의 유관 규정과의 관 계 속에서 그 의미를 분석한다. IPTV법 제14조는 인터넷 멀티미디어 방송 제공사업자는 다른 사업자로부터 서비스의 제 공에 필수적인 전기통신설비에의 접근 및 이용에 관한 요청이 있는 경우 자기 보유설비의 부족, 영업비밀의 보호 등 합리적이고 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못하며, 부당하게 차별적인 대가와 조건으로 제공하여서는 아니 된다고 규정하였다. 타법과의 관계에서 이 법이 우선 적용된다는 동법 제3조에도 불구하고, IPTV법의 설비동등제공 규정은 전기통신 사업법의 설비제공규정이나 공정거래법의 필수설비제공거절규정과 조화롭게 해석되어야 하 며, 비록 보충적인 성격이 될지라도 다른 법률규정들의 정당한 역할을 인정해야 한다. 선진국의 시장동향을 보면 초반에는 가입자선로 공동활용 제도를 이용하고 타인의 광 대역망을 임차하여 IPTV사업에 진입한 사업자라 할지라도 본격적인 사업을 위해서는 독 자적인 광대역망 확충에 나서고 있다. 규제의 틀을 짤 때에는 이와 같은 시장의 자연적 변화에 연동하여 긍정적 변화를 이끌 수 있도록 하여야 한다. 즉, 초기에는 강력한 설비 동등제공의무를 통해 시장진입비용을 줄여 주더라도 장기적으로는 모든 사업자가 망고 도화에 기여하도록 유도하는 방향으로 의무접속허용망의 범위, 대가산정에 있어서의 규 제완화 프로그램을 설계해야 할 것이다. 주제어 : 인터넷 멀티미디어 방송사업법, 설비동등제공, 필수설비, 공정거래, 독점금지법, IPTV, 광대역통합정보통신망, 가입자선로, 전기통신사업 * 이 논문은 인하대학교의 지원에 의하여 연구되었음.

4 2 인터넷법률 통권 제43호 ( ) < 目 次 > Ⅰ. 서 론 1. IPTV 현황 2. IPTV법 제정의 연혁과 본 연구의 초점 Ⅱ. 필수설비이론 1. 외국에서의 이론 형성 2. 한국에서의 필수설비이론 Ⅲ. IPTV법상 설비동등제공 의무 1. 규정내용 2. 쟁점분석 3. 지속적 투자유인 Ⅳ. IPTV법상 규제와 공정거래법상 규제의 상호관계 1. 원 칙 2. 적 용 Ⅴ. 결 론 Ⅰ. 서 론 1. IPTV 현황 IPTV는 인터넷 프로토콜 텔레비전(Internet Protocol Television)의 약자이다. 초고속 인터 넷을 이용하여 실시간방송을 포함한 정보서비스, 동영상 콘텐츠 등을 텔레비전 수상기로 제공하는 서비스를 말한다. 1) 인터넷과 텔레비전의 융합이라는 점에서 디지털 컨버전스의 한 유형이라고 할 수 있다. 기존의 방송사 홈페이지나 포탈을 통해 제공되던 인터넷TV 혹 은 웹TV와 다른 점이라면 컴퓨터 모니터 대신 텔레비전 수상기를 이용하고, 개방망이 아니 라 폐쇄망 시스템이며, 마우스 대신 리모콘을 사용한다는 점이다. IPTV를 이용하기 위해서 는 텔레비전 수상기와 셋톱박스, 인터넷 회선이 연결되어 있으면 된다. 곧, 텔레비전에 셋 톱박스나 전용 모뎀을 덧붙이고 텔레비전을 켜듯이 전원만 넣으면 이용할 수 있다. 따라서 컴퓨터에 익숙하지 않은 사람이라도 리모콘을 이용하여 간단하게 실시간 방송은 물론, 인 터넷 검색, VOD, 홈쇼핑, 홈뱅킹, 온라인 게임, MP3 등 인터넷이 제공하는 다양한 콘텐츠 및 부가 서비스를 제공받을 수 있다. 2) IPTV는 2000년 영국에서 세계최초로 서비스가 실시된 이래 유럽에서 먼저 활성화되었으 며, 특히 프랑스는 2003년 서비스를 실시한 이래 2008년 3월 현재 500만 명이 넘는 세계 1) Telco TV', 'Broadband TV', 'TV over DSL'이라고도 불린다. 2) 네이버 백과사전의 IPTV 설명을 기초로 수정.

5 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 3 최대의 가입자를 확보하여서 3) 과거 인터넷 후진국이라는 오명을 벗고 방송통신융합시대를 선도하는 국가로 부상하고 있다. 미국에서는 Verizon이 2005년, AT&T가 2006년 서비스를 개시하였으며, 아시아에서는 2003년 홍콩의 PCCW가 최초로 서비스를 개시했다. 4) 한국은 2008년 1월 현재 VOD를 중심으로 한 IPTV의 전단계서비스인 하나TV 메가 TV mylgtv 등에 대한 가입자가 총 124만775명에 이르며 지속적으로 증가추세를 보이고 있다. 인터넷 멀티미디어 방송사업법 (이하 IPTV법이라 약칭함)의 시행에 따라 실시간방 송서비스가 포함된 본격적인 IPTV 상용서비스가 2008년 하반기에 실시되고 방송사업자와 포탈 등 다른 사업자가 이 시장에 진입하면 조기에 경쟁이 활성화되어 다양한 서비스가 제 공될 것으로 전망된다. 2. IPTV법 제정의 연혁과 본 연구의 초점 방송통신융합을 법제도적으로 뒷받침하기 위한 관련법의 제 개정 필요성이 이미 오래 전 부터 지적되었으나 관련 단체의 이해관계 충돌로 입법이 지연되어 왔다. 2006년 8월 국무 총리산하에 방송통신융합추진위원회가 설치되어 IPTV 도입과 관련한 부처간, 업체간 입장 조정을 시도하였으나 최종 합의를 이끌어내지 못하고 다수안과 소수안으로 입장을 정리하 는데 그쳤다. 국회에도 IPTV 도입과 관련되어 7개의 관련 법안이 제출되는 등 혼란을 겪었 다. 그러나 IPTV와 관련해서 더 이상 입법을 미루면 선발 국가들과의 격차를 좁히기 어렵 다는 공감대가 형성되어 국회 방송통신특별위원회의 대안이 2007년 12월 28일 국회 본회의 를 통과하고, 2008년 1월 17일 IPTV법이 공포되어 비록 방송통신융합 전체를 아우르는 것 은 아니나 대표적인 융합서비스인 IPTV 사업에 법적 기반을 제공하게 되었다. IPTV법의 입법 과정에서 대두한 주요 쟁점에는 과연 이와 같이 신규서비스별로 입법을 하는 것이 적절하냐는 입법필요성에서부터, IPTV의 정의, IPTV 사업의 분류방식, 진입규제, 사업권역, 소유겸영제한, 시장점유율제한, IPTV 사업을 위한 설비의 동등제공 및 콘텐츠의 동등접근, 기타 이용자보호를 위한 장치마련 등 굵직한 이슈가 있어서 건건 마다 이해관계 자간 치열한 논리의 대립을 보여 왔다. 5) 3) France Telecom, Free, Neuf, Telecom Italia 등이 IPTV 서비스를 제공하고 있다. Robert Jaques, France dominates European IPTV, vnunet.com, 11 Mar ) IPTV 현황 및 규제체계에 대한 서베이로는 김국진 최성진, IPTV, 나남출판, 2007; 전학선, 유럽의 IPTV 추진을 위한 법과 제도정비, 한국인터넷법학회 학술대회 자료집, ; Reza Tadayoni, IPTV-Market, Regulatory Trends and Policy Options in Asia-Pacific, ITU-T IPTV Global Technical Workshop, 2006; OECD, IPTV: Market Development and Regulatory Treatment, DSTI/ICCP/ CISP(2006)5/Final, 19 Dec 2007 참조. 5) 논점별 간략한 소개로는 이상직, 국내 IPTV 추진을 위한 법제도, 한국인터넷법학회 학술대회 자료집, , pp 참조.

6 4 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 제정된 IPTV법은 인터넷 멀티미디어 방송을 광대역통합정보통신망등(자가 소유 또는 임 차 여부를 불문하고, 전파법 제10조제1항제1호에 따라 기간통신사업을 영위하기 위하여 할 당받은 주파수를 이용하는 서비스에 사용되는 전기통신회선설비는 제외한다)을 이용하여 양 방향성을 가진 인터넷 프로토콜 방식으로 일정한 서비스 품질이 보장되는 가운데 텔레비전 수상기 등을 통하여 이용자에게 실시간 방송프로그램을 포함하여 데이터 영상 음성 음향 및 전자상거래 등의 콘텐츠를 복합적으로 제공하는 방송 으로 정의하였다 6). IPTV 사업을 인터 넷 멀티미디어 방송 제공사업(이하 IPTV사업이라함은 이를 말함)과 인터넷 멀티미디어 방송 콘텐츠사업으로 구분하고, 전자에 대해서는 허가를 받도록 하였다. IPTV시장진입에 자회사 분리를 요건으로 하지 않았으며 권역제한도 두지 않았다. 신문, 뉴스통신에 대해서 49% 소유 제한을 두고 대기업에 대해서 종합편성이나 보도에 관한 콘텐츠사업 겸영과 지분소유를 금하 였다. 또한 특정 IPTV사업자가 유료방송사업 가입가구의 3분의 1을 초과하여 서비스를 제공 할 수 없도록 했으며, IPTV 설비의 동등제공 및 콘텐츠 동등접근을 의무화하였다. 이 중 설비의 동등제공은 IPTV 사업에 진입할 수 있는 사업자의 범위를 망소유사업자로 할 것이지 아니면 인터넷 포털과 같은 인터넷서비스제공자, 기타 컨텐츠사업자에도 문호를 개방할 지를 사실상 결정하는 중요한 쟁점이다. 논란 끝에 IPTV법에는 제14조에 인터넷 멀 티미디어 방송 제공사업자는 다른 사업희망자로부터 서비스의 제공에 필수적인 전기통신설 비에의 접근 및 이용에 관한 요청이 있는 경우 자기 보유설비의 부족, 영업비밀의 보호 등 합리적이고 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못하며, 부당하게 차별적인 대가와 조건으로 제공하여서는 아니 된다고 규정하였다. 이 규정의 문언이 필수적인, 설비에의 접근 등의 용어를 사용하는 것에서 직관적으 로 느낄 수 있듯이 이는 구미에서 형성되고 우리법제에도 수용된 필수설비이론의 구체적 적용으로 이해된다. 이하에서는 IPTV법상 설비동등제공 규정을 구미의 관련 법제 그리고 국내법 중 전기통신사업법, 독점규제및공정거래에관한법률 의 유관 규정과의 관계 속에 서 분석하고 바람직한 시행방향을 제언하고자 한다. Ⅱ. 필수설비이론 1. 외국에서의 이론 형성 필수설비란 그에 대한 접근 없이는 어떤 기업도 소비자들에게 해당 서비스 또는 재화를 6) 실시간 방송프로그램을 포함하여 라는 표현도 실시간 방송프로그램 또는 이라는 표현과의 논란 끝에 강한 규제규정을 포함한 이 법의 적용범위를 좁히려는 의도로 채택되었다.

7 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 5 제공할 수 없는 설비를 말한다. 경쟁법적으로는 여기에 그 설비를 둘이상의 사업자가 중복 하여 구축하기가 법률상 혹은 사실상 기대 불가능할 것이라는 요건이 부가된다(이를 대체 불가능성 이라고도 칭함). 이러한 필수 설비가 존재할 경우, 그 필수설비를 보유하고 있는 독점기업은 다른 기업의 필수설비 제공요청에 응하도록 강제당할 수 있다는 원칙이 개발되 었으니 이를 통상 필수설비이론(essential facilities doctrine) 이라 한다. 가. 미 국 필수설비이론은 20세기 초에서부터 미국의 판례법을 통하여 형성되었다. 7) 우리의 논의와 직접 관련된 사건만 살펴보면, Otter Trail 사건 8) 에서 연방대법원은 전력의 지역공급망에 재판매사업자의 동등접근을 거절하는 것을 셔먼법 제2조 9) 위반으로 선언하였다. MCI v. AT&T 사건 10) 에서 제7항소법원은 장거리전화시장에 진입하기 위하여 MCI가 AT&T의 전국 망에 접속을 요구하였으나 AT&T가 이를 거절한 것은 독점금지법에 반한다고 선언하였다. 동 법원은 필수설비이론 적용의 요건으로 a) 독점사업자가 필수설비를 지배하고 있으며, b) 경쟁자가 필수설비를 구축하는 것이 현실적 또는 합리적으로 불가능하고, c) 설비보유자의 설비제공이 가능함에도, d) 경쟁자에 대하여 설비의 제공을 거절한 경우에 이러한 거래거 절은 위법이 된다고 제시하였다. 한편, 미국은 1996년 통신법(Telecommunications Act)을 제정하여 통신과 방송 간에 상 호시장진입을 가능하게 하고, 경쟁을 활성화하기 위하여 지역사업자에게 일련의 접속의무 를 부과하였다. 구체적으로 세분화된 가입자선로에 공정 합리 비차별적 조건으로 접속을 허 용하고, 경쟁사업자의 상호접속을 허용하고, 접속을 위해 전주, 국사 등 전기통신설비의 공 동사용을 요청하면 이에 응할 의무를 부과하였다. 이러한 환경에서, 미연방대법원은 2004년 Verizon의 AT&T에 대한 가입자선로 제공의무 위반에 대해 Verizon이 FCC와 통신법에 따른 개선동의명령에 합의한 이후에 AT&T의 고 객인 법무법인 Trinko가 셔먼법 위반을 근거로 Verizon을 제소한 사건을 다루게 되었다. Trinko 사안에서 법원은 지금까지 연방대법원이 필수설비이론을 명시적으로 인용한 적이 한 번도 없음을 상기하고 당 법원도 이를 인용도 부정도 하지 않는다는 유보적 입장을 취 하면서, 원 사건 피고 Verizon사의 경우 1996년 통신법이란 전문규제법상 강제된 가입자망 7) 최초의 판결은 United States v. Terminal Railroad Association, 244 U.S. 383 (1912) 라고 한다. 미국 의 관련 사건에 대한 포괄적 소개로는 권재열, 필수설비이론의 동향에 관한 비교법적 검토 - 미국의 주요 사건을 중심으로 -, 비교사법 제14권 3호(상) (통권38호), 2007, pp 참조. 8) Otter Trail Power Co. v. United States 410 U.S. 366 (1973) 9) 독점화 금지 규정으로 우리 공정거래법의 시장지배적지위의 남용금지 규정에 해당된다. 10) MCI Communications Corp. v. AT&T, 708 F. 2d 1081 (7th Cir. 1983),

8 6 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 에의 세분화된 접속허용의무를 소홀히 한 것이며 이와 같이 통신법에 의한 규제와 동의명 령에 의해 구체적이며 엄격한 접속이 강제되므로 Trinko가 주장하는 필수설비이론이 셔먼 법 제2조의 거래거절금지이면 중복적으로 의무를 부과할 필요성이 없으며, 만약 필수설비 이론이 셔먼법 제2조 이외의 어떤 것이라면 이를 배척한다고 판시하였다. 11) 이 판결을 놓고 필수설비이론의 사망을 운운하는 사람도 있으나 필수설비이론의 무분별 한 확장이 초래할 수 있는 투자유인 감소에 대한 경고와 신중한 적용의 촉구로 이해된다. 또한 이러한 맥락에서 전문규제법상 금지행위의 일탈이 확인된 것이 그대로 공정거래법상 위법행위가 되지는 않으며, 공정거래법에 의한 중복규제가 회피되어야 한다는 점을 확인한 것으로 이해된다. 결과적으로 미국에서 필수설비이론은 공정경쟁 환경조성을 위한 사전규제가 아닌 시장지 배적 사업자의 지위남용행위에 대한 사후규제의 논리중 하나이다. 그러나 1996년 통신법상 가입자망 접속허용의무와 필수설비이론이 공히 공정경쟁촉진이라는 동일한 목적을 추구하 는 점에서 사전규제냐 사후규제냐 하는 규제시점의 차이에 따라 원용되는 규제방법에 기술 적인 차이가 나타나는 것일 뿐 본질적인 차이가 있는 것은 아니다. 나. EU 한편, 유럽연합(EU)에서도 필수설비이론이 수용되었다. 1998년 Bronner 판결 12) 에서 유럽 사법법원(ECJ)은 필수설비원칙의 적용 요건으로 a) 해당설비의 실질적 또는 잠재적 대체재 가 없어서 그 설비로의 접근이 시장경쟁에 필수적이며, b) 해당 설비의 제공거부가 설비요 청자의 모든 경쟁을 제거할 가능성이 크며, c) 해당 설비의 제공거부가 객관적으로 정당화 되지 못할 것을 들었다. 다른 사건에서 ECJ는 지적재산권의 이용허락 거절도 필수설비이론 의 적용대상이 될 수 있음을 인정하였다. 13) EU의 전자커뮤니케이션법제, 특히 접속지침 14) 은 전자커뮤니케이션 서비스를 제공할 목 적으로 설비 또는 서비스에의 접근허용을 명령할 수 있음을 규정하고 있다. 이 중 설비접 속의무의 적용요건으로 a) 설비보유자가 시장분석결과 해당 시장에서 시장지배적 지위를 보유한 사업자일 것, b) 문제의 성격에 비추어 접근개방 조치가 적절할 것, c) 접근거부 시 11) Verizon Communications Inc. v. Trinko, 540 U.S. 398 (2004). Opinion of the Court, p ) Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH KG v. Mediaprint Zeitungs und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, [1998] ECR I ) Joined Cases C-241/91 & C-242/91 RTE & ITP v. Commission, [1995] ECR I-743; Case C-418/01 IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG [2004] ECR I ) Directive 2002/19/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on access to, and interconnection of, electronic communications networks and associated facilities (Access Directive), OJ L 108,

9 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 7 지속가능한 유효경쟁의 출현이나 이용자 이익이 저해될 것을 규정하고 있다. 초고속인터넷망의 경우에 경쟁사업자에 망개방 의무를 지는가에 대하여 미국은 의무를 지지 않는다는 정책으로 설비기반경쟁을 촉진하려고 하고 있다. 유럽연합도 그간에는 이를 포함시키지 않았으나 최근 통신규제프레임워크 재검토의 일환으로 초고속인터넷망도 망개 방 대상에 포함시키자는 제안이 대두하고 있다. 15) 2. 한국에서의 필수설비이론 가. 통신규제법 국내에서 전기통신설비제공과 관련되는 규정으로는 전기통신사업법에서 전기통신설비의 제공(제33조의5)과 가입자선로의 공동활용(제33조의6), 상호접속(제34조), 무선설비공동이용 (제33조의7), 전기통신설비의 공동사용(제34조의3)등이 있다. 제33조의5는 설비제공과 관련하여 기간통신사업자 당사자간 자율적인 협정 체결을 원칙 으로 하면서도 다음 각호의 1에 해당하는 기간통신사업자는 의무적으로 협정을 체결하여 전기통신설비를 제공하여야 한다고 규정한다. 1. 다른 전기통신사업자가 전기통신역무를 제공함에 있어 필수적인 설비를 보유한 기간 통신사업자 2. 기간통신역무의 사업규모 및 시장점유율 등이 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 기 간통신사업자 이 규정으로부터 전기통신사업법은 필수설비의 개념과 시장지배적 지위의 개념을 독립적 인 것으로 상정하고 있음을 알 수 있다. 한편, 접속의 범위와 조건 절차 방법 및 대가의 산정 등에 관한 기준을 구체적으로 정하 기 위하여 다음과 같은 고시가 제정되었다. - 전기통신설비의 제공조건 및 대가산정기준 (방송통신위원회고시 제 호) - 전기통신설비의 상호접속기준 (방송통신위원회고시 제 호) - 가입자선로의 공동활용기준 (방송통신위원회고시 제 호) - 전기통신설비의 공동사용 등의 기준 (방송통신위원회고시 제 호) 국내 통신법상 설비제공규정의 문제점으로는 접근유형별로 별도의 규정이 존재하여 규제 체계가 복잡하고, 설비제공요청사업자에 별정/부가통신사업자가 누락되어 중소사업자의 시 장진입에 애로가 있으며, 융합환경에서 중요한 OSS(Operations Support Systems), 15) 김희수, 네트워크 접근제도 해외동향과 국내 제도개선 과제, 미디어융합과 시장규제 (한국정보법학 회 2008 심포지엄 자료집), pp

10 8 인터넷법률 통권 제43호 ( ) EPG(Electronic Program Guide) 등 무형요소에의 접근과 플랫폼 접근에 대한 규정이 없는 점이 지적되고 있다. 16) 이와 같은 전기통신사업법의 필수설비규정에 더하여 후술하듯이 공정거래법과 신규 제정 한 IPTV법에 필수설비제공 관련 규정을 가지고 있으니 이들 간의 조화로운 관계를 조명하 는 것이 본고의 목적이다. 나. 공정거래법 공정거래법 시행령 제5조제3항제3호와 제4항제3호는 정당한 이유없이 다른 사업자의 상 품 또는 용역의 생산 공급 판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절 중단하거나 제 한하는 행위 를 각각 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위와 새로운 경쟁사 업자의 참가에 대한 부당한 방해 행위로서 법 제3조의2가 금하는 시장지배적 지위의 남용 에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 또한 구체적인 상황하에서는 필수요소에 대한 공동의 거래거절과 기타의 거래거절로 부당한 공동행위나 일반불공정거래행위가 성립될 수도 있 다. 17) 공정거래법이 필수적인 요소 라는 표현을 사용한 것은 필수 설비 이론의 적용대상 이 유형물뿐만 아니라 무형물에까지 확대될 필요를 명시적으로 반영한 것으로 이해된다. 공정거래위원회는 포스코가 냉연강판 생산에 필수적인 열연코일을 현대하이스코에 공급 거부한 행위는 열연코일 시장에서의 독점적 지위를 남용하여 경쟁사업자의 사업활동을 부 당하게 방해하는 행위에 해당하는 것으로 판단하였으며 18), 이는 법원에 의해 대체로 수용 되었다 19). 또한 한국여신전문금융업협회와 그 구성사업자인 7개 카드사가 신한은행에 대하 여 신용카드가맹점공동이용망 이용을 위한 가입비를 부당하게 요구한 사건에서 공정거래위 원회는 가맹점공동이용망이 필수설비적 성격을 가지고 있다고 판단하였다. 20) 대법원도 가 맹점공동이용망을 필수설비라고 판단하면서 공정거래법상 필수설비적 성격을 가진 시설의 보유자들에게 경쟁상대방도 그 시설을 이용할 수 있도록 강제하는 것은 그 거래분야에서의 공정한 경쟁을 촉진하고 그러한 시설에 대한 불필요한 중복투자를 방지하여 소비자후생을 기하고 국민경제의 균형있는 발전을 도모하고자 함에 있는 것이므로 이러한 시설은 그 독 점적 이익이 배제된 적정한 가격에 이용할 수 있도록 해 줄 필요 때문이라고 판시하였 다. 21) 16) 김희수(2008), pp ) 권재열(2007), p. 20; 이봉의, 공정거래법상 필수설비법리의 현황과 과제 -심결례 및 판례를 중심으로 -, 상사판례연구 제18집 제1권 ( ), pp ) 공정위 의결 제 호, 2001경촉 ) 서울고법 선고 2001누5370 판결. 20) 공정위 의결 제 호, 2001독점 ) 대법원 선고 2003두5709 판결.

11 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 9 Ⅲ. IPTV법상 설비동등제공 의무 이상의 논의에서 우리는 구미의 필수설비이론이 개념 필수적으로 시장지배적 지위를 가 진 사업자에게 적용되며, 특히 미국의 경우에는 사후규제에 적용되는 이론임에 비하여 국 내에서 필수설비 이론은 시장지배적 지위 없이도 성립가능하며 사후규제뿐만 아니라 사전 규제의 논리적 근거로 이용되고 있음을 보았다. 이러한 특징은 새로 제정된 IPTV법의 설비 동등제공 규정에도 그대로 투영되었다. 1. 규정내용 앞서 언급하였듯이 IPTV법 제14조는 IPTV사업자는 다른 IPTV사업을 하고자 하는 자로 부터 서비스의 제공에 필수적인 전기통신설비에의 접근 및 이용에 관한 요청이 있는 경우 자기 보유설비의 부족, 영업비밀의 보호 등 합리적이고 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못하며, 부당하게 차별적인 대가와 조건으로 제공하여서는 아니 된다고 규정하였다. 또한 동법 제17조는 정당한 사유 없이 다른 방송사업자의 서비스 제공에 필수적인 전 주, 관로, 통신구 등 전기통신설비의 사용 또는 접근을 거절 중단하거나 제한하는 행위 를 22) 금지행위의 한 유형으로 정하고 그 위반행위에 대하여는 방송통신위원회가 공정거래 위원회와 협의하여 과징금을 부과할 수 있는 근거를 두고 있다. 현재 공고된 동법 시행령(안)은 필수적인 전기통신설비 를 당해 인터넷 멀티미디어 방 송 제공사업에 필요한 설비로서 이에 대한 접근 및 이용이 거부 제한되어 직접 구축하거 나 다른 사업자의 대체설비를 이용하고자하는 인터넷 멀티미디어 방송 제공 사업자가 해당 시장에서 경쟁력이 현저히 저하되어 공정한 경쟁이 사실상 불가능해지는 경우 로 구체화 하였다. 23) 또한 시행령(안)은 설비제공의 거절 중단 제한 사유로 1. 접속하는 설비가 기술기준이나 국가표준에 부합하지 아니하는 경우 전기통신설비를 제공하는 경우 해당 전기통신설 비를 이용하여 제공하는 서비스에 현저한 장애를 초래하는 경우 4. 다른 사업자에게 제공 할 여유설비 또는 여유용량이 부족한 경우... 등을 열거하고 있다. 24) 마지막으로 전기통신설비의 이용대가를 제공설비의 원가를 기준으로 사업자간에 협의하 여 정할 수 있으며 감가상각비와 투자보수 및 운영비용을 토대로 합리적이고 공정하게 산 정하여야 하며 신규설비에 대한 투자위험을 반영할 수 있다고 규정하고 있다. 25) 22) 동조 제1항 제7호. 23) 시행령안 제12조 제1항. 24) 시행령안 제12조 제2항.

12 10 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 2. 쟁점분석 가. 대상 네트워크의 범위 앞서 살펴보았듯이 동등제공의 대상이 되는 필수적인 전기통신설비에는 전주, 관로, 통신 구 등이 포함되나 가장 관심의 대상이 되는 것은 회선, 즉 네트워크가 어느 범위에서 필수 설비에 포함되느냐 이다. 필수설비 대상의 구체적 범위, 제공절차, 대가산정 방법이 법률에 서 대통령령으로 그리고 다시 방송통신위원회 고시로 위임된 것도 개방의무 대상 네트워크 의 범위에 대한 합의를 도출하지 못한데 기인하는바가 크다. 대립하는 입장을 살펴보면, 네트워크 미보유 사업자들은 IPTV 서비스 제공을 위해 프리 미엄망을 포함한 초고속망에 대한 동등접근을 요구하고 있다. 반면에 통신사업자들은 케이 블사업자들도 초고속망을 포설하고 있으므로 현재 대체재가 존재하지 않아 해당 설비 없 이는 서비스가 불가능한 필수설비 는 존재하지 않는다고 주장한다. 현재 전기통신사업법상 설비제공의무와 관련하여 방송통신위원회는 시장지배적 사업자에 대 해 가입자구간 동선과 광케이블(2004년 이후 구축된 광케이블은 제외), 전주, 관로, 통신구 등에 대해 설비제공의무를 부과하고 있다 26). 기간망, 특히 프리미엄 백본망을 제공하는 시장은 경쟁 적이므로 필수설비 요건에 해당되지 않는다는 입장이 반영된 것으로 보인다. 주요 외국에서도 동선 가입자망에 대해서만 망세분화를 의무화하고 초고속인터넷망에 대해서는 망개방의무를 부여하지 않는 것이 일반적이다. 그러나 이와 같은 기존의 국내외 정책은 음성전화서비스를 염 두에 두고 내린 결정이므로 IPTV 서비스 제공에 그대로 적용하는 데는 주의할 필요가 있다. 망개방 대상 네트워크의 범위를 정함에 있어서 IPTV 서비스의 특성을 고려하여야 한다. IPTV는 웹TV나 음성전화와는 달리 서비스품질보장이 특징인 서비스임을 감안한다면 음성 전화서비스나 협대역(내로우밴드) 인터넷접속서비스와는 관련시장이 달리 획정되어야 하며 그렇다면 그간의 위 전기통신사업법상 필수설비 인정범위와는 달리 광대역(브로드밴드) 인 터넷접속서비스가 관련시장의 중심을 구성하며 그런 맥락에서 프리미엄 광케이블의 상당부 분(FTTH, QoS 백본)을 IPTV 서비스를 위한 필수설비에 포함시킬 필요가 인정된다. 우리 IPTV법이 인터넷 멀티미디어 방송을 광대역통합정보통신망(...)등을 이용하여... 일정한 서 비스 품질이 보장되는 가운데... 실시간 방송프로그램을 포함하여... 콘텐츠를 복합적으로 제공하는 방송 으로 정의하는 것도 한국의 사회, 경제, 정책적 환경하에서는 IPTV 서비스 를 위한 망개방의 대상이 되는 회선의 범위가 다른 나라 또는 과거 음성서비스를 위해 망 개방하던 대상보다 고품질 망으로 넓어질 수 있는 법적 기제를 제공한다. 25) 시행령안 제12조 제6항. 26) 전기통신설비의 제공조건 및 대가산정기준 (방송통신위원회고시 제 호) 제6조.

13 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 11 나. 관련시장 개방대상망의 범위와 연속선상에 있는 논점이 관련시장이다. 사실 사전적 규제의 관점에 서는 IPTV법상 설비동등제공 의무부담사업자가 시장지배적 지위를 가질 것을 요구하지 않으 므로 관련시장에 대한 상론의 가치는 적다고 하겠다. 하지만 금지행위에 관한 IPTV법 제17조 의 두문이 인터넷 멀티미디어 방송 제공사업자는 사업자간의 공정한 경쟁 또는 이용자의 이익을 저해하거나 저해할 우려가 있을 것 을 요건으로 하고 있기 때문에 공정한 경쟁 내 지 이용자 이익 저해 를 평가해야 하는 데 이를 위해서는 관련시장을 따지지 않을 수 없다. 반면에 사후적 규제의 일환으로 공정거래법상 지배적 지위 남용행위로서 필수설비제공거절 에 해당하는지 여부를 다룰 경우에는 관련시장의 획정이 핵심적 쟁점이 될 것이다. 27) 나아가 사전적 규제라 할지라도 설비동등접속의 대상이 되는 필수설비의 범위를 자의적으로 정할 수만은 없는바 대체가능성을 고려하지 않을 수 없으며 이는 다시 관련시장의 획정과 영 향을 주고받는바 사전적 규제 단계에서의 관련시장 논의도 어느 정도 유의미한 것은 사실이다. 혹자는 IPTV법 적용상 관련시장을 IPTV방송, 종합유선방송, 위성방송을 포함하는 다채널 유료방송시장 전체로 보는 견해를 제시한다. 이는 콘텐츠 및 서비스 규제와 관련해서는 일 견 경청할 가치가 있는 견해이나 28) 본고가 다루는 IPTV를 위한 설비동등제공과 관련해서 는 위 견해는 명백히 지나치게 확대된 관련시장 개념이라고 할 것이다. 수평적 규제체계 하에서 서로 다른 계층의 사업에 대한 관련시장이 개별적으로 판단되는 것은 논리적으로 지극히 자연스럽다고 할 것이다. 이와 같은 배경에서 IPTV 전송망의 특성을 살펴보면 우리 IPTV법상 인터넷 멀티미디어 방송 의 정의에 잘 나타나 있듯이 기술적으로 안정된 다채널 동영상서비스를 제공하기 위해서는 서비스품질이 보장된 광대역망이 필요하다 29). 따라서 가입자망과는 별도로 통신사와 종합유선방송사를 통한 광대역인터넷 도매접속시장이 IPTV 네트워크설비 동등제공과 관련한 독특한 관련시장이 아닐까한다 30). 다. 대상 사업자의 범위 법제정 이전에 정부차원에서 방송통신융합 정책조정을 도모하였던 국무총리산하 방송통 신융합추진위원회에서는 망동등접근 의무를 IPTV 사업 면허시부터 모든 사업자에게 부여 27) 뒤에 상론하듯이 지배적 지위를 가지고 있지 않은 사업자라고 해서 공정거래법상 필수설비 동등제공 의무로부터 완전히 자유로운 것은 아니다. 28) 최종소비자의 관점에 보더라도 기존의 기차, 버스, 승용차란 운송수단이 있었음에도 KTX가 신규수요 창출을 통해 별개의 시장을 구성하듯이 쉽게 동의하기 어려운 측면이 있다. 29) 기술적으로는 최소한 4Mbps 이상의 다운로드 전송속도를 유지하여야 한다. 30) Trinko 사건에서 미 대법원은 네트워크 임차 도매시장 을 접속의무의 관련시장으로 시사했다. Trinko, op. cit. p. 10 참조.

14 12 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 하여야 한다는 다수안과 일정기간 유예 후 일정 규모 및 시장점유율 이상 사업자에게만 부 여할 필요가 있다는 소수안을 제시한 바 있다. 31) IPTV법 제14조는 다수안을 반영하여 모든 IPTV사업자에게 설비동등제공의무를 부여하였다. 한편, 동 조항의 문언상 설비동등제공의무가 인터넷멀티미디어 방송제공사업자에게 부과 됨으로서 만약 초고속망사업자나 종합유선방송사업자가 IPTV사업을 하지 않겠다고 결정하 는 경우에는 설비동등제공의무가 없게 된다. 종합유선방송사업자가 IPTV를 CATV에 대한 경쟁서비스로 파악하는 경우에는 설비제공을 거부할 실제상 유인이 있는데, 여기에 덧붙여 법률상 합법화의 근거도 갖게 되는 것이다. 또한 애초에 통신사업자의 자회사분리를 IPTV 사업허가 요건으로 하느냐가 논란을 거듭한 끝에 이를 요건으로 하지 않기로 결론이 내려 졌지만 초고속망사업자가 IPTV사업을 자회사로 분리하는 경우에는 설비동등제공의무가 없 다는 제14조의 맹점은 자발적인 독립법인화를 유도할 가능성이 크다. 또한, 동 조항이 적용대상사업자로서 시장지배적 사업자인지 여부를 묻지 않음으로 인하 여 KT는 물론이고 하나로텔레콤 및 기타 중소사업자도 IPTV 사업자로 허가받는 경우 개념 상 망동등제공의무를 부담하는 사업자의 범위에 들어오게 된다. 이에 지배적 지위 사업자 이건 아니건 망보유사업자 입장에서는 설비제공의무 부담을 회피하기 위하여 독립법인화를 추진할 가능성이 대두되게 된 것이다. 결국 인터넷멀티미디어사업을 위해 원치 않는 자회 사독립을 요건으로 하지 않겠다는 정책적 결정이 무의미해질 수 있다. 즉, 애초에 자회사독립요건이 거론된 것은 시장지배적 지위의 전이를 막고 공정경쟁 환경을 조성하겠다는 의지에 따른 것인데, 망보유사업자의 반발로 이를 포기하였는데, 같은 목적으로 설비동등제공의무를 부과하였더니 이에 대해 망보유업계는 규제회피를 위하여 스스로 자회사 를 분리하여 설비를 차별 제공하는 쪽으로 대응을 선회하는 아이러니 상황이 연출된 것이다. 32) 그러나 IPTV법 제3조에서 인터넷 멀티미디어 방송사업에 대하여는 이 법이 우선한다고 되어있어도 IPTV사업에 진입하지 않은 망보유자의 필수설비제공거절이나 차별적 제공을 면죄하자는 적극적 의도가 이 법에 있다고는 볼 수 없다. 따라서 법적용의 후순위에 있는 앞서 언급한 전기통신사업법의 필수설비관련 규정이나 공정거래법상의 관련규정 적용될 수 있다. 이와 같이 IPTV법 일탈행위를 전기통신사업법이나 공정거래법의 적용을 통하여 방지 할 수 있는 여지는 IPTV법의 성공을 위해서도 중요한 안전막이 될 것이다. 후순위 법 중 어느 법을 적용할 것인가는 규제기관간의 협의에 의해서 보다 효율적으로 조사하고 구제를 제공할 수 있는 기관이 사안을 담당함이 바람직하다. 31) 문제풍, (광대역통합정보통신망 등 이용 방송사업법안 방송법 일부개정법률안 디지털미디어서비스법 안에 대한)국회방송통신특별위원회 전문위원 검토보고서, ) 이에 따라 다음커뮤니케이션이 오픈IPTV 사업의 추진을 접을 가능성도 제기되고 있다. 김현아 강호성, IPTV 필수설비 고시 논란 하나로 다음 속앓이, inews24.com,

15 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 지속적 투자유인 IPTV법의 설비동등제공 규정은 조기에 IPTV 서비스의 상용화를 실현하고 그로부터 관련 산업을 지속적으로 발전시키며 공공의 이익을 증진시키겠다는 33) 이 법의 목적을 염두에 두 고 이해되어야 할 것이다. 그렇다면 소위 투자의 사다리이론 (ladder of investment)에 입 각하여 필수설비의 구축에 필요한 한정된 기간 동안에는 강한 필수설비제공의무를 부과하 지만 시간이 지나면서 의무를 완화한다는 원칙을 34) 이 법의 적용과 향후 개정에 있어서 유 념하여야 할 것이다. 부연하자면, IPTV사업 도입초기에는 서비스기반 경쟁을 촉진하기 위하여 필수설비제공의 무의 범위와 방법을 결정함에 있어 이용사업자의 요청을 가능하면 폭넓게 반영하여 인정하 여야 할 것이며, 반면 사업이 본 괘도에 오르게 되면 설비기반 경쟁을 촉진하기 위하여 필 수설비제공의무의 범위와 정도, 즉 대상사업자와 대상 망의 범위 등을 축소하는 방향 (scale-down)으로 신축성 있게 운영하는 것이 적절할 것이다. 35) 구분 설비기반 경쟁 서비스기반 경쟁 개념 규제 정책 장점 <설비기반 경쟁과 서비스기반 경쟁 비교> 사업자들이 자체설비구축을 통해 경쟁 - 자체망 구축에 의한 진입을 유도 유선시장에 주로 적용 - 무선시장은 주파수 제약 통신설비 보유여부에 따른 구분 및 설비특성에 따른 차등규제(진입규제) Retail-minus 대가산정 인프라의 유지 및 고도화 용이 통신망 투자유인 증가 규제개입을 최소화 자체설비를 기반으로 혁신적 요금 도입, 상품개발여지 증가 신규사업자가 기존사업자의 설비, 서비 스의 필요부분을 임대, 공동활용, 구매 하여 경쟁 - 망보유여부에 관계없이 제공하고자하는 서비스의 특성에 따른 진입조건을 부여 - 통신망의 개방 및 세분화 망개방 및 공동활용보장 제도의 도입 (LLU, 설비제공제도, 재판매제도 등) Cost-plus 대가산정 신속한 경쟁도입 및 확산을 통한 경쟁 편익 실현 이용자 선택권 확대 신기술 서비스의 신속한 도입 창의적 비즈니스 모델 창출 기대 33) IPTV법 제1조(목적) 참조. 34) 김상택, 필수설비원칙과 투자동기, 미디어융합과 시장규제 (한국정보법학회 2008 심포지엄 자료집), pp ) 대상사업자와 대상망의 범위를 일정하게 유지하는 대신 또는 이와 병행하여 설비 사용대가를 조절함 으로서 투자동기를 유지하는 것도 생각해볼 수 있을 것이다. 그러나 가격규제는 규제의 합리성과 객관 성을 입증하기가 더 어려우므로 신중한 접근이 필요한 것으로 사료된다.

16 14 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 구분 설비기반 경쟁 서비스기반 경쟁 단점 군소사업자의 경쟁력 확보 어려움 (시장의 과점화) 기존사업자의 망이 존재하는 경우 설비의 중복투자문제 발생 규모의 경제의 실현이 어려움 신기술 서비스 수용의 상대적 경직 (자료 : 정보통신부, 문제풍(2007)에서 재인용) 설비제공가격통제로 설비투자유인 저하 신규사업자의 cream-skimming 신규진입자는 기존사업자의 요금, 서비스, 기술결정 등에 종속 정부의 시장개입 요소 증가 사업자의 난립 Ⅳ. IPTV법상 규제와 공정거래법상 규제의 상호관계 1. 원 칙 시기적으로는 전기통신사업법의 설비제공규정이 공정거래법상 필수설비이론의 규정보다 앞섰으므로 이는 개별법 규정이 일반법화한 사례로 볼 수 있을 것이다. 안 그래도 IPTV법 이 신법이고 특별법임이 분명한데 IPTV법 제3조는 인터넷 멀티미디어 방송사업에 대하여 는 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다고 명시적으로 규정하고 있다. 이를 두고 다른 법률의 적용이 원천적으로 배제되는 것이 아니냐는 우려와 함께 관계부처 간의 갈등이 입 법과정에서 표출되었다 36). 그러나 전기통신사업법의 설비제공규정은 진공상태에서 생겨난 것이 아니라 구미의 필수 설비이론과 관련된 학설, 판례와 입법에 입각하여 도입된 것이므로 이를 공정거래법의 필 수설비제공관련 규정과 전혀 별개라고 할 수 없다. 또한 IPTV법상 설비동등제공 규정이 이 타법상의 설비제공규정이나 필수설비제공거절금지규정의 적용을 배제하려고 입법되었다기 보다는 이를 구체화하려는 의도를 가지고 제정되었다고 할 것이다. 따라서 IPTV법과 타법, 특히 공정거래법의 조화로운 적용이 어려운 충돌상황에서는 IPTV법만이 적용될 것이나 그 외의 상황에서는 공정거래법이 보충적으로 적용되게 된다. 미연방대법원은 Trinko 판결에서 1996년 통신법은 역사적 유산에 의해 물려받은 독점을 철폐하려는 데에 비하여 셔먼법 제2조는 불법적인 독점화를 방지하는 것이라는 점에서 통 신법의 규제체계 개편이 훨씬 야심적인 것이라고 평했다 37). IPTV법의 설비동등제공 규정도 공정거래법상 거래거절로서의 필수설비제공거절을 금지하는 것 이상을 요구하는 측면이 있 음은 이러한 측면에서 이해될 수 있을 것이다. 36) 국회회의록, 제270회-법제사법소위제1차, pp ) Trinko, op. cit. p. 16.

17 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 15 유럽연합에서는 회원국이 시장을 사전(ex ante)규제의 대상으로 삼기 위해서는 다음과 같 은 요건이 충족됨을 입증해야 한다 : - 시장진입에 높고 불가역적인 장벽이 존재할 것 - 장기적으로 시장이 자연스럽게 유효경쟁시장으로 변할 것으로 기대하기 어려울 것 - 사후적(ex post) 경쟁법 적용으로 규제하는 것이 불충분할 것 나아가 위와 같은 사전규제 요건을 충족하는지 여부를 결정하기 어려운 새로운 시장에 대해서는 사전규제를 적용하지 않는 것을 원칙으로 하고 있다. 이런 이유에서 유럽연합에 서는 IPTV 제공과 관련하여 사전규제 필요요건을 충족하는 추가적인 시장이 없다는 것이 다수 견해이다. 38) 우리나라 IPTV법은 방송통신위원회에 사전규제뿐만 아니라 제17조에 공정경쟁 확보와 관련한 사후규제의 권한을 광범위하게 부여하고 있다. 전문규제기관이 당해 사업의 특성을 고려한 적절하고도 신속한 규제에 유리한 측면이 있음을 인정한 것이다. 그러나 공정경쟁 기반 규제정책의 산업간 일관성과 조화도 중요한 요소이므로 공정거래위원회와의 협의가 형식적인 것이 되지 않도록 유의하여야 할 것이다. 특히 시장조성적 사전규제는 시장질서 문란행위에 대한 사후규제보다 시장전반에 미치는 영향이 더 큰 것이 사실인바 방송통신위 원회의 사전규제권한이 공정거래위원회의 사후규제조치의 강도를 경쟁적으로 높이는 방향 으로 작용하는 것을 피해야 할 것이다. 오히려 시장이 조성단계를 지나 성숙단계로 진입하 면 더 이상 사후규제의 수준을 넘는 사전규제가 불필요하며, 사전규제와 사후규제 권한을 모두 갖고 있는 방송통신위원회는 더 낮은 규제강도로도 소기의 목적을 달성할 수 있을 것 이라는 당위론적 측면에서 점진적 규제완화 프로그램이 개발되어야 할 것이다. 2. 적 용 먼저 IPTV사업자가 아닌 초고속망소유 통신사업자나 케이블사업자에게 공정거래법상의 필수설비이론을 근거로 그들이 소유하고 있는 초고속망에의 IPTV사업자의 접근요청을 수 용하도록 의무지울 수 있는지를 검토하자. 공정거래법은 지배적사업자가 다른 사업자에게 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절 중단하거나 제한하는 행위는 직접 경쟁사업자에 대한 행위뿐만 아니라 경쟁관계를 불문하고 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위도 시장지배적 지위의 남용행위로 금지하고 있다. 39) 따라서 KT의 광대역초고속망 도 매시장에서의 시장지배적 지위가 인정된다면 IPTV사업을 독립법인화하여 추진하는 경우에 38) James Thomson, IPTV-Market, Regulatory Trends and Policy Options in Europe, ITU-T IPTV Global Technical Workshop, ) 공정거래법 시행령 제5조제3항제3호

18 16 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 도 다른 기업의 KT의 광대역초고속망에의 접근을 거절하지 못한다. 반면, 만약 하나로텔레 콤이 광대역초고속망시장에서 지배적 지위를 갖지 않은 것으로 판정되고 또한 동 사가 IPTV사업을 하나로미디어 같은 별도 법인을 통해 추진한다면 IPTV법상의 설비동등제공의 무도 공정거래법상 지배적사업자에게 부과되는 필수설비 제공의무도 부담하지 않게 되는 것이다. 위와 같은 결론이 일반적으로 미국과 유럽연합의 공정거래법 적용원리에 부합하는 한국 법의 해석과 적용이라 할 것이다. 그런데 한국의 공정거래법은 구미와 달리 동법 제23조 이하에 일반불공정행위의 금지를 규정하고 있으며 이의 적용에는 시장지배적지위를 요건으 로 하지 않는다. 따라서 선진국에서는 유례를 찾아보기 힘든 지나치게 시장간섭적인 규정 이라는 비판에도 불구하고 IPTV법상의 규제를 회피하여 자기보유 초고속망에의 접근을 거 부하거나 차별적으로 제공하는 사업자에 대하여 공정거래법상 불공정거래행위의 일 유형인 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하는 행위로 규제할 수 있는 것이다. 40) 국제적인 규제원칙이 사전규제와 사후규제 간에 규제완화의 선순환을 꾀하는 것과는 달 리 유감스럽게도 한국에서는 사전규제와 사후규제 간에 규제강화의 악순환에 대한 우려가 높다. 그러한 우려를 불식시키기 위해서는 비록 IPTV법에 명문으로 규정되지는 않았지만 IPTV법이 한시법적 성격을 갖는다는 공감대가 입법자들 사이에 있었음을 명심할 필요가 있다. 즉, 방송통신융합적 성격에 맞는 최선의 입법을 한 것이 아니라 시간적 촉박함 때문 에 통신과 방송의 규제체계를 적당히 짜깁기한 것으로서 향후 방송통신융합적 성격을 제대 로 반영하도록 개정되거나 방통융합서비스 일반법에 통합되어야 한다는 필연성에 대한 양 해가 있었다고 할 것이다. 41) 따라서 현재의 시행령과 고시를 제정함에 있어서도 이러한 규 제체계의 변화를 감안, 준비하는 노력이 기우려져야 할 것이다. 선진국의 시장동향을 보면 비록 초반에는 가입자선로 공동활용(local loop unbundling, LLU) 제도를 이용하고 타인의 광대역망을 임차하여 IPTV를 비롯한 인터넷서비스사업에 진입한 사업자라 할지라도 본격적인 사업확장을 위해서는 독자적인 광대역망 확충에 나서 고 있음을 알 수 있다 42). 규제의 틀을 짤 때에는 이와 같은 시장의 자연적 변화에 연동하 여 긍정적 변화를 촉진할 수 있도록 하여야 한다. 즉, 초기에는 강력한 시설동등제공의무를 통해 시장진입비용을 줄여 주더라도 장기적으로 망임차 또는 LLU이용 사업자도 망고도화 에 기여하도록 유도하는 방향으로 의무접속허용망의 범위, 대가산정 기준 등의 완화 프로 40) 물론 당연위법이 아닌 조리위법에 해당하므로 구체적인 상황에서 당해행위가 경쟁제한성을 갖는 경우 에만 부당한 거래거절 또는 차별에 해당할 것이나 위와 같이 일련의 IPTV법 회피 수단이 사용되는 경우 경쟁제한성이 인용될 가능성이 높다. 41) IPTV법이 유선 을 이용한 인터넷멀티미디어방송을 대상으로 하고 무선 인터넷멀티미디어방송을 배제 한 것이 현행법의 한시성을 가장 상징적으로 보여준다고 하겠다. 42) 예컨대, 프랑스의 Free Telecom.

19 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 17 그램을 짜야 할 것이다. 마지막으로 IPTV법의 적용대상이 되지 않는 비IPTV 사업자의 설비제공을 공정거래법에 근거하여 의무지우는 경우 어떤 기준에 의해서 설비를 제공하게 할 것인가가 문제된다. 지 배적지위의 남용행위 또는 불공정거래행위로 확인되는 경우 시정명령, 과징금 부과, 그리고 중대한 위반의 경우에는 검찰에 형사소추를 의뢰하는 것이 공정거래위원회의 통상적인 법 준수 확보 방법인데 이를 넘어서 구체적으로 접속의 조건 및 방법을 강제하고 감독하는 것 은 공정거래위원회의 직무에 과다한 부담이 될 것이다. 이 경우 공정거래위원회는 해당 전 문규제기관인 방송통신위원회에 법준수의 확보에 대한 협조를 구하는 것이 적절할 것이다. 사실 비IPTV 사업자라고 하더라도 회선설비제공의무를 위반하는 사업자들은 대부분 전기 통신사업법이나 방송법에 의하여 방송통신위원회의 규제관할 하에 속하는 사업자가 될 것이다. V. 결 론 프랑스 IPTV 산업의 고속성장 이면에는 사업진입을 허가제가 아닌 신고제로한 정부의 과감한 규제 개혁과 경쟁 활성화 정책이 있었다. 이런 측면에서 진입 허가제를 택한 한국 의 IPTV법이 서비스 활성화에 기여할지 아니면 오히려 족쇄가 될지는 지켜보아야할 일이 나 최소한 한국의 경제법제도 환경에서 IPTV법이 사업의 합법성을 보장함으로서 안정적 서비스 개시의 계기가 마련된 것은 분명하다. IPTV 서비스의 조기 활성화를 위한 핵심요소중 하나인 전기통신설비 동등제공과 관련하 여 우리 IPTV법은 구미의 제도보다는 대상설비나 대상사업자 등 여러 측면에서 강화된 의 무를 부과하는 방향으로 법정책적 결단이 내려진 것으로 보인다. 그러나 이러한 가중된 설 비제공 의무부과는 초기에 망을 갖지 못한 사업자의 시장진입을 촉진하는 긍정적 측면에도 불구하고 장기적으로는 설비고도화를 위한 투자를 억제할 우려가 있다. 따라서 설비동등제 공의무를 완화하는 투명한 프로그램을 제시하여 지속적 설비투자를 유인할 필요가 있다. 법체계적 측면에서 보면 IPTV법의 두터운 설비동등제공 의무부과에 대해 공정거래법의 옅은 필수설비제공의무가 보충적으로 작동하는 현행 관련법구조는 융합환경 법체계의 복잡 도를 높이고 있다. 중기적으로 IPTV법에 의한 사전 사후적 규제와 공정거래법에 의한 사후 적 규제가 균질한 수준으로 수렴되고, 장기적으로 IPTV 산업이 성장하여 시장경쟁 메커니 즘이 작동하는 경우에는 사전적 규제를 없애고 사후적 규제만 존치시키는 관련법제 진화의 동태적 로드맵을 준비하여야 할 것이다.

20 18 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 참 고 문 헌 <논문/단행본> 권재열, 필수설비이론의 동향에 관한 비교법적 검토 - 미국의 주요 사건을 중심으로 -, 비교사법 제14권 3호(상) (통권38호), 김국진 최성진, IPTV, 나남출판, 김상택, 필수설비원칙과 투자동기, 미디어융합과 시장규제 (한국정보법학회 심포지엄 자료집), 김희수, 네트워크 접근제도 해외동향과 국내 제도개선 과제, 미디어융합과 시장규제 (한국정보법학회 심포지엄 자료집), 문제풍, (광대역통합정보통신망 등 이용 방송사업법안 방송법 일부개정법률안 디지털미 디어서비스법안에 대한)국회방송통신특별위원회 전문위원 검토보고서, 이봉의, 공정거래법상 필수설비법리의 현황과 과제 -심결례 및 판례를 중심으로-, 상사판 례연구 제18집 제1권 ( ). 이상직, 국내 IPTV 추진을 위한 법제도, 한국인터넷법학회 학술대회 자료집, 전학선, 유럽의 IPTV 추진을 위한 법과 제도정비, 한국인터넷법학회 학술대회 자료집, EU, Directive 2002/19/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on access to, and interconnection of, electronic communications networks and associated facilities (Access Directive), OJ L 108, Robert Jaques, France dominates European IPTV, vnunet.com, 11 Mar OECD, IPTV: Market Development and Regulatory Treatment, DSTI/ICCP/CISP(2006)5 /Final, 19 Dec Reza Tadayoni, IPTV-Market, Regulatory Trends and Policy Options in Asia-Pacific, ITU-T IPTV Global Technical Workshop, James Thomson, IPTV-Market, Regulatory Trends and Policy Options in Europe, ITU-T IPTV Global Technical Workshop, <판례> 서울고법 선고 2001누5370 판결. 대법원 선고 2003두5709 판결. United States v. Terminal Railroad Association, 244 U.S. 383 (1912).

21 IPTV법상 설비동등제공과 필수설비이론 19 Otter Trail Power Co. v. United States 410 U.S. 366 (1973). MCI Communications Corp. v. AT&T, 708 F. 2d 1081 (7th Cir. 1983). Verizon Communications Inc. v. Trinko, 540 U.S. 398 (2004). Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH KG v. Mediaprint Zeitungs und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, [1998] ECR I-7791.

22 20 인터넷법률 통권 제43호 ( ) ABSTRACT In January 2008 Korea enacted Internet Multimedia Broadcasting Act, which is commonly called as IPTV Act. Despite its limited scope, this Act is significant in that it provides legal basis for a representative convergent multimedia service. This article analyses the equal access clause, one of the most controversial provisions of the Act, in the light of relevant domestic and foreign legislations and theories. Article 14 of the IPTV Act states that IPTV broadcaster should allow competing companies equal access to its facilities which are essential for its competitors to provide IPTV service unless there is reasonable justification for not doing so. This paper points out that this clause is an application of the essential facilities doctrine which has been developed through US, EC and Korean case laws and legislations especially in the telecommunications and antitrust area. It is thus submitted that the equal access clause of the IPTV Act should be interpreted and applied in harmony with the relevant clauses of Telecommunications Business Act and Fair Competition Act rather than excluding the role of the latter provisions. Foreign experience shows that the new market entrants who used to borrow backbone networks and resort to local loop unbundled facilities are now start to roll out fiber optic internet lines in order to secure service stability. Policy makers are recommended to mold regulatory framework which is sensitive to changes in market environment and able to induce positive developments in the market. From these considerations, this article argues that the initial strong obligation of equal access to essential facilities should be reframed to soften its regulation and provide incentives for all market participants including new entrants to contribute to rolling out high capacity networks in the long run. Key word : Internet Multimedia Broadcasting Act, Equal Access, Essential Facilities, Fair Competition, Antitrust, IPTV, Telecommunications, FTTH, LLU

23 21 논 문 일시적 저장과 공정이용 * 1) Vorübergehende Speicherung und gerechte Benutzung (Temporary storage and fair use) ** 2) 최 상 필 동아대학교 법학부 조교수, 법학박사 요 약 문 우리 저작권법은 복제를 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형 물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위 한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다 라고 규정하고 있을 뿐, 일 시적 복제에 관한 개념규정이 따로 존재하지 아니하여 컴퓨터의 램(RAM)에의 저장과 같은 일시적 복제행위가 저작권법상 복제에 해당하는지가 명확하지가 않은 실정이다. 개정 저작권법 제2조 22호의 개념정의를 충실히 해석하면 어떠한 방식으로든지 저작 물을 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것은 저작권법상의 복제행위에 해당 하게 된다. 즉 유형물에의 고정을 그 요건으로 하는 바, 이것이 디지털 저작물에도 그대 로 적용되는지가 문제로 된다. 디지털 저작물은 그 이용을 위해 컴퓨터 상에서 작동하게 되면 자동적으로 복제가 발 생하게 된다. 이것은 컴퓨터의 특성상 컴퓨터에서 현재 사용 중인 모든 프로그램이나 데 이터는 램(RAM)을 거치게 되어 있기 때문에 발생하는 결과로, 이러한 램에서의 일시적 저장에 저작권법상의 복제권이 미칠 것인지의 여부 및 복제권이 미칠 경우에 예외적으 로 일시적 저장이 허용될 수 있는 근거로서 공정이용 법리의 도입여부 등이 본 논문의 주요 논점이다. 주제어 : 일시적 저장, 공정이용, 저작자, 저작권의 제한, 디지털 저작물, 램, * 이 논문은 2007년 정부(교육인적자원부)의 재원으로 한국학술진흥재단의 지원을 받아 수행된 연구임 (KRF B00544). ** This work was supported by the Korea Research Foundation Grant funded by the Korean Government (MOEHRD, Basic Research Promotion Fund) (KRF B00544).

24 22 인터넷법률 통권 제43호 ( ) < 目 次 > Ⅰ. 서 론 2. 공정이용의 법리와 일시적 저장의 허용 Ⅱ. 복제의 개념과 일시적 저장 1. 디지털 저작물과 복제 2. 일시적 저장과 복제권 침해 Ⅳ. 현행규정의 한계와 입법론적 개선안 1. 공정이용 법리의 도입여부 검토 2. 새로운 대안의 검토 Ⅲ. 저작권의 제한과 공정이용 1. 일시적 저장과 사적 복제 V. 결 론 - 새로운 저작권제한규정의 신설 Ⅰ. 서 론 지난 2007년 많은 논란을 불러일으켰던 한미 자유무역협정(FTA)이 타결된 결과, 지재권 특히 저작권 영역에서는 대폭적인 양보가 이루어졌다. 이에 따라 다음과 같은 협상결과가 저작권 영역에서 도출되었다. ㆍ 저작권 보호기간을 저작자 사후 또는 저작물 발행 이후 70년으로 연장 ㆍ 우리 권리자에게 부여하고 있는 방송보상청구권을 내국민대우원칙 예외로 설정 ㆍ 일시적 저장에 대한 복제권 인정 1) - 단, 공정이용 (fair use)에 대해서는 예외조항을 설정할 수 있는 근거 확보 2) ㆍ 저작권자의 허락 없이 접근통제적 기술적 보호조치를 우회하는 행위를 금지하되, 추가 예외 규정 논의 근거를 도입 ㆍ 온라인서비스제공자 면책 규정 강화 ㆍ 불법 해독된 위성 또는 케이블 신호 수신 사용 금지 ㆍ 정부의 정품 저작물 사용 의무화 이중 미국 측이 줄기차게 요구하던 '일시적 저장'이 저작권 침해로 인정됨에 따라, 일시 1) 한미 FTA 지적재산권 분야 협정문 중 일시적 저장과 관련된 내용의 원문은 다음과 같다: Each Party shall provide that authors, performers, and producers of phonograms have the right to authorize or prohibit all reproductions of their works, performances, and phonograms, in any manner or form, permanent or temporary (including temporary storage in electronic form) -Article ) 협정문 제18.4조 제1항 주 11: 각 당사국은 공정이용을 위하여 제1항에서 기술된 권리에 대한 제한 과 예외를 채택하거나 유지할 수 있다

25 일시적 저장과 공정이용 23 적 저장에 대한 법적 지식에 비교적 생소한 편인 우리나라에서는 자칫 수많은 네티즌 혹은 디지털 저작물의 이용자들이 잠재적 범죄자로 노출될 위험에 처하게 되는 것은 아닌지에 대한 우려가 나오고 있는 실정이다. 즉, 일부 언론에서 이에 대한 기사를 다루며 일시적 저장의 개념 도입으로 인한 광범위 한 저작권 침해문제를 제기하자 3), 당시 정보통신부와 문화관광부에서는 서둘러 해명자료를 배포 4) 하는 등 일시적 저장의 개념과 그로 인한 저작권 침해여부에 대한 구체적 요건에 관해 혼란이 초래되고 있는 바, 본 논문에서는 일시적 저장(혹은 일시적 복제)에 대한 명확 한 개념정립과 아울러 일시적 저장으로 인한 저작권 침해여부에 대한 해석론을 다루고자 한다. 또한 FTA협상 결과를 국내법에 수용함에 따라 일시적 저장을 복제권 침해의 예외로 인정하기 위해 미국법상의 공정이용법리를 도입할 필요성이 있는가에 관한 올바른 입법론 적 개선안 제시도 본 논문의 목적범위에 포함시키고자 한다. Ⅱ. 복제의 개념과 일시적 저장 1. 디지털 저작물과 복제 우리 저작권법은 복제를 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다(저작권법 제2조 제22호) 라고 규정하고 있을 뿐, 일시적 복제에 관한 개념규정이 따로 존재하지 아니하여 컴퓨터의 램(RAM)에의 저장과 같은 일시적 저장행위가 저작권법상 복제에 해당하는지가 명확하지 않은 실정이다. 개정 저작권법 제2조 제22호의 개념규정을 충실히 해석하면 어떠한 방식으로든지 저작물 을 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것은 저작권법상의 복제행위에 해당하게 3) 예컨대, 한국일보 인터넷판 2007년 5월 6일자에서 인터넷 검색이나 홈페이지, 블로그 등에서 사진 음악 동영상 등 을 접속하면 이용자들이 일부로 저장하지 않아도, PC에 저절로 일시 보관되므로, 저작권자 허락을 받지 않으면 콘 텐츠를 전송ㆍ저장하지 않더라도 단지 음악을 듣고 사진ㆍ동영상을 보는 것만으로 '저작권 침해사범'이 될 수 있다 고 보도함 (2007년 5월 6일 방문) - < 4) 문화관광부 의견: 우리나라는 한미 FTA 협상을 통해 일시적 저장의 복제권을 인정하였으나 기존에 인 터넷상에서 누리꾼들이 자유롭게 할 수 있었던 행위에는 영향을 미치지 않도록 한미 FTA 협정문 상에 공정한 이용과 관련된 '예외 조항'을 명시하였음. 즉, 웹 브라우징, 검색 행위 등을 통해 저작물을 '보거 나', '듣거나' '접속'하는 등 기존에 인터넷상에서 허용되던 행위들은 여전히 한미 FTA 협정문을 위배하 지 않기 때문에 일시적 복제권을 인정함에 따라 인터넷에서 음악을 듣고, 동영상을 보는 것만으로도, 일반 누리꾼들이 저작권 침해 사범이 된다 는 주장은 자의적인 해석이라고 반박함(2007년 5월 7일 방 문) -<

26 24 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 된다. 즉 유형물에의 고정을 그 요건으로 하는 바, 이것이 디지털 저작물에도 그대로 적용 되는지의 문제가 제기된다. 디지털 저작물은 비단 아날로그 형태의 기존 작품을 디지털화 하는 과정을 통해서만 창 작되는 것은 아니고 처음부터 컴퓨터나 디지털 기기를 통해 직접적으로 창작될 수도 있다. 이렇게 창작된 디지털 작품이 저작권법에 의해 보호되는 데는 별 어려움이 없다. 우리 저 작권법에 따르면 저작물은 문학 학문 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이기만 하면 되고 그러한 저작물이 어떠한 방식으로 창작되고 표현되었는가는 문제 삼지 않기 때문이다. 기 존의 작품을 디지털화 한 것인지 아니면 처음부터 디지털 작품으로 만들어진 것인지를 불 문하고 디지털 저작물은 기존의 일반 저작물과는 다른 특징을 가지게 된다. 디지털 저작물 이 가지는 제일 큰 단점은 이용을 위해 반드시 컴퓨터나 다른 디지털 재생기 등을 필요로 한다는 점이다. 이에 반해 복제나 저장이 매우 쉽다는 점이 디지털 저작물의 가장 큰 장점 으로 부각된다. CD 라이터(Writer)나 각종 컴퓨터 작업을 통한 디지털 저작물 복제의 간편 성과 신속성 이외에 복제와 관련한 디지털 저작물의 또 하나의 큰 특징은 아무리 많은 복 제가 행해지더라도 제품의 질에는 전혀 차이가 없다는 점이다 5). 복제의 용이함이라는 특성 은 다른 한편으로 디지털 저작물의 경우 복제권 침해의 개연성이 더 크다는 것을 의미하므 로 저작자나 사용자 모두에게 기존의 아날로그 작품에서보다 더 높은 주의가 요구된다고 하겠다 6). 이러한 디지털 저작물을 그 이용을 위해 컴퓨터 상에서 작동하게 되면 자동적으로 복제 가 발생하게 된다. 이것은 컴퓨터의 특성상 컴퓨터에서 현재 사용 중인 모든 프로그램이나 데이터는 램(RAM)을 거치게 되어 있기 때문에 발생하는 결과로 볼 수 있다. 즉, 컴퓨터에 서 프로그램을 작동하여 작업을 할 때 하드디스크나 시디롬 같은 보조기억장치에 들어 있 는 내용을 주기억장치인 램(RAM)으로 불러와 실행시키게 되므로, 프로그램의 실행단계에 서 파일을 램(RAM)으로 저장하는 것은 불가피한 일이다. 또한 인터넷 검색이나 홈페이지, 블로그 등에서 사진, 음악, 동영상 등을 접속하면 이용자들이 일부로 저장하지 않아도 PC 에 저절로 일시 보관되며, 어떠한 자료가 인터넷상에서 전송되는 경우 OSP나 네트워크 운 영자의 소프트웨어는 자동적으로 그 자료의 복제물을 램(RAM)에서 만든다. 문제는 램 (RAM)에 저장된 내용이 전원이 차단되면 모두 사라진다는 데 있다. 말하자면 하드디스크 5) 그 밖의 디지털 저작물의 특성에 관해서 이대희, 인터넷과 지적재산권법, 박영사, 2002, 337면 이하는 수정의 용이, 저작물 분류의 어려움 등을 들고 있다. 6) 미국 NII 지적소유권 작업반은 1995년의 보고서에서 저작물에 관한 복제물이 만들어지는 경우를 다음 과 같이 제시하고 있다: 1 저작물이 디스크, 디스켓, 롬 또는 기타 기억장치에 기록될 때, 2 인쇄물이 디지털 파일로 스캐닝 될 때, 3 사진, 영화, 녹음물이 디지털화 될 때, 4 디지털화된 파일이 인터넷 게시판이나 다른 서브에 업로드될 때 혹은 거기로부터 다운로드 될 때, 5 파일이 인터넷을 통해 다른 사용자에게로 전송될 때(미국 NII 지적소유권 작업반, 임원선 역, 초고속통신망과 저작권, 도서출판 한울, 1996, 65면).

27 일시적 저장과 공정이용 25 나 시디롬에의 저장은 전원의 차단여부와 상관없이 지속적으로 이어지는 데 비해, 램 (RAM)에서의 저장은 전원이 켜져 있는 동안만 한시적으로 이루어지는데, 이를 일시적 저 장 혹은 일시적 복제라고 한다. 이와 같은 램(RAM)에서의 일시적 저장을 저작권법상의 복 제로 취급할 것인지, 나아가 이것이 허락 없이 행해졌을 경우 복제권 침해가 인정될 수 있 는지가 문제된다. 2. 일시적 저장과 복제권 침해 일시적 저장이 복제권을 침해하는가에 대하여, 한편으로는 램(RAM)이라는 유형물에 비 록 일시적이지만 고정되고 유형물에의 고정은 우리 저작권법상 복제의 개념에 포함되며, 또한 일시적 복제를 복제권 침해에서 배제한다는 명문규정이 없기 때문에 램(RAM)에서의 일시적 저장은 복제권 침해행위에 해당한다는 입장과, 다른 한편으로는 비록 램(RAM)에서 의 일시적 저장이 우리 저작권법상 복제의 개념에는 해당하지만 이것을 복제권 침해로 인 정할 경우, 컴퓨터를 통해 작업을 할 때마다 일일이 저작권자의 허락을 받아야 하는 상황 이 발생하기 때문에 디지털저작물의 이용이 불가능해지므로 복제권 침해를 부인하는 두 가 지 입장을 생각해 볼 수 있다. 미국 저작권법은 복제물 을 현재 알려졌거나 또는 장래에 개발될 방법으로 저작물이 고정되는 음반 이외의 유체물로서, 그로부터 저작물이 직접 또는 기계나 장치를 통하여 지 각, 복제, 또는 달리 전달될 수 있는 것 으로 정의하며, 저작물이 유형적인 표현매체에 고 정 된 것을 저작자의 허락에 의하거나 그에 따라 저작물이 순간적인 시간을 넘는 기간 동 안에 지각, 복제, 또는 기타 전달될 수 있을 만큼 충분히 영속적이거나 안정적으로 복제물 이나 음반에 수록되어 있는 경우 로 정의하고 있다(17 USC 101). 이와 관련하여 미국에서 는 디지털 저작물이 램(RAM)에 일시적으로 기록되는 것도 저작권법상의 복제라고 하는 것 이 국가 차원의 보고서나 판례를 통해 인정되고 있다. 구체적으로 1995년의 미국 NII(National Information Infrastructure) 지적 소유권 작업반의 보고서는 저작물이 디스 크, 디스켓, 롬 또는 기타 기억장치나 아주 일시적인 기간 이상 동안 램(RAM)에 기록되는 경우 복제물이 만들어진다 라고 하여 1978년에 발표된 CONTU(National Commission on New Technological Uses of Copyright Works)의 최종보고서의 입장을 그대로 견지하고 있 으며 7), 1993년 연방순회법원의 판례도 마찬가지의 견해를 나타내고 있다 8). 이러한 입장은 7) 임원선 역, 위의 책, 65면. 8) MAI System Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511(9th Cir. 1993): 램에 저장되는 것은 고정으 로 볼 수 있고 따라서 복제에 해당하며, 램에서 행해지는 이러한 복제는 지각, 재현, 또는 달리 전달 될 수 있으므로 저작권법 제101조의 의미에서의 복제에 해당한다.

28 26 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 램(RAM)에서의 일시적 저장이라 하더라도, 컴퓨터의 전원이 켜져 있는 동안에는 미국 저 작권법 제101조의 내용대로 저작물을 지각 할 수 있다고 인정하여 저작권법상의 복제에 해당한다고 판단한 것으로 볼 수 있다. 9) 그러나 이러한 램(RAM)에서의 일시적 저장이 저 작권법상의 복제행위로 인정된다고 하더라도 모두 저작권 침해를 구성하는 것은 아니며, 미국 저작권법 제107조에 의한 저작물의 공정사용 혹은 제117조의 컴퓨터프로그램을 위한 예외규정 10) 에 해당된다면 저작권 침해가 되지 아니한다. 독일에서는 컴퓨터의 작동시 필연적으로 발생하는 프로그램의 램(RAM)에서의 일시적 저 장을 저작권적 의미에서의 복제로 간주할 것인가에 대해 많은 논란이 있어 왔다. 과거에는 컴퓨터프로그램의 입력시 발생하는 램(RAM)에서의 복제는 컴퓨터시스템의 전원이 꺼지거 나 새로운 프로그램이 저장된다면 언제든지 소멸될 수 있으므로 지속적인 유형적 고정만이 복제개념에 해당한다 는 주장 11) 이 설득력을 얻었던 것으로 보인다. 그러나 1993년 독일 저 작권법의 개정으로 인하여 이러한 주장은 더 이상 받아들여지기 어렵게 되었다. 왜냐하면 새로이 추가된 제69조의 c 제1호는 지속적이거나 일시적인 복제 모두를 복제의 개념 속에 포함시키고, 컴퓨터프로그램의 작동시 복제가 요구된다면 이러한 행위에는 권리자의 동의 가 필요하다고 규정하고 있기 때문이다. 이에 따라 그 이후에 나온 독일의 학설과 판례는 거의 일치하여 램(RAM)에서의 일시적 저장으로 인해 저작권적으로 보호되는 프로그램데이 터와 동일한 데이터가 발생한다면 이는 저작권법상의 복제에 해당한다는 의견을 나타내고 있다 12). 그러나 컴퓨터프로그램 이외의 디지털 저작물에 관해서도 컴퓨터에서의 작동을 위 한 필수적인 단계인 램(RAM)에서의 이러한 일시적 저장을 저작권법상의 복제행위로 규정 한다면 사용자는 컴퓨터작업을 행할 때마다 권리자의 동의를 얻어야 하는 등 법률관계가 매우 복잡해지므로, 유럽 의회와 각료회의에서의 정보사회에서의 저작권을 위한 지침 13) 의 제정을 계기로 일시적인 복제에 관한 새로운 규정을 저작권법에 추가하기에 이르렀 다 14). 이에 따라 순간적이거나 부수적이며, 어떤 기술적 절차의 본질적인 부분을 이루는 일 9) 정상기, 소프트웨어의 일시적 복제와 전송권, 산업재산권 제17호( ), 271면. 10) U.S.C. 117는 컴퓨터프로그램이 기계와 결합하여 사용될 때 필수적인 단계로서 복제가 발생한다면 저 작권 침해가 되지 아니한다고 규정한다. 11) Rupp, Verstößt die unbefugte Benutzung eines urheberrechtlich geschützten Computerprogramms gegen 97 ff., 106 UrhG?, GRUR 1986, S ) BGH vom I ZR 267/91 Holzhandelsprogramm, CR 1994, S. 275; OLG Hamburg vom U 228/97, CR 1999, S. 298; Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., 1999, S. 1095; Pres, Gestaltungsformen urheberrechtlicher Softwarelizenzverträge, CR 1994, S. 521; Zahrnt, Überlassung von Softwareprodukten nach neuem Urheberrecht, CR 1994, S ) 참조 Richtlinie 2001/29/EG vom ( l_ de pdf). 14) 참조 2003년 9월 10일 개정된 독일 저작권법 (BT-Drucks. 15/38, 000/ pdf).

29 일시적 저장과 공정이용 27 시적 복제행위는 그것이 오로지 네트워크상에서의 전송이나 정당한 이용을 가능하게 하는 것을 목적으로 하고 다른 독자적인 경제적 의미를 가지지 않는다면 허용된다(독일 저작권 법 제44조 a). 따라서 경제적 목적을 가지지 않는 순수한 이용에 해당한다면 디지털 저작물 의 적법한 이용을 위한 램(RAM)에서의 일시적 저장은 허용될 수 있다. 우리나라의 컴퓨터프로그램보호법이나 저작권법에는 독일 저작권법 제69조 c 1호와 같은 상세한 프로그램의 복제행위에 대한 규정이나 제44조 a와 같은 일시적 복제에 관한 규정이 없으므로, 이 문제의 해결은 전적으로 학설에 맡겨진다. 대체로 램(RAM)에서의 일시적 저 장은 그것이 오로지 저작물을 지각하기 위한 목적으로 행하여지거나 그러한 일시적 저장이 기술적인 과정의 일환으로서 순간적이거나 부수적인 성격을 가진다면 저작자의 복제권이 미치지 않는다 는 견해 15) 와 임시적인 저장은 유형물에의 고정 으로 보기 어려우므로 복 제에 해당하지 않는다 는 견해 16) 가 지배적인 입장인 것으로 보이나, 우리법의 해석상 램 (RAM)에서의 일시적 저장은 복제의 개념에 해당될 수밖에 없다고 생각한다. 램(RAM)은 컴퓨터 하드웨어의 한 부속물로서 엄연한 유형물에 해당하고 저작권법 제2조 22호나 컴퓨 터프로그램보호법 제2조 3호는 복제행위가 일시적이냐 지속적이냐를 묻지 않으므로, 램 (RAM)에서의 일시적 저장은 현행 규정상 저작권적 의미에서의 복제행위에 해당하게 된다. 그러나 위에서 본 바와 같이 데이터나 프로그램의 기술적 실행을 위한 순수한 절차행위마 저 저작권법상의 복제의 개념에 포함시킨다면 법률관계가 매우 복잡해지므로 17), 이에 관한 규정을 따로 신설하여 경제적 목적을 가지지 않는 일시적 복제의 경우에는 복제권 침해행 위의 예외로서 취급하는 것이 옳다고 생각된다. Ⅲ. 저작권의 제한과 공정이용 1. 일시적 저장과 사적 복제 기존 아날로그 저작물과의 특성의 차이에도 불구하고 디지털 저작물은 기존 저작물과 똑 15) 한국디지털재산법학회, 멀티미디어콘텐츠, 소프트웨어, 컴포넌트 등 신지식재산권의 보호방안 연구, 프로그램심의조정위원회에 제출한 최종보고서, 2001, 109면. 16) 이에 관한 자세한 논의는 오승종ㆍ이해완, 저작권법, 법문사, 2004, 280면 이하. 17) 송영식ㆍ이상정, 저작권법 개설, 세창출판사, 2000, 334면도 일반적으로 일시적 저장을 복제로 보기 를 꺼리는 입장의 주된 이유는 그 본질적인 문제보다는 일시적 저장을 복제라고 인정함으로써 야기되 는 사태를 염려하기 때문이다 라고 하여 램(RAM)에서의 일시적 저장을 복제로 평가하기는 하지만, 프로그램저작물의 공정이용의 관점에서 그러한 복제를 저작권의 보호범위에서 제외시켜야 한다는 입 장이다.

30 28 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 같이 저작권법상의 보호와 제한을 받게 된다. 즉 디지털 저작물의 창작자는 저작자로서 저 작권법 제16조 이하의 저작 재산권과 제11조 이하의 저작 인격권을 향유할 수 있을 뿐만 아니라, 저작권법 제23조 이하에 의한 제한도 아울러 받게 된다. 저작 재산권의 제한에 관 한 현행 우리 저작권법상의 규정 중 디지털 저작물에 관하여 특히 문제가 되는 것은 제30 조의 사적이용을 위한 복제의 허용이라고 할 수 있다. 아날로그 저작물에 적합한 이 규정 을 디지털 저작물에 폭넓게 적용할 경우 저작권자의 경제적 이익은 심각하게 손상될 것이 고 18), 이것은 필연적으로 정보사회의 유지 발전을 위해 필수적인 자료의 디지털화를 위한 노력을 현저히 감소시킬 것이다. 이러한 문제점은 인터넷의 급속한 보급으로 인해 디지털 작품의 복제가 제품의 유형적인 이동 없이 시공을 초월하여 행해질 수 있다는 점을 고려한 다면 더욱 심각해진다. 그렇다고 하여 디지털 저작물에 대해서만 제30조의 적용을 거부한 다면 영리를 목적으로 하지 않는 개인 이용자의 권리를 지나치게 제한하는 것이 된다. 따 라서 사적 복제에 관한 규정을 디지털 저작물에 적용하기 위해서는 아날로그 저작물에서보 다 더 신중한 해석이 요구된다고 하겠다. 19) 일시적 복제에 관한 논의와 관련하여 디지털 저작물의 컴퓨터상에서의 이용이 순수한 개인적 이용을 위한 것에 해당된다면 이로 인해 부수적으로 발생하는 램(RAM)에서의 일시적 저장은 제30조의 규정에 의한 사적 복제로 인 정되어 허용된다고 볼 수 있을 것이다. 2. 공정이용의 법리와 일시적 저장의 허용 컴퓨터를 통한 업무는 실제에 있어 회사나 학교 등의 장소에서 이루어지는 경우가 대부 분이며, 사적 복제를 통한 일시적 저장의 허용은 이 경우에는 적용되지 않으므로 다른 저 작권제한사유의 고려가 필요하다. 미국에서는 저작권법상 허용되는 행위에 대한 판단을 포 괄적인 저작권 제한원칙인 공정이용의 성립여부에 의하도록 하고 있다. 즉, 미국 저작권법 제107조의 공정이용규정은 비평이나 논평, 학교교육 같은 일정한 경우 이용자에게 저작자 의 허락 없이 저작물을 제한적으로 복제 혹은 배포할 것을 허락한다. 전통적으로 공정이용 에 대해서는 저작권자의 동의 없이도 합리적인 방법으로 저작물을 사용하기 위해 저작권 자 이외의 자에게 인정되는 특권 으로 다소 모호하게 그 개념이 정의되어 왔다. 20) 그러나 이러한 공정이용에 관한 법리(fair use doctrine)가 19세기 중반 이후로 저작권의 침해를 이 유로 하는 소송에서 가장 보편적인 방어수단으로 인용되어 왔음은 주지의 사실이다. 즉, 저 18) 송영식ㆍ이상정, 위의 책, 336면은 디지털 환경으로 온 후에도 사적복제를 그대로 허용하는 것은 실 제로 저작자의 권리를 전혀 인정하지 아니하는 것과 유사한 결과로 된다 고 한다. 19) 졸고, 디지털 영역에서의 사적 복제, 상사판례연구 제18집 제2권(2005), 8면. 20) Barrett, Intellectual Property(West Group, 2001), p. 592.

31 일시적 저장과 공정이용 29 작권보호의 초기단계부터 과학과 예술의 발달을 증진시키기 위한 저작권 본래의 목적을 달성하기 위해 저작물의 공정사용은 필요한 것으로 인식되었다. 21) 공정이용법리가 가장 먼 저 사법부에 의해 인정된 것은 조지 워싱턴의 편지들과 관련된 사건에서 스토리(Story) 판 사가 1841년에 내린 판결을 통해서였다. 이 판결에서 스토리 판사는 저작물의 이용이 저작 권의 침해를 구성하는가의 판단을 위해서는 그 이용의 특성과 목적, 이용한 저작물의 양과 가치, 그리고 그러한 이용이 원저작물의 판매에 손해를 끼치거나 이익을 감소시킨 정도 등 을 고려하여야 한다고 판시하였다. 22) 이러한 내용이 100년이 넘는 기간 동안 법원에 의해 공정이용을 이유로 침해행위를 면책시키는 판단기준으로 작용하였으며, 궁극적으로는 미국 저작권법 제107조의 기초를 이루게 되었음은 물론이다. 공정이용의 이론적 근거와 관련하 여 스토리 판사는 이후의 다른 판결에서 다음과 같이 설명하고 있다: 실제로 문학, 과학 그리고 예술의 영역에서 추상적인 의미에서의 완전히 새롭고 철저하게 독창적인 것들은 거의 발견할 수 없다. 문학과 과학 그리고 예술의 영역에 해당하는 모든 책들은 이미 잘 알려져 있고 과거에 사용된 적이 있는 많은 것들을 차용하고 있거나 차용 하고 있음에 틀림없다. 23) 비록 공정이용법리 가 스토리 판사의 판결 이래 반복된 판례에 의해 확립된 후 1976년에 이르러서야 비로소 저작권법에 도입되긴 하였지만, 미국의 사법부는 아직까지도 무엇이 공 정이용인가에 관하여 구체적인 개념정립을 하지 못하고 있는 실정이다. 기본적으로 저작권 법 영역에서 공정이용 법리의 역할은 저작권이 우리 사회의 문화발전에 불필요한 걸림돌이 되는 것을 막기 위함이라고 할 수 있다. 이 법리의 취지에 따라 어떠한 사람의 저작물을 다른 사람이 공정하게 이용할 수 있도록 하는 것이 허용될 필요가 있다는 것은 분명하지 만, 동시에 공정이용이라는 것이 저작권법에서 가장 설명하기 복잡하고 정의하기 어려운 개념인 관계로 많은 오해의 소지를 발생시킬 수도 있게 된다. 24) 이것은 이 이론 자체가 모든 유형의 저작물에 어떠한 방법으로 이용하든 적용될 수 있을 만큼 유동적인 것인데 기인하기도 하지만 25), 보다 근본적으로는 과학기술의 급격한 발달로 인해 이전에는 예상하 지 못했던 새로운 종류의 저작물과 다양한 형태의 이용방법이 계속해서 등장함에 따라 공 정이용에 관한 획일적인 개념정의가 불가능해졌기 때문이라고 할 수 있다 26). 따라서 이러 21) Campbell and Acuff-Rose Music, Inc., 510 U. S. 569 (1994) at ) Folsom v. Marsh, 9F Cas. 342, ) Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615, 619(No. 4,436) (CCD Mass. 1845). 24) Patterson/Lindberg, The Nature of Copyright, 1991, p ) 임원선 역, 앞의 책, 72면. 26) 공정이용의 이러한 추상적 성격이 오히려 장래의 예측불가능한 신기술의 등장에 대비해 제107조를 계

32 30 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 한 공정이용의 판단을 위해서 제107조에 첨부된 4개 항의 고려사항 27) 을 기준으로 구체적인 사례를 분석하는 것이 미국판례의 경향이다. 1976년 이후 저작권법 제107조의 공정이용과 관련된 미국의 주요 판례를 살펴보면 다음과 같다. 온라인상에서의 저작물 이용이 아닌 경우에 미국 판례는 비교적 공정이용의 법리를 폭넓 게 적용하는 편이었다. 소위 time-shifting(방영되는 TV 프로그램을 제시간에 보지 못하는 시청자가 나중에 보기 위해 녹화하는 것) 이 프로그램을 방영한 방송사의 저작권을 침해한 것이냐, 아니면 사적 이용을 위한 복제로서 제107조의 공정이용에 해당되어 허용되는가가 주요 판단대상이 되었던 Betamax VTR 사건에서 미국 대법원은 자신의 작품을 free-tv에 서 방영할 것을 허락한 실질적인 저작권자들(대본작성, 연출, 촬영 등을 한 자들)이 개인 시청자들의 time-shifting방식에 의한 시청을 반대하였으리라고는 인정되지 않으며, 또한 이 러한 time-shifting은 비상업적 비영리적 행위에 해당되어 저작물의 잠재적인 시장 혹은 저작물의 가치를 해친다고도 볼 수 없으므로 공정이용에 해당된다고 판시하였다. 28) 인터넷의 보급으로 디지털 저작물에 대한 공정이용 법리의 적용 여부가 문제되기 시작했 고, 그 중 P2P방식에 의한 OSP의 책임을 논하기 위해 전제가 되는 것이 일반 이용자들에 의한 파일교환행위가 공정이용에 해당하는가를 판단하는 일이었다. 미국 음반협회는 1999 년 12월 Napster 이용자들의 음악파일 무료 다운로드로 인해 엄청난 손실을 입고 있다는 이유로 Napster를 제소하였고, 이 재판에서 Napster측은 이용자들이 음악을 개인용도로 다 운로드할 뿐 영리를 목적으로 하지 않기 때문에 저작권을 침해하지 않는다고 항변하였으나 법원으로부터 잠정폐쇄명령을 받았고, 결국 이 사건은 항소법원으로 올라가게 되었다. 항소 법원은 이용자들에 의한 직접 침해와 관련하여 음악파일을 Napster 시스템을 통해 온라인 상에 제공하는 것은 개인적 이용을 벗어나는 것이 되고, 또 이렇게 제공된 음악파일을 다 운로드하는 경우에는 영리목적이 인정되므로, 결과적으로 미국 저작권법 제107조의 공정이 용에 해당하지 않아 저작권침해를 구성한다고 판시하였다. 29) 인터넷을 통하여 타인의 디지털 콘텐츠에 접근할 때 발생하는 일시적 저장과 관련하여서 는 미국 네바다주 지방 법원이 지난 2006년 1월에 내린 판결을 인용해 볼 수 있다. 30) 세계 속해서 존재시키는 원인이 된다고 한다 - 이대희, 저작권법상의 공정이용의 법리에 관한 비교법적 연 구, 경영법률 제10권, 한국경영법률학회(2000), 349면 참조. 27) 1 저작물 이용의 목적과 성격, 2 저작물의 특성, 3 전체 저작물 중 이용된 부분, 4 이용이 저작물 의 잠재적 시장 혹은 가치에 미치는 영향. 28) Sony Corp. Amer. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 29) A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. 제1심은 114 F. Supp. 2d 896(N.D. Cal 2000), 항소심은 239 F. 3d 1004(9th Cir. 2001). 30) Field v. Google Inc. 412 F.Supp.2d 1106 (D. Nev., 2006). 네바다 주의 변호사이자 작가인 Blake A. Field는 자신의 개인웹사이트(blakeswritings.com)에 있는 51개의 저작물을 구글이 시스템 캐쉬에 저장 함으로써 저작권을 침해했다고 주장한 사건이다.

33 일시적 저장과 공정이용 31 최대의 검색엔진인 구글의 서비스가 문제된 이 사건에서 법원은 구글이 캐쉬에 31) 보관해 검색 결과로 제공하는 웹페이지는 저작권을 침해하지 않는다고 판시한 바 있다. 현재 미국 에서는 OSP의 책임을 1998년의 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millennium Copyright Act: DMCA)에 의해 규정하고 있다. 이 DMCA 제2편을 통하여 OSP의 책임제한에 관한 특정한 요건을 규정하고 있는 저작권법 제512조가 새로 추가되었다. 비록 이 법조항이 OSP의 책임면제를 위한 까다로운 조건들을 제시하고 있지만, 그 조건들을 충족시키기만 하면 저작권침해의 위험에서 명백히 벗어날 수 있다는 확신을 부여하고 있는 점에서 그 입 법의의를 찾을 수 있다. 여기에서는 OSP의 책임을 면제하는 4가지 경우를 ⑴ 일시적 디지 털네트워크 통신 32) (transitory digital network Communications - 17 U.S.C. 512 ), ⑵ 시스 템 캐싱 33) (system caching - 17 U.S.C. 512 ), ⑶ 이용자에 의한 시스템 혹은 네트워크상에 의 자료저장(information residing on systems or networks at direction of users - 17 U.S.C. 512 ), ⑷ 정보검색도구(information location tools - 17 U.S.C. 512 )의 경우로 분 류하고 있다. 이 중 시스템 캐싱에 관하여 구체적으로 OSP의 책임이 면제되기 위한 요건 은 OSP가 자료에 수정을 가하지 않아야 하고, 자료의 접근에 일정한 조건이 부과된 경우 그 조건에 따라 접근을 제한해야 하며, 저작권자로부터 침해주장을 통지 받은 즉시 그 자 료를 제거해야 한다 는 것이다. 이와 관련하여 검색 대상 사이트들의 내용을 캐시에 저장 해 검색 엔진에 사용하기도 하고, 검색 결과의 일부로서 사용자들에게 보여 주기도 하는 구글 서비스는 이러한 면책요건들을 충족하며 결과적으로 구글의 페이지 저장은 공정이용 에 해당한다는 것이 재판부의 입장이다. DMCA 제512조 (b)는 시스템 캐싱이 시스템 또는 네트워크의 이용자들의 이용에 제공할 목적으로 자동적인 기술적 과정을 통해 수행되는 경 우, 그OSP 의하여 또는 OSP를 위하여 통제되거나 운영되는 시스템 또는 네트워크에 자료를 중간적이고 일시적으로(intermediate and temporary) 저장하였다는 이유로 책임을 지지 않 음을 규정하고 있다. 재판부는 구글이 캐쉬에 자료를 저장하는 것은 DMCA가 규정하는 중 간적이고 일시적 인 저장을 의미한다고 결론 내렸다. 34) 이와 같이 검색엔진들이 저작물을 담 고 있는 웹페이지를 캐쉬에 저장해 이용자들에게 제공하는 것이 저작권침해를 구성하지 않는 다는 것은 결국 일반 이용자들이 인터넷을 이용하는 동안 접하게 되는 온라인상의 저작물들 이 웹브라우저를 통해 자동적으로 자신의 컴퓨터내의 캐쉬에 일시적으로 저장되는 것 또한 31) 캐쉬는 CPU의 작업속도를 빠르게 하기 위해 컴퓨터 과학에서 데이터나 값을 미리 복사해 놓는 임시 장소를 말한다. 많은 인터넷 제공업체들과 대규모 네트워크의 운영자들은 인기 있는 웹 페이지의 캐시 를 프록시 서버에 저장하여 웹 페이지 요청에 응답하게 함으로써 네트워크 대역폭을 아낀다. 32) 이용자가 선택한 자료를 그대로 온라인상으로 전달하기 위해 제공하는 서비스를 말한다(오승종ㆍ이해 완, 앞의 책, 513면). 33) 네트워크상에서의 임시적이며 중간과정의 저장을 말한다 - 손영화, 온라인서비스제공자의 저작권침해 에 대한 책임, 상사법연구 제21권 1호(2002), 702면 참조. 34) Field v. Google Inc. 412 F.Supp.2d 1106 at 1124 (D. Nev., 2006).

34 32 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 저작권침해로 인정되어서는 안 된다는 것을 의미한다. 말하자면 저작권자의 허락을 받지 않 아도 디지털콘텐츠를 직접 전송ㆍ저장하지 않는 한, 인터넷 상에서 음악을 듣거나 사진ㆍ동 영상을 보는 것만으로는 공정이용에 해당되어 저작권침해가 성립되지 않는다고 할 수 있다. Ⅳ. 현행규정의 한계와 입법론적 개선안 1. 공정이용 법리의 도입여부 검토 최근 국내외에서 급증하고 있는 저작권분쟁에 대한 법적 판단을 문제 삼는 일련의 사건 들은 결국은 저작권자와 이용자 사이의 경제적 이해의 충돌이 그 원인이라고 할 수 있다. 침해에 대한 구제수단의 강화를 통한 저작권자의 재산적 권리보호와 무상( 無 償 )의 저작물 이용을 통한 이용자의 간접적 이익취득 간의 충돌은 저작권법 분야의 영원한 난제라고 할 수 있다. 특히 미국의 냅스터 사건과 그록스터 사건, 그리고 우리나라의 소리바다 사건에서 볼 수 있듯이 현재 저작권법 분야의 최대 현안은 디지털 저작물에 대한 저작권자와 이용자 간의 첨예한 이해대립이며, 각국은 이미 관련 산업의 발달과 보호를 위해 OSP의 책임과 기술적 보호조치를 강화하는 방향으로 저작권법을 개정하는 중이다. 35) 이러한 입법경향은 결국 저작권 제한사유를 통해 이용자들에게 합법적으로 보장된 저작물의 자유이용을 더욱 어렵게 하고 있으며, 특히 일시적 저장에 관한 예외규정이 없는 우리나라로서는 디지털 저 작물의 이용관계가 저작권자 측의 경제적 이해관계에 의해 좌우될 충분한 여지가 있게 된 다. 그러나 저작권 제한사유의 축소나 심지어 배제를 정당화하기 위해 저작권법의 영역에 엄격한 경제적 분석을 도입하는 것은 결국 저작권법의 전체적 구조를 무너뜨리게 되며, 이 는 결과적으로 이용자들에 의한 탈법적 저작물 이용으로 이어진다. 36) 따라서 저작물에 대 한 접근가능성을 어느 정도 열어놓음으로써 일반 공중의 이익도 적절히 고려할 필요가 있 으며, 그렇지 않은 상황에서의 저작물에 대한 완벽한 통제는 가능하지도 바람직하지도 않 다고 할 수 있다. 37) 저작권법의 목적은 우리 사회의 문화의 향상발전을 도모하여 궁극적으 로는 사회 구성원 전체의 행복을 극대화시키는 것이라고 할 수 있다. 만일 경제적으로 효 율적인 시장 구조가 그러한 목적을 달성하는 가장 좋은 방법이라고 가정하면, 저작권 영역 에서 공정이용은 원칙적으로 시장실패를 치유하는 한도 내에서 기능하게 된다. 38) 즉, 저작 35) 미국의 1998년 DMCA, EU의 2001년 저작권 지침, 독일의 2003년 저작권법 개정이 그 대표적 예이며, 우리나라도 2007년 저작권법 개정에 이어 한 미 FTA협상의 타결로 저작권을 한층 더 강화하는 개정 안이 나올 수밖에 없는 상황이다. 36) Aplin, Copyright Law in the Digital Society (Hart Publishing, 2005), p ) Lessig, The Future of Ideas (Random House, 2001), pp

35 일시적 저장과 공정이용 33 권 침해가 문제된 구체적 사건에서 피고의 이용행위가 저작물의 실제적 혹은 잠재적 시장 가치를 저해하였다면 공정이용은 부정될 것이고, 반대로 피고가 그러한 이용이 특별한 사 회적 가치를 가짐으로써 원 저작물의 시장가치를 해하지 않는다는 것을 입증한다면 공정이 용은 인정될 수 있을 것이다. 39) 그러나 실제에 있어 저작권자들이 자신의 저작물의 시장가 치를 인정받으려 함에 반해 피고 측의 특별한 이용행위를 입증하기가 쉽지 않다는 점, 그 리고 공정이용에 관한 명확하고 구체적인 개념정립이 없는 법적 현실을 고려한다면, 이러 한 시장실패 논리의 접근으로는 대부분의 경우에 있어 공정이용에 대해 적대적인 결과의 도출밖에는 기대할 수 없을 것이다. 40) 이상의 상황을 감안할 때 일시적 저장의 예외를 인정하기 위해 미국의 공정이용 법리를 우리 저작권법에 도입하는 것은 신중을 기할 필요가 있는 부분이다. 포괄적인 저작권제한 원리로서 기능하는 공정이용 법리를 저작권 제한사유에 관한 열거주의를 채택하고 있는 우 리 저작권법에 수용하는 것 자체가 법체계적으로도 문제가 되겠지만, 설령 수용하더라도 구체적 분쟁시 그 해석에 관하여 논란의 여지가 충분히 남아있게 된다. 이론적으로 저작권 제한규정은 저작권법이 보호하는 저작자의 권리를 제한하는 규정이므로 공정이용의 법리가 저작권법상의 권리에 관한 규정보다 우위에 있다고 해석해야 하며, 따라서 그 한도 내에서 일시적 저장이 복제권 침해의 예외로 인정되어야 한다는 해석이 가능하다. 그러나 공정이 용의 법리를 규정하는 특칙이 있다고 해서 일시적 저장의 예외가 보장될 수 있다고 단정하 는 것으로는 충분치 않으며, 구체적으로 일시적 저장이 허용되는 사유의 보다 확실한 명문 화가 법적으로 뒷받침될 필요가 있다. 그렇지 않고서는 저작물의 이용관계와 권한범위가 명확하지 않은 디지털 영역에서 자칫 대부분의 일시적 저장행위가 복제권 침해로 의제될 염려가 있기 때문이다. 따라서 일시적 저장과 저작권 제한규정 사이의 상호관계를 명확히 함과 동시에 일반 이용자들이 일시적 저장의 예외가 인정되는 한도 내에서 저작권자의 복 제권에도 불구하고 디지털 저작물에 대한 적절한 자유이용을 보장받을 수 있는 입법적 수 단이 강구되어야 할 것이다. 2. 새로운 대안의 검토 한 미간의 FTA 협상결과 그 동안 국내에서 인정여부에 관해 다툼이 있어왔던 일시적 38) Gordon, Fair Use as a Market Failure, 82 Colum. L. Rev.(1982), pp ) 이와 관련하여 원래부터 타인에 의한 저작물의 이용에 어떠한 지불수단도 존재하지 않는 상황이라면 그러한 이용은 보다 공정한 것으로 인정될 수 있다고 보는 미국 판례도 있다: Am. Geophysical Union v. Texaco, Inc., 60 F. 3d 913, (2d Cir. 1994). 40) Madison, Fair Use and Social Practices, Intellectual Property and Information Wealth(Peter K. Yu, 2007), p.193.

36 34 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 저장이 복제권의 범위에 포함됨에 따라, 역으로 일시적 복제권에 대한 제한사유의 신설이 필요하게 되었다. 왜냐하면 일시적 저장은 디지털 저작물을 이용할 때마다 필수적으로 발 생하는 현상이므로, 일시적 복제권이 디지털 환경에 지나치게 폭넓게 적용될 경우에는 일 반 이용자들에 의한 대량적이고 지속적인 저작권 침해가 불가피하기 때문이다. 41) 이와 관 련하여 우리와 체계가 다른 미국 저작권법상의 공정이용 법리를 도입하는 것보다는, 명문 으로 일시적 복제권과 그 제한사유를 규정하고 있는 독일식 접근방법을 입법론적으로 검토 해 볼 필요가 있다고 본다. 가. 독일 저작권법 제44조 a의 분석 독일의 경우 EU의 정보사회에서의 저작권을 위한 지침 을 자국 저작권법에 수용하여 일시적 복제행위의 허용에 관한 규정을 새로 신설한 바가 있다는 것은 위에서 본 바와 같 다. 즉, 독일 저작권법 제16조는 저작권자의 복제권에 일시적 복제에 관한 권리도 포함됨을 규정하고 있으며, 제44조 a는 이러한 일시적 복제가 허용되는 전제조건으로 다음 4가지를 충족할 것을 명시하고 있다. 42) (1) 순간적이거나 부수적일 것 허용되는 일시적 복제는 반드시 순간적일 필요가 없으며, 유형물에 잠시 동안 고정되더 라도 부수적인 것이라면 인정된다. 이것은 독일 저작권법 제44조 a가 램(RAM)과 같은 곳 에 저작물이 저장되더라도 저작권자의 별도의 허락을 받지 않도록 하는 것을 목적으로 제 정되었다는 것을 고려한다면 당연한 해석이라고 하겠다. 먼저 어떤 복제가 단지 아주 짧은 시간만 존재하고 지속적인 자취를 남기지 않고 사라진다면 이것은 순간적인 복제에 해당한 다고 볼 수 있다. 굳이 예를 들자면, 예술가가 행한 즉석에서의 행위예술을 다른 누군가가 따라했다거나, 예술적인 불꽃놀이를 모방하는 경우가 이런 순간적인 복제에 해당할 수 있 겠지만, 일반적으로 이런 경우는 아래에 나오는 다른 조건들을 충족하지 못하므로 허용되 는 일시적 복제행위가 되지는 못할 것이다. 43) 다음으로 어떠한 복제가 비록 일시적이기는 41) MacQueenㆍWaeldeㆍLaurie, Contemporary Intellectual Property (Oxford, 2008), p ) 44a UrhG: Zulässig sind vorübergehende Vervielfältigungshandlungen, die flüchtig oder begleitend sind und einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und deren alleiniger Zweck es ist, 1. eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder 2. eine rechtmäßige Nutzung eines Werkes oder sonstigen Schutzgegenstands zu ermöglichen, und die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben. 43) Kotthoff in HK-UrhR (C.F.Müller Verlag, 2004), 44a Rn 7.

37 일시적 저장과 공정이용 35 하지만 순간적이지는 않을 경우, 그것이 부수적인 복제에 해당하는지를 검토해 볼 필요가 있다. 이용자에 의한 복제행위가 본래 의도한 저작물의 이용과정에서 그 중간절차로서 발 생하였다면 이것은 부수적인 복제에 해당할 것이다. 따라서 컴퓨터의 램(RAM)에서 이루어 지는 저작물의 고정은 부수적인 일시적 복제라고 할 수 있다. (2) 기술적 절차의 필수적이고 본질적인 부분을 나타낼 것 기술적 절차는 컴퓨터를 통해 디지털 저작물을 이용하는 절차를 말한다. 즉, 일시적 복제 는 복제 그 자체로서 행해져서는 아니 되고, 오히려 디지털 저작물의 계속적인 이용행위의 한 구성부분으로서 행해져야 한다. 따라서 컴퓨터 램(RAM)에서 이루어지는 일시적 저장이 라 하더라도 이용자의 목적이 단지 저작물을 저장하는 데에 그칠 뿐이라면 허용될 수 없게 된다. 즉, 정당한 이용권한의 범위 내에서의 이용에 따라 발생하는 기술적 절차의 한 단계 로서 일시적 저장이 발생해야 한다는 것이므로, 이용자의 입장에서는 저작권자와 디지털 저작물의 이용계약 체결시, 허용되는 이용행위에 관한 명확한 범위설정을 할 필요가 있다 고 하겠다. 일반적으로 네트워크 사이에 주고받는 데이터를 캐쉬에 중간저장 한다거나 램 (RAM)에서의 일시적 저장이 다른 독자적인 의미를 가지지 않는다면, 이것은 이용자들에 의한 인터넷 서핑 내지 컴퓨터 작업의 계속 중에 일어나는 필수적이고 본질적인 부분이라 고 할 수 있다. (3) 오로지 네트워크상에서의 전송이나 정당한 이용을 가능하게 하는 것을 목적으로 할 것 순간적이거나 부수적인 복제는 그것이 중개자를 통한 제3자들 간의 네트워크 상에서의 저작물의 전송을 목적으로 하는 것이라면 허용된다. 즉, 이러한 중개자와 네트워크 운영자 는 디지털 저작물이 전송과정에서 자신의 서버에 자동적으로 저장되더라도 이로부터 발생 하는 불측의 손해배상책임에서 면책될 수 있다. 인터넷을 이용하는 동안 웹브라우저는 여 러 사이트를 방문하게 되는데, 그곳에서 발견한 저작물들이 캐쉬에 저장된다. 법적으로 네 트워크 상의 서버에 캐쉬의 형태로 저장하는 것은 독일 저작권법 제16조에서의 복제개념에 해당하지만, 새로이 추가된 제44조 a는 이러한 행위가 저작자의 복제권에서 제외됨을 명시 적으로 규정하고 있는 것이다. 마찬가지로 일시적 복제가 오로지 저작물의 정당한 이용을 가능하게 할 것을 목적으로 행해진다면 역시 저작자의 복제권은 제한된다. 즉, 이용자는 다른 웹사이트의 정당한 방문 시 필연적으로 발생하는 캐쉬에의 임시적 저장 혹은 디지털 저작물의 정당한 이용시 부수 적으로 발생하는 램(RAM)에의 일시적 저장으로 인해서는 저작자의 권리를 침해한 것으로

38 36 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 인정되지 않는다. 여기서의 정당한 이용이라 함은 이용자가 저작물의 이용과 관련하여 라 이센스를 보유하고 있다거나, 독일 저작권법 제45조 이하의 저작권의 제한사유의 하나에 해당하는 법적인 면제사유를 보유하고 있는 경우를 의미한다고 볼 수 있다. (4) 독자적인 경제적 의미를 가지지 않을 것 일시적 복제라 하더라도 그것이 독자적으로 어떠한 경제적 의미도 가지지 않는 경우에 비로소 저작자의 복제권이 제한된다. 여기서 말하는 독자적인 경제적 의미를 가지는 경 우 란 본래의 저작물 이용방법과는 또 다른 새로운 이용가능성이 열려 있는 경우를 뜻한 다. 44) 즉, 인터넷 서핑 과정에서 발견된 저작물을 즉석에서 출력하는 경우에는, 비록 램 (RAM)에서의 일시적 저장이라 하더라도 허용되지 않게 된다. 반대로 스트리밍 서비스를 45) 통해 인터넷 상에서 동영상이나 음악을 즐길 경우에 발생하는 자동적인 데이터의 일시적 저장은 원칙적으로 독자적인 경제적 의미가 없다고 볼 수 있다. 46) 그러나 이 경우에도 만 일 이러한 동영상이나 음악을 영리를 목적으로 하는 공개된 장소에서 제3자를 위해 재생한 다면 저작권자 측과의 별도의 이용계약 체결을 필요로 하게 될 것이다. 또한 인터넷 방송 을 시청하는 과정에서 데이터가 일시적으로 이용자의 컴퓨터에 저장되는 것은 허용되지만, 만일 이용자가 다른 시간대에 그 방송을 보기를 원해 이를 별도의 방법으로 저장한다면, 이로 인한 복제행위와는 별도로 원래의 일시적 저장도 허용되지 않게 된다. 47) 결과적으로 법에서 규정하고 있는 저작권 제한사유 중 어느 하나에 해당하거나 혹은 저작권자 측에서 이용자에게 사용허락을 부여한 경우에 있어서의 저작물 이용과정에서 발생하는 일시적 저 장이 독자적인 경제적 의미를 가지지 않는 경우에 해당되어 허용된다고 할 수 있다. 48) 이상의 독일 저작권법 제44조 a (일시적 복제행위)는 저작권의 제한사유의 하나로서 체 계상 독일 저작권법 제1장 제6절 저작권의 제한 의 첫 번째 조문에 위치하고 있다. 다른 저작권 제한사유와 마찬가지로 일시적 복제행위 역시 예외적인 경우에 해당하므로 저작권 침해책임을 면하기 위해서는 이를 주장하는 자가 위의 4가지 전제조건을 충족하고 있음을 입증하여야 한다. 44) DreierㆍSchulze, UrhG-Kommentar (C.H. Beck, 2004), 44a Rn ) 스트리밍 서비스란 인터넷에서 음성이나 영상, 애니메이션 등을 실시간으로 재생하는 기법을 말한다. 46) 스트리밍이 동작하려면 데이터를 수신하고 있는 이용자의 컴퓨터는 데이터를 모으고, 그 데이터를 사 운드나 그림으로 변환해 주는 응용프로그램에 끊임없이 보내줄 수 있어야 하므로, 그 과정에서 필연적 으로 일시적 저장이 일어나게 된다. 47) Kotthoff in HK-UrhR, a. a. O., 44a Rn ) Dreier/Schulze, a. a. O., 44a Rn. 9.

39 일시적 저장과 공정이용 37 나. 평 가 유럽에서는 2004년 5월 1일의 EU 확대에 맞추어 여러 가지 통일적인 법률시행을 위한 지침들이 새로이 발표되었고, 지적 재산권분야에서도 유럽의회와 유럽 각료회의에 의해 많 은 지침들이 계속해서 제정되고 있는 중이다. EU 내에서의 역내시장의 활성화를 위해서는 자유로운 상품거래를 저해하는 제한이 철폐되고 창작과 투자가 혜택 받는 영역이 확보되어 야 하며, 그에 따라 EU 회원국 간의 통일적인 지적 재산권의 보호는 이러한 역내시장의 성공을 위한 본질적인 요소라고 할 수 있다 49). 지적 재산권과 관련한 EU 회원국들 간의 법 규정의 상이함은 역내시장의 마찰 없는 기능수행을 침해하고 기존의 지적 재산권들에 대한 EU 내에서의 동일 수준의 보호를 어렵게 한다 50). 이러한 사정들은 정보사회에서의 저작권적 문제에도 마찬가지로 해당되어, 국가 간의 입법 불일치 및 불안정은 인터넷 시대 를 살고 있는 창작자들의 발명의욕을 저해하고 건전한 경쟁을 방해하므로, 이의 시정과 각 회원국들의 디지털 저작물 관련 규정의 조화를 위해 새로운 지침이 제정되기에 이르렀다. 즉, 유럽 의회와 각료회의에서의 정보사회에서의 저작권을 위한 지침 은 정보화 시대에 걸 맞는 저작권법의 재정비와 나라마다 상이한 관련 규정의 조화를 목적으로 하며, 일시적 복제에 관한 독일 저작권법 제44조 a는 이러한 배경 하에서 탄생한 것이다. 인터넷을 통한 디지털 저작물의 유통에는 이미 국경이 없어진지 오래이며, 현재 우리나라가 미국 및 EU 와 체결하고 있는 FTA 협정에서 일시적 복제를 비롯한 지재권 분야가 중요한 현안으로 다 루어지고 있다는 점을 고려한다면 외국의 입법례와 조화를 이루는 관련 법 규정의 정비는 우리에게도 필요한 일이라고 하겠다. 특히 저작권의 제한과 관련하여 열거주의를 취하는 우리의 법체계와 디지털 산업의 보호 및 육성에서 미국과는 다른 입장에 놓여 있는 현실적 상황을 감안할 때, 미국 저작권법상의 공정이용 법리보다는 독일 저작권법상의 일시적 복 제행위에 의한 저작권 제한규정이 우리에게 보다 의미 있는 시사점을 준다고 볼 수 있다. V. 결 론 - 새로운 저작권제한규정의 신설 오늘날 세계 대부분의 국가들은 정보산업을 국가경제와 기술발전의 원동력으로 간주하고 있으며, 인터넷 사용과 디지털 저작물의 보급이 이러한 정보산업의 핵심에 자리 잡고 있다 는 것은 부인할 수 없는 사실이다. 우리나라 역시 지리적, 지형적 여건을 비롯한 제반 사정 을 이유로 정보산업을 국가전체의 발전을 위한 주력산업으로 간주하고 이를 법적으로 강력 49) Erwägungsgründe der Richtlinie (2001/29/EG vom ) Nr ) A. a. O., Erwägungsgründe Nr. 7.

40 38 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 히 보호 육성하고자 하는 입장을 취하고 있다. 그러나 디지털 저작물은 일반 저작물과 달 리 보호되는 저작권의 범위 및 한계를 확정하는 것이 쉽지가 않으며, 그 특성상 일반 이용 자들에 의한 침해행위를 규제하는 것 또한 상당히 고민스러운 부분임에 틀림이 없다. 이러 한 상황 하에서 디지털 저작물에 관한 저작자와 이용자 간의 이해관계를 법관의 재량으로 판단하게 하는 것은 무리이며, 이 점은 일시적 저장에 관한 양측의 이해충돌에 있어서도 마찬가지라고 할 수 있다. 비록 디지털 저작물의 일시적 저장에 관한 이해관계의 조절을 위해서는 고도화된 입법기술을 필요로 하겠지만, 그럼에도 불구하고 이의 공정한 이용과 적절한 보호를 위하여 새로운 저작권 제한사유의 창설은 불가피하다고 본다. 일시적 저장 의 개념 및 복제권의 범위, 그리고 일시적 저장으로 복제권이 제한되기 위한 전제조건 등 이 이를 위해 필요한 입법적 조치가 될 것이다.

41 일시적 저장과 공정이용 39 참 고 문 헌 미국 NII 지적소유권 작업반(임원선 역), 초고속통신망과 저작권, 한울 아카데미, 1996 손영화, 온라인서비스제공자의 저작권침해에 대한 책임, 상사법연구 제21권 1호, 2002 송영식ㆍ이상정, 저작권법 개설, 세창출판사, 2000 오승종ㆍ이해완, 저작권법, 법문사, 2004 이대희, 저작권법상의 공정이용의 법리에 관한 비교법적 연구, 경영법률 제10권, 한국경 영법률학회, 2000 이대희, 인터넷과 지적재산권법, 박영사, 2002 정상기, 소프트웨어의 일시적 복제와 전송권, 산업재산권 제17호( ), 최상필, 디지털 영역에서의 사적 복제, 상사판례연구 제18집 제2권, 2005, 한국디지털재산법학회, 멀티미디어콘텐츠, 소프트웨어, 컴포넌트 등 신지식재산권 의 보호방안 연구, 프로그램심의조정위원회에 제출한 최종보고서, 2001 Aplin, Copyright Law in the Digital Society, Oxford: Hart Publishing, 2005 Barrett, Intellectual Property, New York: West Group, 2001 DreierㆍSchulze, UrhG-Kommentar, München: C. H. Beck, 2004 Gordon, Fair Use as a Market Failure, 82 Colum. L. Rev.(1982) Kotthoff, HK-UrhR, Heidelberg: C.F.Müller Verlag, 2004 Lessig, The Future of Ideas, New York: Random House, 2001 MacQueenㆍWaeldeㆍLaurie, Contemporary Intellectual Property, Oxford: Oxford Univ. Press, 2008 Madison, Fair Use and Social Practices, Intellectual Property and Information Wealth, Westport: Peter K. Yu, 2007 PattersonㆍLindberg, The Nature of Copyright, Georgia: Univ. of Georgia Press, 1991 Pres, Gestaltungsformen urheberrechtlicher Softwarelizenzverträge, CR 1994 Rupp, Verstößt die unbefugte Benutzung eines urheberrechtlich geschützten Computer programms gegen 97 ff., 106 UrhG?, GRUR 1986 Schricker, Urheberrecht(2. Aufl.), München: C. H. Beck, 1999 Zahrnt, Überlassung von Softwareprodukten nach neuem Urheberrecht, CR 1994

42 40 인터넷법률 통권 제43호 ( ) Zusammenfassung In koreanischem Rechtssystem findet sich keine Bestimmung, die dem 17 USC 107 oder 44a UrhG entspricht, und damit ist die Auffassung als allgemein zu akzeptieren, dass die vorübergehende Speicherung in RAM nicht als die Vervielfältigung eines Werkes anzuerkennen ist, weil sie eine notwendige Stufe für Ablaufen des Werkes darstellt. Wenn sie zur urheberrechtlich geschützten Vervielfältigung zählen würde, so wäre die Rechtslage zu kompliziert, weil der Nutzer bei Ablaufen des digitalen Werkes jedesmal die Zustimmung des Rechtsinhabers einholen müsste. Daher soll die vorübergehende Speicherung im Arbeitsspeicher als eine Ausnahme der geschützten Vervielfältigung gelten und keiner Zustimmung des Rechtsinhabers bedürfen. Dafür wäre es notwendig, eine neue Vorschrift zu erlassen, die den Begriff der vorübergehenden Speicherung als eine Ausnahme der geschützten Vervielfältigung und ihre Voraussetzungen enthält. Key word : Vorübergehende Speicherung, gerechte Benutzung(fair use), Urheber, Schranken des Urheberrechts, Digitalwerk, Arbeitsspeicher(RAM)

43 41 논 문 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 - 공공기관의 CCTV 운영에 대한 행정쟁송의 적용을 중심으로 - A Legal Study on Administrative Control and Remedies related to Personal Information - Focused on Applying to Contestation against Operation of Public Agencies' CCTV - 이 민 영 가톨릭대학교 법학부 교수, 법학박사 요 약 문 그간 법률유보원칙에 위배된다는 비판적 지적에 따라 지난 해 5월 공공기관의 개인 정보보호에 관한 법률 에 폐쇄회로 텔레비전, 즉 공공기관의 CCTV 설치근거 및 운영기 준이 마련되어 시행되고 있다. 물론 CCTV에 관한 규율내용이 완벽한 것만은 아닌 까닭 에 여러 가지 제도적 문제가 있기는 하지만, 원천적으로 헌법위반의 불법성은 제거된 것 으로 여겨진다. 하지만 더 큰 문제는 위 법에서 규정하고 있는 행정상 권익구제의 수단 이 제한적으로 명시되어 있어 오히려 CCTV의 불법적 운용에 대한 배상책임이나 항고를 물을 수 없는 불합리한 결과가 예정되어 있다는 것이다. 이는 위 법이 행정상 정보주체 가 보유하는 권리를 어떻게 보호할 것인가라는 물음에 대하여 행정기관이 책임 있게 응 대하는 것을 차단하고 있는 형국이다. 행정법이란 다양하고 광범위하게 펼쳐지는 행정활동에 대하여 법치주의의 이념을 관 철하는 규범적 이론을 뜻하며, 이와 같은 관념을 기초로 기존의 행정법학은 행정을 엄격 하게 법에 구속되도록 하는 행정통제법리의 확립에 열중하였고 그 과정에서 종국적으로 위법 부당한 행정작용으로부터 국민의 권익을 보호하려는 실천적 학문으로 성장해 왔다. 이와 같은 관점에서 위 법이 갖는 행정통제기능이 적절히 발휘될 수 있어야 종국적으로 국민 개인의 권익보장이라는 행정법적 지향을 순연하게 할 수 있는 것인바, 행정상 개인 정보보호에 있어서 권익구제의 적정성이 유지되도록 하는 방안이 법제화될 수 있어야 할 것이다. 그러므로 첫째, 행정에 대한 법적 통제를 통해 권익구제를 실현하는 행정심 판과 행정소송의 절차적 보장이 제도적으로 요구되며 이를 위하여 위 법 제15조제1항의 개정이 시급하다. 둘째, 실질적인 개인정보 관련 불복이 이루어질 수 있도록 공공기관개 인정보보호심의위원회의 권한 및 조직 변경이 논의되어야 할 것으로 판단되는바, 행정 심판법 에도 불구하고 개인정보에 관한 행정쟁송에 있어서는 심의위원회가 재결권한을 갖도록 함이 상당하다고 여겨진다. 주제어 : 개인정보, 행정통제, 권익구제, 행정쟁송, CCTV

44 42 인터넷법률 통권 제43호 ( ) < 目 次 > Ⅰ. 논의를 시작하며 Ⅱ. 행정상 권익구제와 행정통제의 의의 1. 개념적 정의와 법적 함의 2. 행정쟁송법의 의미와 구조 Ⅲ. 개인정보 관련논의에의 법제적 고찰 1. 사례의 설정과 법적 해결 2. 개인정보법 발전방안 검토 Ⅳ. 결론에 갈음하여 Ⅰ. 논의를 시작하며 1989년 2월 들어 국제인권옹호 한국연맹의 법제정 건의를 시작으로 언론과 시민단체 등은 개인정보의 오 남용 사례보도 등 여론조성을 통하여 법제정의 필요성을 촉구하기 시작했는바, 그 결실이 1994년 1월 7일에 제정된 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(이하 개인정보법 이라 함) 이며 이듬해 시행되기에 이르렀다. 이후 1999년 1월 29일 법률 제5715호로 개정된 위 법은 일부사항이 보완되었지만, 전자정부구현에 있어 적절한 대응책의 구비나 새로이 등장한 정보기술 역기능 제거에 부족한 면이 많았기 때문에 그 개정이 요청되었다. 그러던 중 종전 논의되었던 폐쇄회로 텔레비전(이하 CCTV 라고 함) 취급 화상정보에 대한 대응 및 관련 정보 주체의 권리 보장을 수렴하고, 기존에 반영하지 못하였던 사항을 정비토록 하여 지난 2007년 5월 17일 법률 제8448호로 개정된 위 법이 같은 해 11월 18일부터 시행되고 있다. 이는 국가인권위원회가 국민의 기본권침해 등이 우려되는 CCTV 설치는 법적 기준이 마 련된 후 시행돼야 한다고 제동을 건 데서부터 발단이 되었다. 1) 국가인권위원회에서 CCTV 1) 정부기관의 공정력 있는 견해표명은 아니지만, 이전에 서울 강남구청과 강남경찰서에서 범죄예방용 CCTV 카메라 340여대를 강남 일대에 설치하기로 해 몰래카메라 논란을 빚고 있는 가운데, 대한변호 사협회가 2003년 6월 29일 CCTV로 거리를 24시간 단속하는 것은 사생활 침해 라는 의견을 밝혔다. 경 찰이 무인단속장비를 이용해 불법 주차차량을 적발한 경우 과태료 부과대상 차량 표지를 붙이지 않아 도 되도록 도로교통법시행령을 개정하려는 움직임에 대한 국가인권위원회의 의견요청에 대해 대한변호 사협회가 문서에 의한 사전예고 없이 과태료를 부과하는 것은 위법 이라며 거리에 CCTV 카메라를 설 치하는 것은 개인의 동의를 받지 않은 개인정보 수집이고, 법적 근거도 없는 프라이버시권 침해 라고 지적한 것이다. 대한변호사협회는 개인정보의 비밀수집은 자신의 개인정보 처리를 자신만이 결정할 수 있는 자기결정권을 침해하는 것 이라며 따라서 개인정보는 해당 개인에 대한 사전고지 및 그로부터의 동의 및 승낙을 전제로 하여 수집돼야 한다 는 점을 분명히 했다. 그리고 공공장소에서의 초상권은 사 적 공간에서의 권리만큼 강하게 지켜지지는 못하는 측면이 있지만 보호돼야 할 권리임은 분명하다 며 CCTV 촬영을 하면서 이 사실을 도로의 입구에서 사전에 알리더라도 통행자의 동의 및 승낙을 모두 받을 수는 없으므로 초상권 내지 프라이버시권의 침해에 해당한다 고 주장했다. 한편 대한변호사협회는 종로구가 홈페이지를 통해 인사동길 동영상을 방송하고 있는 것에 대해서도 개인 초상권 및 프라이버 시에 대한 중대한 침해로 허용되어선 안된다는 입장을 밝혔다; 拙 稿, 방범용 CCTV의 운용에 대한 항고

45 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 43 의 설치 운영이 지방자치단체나 경찰서장의 재량에 의해 이루어지고 있고 장비의 성능이 점 차 향상돼 운영방법 등에 따라 국민의 기본권을 침해할 요소가 크다 고 지적한 것이다. 2) 즉, 개인의 초상뿐 아니라 특정시간에 어디서 어떤 모습으로 누구와 함께 있었는지 등에 관한 개인정보를 취득할 수 있음에 따라 사생활의 비밀과 자유 등을 침해할 수 있음을 논거로 국 회의장과 행정자치부장관에게 CCTV 등 무인단속장비 운용에 관한 법적 기준의 마련을 권 고한 것이다. 이후 이에 관한 법률적 근거를 내용으로 하는 개인정보법 일부개정법률안, 공 공기관의 폐쇄회로 텔레비전 설치 및 개인의 화상정보 보호에 관한 법률(안) 및 공공기관 의 폐쇄회로 텔레비전 설치에 관한 법률(안) 등이 국회 소관상임위원회에 회부되었으나, 현 행 개정법률이 행정자치위원장 대안으로 수렴됨으로써 폐기되기에 이르렀다. 이러한 입법적 논의가 결실을 맺게 되어 개인정보법의 기존 규율대상인 컴퓨터에 의하 여 처리되는 개인정보의 보호 가 컴퓨터 폐쇄회로 텔레비전 등 정보의 처리 또는 송 수신 기능을 가진 장치에 의하여 처리되는 개인정보의 보호 로 수정되게 되었는바, 정보처리기술 의 발전적 양상에 가치중립적으로 대응할 수 있는 기틀을 확보한 것으로 본다. 그럼에도 불구하고 위 법의 규율내용에 대하여는 실질적 고찰이 더욱 필요한 시점이라 할 것이다. 환원하자면, 정보처리기술의 변동에 대처하기 위한 입법적 노력이 진행되어 왔지만 실제로 입법목적으로 위 법 제1조에서 명시하고 있는 공공업무의 적정한 수행을 도모함과 아울러 국민의 권리와 이익을 보호함 에 충실하였는지에 대하여는 논의가 부족했음이 사실이다. 이 같은 취지에서 本 稿 는 공공업무의 적정수행 도모 를 행정통제의 관점에서 그리고 국민의 권익보호 를 권리구제의 견지에서 상호 연계하여 재검토하도록 한다. 아울러 上 述 한 바와 마찬가지로 최근 입법에 반영된 공공기관의 CCTV 운용과 관련하여 제기되어지는 행정쟁 송 관련 사안을 이에 접목함으로써, 개인정보 관련 정보주체의 권리보장에 있어서 해당 행 정의 법률적합성이 확보될 수 있도록 이론적 검증을 시도해 본다. Ⅱ. 행정상 권익구제와 행정통제의 의의 1. 개념적 정의와 법적 함의 가. 행정법학에서의 행정통제 기본적으로 행정법학은 행정권의 재량권 행사 및 국민의 권리보호를 위한 재량권 행사의 소송 검토, 정보통신정책 통권 제361호, 정보통신정책연구원, 2004, 37쪽. 2) 국가인권위원회 2004년 5월 10일자 보도자료 참조.

46 44 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 제한에 관한 학문으로 여겨지기 때문에, 3) 단순히 권리의무관계를 획정하는 것이 아니라 행 정청의 공익수행활동 전반을 통제하는 행정통제법 혹은 행정정책과 행정활동의 조정의 법 으로서의 의미를 가지며 그러한 기능을 통하여 행정활동의 민주성과 적법성을 보장하고 국민의 기본권을 신장하는 법이 되어야 한다. 특히 오늘날 행정법은 단순한 질서유지규범 으로서의 성격보다는 사회관리규범으로서의 측면이 강조되고 있으며, 따라서 행정법에 있 어서도 다른 법학분야에서와 마찬가지로 법질서의 규범적 측면 못지않게 법질서의 기능성 에 대한 요청이 확대되고 있다. 이와 같이 행정법에 대한 기능성에 관한 필요성은 전통적 인 행정법학의 맥락에서도 행정작용의 핵심적인 개념징표를 高 權 性 또는 權 力 性 에서부터 公 共 性 또는 公 益 性 으로 바뀌게 한다. 따라서 행정법학은 행정법현상의 실제관계에 대한 사회과학적 연구성과를 외면할 수 없고, 오히려 그러한 성과의 토대 위에 기초해야 할 것 이며, 행정법학의 관심사는 미시적인 행위형식론에 그치지 아니하고 거시적인 행정과정 전 반에 이르는 것이 되어야 할 것이다. 4) 이 때 행정과정 전반에 대한 자기규율로서 행정통제 개념이 중요한 의미를 지닌다. 일반적으로 統 制 (control)란 용어는 억제하고 감시하는 소극적인 의미로 사용되어지는바, 현행법규에서 그 정의를 찾아보기 어렵지만 행정규제기본법 제1조에서 규정하고 있는 불필요한 행정규제를 폐지하고 비효율적인 행정규제의 신설을 억제함으로써 라는 표현에 서의 폐지 억제라는 용어가 통제의 개념으로 쓰인 것으로 보인다. 왜냐하면 통제라 함은 구체적으로 조직의 구성원들이 조직목표의 달성을 이끄는 방식으로 활동하는 것을 보장하 도록 설계된 조직과정이라고 정의될 수 있기 때문이다. 다만, 여기서는 規 制 의 統 制 (control of regulation) 의미로 쓰이고 있으며, 이는 전통적 규제행정에서의 행정통제 개념 과 일치한다. 그렇지만 통제라 함은 단순히 규제의 제한에만 의미를 지니는 개념에 한정되는 것은 아 니며, 法 治 行 政 을 실현하기 위한 行 政 責 任 의 다른 모습으로 논의되는 것으로 보아야 한다. 5) 바꾸어 말하면, 行 政 統 制 란 행정책임을 구현하기 위하여 가해지는 행정권한의 내재적 통제 와 외부적 제한을 뜻한다고 새기는 것이 타당하다. 6) 오늘날 행정권의 강화와 전문성의 심 3) M. Waline, Etendue et limites du contrôle du juge administratif sur les actes de l'administration, Etude et Documents du Conseil d'etat, 1956, p.25; 김유환, 미국행정법에서의 규제법규해석과 규제재량통제, 서 울대학교 박사학위청구논문, 1992, 3쪽에서 재인용. 4) 同 旨 ; 김유환, 같은 글( 註 3), 3~5쪽. 5) 行 政 責 任 을 통해 獨 斷 的 行 政 過 程 을 制 限 하고, 憲 法 과 行 政 法 을 實 踐 的 으로 解 釋 適 用 하며, 法 治 行 政 에 의 混 亂 을 除 去 할 수 있다; Lisa Schultz Bressman, Beyond Accountability: Arbitrariness and Legitimacy in the Administrative State, 78 N.Y.U.L. Rev. 461, 553 (2003). 6) 行 政 責 任 과 行 政 統 制 는 表 裏 關 係 에 있는 것으로서 행정통제의 목적은 행정책임의 이행을 보장하는 데 있으며 행정책임은 행정통제의 확보대상이 되는 것이다. 이 같은 행정책임의 개념에 관하여는 견해의 차이는 있으나, 행정기관이나 행정담당자가 행정행위를 함에 있어서 지켜야 할 의무로 이해하는 점에서 는 크게 다를 바 없다; Wolfgang Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle; Perspektiven, in: Eberhard

47 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 45 화에 따른 行 政 國 家 化 傾 向 이 짙어지면서 행정책임의 확립이 중요시되고 행정책임을 확보하거 나 보장하기 위한 행정통제의 필요성 또한 증대되고 있기 때문이다. 7) 더욱이 다원화된 행정부 문에 대하여 행정책임과 함께 행정규제를 표현하기 위해서는 행정통제의 개념을 행정규제에 종속된 의미로 평가절하할 것이 아니라, 특히 행정권한을 스스로 통제함으로써 국민의 권익보 장에 이바지할 수 있도록 행정의 이념지향적 이론으로 설정함이 보다 긴요할 것으로 본다. 따라서 통제는 무엇을 못하게 하는 개념 의 소극적 의미에서 무엇을 하도록 하는 개념 의 적극적 의미로 전환된 뜻으로 파악되어야 하며, 그러기에 行 政 統 制 (administrative control; Verwaltungskontrolle)란 행정권의 담당자인 행정주체가 행정조직의 목표를 달성하도록 행정행 위를 일정한 기준에 합치되도록 유도하고 평가하며 시정조치 하는 제도적 행정과정 으로 정 의될 수 있을 것이다. 그리고 행정을 법률의 집행 이라는 관점에서 본다면 여기서의 일정한 기준으로는 행정이념 가운데 合 法 性 民 主 性 效 率 性 效 果 性 등이 강조될 수 있겠다. 그러나 행정법의 이념지향이 자유민주주의적 헌법질서의 확립이라고 규정하는 관점에서 국민의 기본권보장을 위한 合 法 性 과 民 主 性 이 최고의 이념적 기준이 되어야 한다고 본다. 이것이 바로 행정법의 기본원칙으로서 행정의 법률적합성 혹은 법치행정의 원리라 할 수 있기 때문이다. 8) 그리하여 무엇보다도 민주행정의 이념상 행정에 의한 국민권익침해의 가 능성을 방지하고 국가의 발전적 목표들을 행정적 가치와 규범의 틀에 저촉되지 않으면서 효율적으로 수행할 수 있으려면 행정통제에 충실해야 할 것이다. 행정책임의 보장방법으로서 행정통제의 유형은 論 者 에 따라 다양한 견해가 제시되어 있 는 바, 9) 생각건대 行 政 統 制 를 節 次 法 的 統 制 와 實 體 法 的 統 制 로 구분하고, 前 者 를 行 政 節 Schmidt-Aßmann & Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, Baden-Baden: Nomos Verlag, 2001, S.339f. 7) 行 政 責 任 에 관한 論 議 는 H. Finer와 C. Fredrich의 논쟁에서부터 표면화되기 시작하였다. 즉, Finer가 정치에 대한 행정의 종속을 강조하는 전통적 행정책임의 관점에서 관료들이 국민에 의하여 선출된 대 표들에게 책임을 져야할 것임을 주장하고 외부통제가 약화되면 권력남용이 발생하므로 책임의 外 在 的 他 律 性 과 민주제적 기본원리가 준수되어야 함을 강조한 반면, Friedrich는 책임의 內 在 的 自 律 性 을 강조 하고 책임 있는 행정을 위하여 자율적 심리요소가 더욱 중요하다고 주장한 것에서 비롯되었다 한다; 구 자용, 행정의 책임과 행정통제에 관한 주요논의 검토, 한국행정학보 제24권 제2호, 한국행정학회, 1990, 879~880쪽. 8) 이에 대하여는 田 村 昭 三 郞, 法 治 行 政 の 原 則 の 成 立, 公 法 の 基 本 問 題, 東 京 : 有 斐 閣, 1984, 361 面 參 照. 9) 統 制 는 그 主 體 가 行 政 府 의 外 部 에 있느냐 또는 內 部 에 있느냐에 따라 영어의 Internal control 로 표기 되는 내부적(내재적) 통제와 External control 로 표기되는 외부적(외재적) 통제로 구분하는 것이 가장 일반적이다. 이와 같이 분류하면 외재적 통제는 政 治 的 責 任 (political responsibility)에 대응하는 행정의 민주성신장이 주도니 목표라는 점에서 民 主 的 統 制 (democratic control) 또는 水 平 的 統 制 (scalar control)라고 불리며, 상대적으로 내재적 통제는 행정의 기능적 책임(functional control)에 대응하는 능 률성 확보가 주된 목표라는 점에서 管 理 的 統 制 (managerial control) 또는 階 序 的 統 制 (hierachical control)라고도 일컬어진다. 이에 대하여는 박재창, 행정기획과 행정통제, 행정학개론, 대영문화사, 1991, 125쪽 이하 참조. 한편 行 政 機 關 이나 行 政 人 에 대하여 직접적으로 통제를 가하는 방법을 直 接 的 統 制 라고 규정하며, 입

48 46 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 次 에 의한 통제, 行 政 審 判 에 의한 통제, 行 政 訴 訟 에 의한 통제로 나누며, 後 者 를 행정권행 사유형별로 行 政 裁 量 의 통제, 行 政 指 導 의 통제, 行 政 計 劃 의 통제, 行 政 立 法 의 통제 등으로 분류하는 것이 행정법학적 관점에서 적절하다고 본다. 그 까닭은 우선 행정권행사유형별로 개별절차에서 행정통제가 이루어진 연후에 포괄적인 통합과정으로서 일련의 행정과정이 조 망되어 이를 통해 행정책임확보를 위한 행정통제가 구성되는 것으로 볼 수 있기 때문이 다. 10) 다음으로는 권력분립원칙의 형식적 기준을 바탕으로 행정외부적 통제로 나누거나 입 법적 통제 혹은 사법적 통제를 논함은 현대행정국가에서의 실질적 정책결정기능과 유리될 수 없는 행정입법 및 사후통제적 쟁송이 지니는 유기적인 결연성을 고려하는 데에 보다 충 실할 수 있다는 점이다. 따라서 통제시점이 아니라 통합적 과정에서의 절차적 측면과 행정 과정의 기능과 역할의 발현분야에 따라 수평적으로 접근하는 실체적 측면을 구분하고 이에 대응한 구체적 분류로 행정통제를 유형화하는 방식이 유연성과 실효성을 지닐 수 있다고 본다. 또한 현행법상 존재하는 행정조직을 개편하는 정책적 사안에 있어서도 적절한 규제 를 위한 규제조직론이 논의되는바, 이것이 바로 행정통제로서 組 織 法 的 統 制 라 부를 수 있 을 것이다. 결국 私 見 으로는 實 體 法 的 節 次 法 的 組 織 法 的 으로 行 政 統 制 를 분류할 수 있다 고 생각한다. 나. 행정통제를 통한 권익구제 행정법이란 다양하고 광범위하게 펼쳐지는 행정활동에 대하여 法 治 主 義 理 念 을 관철하는 규범적 이론을 뜻하며, 이와 같은 관념을 기초로 기존의 행정법학은 행정을 엄격하게 법에 구속되도록 하는 行 政 統 制 法 理 의 확립에 열중하였고 그 과정에서 종국적으로 위법 부당한 행정작용으로부터 국민의 권익을 보호하려는 실천적 학문으로 성장해 왔다고 할 수 있 다. 11) 법작용이나 사법작용에 대한 통제를 경유하여 간접적으로 행정기관이나 행정인에 대하여 통제를 가하 는 방법을 間 接 的 統 制 라고 규정하여 유형화하는 견해로는 강윤원, 헌법재판의 행정통제기능에 관한 소고, 헌법논총 제5집, 헌법재판소, 1994, 358~359쪽 참조. 10) 대부분의 경우 일반적 추상적인 법률의 규정을 행정행위라고 하는 법형식에 따라 집행하는 것을 기본 구조로 전제하는 전통적인 행정법이론과는 달리, 현대 행정활동은 사실상 매우 복잡다기한 단계로 형 성된다. 오히려 행정 자체가 법률까지도 그 목적 내지 정책실현의 수단 가운데 하나로서 포함하고 있 다고 할 정도인 것이다. 이와 같은 측면에서 행정은 단순한 법집행이라기보다는 입법부 및 행정조직 내부의 다양한 기관 그리고 이해관계자와의 의견조정 및 합의에의 도달을 목표로 하는 통합적 과정이 며, 창조적이며 형성적인 정책결정과정이라고 할 수 있다; Richard B. Stewart, The Reformation of American Administration Law, 88 Harv. L. Rev. 1667, 1676 (1975). 11) 행정법은 公 行 政 을 규율하는 법 전체는 아니지만 이미 그 명칭에서 나타내는 바와 같이 공행정에 관 한, 즉 公 行 政 權 의 作 用 과 組 織 에 관한 법이라고 一 凝 말할 수 있다; Günter Püttner, Allgemeines Verwaltungsrecht, Neuwied: Werner Verlag, 1983, S.1.

49 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 47 모름지기 原 狀 回 復, 損 害 塡 補 또는 당해 行 政 作 用 의 取 消 變 更 이나 그 밖에 被 害 救 濟 豫 防 措 置 등의 요구에 대한 해당 기관의 심리 판정 등 일련의 절차를 의미하는 行 政 上 權 益 救 濟 (Verwaltungsrechtsschutz)는 법치국가원리를 실질적으로 구현하는 법적 제도장치이며 동 시에 법치행정의 필수적 구성요소라 할 수 있다. 이러한 권익구제야말로 실제적으로 가장 중요하면서 핵심적이라 할 만큼 행정법의 형성을 가져 온 가장 결정적 제도라 할 것이 다. 12) 여기에는 공익실현의 목적을 위해 인정된 행정주체의 특수한 지위에 따른 법률관계 에 관한 법이 행정법인 탓에 행정주체의 권리와 권한에 상응하는 의무와 책임까지 아울러 야 한다는 논리적 근거가 수반된다. 그러기에 이 제도는 공익실현과정에 있어 법치행정의 구현으로써 행정통제 혹은 행정의 자기제한을 설정하는 법리로 기능하는 것이라 보겠다. 이 제도의 兩 大 軸 으로 행정상 손해전보제도와 행정쟁송제도가 있다. 두 제도가 갖는 목 적이 국민의 권익구제에 있다는 점은 동일하지만, 그 제도적 목적실현을 위한 방법 측면에 서 兩 者 는 차이점을 지닌다. 즉, 행정상 손해전보가 금전적 배상을 통한 사후구제방법인 반 면, 행정쟁송은 문제되는 행위 자체에 대한 분쟁해결로 행정의 적법성을 회복 실현한다. 그 리고 권익구제제도의 체계상 前 者 가 주로 실체법적 차원의 법영역에 깃들어 있음에 비 해, 13) 抗 告 訴 訟 으로 대표되는 後 者 는 절차법적 소송법적 차원의 법영역에 자리매김하고 있 다는 점에서 구별된다. 14) 환언하자면, 행정쟁송제도는 행정의 법률적합성을 위한 종국적 사 법심사를 주된 목적으로 하지만 간접적으로 국민의 권익구제수단이 되고 있으며, 15) 권익구 제목적을 지닌 행정책임제도는 간접적으로 행정에의 법적 통제를 관철하는 기능을 보유한 12) 이는 1783년 2월 8일의 Blanco판결이 말해주고 있다. 즉, 국가의 책임은 사인간의 관계를 위한 민법 전의 원칙에 의하여 규정되지 아니하며 공역무의 필요성과 국가의 권리와 사인의 권리를 조정할 필요성에 따라 달라지는 특별법규이다 고 하여 국가는 공익을 실현하는 기능을 가지고 있기 때문에, 사법적인 해결기술과는 다른 해결책을 도모한다는 뜻으로 행정법은 자연법적으로 특별한 법이 될 수 밖에 없다 는 것을 판시한 이 사건에 있어, 행정에 관한 보통법으로서 공익을 목적으로 하는 불평등한 관계의 법 인 행정법을 발견하였다는 데에서 그 의의를 발견할 수 있다. 그 까닭은 행정상 손해전보에 관한 다툼은 행정법관계이며, 그 재판권 역시 행정법원의 관할이라는 점에서 찾을 수 있을 것이다. 13) 물론 행정상 손해전보제도 역시 권리행사를 위한 수단으로 행정소송과 관련을 맺게 되지만, 그렇다고 그 실체법적 성격이 달라지는 것은 아니다. 하지만 실무상으로는 민사소송의 수단으로 제기되고 있음 은 또 다른 문제를 안고 있으며, 이에 대하여는 款 을 바꾸어 논의하게 될 것이다. 14) 다만, 행정상 손해전보는 실질적으로 행정의 법적 책임 인 것이고 여기서는 이를 行 政 責 任 이라고 부 르기로 한다. 물론 이를 국가책임 내지는 국가보상으로 일원화된 손해전보제도를 칭하는 명칭으로 사 용하고 있음 또한 사실이다. 그러나 책임으로서 배상 및 보상의 주체는 행정주체인 것이며, 다른 행정 법학 용어들과의 일관적 체계에도 행정책임이라 부르는 것이 타당하다고 본다. 그리고 이를 행정구제 라는 용어로 흡수하는 소이에 대하여, 손해배상제도를 통한 법치행정구현이라는 관점에서 오히려 행 정을 구제 하는 의미로 받아들이고 싶다. 즉, 손해전보는 고권적 지위에서 피해자를 구제하는 것이 아 니라 공익목적실현이라는 권한의 수행 및 그에 따른 책임의 전보로서 일련의 행정작용을 실질적 법치 원리에 정합하게 하는 제도인 까닭에 행정이 피해자를 구제한다는 의미로서의 용어사용은 지양되어야 하리라 본다. 사법상 불법행위책임과는 다른 기능과 효과를 지니는 법제적 측면이 함몰되어질 수 있다 는 생각에서 그러하다. 15) 이는 항고소송에 주안점을 둔 행정소송제도의 논의라는 점에 특히 유의해야 한다.

50 48 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 다고 할 것이다. 16) 결국 근본적으로 행정권의 재량권 행사 및 국민의 권리보호를 위한 재 량권 행사의 제한에 관한 학문인 행정법학에 있어서, 행정활동의 합법성과 민주성을 보장 하고 국민의 기본권을 신장하기 위해서는 권익구제제도 자체의 활용뿐만 아니라 행정통제 를 통한 권익구제의 확보가 법제도적으로 구현될 수 있어야 한다. 2. 행정쟁송법의 의미와 구조 가. 행정쟁송의 의의 행정법에 있어서 爭 訟 制 度 는 행정상 법률관계의 한 쪽 당사자인 국민의 권익구제수단으 로서의 기능을 수행하며 또한 그 전제인 행정 17) 에 법률적합성을 담보하는, 즉 법치행정을 향한 행정통제의 기능을 함께 수행한다는 것은 이미 언급한 바와 같다. 이러한 기능은 법 치주의의 목적인 국민의 권익보장과 그 수단인 행정의 법적 통제를 구현한다는 점에서 중 요한 역할을 담당한다. 이러한 역할을 담당하는 제도가 마련되어질 수 있었던 역사적 동인 은, 행정기능이 확대됨에 따라 사인의 권익구제를 소홀히 할 위험성이 증가되었을 뿐만 아 니라 국가가 국민생활을 적극적으로 지배한다는 시대적 조류와 맞물려 행정통제의 기능수 행을 위한 제도적 장치가 요구되었다는 史 實 에서 찾을 수 있다. 다시 말하자면, 개인의 실 질적 자유와 권익을 보호하기 위하여 과거의 최소국가로서의 자유방임주의적 국가이념을 배척하고 복지국가를 지향하는 현대국가에서는 필연적으로 거의 모든 국가영역에 대한 간 섭 보호 등의 역할을 수행하는 행정권의 강화현상이 초래되며, 이에 따라 상대적으로 빈번 하게 발생할 가능성이 높아진 국민에의 피해발생에 있어 그 회복을 실현하는 구제제도로서 가장 명쾌한 것이라 할 수 있는 행정소송이 등장한 것이다. 요컨대, 행정에 책임을 부여하 면서도 행정을 통제하는 방식으로서의 행정쟁송제도 가운데 하나인 행정소송은 권익구제 16) 하지만 양자 모두 기능적 측면에서는 행정작용의 적법성 실현이라는 행정통제기능을 수행하고 있으며, 이에 따라 권익구제수단이자 법치행정을 위한 제도로서의 역할을 담당하고 있다 하겠다. 그리고 행정 책임과 행정쟁송제도는 국민의 권익보호 라는 법치국가적 목적 과 행정의 법적 통제 라고 하는 법치 국가적 수단 으로 상호불가분의 관계를 맺으면서 행정상 권익구제의 목표를 구성한다. 따라서 행정책 임과 행정통제는 권익구제적 기능을 통해 그 접점이 발견되어지며, 구체적으로 실정법상 여러 제도에 따라 체계적 법치행정의 실현을 가능하게 하는 요소라고 할 수 있다. 국민의 권익보호라는 법치국가의 주된 목표가 논리필연적으로 요청됨에 따라, 그 부수적 기능적 보완책으로서 행정의 법적 통제라는 행 정통제가 요구된다는 것이다. 17) 입법과 사법에 대응하는 개념으로서의 행정은 역사적으로 볼 때 형식적 권력분립에 따른 국가권력의 분화 현상으로 탄생된 관념이다. 그 다음 단계로 권력상호간의 조화를 위한 권력분립의 기능적 필요성 에 따라 법규범의 집행 이라는 실질적 의미가 형식적 권력분립에 중첩되면서, 행정법에 채택되고 있 는 행정이 구체화된 것이다. 이러한 관점에서 행정법학의 탐구대상으로서 행정의 개념은 통치행위와 헌법기관 사이의 관계를 제외한 정부의 행위 그리고 공무수탁사인의 공권력 행위 및 공적 관리행위 라 정의할 수 있다.

51 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 49 및 행정통제의 기능을 제도화하고 있음을 기초로 하여 18) 개별적 유형으로 나누어진다고 하 겠다. 19) 따라서 실정법에서 규정되어 있는 분류 역시 그 바탕이 되는 訴 訟 觀 에 터잡고 있 는 까닭에, 이에 대한 근원적 파악이 전제되지 않으면 결코 그 실체의 확인이나 순연한 기 능의 발휘도 기대할 할 수 없는 것이다. 무엇보다 간과할 수 없는 것은 행정통제기능을 수행하는 행정제도로서 행정책임과 행정 쟁송이 서로 다른 요소로 작용하고 있다는 점이다. 행정책임이 공행정에서의 불법행위로 인한 손해의 전보를 목적으로 하는 반면, 행정쟁송은 위법한 공행정작용의 효력을 다투는 분쟁해결방식이다. 하지만 행정책임은 소송으로써 이루어져야 한다는 논리적 필연성을 갖 고 있지 아니할 뿐 아니라, 행정쟁송 역시 소송이라는 사법심사만에 국한되지 않는다는 점 에서 오히려 양자의 제도적 접점을 찾을 수 있다. 20) 권익구제를 요하는 같은 사안에 대한 다른 청구취지의 소송이 제기되어지는 경우를 쉽게 상정할 수 있고, 이에 대한 법이론 역 시 손해의 전보라는 행정책임과 법률적합으로의 행정통제라는 기능적 중첩을 동일한 시선 에 담아보려는 차원에서 접근하여야 할 것이다. 그렇지만 종국적 사법심사로서의 소송이 권익구제에 있어서 법적 분쟁에 대한 확정적 판단 및 그 조속한 해결이라는 요청에 부응한 다는 측면에서는, 현실적으로 소송을 통한 분쟁해결에 집중되고 있는 것이 사실이다. 이러한 논의는 행정소송 가운데서도 抗 告 訴 訟 이라는 방식을 위주로 법치행정실현을 위한 행정통제의 확보를 제도적으로 꾀함과 軌 를 같이 한다. 이렇게 볼 때 개인정보는 정보주체 에 대한 권리보장의 객체가 되는 까닭에 국가전자행정에 관한 규범적 영역이라는 점에서, 행정기관이나 행정담당자가 행정행위를 행함에 있어 준수해야 할 의무인 행정책임을 다하 기 위하여 가해지는 행정권한의 내부적 제어와 외부적 제한을 뜻하는 행정통제의 관철이 요청된다. 그러므로 종국적으로 국가사무로서 개인정보의 활용이 실질적인 법률유보에 따라 이루어 져야 할 것임은 자명한 것이나, 개별법에서 그 활용이 규율하는 경우에도 그 위헌성의 소 지를 배제할 수 있는 헌법이념적 논거를 찾아내기란 보호되는 가치로서 개인정보에 관한 권리의 존재를 인식할 때에 그렇게 용이한 문제는 아니라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 권리침해가 발생한다면 이에 대한 행정상 권리구제는 마땅히 이루어져야 할 것이며, 개인 정보법에 이에 관한 규정이 존재하지 않는다고 해도 국가배상법 이라고 하는 행정책임에 18) 행정소송법 제1조 (목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용 에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다. 19) 현행 행정소송법 은 행정소송의 종류를 1 항고소송, 2 당사자소송, 3 민중소송, 4 기관소송 등의 네 가지로 구분하고 있다; 같은 법 제3조 참조. 20) 소송절차가 아닌 행정절차 청원에 따른 민원처리나 국민고충처리위원회에 의한 고충민원처리 등의 제 도와 그 밖에 비전형적 권리구제방법 그리고 행정심판과 같은 행정통제수단을 염두에 둘 수 있을 것 이나, 현실적인 활성화가 이루어져야 할 것이다.

52 50 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 관한 일반규율로써 損 害 轉 補 가 충족되어져야 한다. 그리고 이와 같은 손해전보로서의 행정 책임은 간접적으로 법치행정에 기여하게 되는바, 행정통제의 목적은 행정책임의 이행을 보 장하는 데에 있으며 행정책임은 행정통제의 확보대상이 되기에 그러하다. 나. 행정쟁송의 대상 현행 행정소송법 제2조제1항제1호는 처분 등 을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 처분 이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결 로 새기고 있으며, 21) 그 밖에 이에 준하는 행정작용 까지 포섭하지 못하는 실체법상 행정행위 개념보다 넓은 범위에서 소송대상을 설정하고 있 다. 이를 충족할 경우 대상적격이 있는 것으로 보는데, 행정소송에서 대상적격이라 함은 소 송에서 다투려 하는 대상이 이러한 쟁송법상의 처분에 해당하여야만 본안심리가 이루어질 수 있는 소송요건을 말한다. 이는 처분의 의의에 있어 행정소송의 권익구제기능을 중시하 여 쟁송법상 처분개념을 실체법상 처분개념과 별개의 관념으로 파악하고 행정행위뿐 아니 라 권력적 사실행위 및 공권력행사의 실체는 갖추고 있지 않으나 지속적으로 사실상의 지 배력을 행사하는 행정작용도 처분에 포함시켜야 한다는 爭 訟 法 上 處 分 槪 念 說 을 취하는 것 으로 볼 것이다. 22) 그런데 개인정보법의 경우 제15조제1항에서 제12조제1항 및 제14조제1항에 따른 청구에 대하여 공공기관의 장이 행한 처분 또는 부작위로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 자는 행정심판법 으로 정하는 바에 따라 행정심판을 청구하거나 행정소송법 으로 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다. 라고 규정하고 있지만, 자기정보의 열람 정정 삭제 등의 청구에 대한 공공기관의 처분에만 불복이 가능하도록 하는 한정적 규율은 바람직하지 못하다고 할 것이다. 23)24) 물론 이 규정이 없다고 해서 위법한 처분으로 情 報 主 體 의 情 報 自 己 決 定 權 (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) 25) 이 침해된 때 행정쟁송이 제기될 수 21) 행정심판법 제2조 (정의) 1이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. 처분 이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거 부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 22) 이광윤 김민호, 최신행정법론, 법문사, 2002, 423~424쪽. 23) 행정심판법 제3조 (행정심판의 대상) 1행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규 정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다. 24) 행정소송법 제8조 (법적용례) 1행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외 하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. 25) 이는 일정한 범위 내에서 자신에 관한 정보를 제공할 것인가를 자유로이 결정할 권한이 인간의 존중 과 인격의 자유로운 전개에 해당하여 법적 보호를 필요로 하는 것으로 파악하여 1983년 독일 연방헌 법재판소가 결정한 인구조사판결(BVerfGE 65, 1)에서 처음 인정된 개념으로, 자신에 대한 정보가 언제 어떻게 어느 범위까지 타인에게 전달 이용될 수 있는지를 자율적으로 결정할 수 있는 미국의 정보프

53 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 51 없는 것은 아니다. 26) 하지만 자기정보의 사용중지 청구에 관한 거부처분이나 취급제한에 관한 규정을 위반하여 이용 또는 제공하게 한 경우 당해 처분에 대하여 행정쟁송이 가능하 여야 할 것이고 이런 취지에서 위 규정의 타당성에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 쟁송가능 성의 대상을 명확히 하려던 당초 입법취지와는 달리 쟁송대상의 범위가 개인정보법 규정으 로 축소된 것은 불합리하기 때문이다. 27) 한편 개인정보에 관한 권리침해의 경우 처분의 취소 또는 무효확인이라는 청구취지가 원 상회복이라는 측면에서는 그다지 實 益 이 없는 것이고 보면, 권리구제의 실질적 확보에 관 한 논의가 요청된다. 예를 들어 개인정보에 관한 권리침해에 있어서 행정심판이 권리구제 에 기여하는 것은 당해개인의 자기정보에 관한 권리로서 공공기관의 장이 개인정보를 권한 없이 처리하는 것에 대한 집행정지의 신청과 함께 그러한 정보처리의 공정력 배제나 자기 정보의 열람제한 등에 대한 불복 등을 상정할 수 있지만, 여기서 다루려하는 것은 권익보 장의 간접적 이행방식이 아니라 침해된 권익, 다시 말해서 정보자기결정권을 회복하여 주 거나 그 피해에 대한 정당한 전보를 뜻하는 것이다. 前 述 한 바와 같이, 개인정보법에 명시 되어 있지 않지만 국가배상법 제2조에 따른 국가배상청구가 그 적격을 확보하면 행정청 의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송 으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송 인 公 法 上 當 事 者 訴 訟 으로 해당청 구가 제기될 수 있다는 점이 권익구제의 실효성에서 중요한 機 制 로 작용한다. 무릇 국가 배상법 은 행정상 손해배상에 관한 일반법으로, 국가배상책임에 관하여 이 법의 규정에 의 한 것을 제외하고는 민법을 따르지만 그밖에 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의하기 때문에 개인정보법에서 규정하지 아니한 행정상 손해배상에 대하여는 국가배상법 소정의 관련규정이 적용되는 것이다. 그런데 개인정보활용과 관련해서는 실질적으로 해당처분이 그릇된 것임을 판명받음으로 써 법치행정을 강화하고 행정통제를 확보하려는 취지로 손해전보를 구하는 국가배상청구소 송이 많을 것으로 본다. 이는 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으 로서 형식적으로는 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관하여 그 법률관계의 라이버시(information privacy)와 동일한 개념이라 볼 것이다. 다만 그 용어에 있어서는 학자에 따라 개인정보통제권 자기정보통제권 자기정보관리통제권 등 다양한 표현으로 사용되고 있으나, 그 내용은 크게 다르지 아니하다. 헌법재판소는 개인정보자기결정권 으로 표현하고 있다; 헌법재판소 헌마 헌마190; 헌마 결정 참조. 26) 개별법에 특별한 규정이 없는 한 행정심판법 과 행정소송법 에서 규정하고 있는 행정쟁송에 관한 규율이 미치기 마련인데, 오히려 개인정보법의 위 규정에 따라 쟁송대상이 한정되고 있는 것이다. 27) 당초 개인정보법은 제15조 본문을 제12조제1항 및 제14조제1항의 규정에 의한 청구에 대하여 공공기 관의 장이 행한 처분 또는 부작위로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 자는 행정심판법이 정하는 바에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.. 고 규정하고 있었기 때문에, 심판청구대상만이 축소되었던 것 으로 이해할 수 있다. 하지만 논리해석상 행정심판의 청구가능성을 확연하게 하려는 취지로 이해되어 지며, 행정소송에 관한 언급이 없는 것 역시 행정소송법 에 따를 것을 예상한 것으로 볼 것이다.

54 52 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이지만 실질적으로는 처분 등의 효력을 다투는 소송인 이 른바 形 式 的 當 事 者 訴 訟 이라 할 것인바, 공공기관의 처분이 불법적 손해를 야기할 때에 제 기하는 손해전보쟁송이라 하겠다. 물론 이는 결국 국가와 같은 공법상 법인에 대하여 책임 을 묻는 것이다. 28) Ⅲ. 개인정보 관련논의에의 법제적 고찰 1. 사례의 설정과 법적 해결 서울시는 도시고속도로 교통관리센터에서 수집한 CCTV 영상 등을 콘텐츠제공업자 등에 게 판매할 계획으로 알려졌다. 29) 이 경우 개인영상정보가 수록되어 있고 화면조작에 관한 서울시의 통제가 미치지 않는 과정에서 정보주체의 권리가 침해될 수 있는바, 이 경우 서 울시에서 원본 DVR 30) 을 두고 사본을 판매한다면 정보주체는 어떠한 행정쟁송을 청구할 수 있을 것인가? 31) 28) 위에서 살펴본 항고쟁송의 경우 개인정보에 관한 권리보호라는 행위규범을 위반한 데 대하여 위법성 (illegalis)이 있으므로 위법한 처분을 권한 있는 자가 취소하거나 그 처분의 효력이 없음을 인정토록 하는 것임에 반하여, 국가배상은 타인에게 법이 허용하지 않는 침해를 발생시킨 公 行 政 作 用 의 瑕 疵 로 서 권리침해의 불법성(illicitus)에 대하여 공법상의 전보적 손해배상을 부담지우는 것이다. 따라서 국 가배상법 제2조제1항 본문상의 법령위반 은 침해의 불법인 것이고 이에 따라 통설과 판례에 따라 행 정주체로서 公 法 人 은 불법행위에 대한 自 己 責 任 을 지는 것이다. 즉, 직접 불법행위를 행하는 공무원은 행정주체인 국가 또는 공공단체의 手 足 에 불과하며 대외적인 의사표현을 할 수 없고 공법상 법률관계 의 귀속주체가 아닌 까닭에 행정주체가 직접 자기책임을 지는 반면, 다만 국가배상법 제2조제2항에 따른 구상권의 경우 내부적 문제로서 정책적 판단에 따른 것이지 배상책임의 본질과는 무관한 것이다. 결론적으로 국가배상제도의 본질은 행정주체의 자기책임인 것이고, 이로써 정보주체의 권리구제에 실 효성이 확보된다. 29) 연합뉴스 2007년 11월 7일자 기사, available at < mid= sec&sid1=103&oid=001&aid= >. 30) DVR은 Digital Video Recorder의 약어로, 일본의 방송용 ENG카메라 전문 제조업체가 개발하였다. 기 존에 사용되던 VCR(Video Cassette Recorder)가 녹화를 여러 번 반복하는 방식이라 화질이 떨어지고, 비디오테이프를 교체하는 등 사용이 번거로워 이를 해결하기 위해 개발한 것이다. 비디오테이프 대신 HDD(Hard Disk Drive)나 DVD(Dgital Video Disk) 등을 사용하므로 저장된 화면을 재생하거나 검색 하기가 쉽다. 뿐만 아니라 디지털신호로 저장되기에 그 편집물이나 화상의 전송에도 편리하다. 감시용 카메라로 입력된 영상 데이터인 아날로그 신호를 디지털신호로 전환 동화상 국제 압축 표준인 MPEG(Moving Picture Experts Group)으로 영상을 압축 복원하여 장시간 녹화 및 재생하여 볼 수 있 는 고해상도의 녹화시스템방식이다. Motion Detection, Sensor와 연결녹화, Zoom Control 및 화상의 확대 편집 등과 같은 다양한 선택메뉴기능이 있으며, 데이터를 반영구적으로 보관하는 기능을 갖추고 있다. 시간별 날짜별은 물론, 카메라별 이벤트별로 검색할 수 있다. 31) 筆 者 의 기술적 이해부족으로 CCTV 카메라와 연계되지 않은 DVR 파일 자체로 화상의 확대가 가능하 지 않는 것임에도 이하와 같은 논의를 진행하고 있음은 향후 기술수준발전으로 인한 권리침해에 대응

55 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 53 개인정보법에 따르면 정보주체는 자기정보의 열람 정정 및 삭제 청구와 관련하여 그 거 부 등의 처분을 받은 때에만 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다. 하지만 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 처분이라 여기는 행정쟁송 관련 현행법을 볼 때, 사용중지청구에 대한 거부 역시 행정쟁송이 가능하여야 한다는 점은 그 처분성이 CCTV 정보의 활용 자체가 지 니는 처분성뿐만 아니라 사용중지청구에 대한 거부 자체의 처분성에 치중하여 보면 아무런 제약이 될 수 없다. 오히려 개인정보법의 규율로 인하여 행정쟁송의 가능성이 위축되고 있 는 실정이다. 32) 우선 개인정보의 제공과 보유라는 CCTV 정보의 활용은 공적 관리관계에 있어서의 행정 행위이지만 權 力 的 事 實 行 爲 이므로 쟁송법상 처분에 해당하며, 33) 이에 대해 그 취소를 구 할 訴 의 利 益 이 있는가를 따져 행정쟁송가능성을 구분하여야 한다. 개인영상정보가 수록된 데이터베이스(DB)를 판매하는 것은 개인정보파일을 유상으로 제공하는 것이며, 정보주체의 동의가 없는 한 개인정보법 제10조제1항에 위반되기 때문이다. 첫째, 이미 DVR 사본이 콘텐츠제공업자로 넘어간 경우는 제공처분을 원인으로 하는 국 가배상청구가 인용될 수 있을 것이다. 여기서 공무원의 직무집행상 불법행위로 인한 배상 책임을 규정한 국가배상법 제2조의 법령위반 이란 손해발생의 결과를 의미하며, 위법한 해당처분의 불법적 손해발생이 그 대상이 되는 법률관계의 획정에 관한 訴 이다. 정무직공 무원으로서 서울특별시장의 개인정보제공결정은 不 可 變 力 을 지니는 확인행위가 CCTV 정 보 제공과 결부된 것으로 보아야 한다. 그리고 그 책임사유로서 공무원의 고의 또는 과실 여부는 의사결정과정에 기초한 지방공무원의 과실로써도 충분히 구성된다. 한편 공공시설 의 관리하자에 대하여 규정하고 있는 국가배상법 제5조에 따라서도 배상책임이 인정될 수 있다. 34) 이렇게 본다면 같은 법 제3조제4항에 따라 불법행위와 상당인과관계가 있는 범 위 내에서 손해배상을 해야 한다. 35) 하지만 행정소송의 대상을 한정하고 있는 개인정보법 하여 권리구제가 확보되어야 함을 CCTV 화상정보 활용으로 논하려는 뜻임을 헤아려주길 바란다. 32) 筆 者 는 이러한 규정이 행정쟁송의 가능성을 확연히 드러내고자 하는 명문의 취지에 따라 그 대상을 한정하지 않는 것으로 해석함이 타당하다고 보지만, 문리적으로 반대해석이 가능하기에 그러하다. 33) 특히 CCTV 정보 활용의 물리적 사실관계성을 강변하더라도 受 忍 義 務 를 賦 課 하는 受 忍 下 命 의 意 思 作 用 과 결부되어 있음을 간과해서는 아니된다. 권력적 사실행위란 일정한 법률효과 발생을 목적으로 하 는 것이 아니라 직접적으로 특정사실의 결과만을 가져오는 행정주체의 행정형식 전체 를 뜻하는 행정 상 사실행위 가운데 공권력행사에 해당하는 사실행위를 말한다. 권력적 사실행위에 해당하는지 여부에 대하여는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사관여정도, 그 사실행위 의 목적 경위, 법령에 의한 명령 강제수단의 발동 可 否 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌법재판소 헌마35 결정). 34) 이 경우에도 공적 관리관계에서 행정행위의 하자로 인한 손해발생이 구성되므로 위 배상책임과 법적 근거만 달리할 뿐이다. 35) 이와 같이 구성하는 까닭은 항고소송이 가능하다고 해도 이후 배상책임을 묻는 것이 당사자에게는 소

56 54 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 의 규율은 이 경우 당사자소송이라는 행정소송유형마저 부적격하게 함으로써 却 下 되게 규 정하고 있는 것이다. 둘째, 현재의 정보기술수준으로 DB에 수록된 영상자료에서 개인을 식별할 수 있는 영상 정보를 화면조작으로 줌인(zoom-in)할 수 없다면 해당자료는 개인정보에 해당하지 않게 되 지만, 이를 유상으로 제공하는 행위는 개인정보법 제10조의2제1항 위반이 된다. 그런데 보 유목적달성정보 파기의무가 준수되지 않기 때문에 원본 DVR을 보관하고 있는 것에 대하 여 그 사용의 중지라는 목적을 달성할 수 있을 것인가? 개인정보법엔 개인정보파일파기의 무위반에 대한 어떠한 제재규정도 존재하지 않는바, 이 경우 서울시에 대해 파기의무준수 를 강변하는 사용중지청구를 하였음에도 불구하고 서울시가 사용중지청구를 거부하였을 때 항고소송에 있어서 개인정보파일사용중지청구거부처분에 대한 취소소송을 제기하여 그 羈 束 力 36)에 기하여 이를 확보할 수 있을 것이다. 37) 그럼에도 불구하고 개인정보법은 이에 대 한 행정소송 가능성을 차단하고 있다. 더욱이 당초 서울시에 대하여 파기의무준수를 강변 하는 사용중지청구를 하였음에도 불구하고 서울시가 그 청구를 거부할하는 경우에 이에 대 하여 행정심판을 제기하려 해도 개인정보법 제12 내지 14조에 특정된 사항이 아니라는 이 유로 각하되고 말 것이다. 원론적으로는 이에 대한 취소심판을 구할 수 있어야 한다. 오히 려 사용중지청구를 하지 않고 바로 행정심판청구를 제기한다고 해도, 개인정보파일의 사용 중지라고 하는 의무이행의 裁 決 을 얻어낼 수 있어야만 국민권익보장에 충실한 것이라 할 수 있겠다. 셋째, 개인정보활용 자체의 처분성을 따져 앞의 사안을 보면 정보의 이용 제공이 공공기 관개인정보보호심의위원회(이하 심의위원회 라 함)의 심의를 거치지 않았다고 할 때 이는 위법한 행정계획이 되는 것이고 38) 그 자체가 쟁송법상 처분으로서, 행정쟁송의 대상이 되 송경제상 불합리하므로 결국 처분을 매개로 한 당사자소송으로서 국가배상청구소송이 진행되어야 함 을 명확히 하기 위함이다. 이와 관련해서는 拙 稿, 개인정보보호를 위한 손해배상제도에 관한 연구, 인 터넷법률 제35호, 법무부, 2006, 127~159쪽 참조. 36) 기속력이란 처분청을 비롯한 행정청이 계쟁처분이 아닌 다른 처분을 함에 있어 당해 판결에 구속하는 효력으로, 처분청은 확정판결의 내용과 저촉되는 처분은 할 수 없게 되는 것이다. 행정소송법 제30 조는 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기 속하고, 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하며, 판결에 의하 여 취소되는 처분이 신청에 따라 이루어졌다면 그 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우 처분청은 판 결의 취지에 따라 다시 이전신청에 대한 처분을 하여야 함 을 규정함으로써, 행정소송의 특수성을 반 영하여 기속력에 관하여 명문으로 다루고 있는 것이다. 37) 이는 행정심판과 달리 義 務 履 行 訴 訟 을 두지 않은 현행 행정소송제도의 중요한 권리확보수단이 된다. 38) 개인정보법 제10조 (처리정보의 이용 및 제공의 제한) 3보유기관의 장은 제1항의 규정에 불구하고 다 음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 개인정보파일의 보유목적외의 목적으로 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에도 정보주체 또는 제3자의 권리와 이익을 부당하게 침해할 우려가 있다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.

57 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 55 어야 할 것이다. 개인정보법 제10조제2항에 따른 처리정보를 보유목적 외의 목적으로 이용 하게 하거나 제공하지 아니하면 다른 법률에서 정하는 소관 업무를 수행할 수 없는 경우로 서 제20조에 따른 공공기관개인정보보호심의위원회의 심의를 거친 경우 와 관련하여 이 법 시행 이전 이미 이용하게 하거나 제공한 때에는 위 조항에 따라 이루어진 것으로 의제하여 야 하지만, 이를 부칙에서 규정하지 않은 까닭에 서울시의 개인정보판매계획은 심의위원회 의 심의로서 追 完 되어야 한다. 이는 행정절차적으로 위법한 것이 되므로 취소가능한 행정 행위라 할 것이며, 만일 하자가 중대 명백하다고 판단되면 원천적으로 無 效 가 될 것이다. 따라서 原 告 인 당사자는 이에 대하여 提 訴 期 間 인 처분 등이 있은 날로부터 1년 이내인 때 는 주위적 청구로서 취소소송을, 예비적 청구로서 무효확인소송을 제기함이 합리적일 것이 다. 그러나 현행 개인정보법에서는 이러한 행정소송이 차단되어 있으며, 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내라는 청구기간을 준수하였다 해도 행정소송과 마찬가지로 개인정보법에서 차단되어 있는 행정심판을 위와 같은 개인정보판매계획에 대하여 제기하더라도 각하될 수 밖에 없는바, 이는 정보주체의 권익보장 차원에 있어서는 권리구제의 실효성을 확보하는 데 취약할 수밖에 없다는 문제점이 여실히 드러나는 형국이 된다. 2. 개인정보법 발전방안 검토 지난 해 5월 17일 개정된 개인정보법 제20조는 심의위원회에 대하여 6개 항을 규정하고 있으나, 컴퓨터 등에 의하여 처리되는 개인정보의 보호에 관한 사항을 심의하기 위하여 국 무총리소속하에 설치되고 10인 이내의 위원으로 구성 되며 위원의 임기는 2년으로 되어 있는 것 등 조직적 측면을 제외하면 39) 심의사항을 규정한 제2항이 가장 중요하다고 여겨진 다. 40) 행정통제를 위한 통합기구와의 권한배분을 고려하면 심의위원회의 1 개인정보보호 에 관한 정책 및 제도 개선에 관한 사항, 2 처리정보의 이용 및 제공에 대한 공공기관 간 의 의견조정에 관한 사항, 3 제6조제5항에 따라 심의요청을 받은 사항, 4 제10조제3항제2 2. 처리정보를 보유목적 외의 목적으로 이용하게 하거나 제공하지 아니하면 다른 법률에서 정하는 소 관 업무를 수행할 수 없는 경우로서 제20조에 따른 공공기관개인정보보호심의위원회의 심의를 거친 경우 39) 제4항의 경우 위원장은 행정안전부차관으로 하고, 위원은 공공기관의 소속직원과 개인정보에 관한 학 식과 경험이 풍부한 자 중에서 위원장의 추천으로 국무총리가 임명 또는 위촉한다 라고 규정되어 있 는바, 행정주체가 행정조직의 목표를 달성하도록 행정행위를 일정기준에 합치되도록 유도하고 시정조 치하는 제도적 행정과정인 行 政 統 制 의 관점에서는 외부전문가를 위촉하여 공정한 행정과정을 지속할 수 있게 함이 바람직할 것으로 본다. 40) 더욱이 제6항은 그 밖에 위원회의 조직 및 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 라고 하고 있으나, 시행령 제24조의3과 같은 내용은 법에서 정함이 마땅하다. 행정조직에 관한 기본적인 사 항은 법률에 근거해야만 한다는 行 政 組 織 法 定 主 義 에 부합하지 않기 때문이다.

58 56 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 호에 따른 처리정보의 이용 또는 제공에 관한 사항, 5 그 밖에 개인정보의 보호에 관하여 대통령령으로 정하는 사항 등의 심의에 국한된 업무수행은 문제의 소지가 있다. 그렇다고 현행법의 규율태도를 따른다고 해서 개인정보 행정에 대한 적절한 통제가 충분히 구비되는 것도 아니기에 행정심판청구 재결과 관련하여 논의의 폭을 확대할 필요가 있다. 그리고 이 러한 차원에서 조직법적 구성을 기능과 권한에 부합하는 형식과 실질이 되도록 변모해야 한다는 요청은 큰 것으로 사료된다. 이와 같이 본다면, 행정심판법 에도 불구하고 개인정보와 관련된 행정통제를 위한 쟁송 에 있어서는 심의위원회가 재결권한을 갖도록 함이 상당할 것으로 판단된다. 이미 위 4와 같이 심의위원회의 심의에 따라 목적외 이용 또는 제공을 받는 자의 권리의무관계에 변동 이 있으므로 여기서의 심의는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권 력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 으로서 처분에 해당한다고 볼 수 있겠으며, 41) 이러한 심의 의결 처분에 따라 개인정보 관련 행정통제가 내부적으로 수행될 수 있도록 함은 판단의 주체가 해당사안에 대한 전문적인 지식을 보유하여 정보주체의 권 익보장에 배치되지 않도록 확인할 수 있게 하기에 권리구제의 측면에서도 실효성을 담보하 는 방안이라 여겨진다. 개인정보법 제15조제2항의 경우 제1항에 따라 행정심판을 제기하 는 경우 국가행정기관 및 지방자치단체 외의 공공기관의 장의 처분 또는 부작위에 대한 감 독행정기관은 관계 중앙행정기관의 장으로 한다 고 하고 있는바, 이에 따르면 원칙적으로 처분청의 직근 상급행정기관 소속 행정심판위원회가 개인정보 관련 심리 재결을 행하며 국 가행정기관 및 지방자치단체 외의 공공기관의 경우 국무총리행정심판위원회가 이를 심리 재결하게 된다. 42) 따라서 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제에 대하여 소양과 식견을 41) 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적 인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권 리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위 가 주체 내용 형식 절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다; 대법원 선고 2005두4397 판결. 42) 행정심판법 제5조 (행정심판위원회의 설치) 1 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구 (이하 심판청구 라 한다)를 심리 재결하기 위하여 제2항부터 제4항까지의 규정에 따르는 외에는 해당 행정청의 직근 상급행정기관 소속으로 행정심판위원회를 둔다. 2 다음 각호에 정한 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구를 심리 재결하기 위하여 해당 행정 청 소속으로 행정심판위원회를 둔다. 1. 대통령 직속기관의 장 2. 국회사무총장 법원행정처장 헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장 3. 그 밖에 소관 감독행정기관이 없는 행정청 3 다음 각 호의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구를 심리 재결하기 위하여 부패방지 및 국민권익 위원회의 설치와 운영에 관한 법률 에 따른 국민권익위원회에 국무총리행정심판위원회를 둔다. 1. 특별시장 광역시장 도지사 제주특별자치도지사(교육감을 포함한다. 이하 같다)의 처분이나 부작위,

59 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 57 보유하지 않은 채 관련쟁송에 대한 판단이 이루어질 가능성이 높은 반면, 개인정보 행정심 판청구에 대한 심의 판단을 심의위원회가 담당하게 되면 개인정보 관련행정의 특수성을 고 려한 판단작용을 통하여 결국 정보주체의 권익구제에 이바지할 수 있게 될 것이다. 43) 이에 따르면, 예컨대 처리정보를 보유목적 외의 목적으로 이용하게 하거나 제공하지 아니하면 다른 법률에서 정하는 소관 업무를 수행할 수 없는 경우 에 대하여 불복을 제기하는 자가 청구한 행정심판에 대하여 심리하는 판단작용과 종국적인 행정심판청구의 裁 決 (adjudication)을 심의위원회가 행하게 될 것인바, 중립적인 심의와 재결로 공공기관의 개인 정보 활용편익에만 치우치지 않고 정보주체의 권익을 보호하는 차원에서 행정통제의 기제 가 발동할 수 있는 구조를 확보할 수 있다고 여겨진다. 그럼에도 불구하고, 행정쟁송가능성을 열어두는 해석을 취하면서 행정심판의 실질적 심 리 의결을 꾀하려는 筆 者 의 私 見 은 개인정보법 제10조제3항제2호의 경우처럼 심의위원회가 활용에 대한 확인이 존재함에도 행정심판을 담당함은 오히려 정보주체의 권익보장 실현에 제약을 가져올 수도 있는 맹점이 있음을 자인한다. 향후 보다 심도 깊은 연구로 발전시킬 것이다. Ⅳ. 결론에 갈음하여 행정소송이란 행정법관계에서 당사자간의 법률관계에 관한 분쟁을 법원이 심리 판단하는 정식의 행정쟁송을 말한다. 행정소송은 1 위법한 행정작용으로 인하여 침해된 국민의 권 익을 구제하는 권익구제기능과 2 행정청의 처분 등의 위법성 여부를 심사하는 것은 결국 행정의 합법성 및 합목적성을 확보하게 하므로 행정통제기능을 가진다. 따라서 제시된 사 안에서 논의될 수 있는 것은 권익구제로서 국가배상제도와 활용과 행정통제를 통한 권익구 그 밖에 국무총리나 중앙행정기관이 직근 상급행정기관이나 소관 감독 행정기관에 해당하는 처분이 나 부작위 2. 정부조직법 제3조 또는 다른 법률의 규정에 따라 설치된 국가특별지방행정기관(대통령령으로 정 하는 중앙행정기관에 소속된 국가특별지방행정기관을 제외한다)의 처분 또는 부작위 3. 국무총리나 행정 각 부 장관의 처분 또는 부작위 4 특별시장 광역시장 도지사 제주특별자치도지사에 소속된 각급 국가행정기관 또는 그 관할구역안에 있는 자치행정기관의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구를 심리 재결하기 위하여 각각 특별시장 광역 시장 도지사 제주특별자치도지사 소속으로 행정심판위원회를 둔다. 43) 행정심판법 제43조( 다른 법률과의 관계) 1행정심판에 관하여는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 이 법에 대한 특례를 다른 법률로 정 할 수 없다. 2행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하 여는 이 법이 정하는 바에 의한다.

60 58 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 제로서 행정쟁송의 활용을 함께 도모해야 할 것이나, 관건은 개인정보법의 해석상 한정된 특칙으로 볼 여지가 존재한다는 것이다. 문리해석상 해당사항에 한정하지 않는 문언을 반 대해석할 수도 있고 이로써 예시적 규율로 볼 여지도 없는 것은 아니지만 조속히 적절하게 개정되어야 할 것으로 본다. 더욱이 국가배상청구소송은 형식적 당사자소송으로 제기되어 야 하지만 실무에 있어서는 민사소송으로 다루고 있다는 점에 유의하면, 결국 개인정보법 에서 행정쟁송에 대한 규율을 달리 하여 명확히 규정하는 것이 요청된다. 이는 행정통제를 통한 권익구제로써 결국 개인정보 관련 행정의 법률적합성에 있어 헌법적 이념을 실현하는 중대한 문제라 할 것이다. 물론 개인정보법 소정의 CCTV 규율이 완벽한 것은 아니다. 이에 한정하여 비판적 논의를 분설하면 다음과 같다. 44) 그럼에도 본질적 문제가 더 중요하다는 단언으로 본고를 맺는다. 첫째, 개정 개인정보법 제4조의2는 제1항에서 공공기관의 장은 범죄예방 및 교통단속 등 공익을 위하여 필요한 경우에 행정절차법 제2조제6호에 따른 공청회 등 대통령령으로 정하는 절차를 거쳐 관련 전문가 및 이해관계인의 의견을 수렴한 후 폐쇄회로 텔레비전을 설치할 수 있다 라고 규정하고 있다. 45) CCTV에 의한 화상정보 수집 역시 개인정보의 수집 원칙에 의거하여 개인정보법 소정의 제원칙에 따라 수집되어야 함을 천명함으로써, 46) 개인 정보법 규율이 CCTV에 의한 화상정보의 수집에 대한 법적 근거이므로 헌법위반의 문제를 제거하고 있다. 그렇지만 법 시행령과 연계할 때에는 결국 입법기관이나 사법기관뿐만 아 니라 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 에 따른 공공금융기관, 즉 한국은행, 한국산 업은행, 한국수출입은행, 농협 수협 축협 중앙회 및 새마을금고 등이 적용범위에서 배제되 도록 시행령에 위임하고 있기 때문에 규율한계가 크다는 점을 지적할 수 있다. 둘째, 위 조항에 따라 의견수렴을 위한 공청회 등으로 민주적 정당성을 확보할 수 있는 가 하는 문제는 별론으로 하더라도 범죄예방 및 교통단속 등 공익을 위하여 필요한 경우 에 한하여 설치 가능하다 는 설치목적상의 한계요인을 정보주체의 권리와 비교형량하는 절 차적 요건에서 실질적 논의가 이루어지기 위해서는 지방자치단체별로 조례를 제정하거나 47) 44) 拙 稿, 우리나라 개인정보보호 법제와 CCTV 관련규정의 현황 문제점 검토 및 평가, 개인정보보호법 [안]에 대한 입법평가 워크숍 자료집, 한국법제연구원, 2007, 43~45쪽. 45) CCTV가 운용되는 공공장소에 체류하는 자가 아니라 하여도 의견수렴대상이 되어야 하나, 찬반양론 결과를 어떻게 결론으로 반영할 수 있을 것인지에 관한 문제점 역시 병존한다. 46) 개인정보법 제3조의2 (개인정보보호의 원칙) 1공공기관의 장은 개인정보를 수집하는 경우 그 목적을 명확히 하여야 하고, 목적에 필요한 최소한의 범위 안에서 적법하고 정당하게 수집하여야 하며, 목적 외의 용도로 활용하여서는 아니 된다. 2공공기관의 장은 처리정보의 정확성 및 최신성을 보장하고, 그 보호의 안전성을 확보하여야 한다. 3공공기관의 장은 개인정보관리의 책임관계를 명확히 하여야 한다. 4공공기관의 장은 개인정보의 수집 활용 등 개인정보의 취급에 관한 사항을 공개하여야 하며, 개인정 보처리에 있어서 처리정보의 열람청구권 등 정보주체의 권리를 보장하여야 한다. 47) 주민의 권리를 제한하는 CCTV 운용은 지방자치법 제22조 단서에 따라 법률유보원칙이 관철되어야 한다.

61 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 59 요건심사 및 영향평가에 관한 준칙을 제정하여 적절한 규제적용이 이루어지도록 보완할 필 요가 있다. 셋째, 같은 조 제2항에서는 설치된 폐쇄회로 텔레비전은 설치목적 범위를 넘어 카메라 를 임의로 조작하거나 다른 곳을 비추어서는 아니 되며, 녹음기능은 사용할 수 없다 라고 규정하고 있는바, CCTV 설치목적에 부합하지 않게 카메라 조작이 이루어질 경우 위 법 제 23조제3항 소정 구성요건에 해당되어 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처해 지는데, 이 경우 예컨대 교통상황파악용 CCTV 관제센터에서 이루어지는 줌인(zoom-in)에 대하여 CCTV 관리위탁에 따라 부정한 목적으로 제4조의2제2항을 위반하여 라고 하는 구 성요건에 부합되는지는 의문이다. 문리해석상 그 운용주체인 공공기관 소속의 개인정보처 리담당자를 수범자로 하고 있다고 볼 수 있기 때문이다. 물론 개인정보법은 제4조의3에서 CCTV 설치 및 관리 위탁에 관하여 규율하며 제9조제5항을 통하여 위탁기관에 대한 안전 성확보에 관하여 규정하고 있지만, 수탁기관인 관제센터에 복무하는 자에 대한 적절한 통 제를 보완해야 할 것으로 본다. 또한 개인정보법 제24조는 양벌규정을 두고 있는바, 행위자 인 공무원에 대한 벌칙 외에 행정기관에 대한 직접적인 제재는 고려되지 않은 것으로 여겨 진다는 점에서는 행정통제 관점에서 일정한 이격이 있다고 할 것이다. 오히려 해당기관의 정부업무평가와 연계하는 제재방안이 실질적일 수도 있을 것으로 사료된다. 넷째, 법 제4조의2는 제3항에서 공공기관의 장은 폐쇄회로 텔레비전을 설치하는 경우 정보주체가 이를 쉽게 인식할 수 있도록 다음 각 호의 사항을 기재한 안내판을 설치하는 등 필요한 조치를 취하여야 한다 라고 규정하면서 각호로 1 설치목적 및 장소, 2 촬영범 위 및 시간, 3 관리책임자 및 연락처 등을 규율하고 제5항에서 폐쇄회로 텔레비전의 설 치, 안내판 설치 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 라고 위임입법의 수권근 거를 명시하고 있다. 이에 따라 원거리 촬영 또는 교통흐름조사 등의 목적으로 CCTV를 설 치하는 경우로서 권리침해의 위험이 적은 경우 안내판 설치에 갈음하여 웹사이트에 일정사 항을 게재할 수 있는바, 정보주체에 CCTV 운용을 고지토록 하는 입법취지가 몰각되거나 안내판 설치로 오히려 감시적 압박을 가중할 수 있는 딜레마에 처해있음 역시 부인하기 어 려운 형편이다. 48) 48) CCTV 혹은 그 현존의 고지로 감시상황에의 주관적 인식을 복합적인 관점으로 비디오감시를 바라볼 수 있다. CCTV가 존재한다는 사실이 아니라 그것을 알려주는 신호체계로 인해 감시효과가 강화된다 는 것이다. 정보주체에게 CCTV 운용을 고지토록 함이, 명시적인 동의를 얻어 CCTV를 운영하도록 하 는 것보다 완화된 규범설정이면서도 정보주체의 권리보호와 정보활용의 규제완화에 있어 타당한 것으 로 이해되는 것과 달리, 고지신호 자체가 Michel Foucault의 Panopticon을 떠올리게 하고 있음을 알 수 있다; See Mark Cole, Signage and Surveillance, Surveillance & Society Vol.2, Ontario: The Surveillance Project, 2004, pp.430~445.

62 60 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 참 고 문 헌 강윤원, 헌법재판의 행정통제기능에 관한 소고, 헌법논총 제5집, 헌법재판소, 구자용, 행정의 책임과 행정통제에 관한 주요논의 검토, 한국행정학보 제24권 제2호, 한국 행정학회, 김유환, 미국행정법에서의 규제법규해석과 규제재량통제, 서울대학교 박사학위청구논문, 박재창, 행정기획과 행정통제, 행정학개론, 대영문화사, 이광윤 김민호, 최신행정법론, 법문사, 이민영, 우리나라 개인정보보호 법제와 CCTV 관련규정의 현황 문제점 검토 및 평가, 개인 정보보호법[안]에 대한 입법평가 워크숍 자료집, 한국법제연구원, 2007., 개인정보법제론, jinhan M&B, 2007., 방범용 CCTV의 운용에 대한 항고소송 검토, 정보통신정책 통권 제361호, 정보통신 정책연구원, Lisa Schultz Bressman, Beyond Accountability: Arbitrariness and Legitimacy in the Administrative State, 78 N.Y.U.L. Rev. 461 (2003). Mark Cole, Signage and Surveillance, Surveillance & Society Vol.2, Ontario: The Surveillance Project, Richard B. Stewart, The Reformation of American Administration Law, 88 Harv. L. Rev (1975). Günter Püttner, Allgemeines Verwaltungsrecht, Neuwied: Werner Verlag, Wolfgang Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle; Perspektiven, in: Schmidt- Aßmann & Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, Baden-Baden: Nomos Verlag, 田 村 昭 三 郞, 法 治 行 政 の 原 則 の 成 立, 公 法 の 基 本 問 題, 東 京 : 有 斐 閣, 1984.

63 개인정보에 관한 행정통제와 권익구제의 법적 연구 61 Abstract The legal basis of installation and operating standard related to close-circuit television put in practice by public agencies has been arranged in Act on the Protection of Personal Information maintained by Public Agencies, because it is unconstitutional without them. Although it is formally constitutional, materially is it unlawful from the viewpoint of administrative legalism, erhebliche Rechtsmäßigkeit der Verwaltung. Moreover such statute is lack in justification of administrative control. This article suggests two solutions in aspect of administrative control to contribute intensification of ensuring rights and interests. First, related section should be revised as procedural guarantee of administrative appeal and litigation for administrative remedies through administrative control. Second, authority and organization for administrative inquiry should be endowed with DCPPI, Deliberation Committee on Protection of Personal Information. Key word : personal information, administrative control, administrative remedies, proceedings of administrative law, close-circuit television

64 62 논 문 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 A few thoughts on the metadata in the discovery 金 度 勳 법무부 법무자문위원회 전문위원, 법학박사 요 약 문 각종자료의 전자화로 말미암아 저장되는 자료의 종류와 범위가 급격하게 증가함에 따 라 방대한 자료를 체계적으로 분류 및 관리하기 위한 방법이 필요하게 되었는데, 그러한 방법의 하나로 메타 데이터라는 것이 개발 및 연구되고 있다. 일반적으로 메타 데이터란 데이터에 관한 데이터로 알려져 있으며, 단순히 스크린 상에서 해당 전자적 자료를 보는 것만으로는 드러나지 않는 특성을 가지고 있다. 이와 같은 특성을 가진 메타 데이터를 증거로써 사용할 경우 소송절차에도 영향을 미칠 것이라는 예측이 가능하고 이에 대한 논의가 필요해 보인다. 하지만 현재 우리 소송법상 전자적 자료 전반에 걸친 논의나 메타 데이터 자체가 문 제된 예는 찾아보기 어렵다. 이에 비해 증거개시제도를 가진 미국의 경우 최근들어 메타 데이터와 관련된 논의가 비교적 활발하게 이루어지고 있다. 이러한 논의는 전자증거개시 와 관련하여 개정된 연방민사소송규칙에 일부 반영되었지만 여전히 많은 부분이 법원의 해석과 판단에 맡겨져 있다. 따라서 증거개시절차상 메타 데이터의 취급에 관한 개정 연 방민사소송규칙과 연방법원의 태도를 살펴볼 필요가 있다. 이를 통해 향후 우리 소송현 실에서 메타 데이터와 관련하여 발생할 수 있는 문제를 예방 및 해결하기 위한 논의의 토대를 마련할 수 있을 것이다. 주제어 : 證 據 開 示, 電 子 證 據 開 示, 電 子 的 資 料, 메타 데이터, 미연방민사소송규칙

65 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 63 < 目 次 > Ⅰ. 序 說 Ⅱ. 메타 데이터의 意 義 1. 메타 데이터의 槪 念 2. 메타 데이터에 포함되는 內 容 3. 證 據 로써의 메타 데이터 Ⅲ. 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터 1. 證 據 開 示 對 象 으로서의 메타 데이터 2. 메타 데이터의 提 出 3. 電 子 的 資 料 의 提 出 形 態 에 따른 變 化 Ⅳ. 평가와 시사점 1. 電 子 的 資 料 에 관한 一 般 規 定 의 마련 2. 電 子 的 資 料 의 特 性 에 대한 考 慮 와 提 出 形 態 의 指 定 Ⅰ. 序 說 전자적 자료(electronically stored information)의 관리성이라는 특성은 사회 전 영역에 걸 쳐 각종 자료를 전자화 된 데이터의 형태로 저장 및 사용하도록 유혹하고 있다. 자료를 전 자화된 데이터의 형태로 만들어서 보존 및 관리할 경우 저비용 고효율이라는 결과를 얻을 수 있기 때문에 기업, 각종 국가기관 심지어 개인까지 새롭게 자료를 만들 경우 전자화된 데이터의 형태를 선호하게 되었고, 여기서 한 걸음 더 나아가 기존의 자료들까지 전자화하 여 보존하는 현상이 나타나게 된 것이다. 실제로 현재 생산되는 자료의 90%이상이 전자적 자료의 형태로 만들어질 정도로 사회 전 분야에 걸친 자료의 전자화가 진행되고 있다. 1) 이 처럼 각종자료의 전자화로 말미암아 저장되는 자료의 종류와 범위가 급격하게 증가함에 따 라 2) 방대한 자료를 체계적으로 분류 및 관리하기 위한 방법이 필요하게 되었는데, 그러한 방법의 하나로 메타 데이터(metadata) 라는 것이 개발 및 연구되고 있다. 3) 유용한 자료가 아무리 많다할지라도 필요한 자료를 적절한 시기에 알맞은 방법으로 찾아서 활용하지 못한 다면 결국 그 자료의 존재가치는 없는 것과 마찬가지일 것인데, 4) 이러한 문제를 효율적으 1) Stephen M. Dorvee, ELECTRONIC DISCOVERY IN TECHNOLOGY LITIGATION, 734 PLI/Pat 417, 425(2003). 2) 과거에는 공간과 비용의 제약으로 인해 보존하지 않던 자료까지 전자화를 통해 보존하기 시작함에 따 른 결과이다. 3) 메타 데이터라는 용어가 비교적 최근에 관심을 받기 시작하기는 했지만, 이는 1980년대에 처음 등장하 였고, 1988년에 NASA가 작성한 Directory Interchange Format Manual 에서 처음으로 사용되었다. 4) 나무를 숨기기 가장 좋은 장소는 안개 속이다. 만약 자원에 대한 적절한 메타 데이터를 생산하지 않고 이를 무심코 인터넷이나 넓은 전자정보 속에 둔다면 이는 안개 속에 나무를 숨기는 것과 같다. 비록 지

66 64 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 로 해결하기 위한 방안의 하나가 바로 메타 데이터인 것이다. 각종 자료가 전자화 되고 있 는 현실을 볼 때 메타 데이터의 활용은 더욱 가속화 될 것으로 여겨진다. 이처럼 각종 자 료의 전자화와 이에 따른 메타 데이터의 등장은 소송절차에도 영향을 미칠 것이라는 예측 이 가능하고 이에 대한 논의가 필요해 보인다. 현재 우리 민사소송절차에서 전자문서의 이용 5) 및 증거로서의 전자문서에 관한 논의는 있지만, 전자문서가 무엇인지 그리고 그 범위는 어떻게 보아야 할지에 대한 논의도 아직 끝나지 않았고, 소송절차에서 전자문서를 사용할 수 있는 범위 역시 협소하여 민사소송절 차에서 전자문서 그 자체가 증거로서 제출되는 예가 많지 않다. 실제로 소송법상 전자적 자료 전반에 걸친 논의나 메타 데이터 자체가 문제된 예는 찾아보기 어렵다. 이러한 우리 의 실정에 비해 증거개시제도(Discovery)를 가진 미국의 경우 메타 데이터가 증거개시의 대상이 되는지, 증거개시의 대상으로 볼 수 있다면 그 범위는 어느 정도로 인정해야 할 것 인지 등 증거개시절차에서의 메타 데이터에 대한 적절한 취급에 관한 논의가 최근 비교적 활발하게 이루어지고 있으며, 6) 이러한 논의는 최근 전자증거개시(E-Discovery)와 관련하여 2006년 12월 연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil Procedure)의 개정 7) 이 이루어지면서 일부 반영되기도 하였다. 하지만 메타 데이터와 관련하여서는 구체적 기준이 제시되지 않 았고, 각종 쟁점에 대해 여전히 명확하지 않은 부분이 많아 아직 많은 부분이 법원의 판단 에 맡겨져 있다. 8) 따라서 메타 데이터와 관련된 연방민사소송규칙의 개정내용과 법원의 관 련 판결을 살펴봄으로써 향후 우리 소송현실에서 메타 데이터와 관련하여 발생할 수 있는 문제를 예방 및 해결하기 위한 논의의 토대를 마련할 수 있을 것이다. 이하에서는 먼저 메타 데이터에 관한 일반적인 내용을 간략히 살펴보고, 증거개시절차에 서의 메타 데이터의 취급에 관한 연방민사소송규칙의 내용과 연방법원의 태도를 살펴본 후, 이에 대한 평가와 시사점에 대해 간략히 검토해 보도록 하겠다. 금은 전자적 수단을 이용해 방대한 양의 정보와 데이터를 쉽게 이용할 수 있지만, 이것이 언제든지 항 상 가능한 것은 아니다; 윤갑향, 전자정부 메타 데이터 표준, 한국기록관리학회지 제5권 제1호(2005), 111면. 5) 독촉절차의 경우 전자문서를 사용해 절차를 진행할 수 있도록 하고 있다(독촉절차에서의 전자문서 이 용 등에 관한 법률(제정 법률 제8057호)). 6) Campbell C. Steele, ATTORNEYS BEWARE: META DATA'S IMPACT ON PRIVILEGE, WORK PRODUCT, AND THE ETHICAL RULES, 35 U.Mem.L.Rev. 911(2005). 7) 개정에 관한 구체적인 내용은 김도훈, 전자증거개시에 관한 미연방민사소송규칙 개정에 대한 소고, 인터넷 법률 제40호(2007) 참조. 8) 실무에서 역시 변호사들이나 로펌 직원들이라면 메타 데이터에 대해 들어본 적이 있겠지만 대부분의 경우 그것이 어떻게 작용할지에 대해 제대로 이해하고 있지 못한 것이 현실이다; Sheila Blackford, METADATA-Danger or Delight?, 66-MAY Or.St.B.Bull. 29, 29(2006).

67 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 65 Ⅱ. 메타 데이터의 意 義 1. 메타 데이터의 槪 念 전자적 자료와 전자적 의사소통이 일반화된 사회에서 메타 데이터는 다양한 의미로 사용 되고 있는데, 9) 메타 데이터는 실제로 개념정의가 나타내는 것보다 훨씬 광범위한 내용을 포함하고 있다. 10) 일반적으로 메타 데이터는 데이터에 관한 데이터(data about data) 로 알려져 있다. 11) 즉, 메타 데이터는 해당 자료의 내용, 구조, 맥락 등을 설명함과 아울러, 그 것의 모든 관리단계에 걸친 관리조치들에 대한 정보를 제공해주는 정보자원에 관한 데이 터 로 실제 정보자원 그 자체가 아니라, 자원이 가지고 있는 속성, 특징 등에 대한 정보를 말하는 것이다. 12) 예를 들어, 도서관의 카드 인덱스 카탈로그에서처럼 분류번호, 제목, 저 자, 년도, 출판사 등과 같이 해당 자료에 대한 정보가 바로 그 자료에 대한 메타 데이터가 되는 것이다. 비단 텍스트 형태의 자료뿐만 아니라 음성이나 영상형태의 전자적 자료 역시 메타 데이터를 가질 수 있고, 여기에는 코딩기법이나 재생시간 등의 정보가 포함될 수 있다. 이에서 나아가 메타 데이터가 자동으로 생성되는 시스템 데이터 형태의 데이터 13) 뿐만 아 니라 의도적으로 숨긴 임베디드 형태의 데이터 14) 까지 포함하는 개념으로 해석하는 견해도 있다. 15)16) 이 경우 임베디드 데이터(embedded data) 17) 를 메타 데이터의 한 유형으로 보는 것인데, 실제로 증거개시절차에서 부주의한 자료 노출로 문제가 될 소지가 많은 것이 바로 9) Susan Ardisson, MINING FOR METATDAT: ETHICAL CONSIDERATIONS, 10 NO.1 Lawyers J. 7(2008). 10) W.Lawrence Wescott II, The increasing importance of metadata in electronic discovery, 14 Rich J.L. & Tech. 10, 10(2008). 11) Sharon D. Nelson & Bruce A. Olson & John W. Simek, THE ELECTRONIC EVIDENCE AND DISCOVERY HANDBOOK, 274, AMERICAN BAR ASSOCIATION (2006). 12) 윤갑향, 앞의 논문, 111면. 13) 사용자 이름, 이니셜, 회사 또는 조직 이름, 컴퓨터 이름 등과 같은 정보를 말한다. 14) 숨겨진 텍스트, 스프레드 쉬트의 공식 등과 같은 정보를 말한다. 15) Maryland 미연방지방법원은 전자적 자료에 대한 증거개시를 위한 프로토콜(protocol)에서 메타 데이터 의 기본적 유형으로 System Metadata, Substantive Metadata, Embedded Metadata를 제시하고 있다; United States District Court for the District of Maryland, Suggested Protocol for Discovery of Electronically Stored Information, at 25, [hereinafter Suggested Protocol]. 16) 메타 데이터를 포함하는 파일을 OLE(object linking and embedding) 라 표현하기도 한다; Peter Mierzwa, METADATA: NOW YOU DON'T SEE IT - NOW YOU DO, 10-OCT CBA Rec. 52, 52(2006) 17) 임베디드 데이터 역시 데이터에 관한 정보라는 점에서 메타 데이터와 유사하며, 해당 전자적 자료의 종속적 정보를 포함하고 있는 것이 일반적이다. 다만 자동적으로 생성되는 경향을 가진 메타 데이터와 달리 임베디드 데이터는 사용자에 의해 의도적으로 생성되는 것이 일반적이라는 점에서 차이가 있다.

68 66 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 임베디드 형태의 메타 데이터이다. 18) 다만 임베디드 데이터의 경우 원 자료의 종속적 데이 터가 될 수도 있지만 그 자체로 원 자료가 될 수 있다는 점에서 그 범위를 정함에 있어 또 다른 문제가 제기될 수 있어 보인다. 한편 이러한 유형을 나누지 않고 단순히 데이터를 출 력하거나 스크린 상에서 특정한 작업을 거치지 않고 바로 볼 수 없는 전자적 자료를 19) 총 칭하여 메타 데이터라 칭하는 견해도 있다. 20) 이처럼 메타 데이터의 개념에 대한 논의는 결국 명확한 정의가 아니라 범위의 문제가 될 수밖에 없어 보이며, 21) 오히려 원 자료에 부수적 또는 종속적인 역할을 한다는 공통된 특 성을 어떻게 반영할 수 있을지에 대한 배려가 필요하다고 여겨진다. 나아가 증거로써 원 자료와 메타 데이터에 대해 달리 취급한다면 어디까지를 원 자료로 보아야 하고 어디까지 를 메타 데이터로 보아야 하는지에 대한 기준도 필요할 것이다. 2. 메타 데이터에 포함되는 內 容 메타 데이터에 포함되는 내용은 넓게는 메타 데이터의 유형에 따라 좁게는 당해 메타 데 이터를 생성시키는 프로그램에 따라 달라질 수 있다. 우선 임베디드 형태의 메타 데이터의 경우 해당 데이터를 생성하는 당사자가 특정 내용 또는 정보를 숨기는 것이므로 포함되는 내용은 일반적인 것이 아니라, 당사자가 임의의 내 용을 포함시킬 수 있다. 편집자 주나 변호사와 의뢰인간에 전자문서를 주고받는 과정에서 당해 자료에 대한 소송전략 등을 포함시키는 것 22) 을 예로 들 수 있다. 다음으로 시스템 데이터 형태의 메타 데이터는 일반적인 워드 프로그램을 통해 전자문서 를 생성할 경우 자동으로 생성되는 것으로 포함되는 내용이 비교적 정형화 되어 있다. 23) 마이크로소프트사의 MS Word 를 기준으로 했을 때 자동으로 생성되는 메타 데이터는 사 18) Susan Ardisson, supra note, at 7. 19) 메타 데이터의 이러한 보이지 않는 특성으로 인해 보이지 않는 전자 잉크 라 표현되기도 한다; Jembaa Cole, When invisible electronic ink leaves red faces : Tactical, legal and ethical consequences of the failure to remove meta data, 1 Shidler J. L. Com. & Tech. 8(2005). 20) DC Bar Opinion 341(September, 2007). 21) 이처럼 메타 데이터라는 용어는 명확한 정의가 없기 때문에 이를 법규를 위한 근거로 사용하는 것은 혼란을 초래할 수 있다는 지적도 있다; Lucia Cucu, THE REQUIREMENT FOR METADATA PRODUCTION UNDER WILLIAMS V. SPRINT/UNITED MANAGEMENT CO.: AN UNNECESSARY BURDEN FOR LITIGANTS ENGAGED IN ELECTRONIC DISCOVERY, 93 Cornell L. Rev. 221, 237(2007). 22) 변호사와 의뢰인간의 전자문서교환과정에서 코멘트를 삽입하였으나 이를 삭제하지 않은 상태로 당해 자료를 제출하여 정보가 노출된 사례와 공표된 정보출처의 오류로 인한 문제와 관련하여 Brian D. Zall, METADATA: HIDDEN INFORMATION IN MICROSOFT WORD DOCUMENTS AND ITS ETHICAL IMPLICATIONS, 33-OCT Colo.Law.53(2004) 참조. 23) 이는 문서의 편집, 보기, 관리 및 검색 기능을 향상시키기 위한 여러 가지 목적으로 사용된다.

69 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 67 용자 이름, 이니셜, 회사 또는 조직 이름, 컴퓨터 이름, 문서가 저장된 네트워크 서버 또는 하드 디스크 이름, 기타 파일 속성 및 요약 정보, 포함된 OLE(object linking and embedding) 개체의 볼 수 없는 부분, 문서 변경 내용, 문서 버전, 서식 파일 정보, 숨겨진 텍스트 등을 들 수 있다. 24) 다만 이러한 메타 데이터는 어떠한 프로그램을 사용하는지에 따라 달라질 수도 있고, 사용자가 설정을 통해 포함시킬 내용과 제외할 내용을 선택할 수 도 있다. 마지막으로 이러한 형태의 메타 데이터는 아래의 그림1과 같이 단순히 커서를 해 당 파일에 가져가는 것만으로도 표시되는 내용도 있고, 특정 프로그램이나 작업을 통해서 만 열람이 가능한 것도 있는데, 이 역시 어떠한 프로그램을 사용하는가에 따라 달라진다. 3. 證 據 로써의 메타 데이터 [그림 1] 증거개시절차에서 메타 데이터가 문제되기 시작한 초창기 Sedona Working Group은 대 부분의 사안에서 메타 데이터는 관련성이 없고 보존할 필요도 없다고 지적한 바 있다. 25) 하지만 이후 메타 데이터가 여러 사안에서 문제되기 시작하면서 이러한 태도는 조금씩 변 24) 25) Sedona Conference Working Group, The Sedona Principles: Best Practices Recommendations and Principles for Addressing Electronic Document Production (2004).

70 68 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 하기 시작하고 있다. 26) 아직 메타 데이터를 증거로써 본격적으로 활용할 수 있는 단계는 아니라 하더라도 증거로써의 메타 데이터에 대한 잠재적 가치는 충분하다고 여겨진다. 먼 저 임베디드 형태의 메타 데이터의 경우 증거조사과정에서 증거로서 제시된 해당 전자적 자료와 관련하여 숨겨진 여러 가지 추가적 정보를 얻을 수 있을 것이며 증거자료로써 활용 될 수 있을 것이다. 또한 시스템 데이터 형태의 메타 데이터를 통해 획득한 당해 자료 자 체에 대한 추가적인 정보는 당해 자료의 진정성 여부를 판단함에 있어 도움을 제공할 수 있고, 특정 사용자의 특정 시간에의 접근 등과 같은 정보는 당해 자료를 사용했다는 사실 등을 증명할 수 있는 방법이 될 수도 있을 것이다. 27) 나아가 법관이 자유심증주의에 따라 제출된 전자적 자료의 증거력을 평가할 때 합리적인 기준의 역할을 할 수도 있다. 28) 이처 럼 메타 데이터는 가시적인 자료에 대한 추가적 설명을 가능케 할 수 있기 때문에 원 자료 보다 오히려 더 중요할 수 있는 잠재력을 가지고 있다고 주장되기도 한다. 29) 미국의 경우 실제로 저작권침해와 관련된 Hagenbuch v. 3B6 Sistemi Elettronici Industrali S.R.L. 사안 30) 에서 피고가 제출대상이 되는 전자적 자료를 이미지 형태로 제출하였다. 이에 대해 원고는 당해 자료가 언제 생성 및 수정되었으며, 이메일이 첨부자료를 포함하고 있는 지 그리고 누구에게 보내졌는지 등과 같은 흔적을 나타내는 메타 데이터가 결여되었음을 주장하였다. 이에 대해 법원은 원고가 요구한 자료의 관련성이 인정되며, 당해 자료가 피고 의 특권(privilege) 31) 이 인정되는 내용을 포함하고 있다고 여겨지지 않다고 판단하여 원고 의 주장을 받아들였다. 당해 사안에서 메타 데이터는 당해 자료를 피고가 언제 소유했는지 등에 대한 사실을 알 수 있도록 해 줌으로써 원고가 그러한 사실을 증명함에 있어 결정적 인 역할을 하고 있다. 또한 Krumwiede v. Brighton Associates, L.L.C.사안 32) 에서는 증거로 써 제출된 노트북의 하드 디스크에서 메타 데이터를 검색 및 분석한 결과 제출 당일 수천 개의 파일이 접속, 이동, 삭제된 사실이 드러났고, 법원은 그러한 행위는 대상 파일에 대한 의심을 확실하게 하기 때문에 증명방해에 해당한다는 판단을 하였다. 26) Sedona Conference Working Group, The Sedona Principles: Best Practices Recommendations and Principles for Addressing Electronic Document Production(2007). 27) Philip J. Favro, A NEW FRONTIER IN ELECTRONIC DISCOVERY: PRESERVING AND OBTAINING METADATA, 13 B.U.J.Sci.&Tech.L.1, 11(2007). 28) 전자적 자료의 양이 전반적이고 지속적으로 늘어감에 따라 변호사들은 방대한 데이터에서 주요사실을 분류하고 증명하는 것을 돕기 위해 가능한 한 많은 수단을 필요로 하게 될 것이며, 메타 데이터는 이 러한 노력에 도움이 되는 중요한 수단이었고, 앞으로도 그러할 것이라는 지적에는 W.Lawrence Wescott II, supra note(2008) 참조. 29) 230 F.R.D. 640(D. Kan. 2005). 30) 2006 WL (N.D.Ill., 2006). 31) 특정인에 대해 또는 특정물에 관해 부여되는 또는 인정되는 특권, 면책 또는 면제를 의미한다. 32) 2006 WL (N.D.Ill., 2006).

71 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 69 Ⅲ. 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터 1. 證 據 開 示 對 象 으로서의 메타 데이터 가. 개정 연방민사소송규칙 개정 전 연방민사소송규칙은 증거개시대상으로 데이터(data)와 데이터 편집물(data compilation) 을 포함시키고 있었으나, 개정 연방민사소송규칙은 이를 삭제하고 전자적 자 료(electronically stored information) 를 증거개시의 대상으로 할 수 있도록 관련 규정을 정 비하였다. 33) 다만 메타 데이터라는 표현이 연방민사소송규칙상 명시적으로 나타나 있지는 않으며, 규칙자문위원회(Advisory Committee)의 자문내용에 등장하고 있을 뿐이다. 34) 일단 메타 데이터를 전자적 자료의 한 유형이라 본다면 이러한 개정으로 메타 데이터 역시 증거개시의 대상으로 삼을 수 있는 명확한 근거가 마련된 것으로 해석할 수 있을 것이다. 다 만 앞서 메타 데이터의 개념에서 살핀 것과 같이 메타 데이터라는 용어에 대한 명확한 정의 가 내려져 있지 않기 때문에 증거개시의 범위 등을 판단하기 위한 일정한 기준이 필요해 보 이며, 현재 이러한 기준의 마련은 학설과 판례의 몫으로 남겨져 있다. 35) 따라서 증거개시절 차에서의 메타 데이터의 취급과 관련된 연방법원의 태도가 여전히 큰 의미를 가지고 있다. 나. 연방법원의 태도 아직까지 증거개시절차에서 메타 데이터를 취급하는 것과 관련하여 충분한 판례가 축적 되어 있지는 않다. 예를 들어 2000년 1월에서 2005년 10월까지 모든 연방사건 데이터 중에 서 메타 데이터와 관련된 사안이 약 18개에 불과할 정도로 메타 데이터와 관련된 판례가 드물었고, 36) 그 마저도 대부분 증거개시절차와는 관련이 없는 것이었다. 37) 2005년의 Williams v. Sprint/United Management Co. 사안 38) 에 이르러서야 증거개시절차에서의 메 33) 최근 전자적 자료에 대한 증거개시절차의 효율적 합리적 운영을 위해 미연방민사소송규칙 중 Rule 16, Rule 26, Rule 33, Rule 34, Rule 37, Rule 45가 개정된 바 있다. 34) 규칙 26(f)에 대한 논의 중에 메타 데이터와 관련된 논의가 이루어진 바 있다; Fed. R. Civ. P. 26(f), advisory comm.'s notes. 35) 메타 데이터를 전자증거개시의 대상에 포함시킬는지 여부에 대한 판단을 함에 있어 다양한 기준들이 고려요소로 지적되고 있다. 예를 들면, 관련성 유무, 접근성 유무, 누적성 유무, 발생비용의 범위 등이 거론되고 있다; Lee H. Rosenthal, A FEW THOUGHTS ON ELECTRONIC DISCOVERY AFTER DECEMBER 1, 2006, 116 Yale L.J.Pocket Part 167, 188(2006). 36) Lucia Cucu, supra note, at ) 230 F.R.D. 640(D.Kan.,2005). 38) Id.

72 70 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 타 데이터의 취급에 관한 심도 있는 논의가 이루어지기 시작했고, 그 이전 판례들은 쟁점 을 간단히 다룬 것에 지나지 않았다. 39) 실제로 증거개시절차에서 메타 데이터가 어떤 의미를 가지는 것인지에 대한 여러 법원의 판단은 다소의 차이가 있다. 예를 들어 In re Priceline.com Inc. Securities Litigation 사안 40) 의 경우, 원고가 증거개시절차에서 전자적 자료의 제출을 신청했는데, 피고는 백업(backup) 을 목적으로 자료를 저장한 상태였기 때문에 열람 및 검색이 다소 어려운 형태로 자료를 보관하고 있었다. 법원은 피고로 하여금 당해 자료를 PDF(Portable Document Format)나 TIFF(Tagged Image File Format) 형태로 변환하는 것은 허용하였으나, 당해 전자적 자료의 열람 및 검색을 위해 메타 데이터가 포함된 형태로 당해 자료를 제출할 것을 명했다. 즉 당해 사안에서의 메타 데이터는 자료명, 저장위치, 주제 등을 묘사하는 핵심어 등과 같은 시스템 데이터 형식의 자료를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 반면에 Williams 사안 41) 의 경 우, 법원은 피고로 하여금 제출명령의 대상인 엑셀파일에 저장된 스프레드 쉬트(spread sheets) 내의 특정 셀에 저장된 공식 역시 함께 원고에게 제공하도록 하였다. 법원은 스프 레드 쉬트에 포함된 공식을 메타 데이터로 판단하였고, 당해 사안에서 메타 데이터는 임베 디드 형태의 데이터를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 다만 왜 그러한 공식이 당해 전자문서 의 내용의 일부가 아니라 메타 데이터인지는 명확하게 나타나 있지 않다. 42) 이처럼 어떤 데이터를 메타 데이터로 볼 것이며, 어디까지를 메타 데이터로 볼 것인지에 대한 기준은 판례에서도 여전히 모호한 것이 현실이다. 2. 메타 데이터의 提 出 앞서 살핀 바와 같이 메타 데이터가 증거개시의 대상이 된다면 이의 제출을 일반화 하여 모든 사안에서 모든 메타 데이터의 제출을 원칙으로 할 것인지 아니면 제한적으로 제출하 도록 할 것인지에 대한 기준이 필요할 것이다. 가. 개정 연방민사소송규칙 개정 연방민사소송규칙 26(a)(1)(B)는 초기공개(initial disclosure)단계에서 각 당사자로 하 여금 전자적 자료를 제출하도록 하고 있고, 43) 개정 연방민사소송규칙 26(b)(2)(B)는 합리적 39) Lucia Cucu, supra note, at ) 233 F.R.D. 88(D.Conn.2005). 41) 230 F.R.D. 640(D.Kan.,2005). 42) Lucia Cucu, supra note, at ) 김도훈, 앞의 논문 7, 면 참조.

73 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 71 으로 접근이 어려운 전자적 자료의 제출과 관련하여 당사자가 과도한 부담이나 비용 때문에 합리적으로 접근이 어렵다는 사실을 입증한 경우 당해 전자적 자료를 제출할 필요가 없는 것 으로 규정하고 있다. 44) 다만 증거개시를 요구받은 당사자가 이러한 사실을 입증한다하더라도 법원은 증거개시를 요구하는 당사자가 합리적인 근거를 제시할 경우 증거개시를 명할 수도 있다. 즉 합리적 근거가 있는 경우 합리적 접근이 곤란한 경우라 하더라도 당해 전자적 자료 의 제출을 명할 수 있다는 것이다. 또한 개정 연방민사소송규칙 16(b)와 26(f)는 당사자들이 전자적 자료와 관련된 여러 가지 쟁점에 대해 합의를 할 수 있는 기회를 부여하고 있다. 45) 이러한 규정에 입각해 판단할 경우 전자적 자료의 한 유형에 해당하는 메타 데이터 역시 초기공개의 대상이 되며, 합리적으로 접근이 어려운 경우에 한해 제출하지 않을 수 있고, 당사자의 합의에 따라 제출 및 제한이 가능하다고 해석할 수 있을 것이다. 그리고 메타 데 이터의 일반적 제출범위가 특정되어 있지 않기 때문에 증거개시의 일반원칙에 따라 관련성 이 있는 메타 데이터의 제출이 필요하다고 해석할 수 있다. 또한 개정 연방민사소송규칙 34(b)에 따라 제출을 요구하는 자가 제출되어야 할 전자적 자료의 형태를 특정할 수 있도 록 하고 있는데, 46) 당해 자료가 메타 데이터를 포함하고 있다면 제출을 요구하는 당사자는 메타 데이터를 함께 특정할 수 있을 것이고 제출을 요구받은 당사자는 이에 대한 대응으로 전자적 자료의 제출을 위해 요구된 형태에 대해 이의를 제기할 수 있을 것이다. 메타 데이 터 역시 전자적 자료의 한 유형이므로 이를 제출함에 있어 비용이 과도하게 발생하는 경우 가 종종 발생하는데, 이때 비용부담과 관련하여 개정 연방민사소송규칙 26(b)(2)(B)에 따라 메타 데이터에 대한 합리적 접근이 어려운 경우 당사자가 그러한 사실을 입증하면 메타 데 이터를 제출하지 않을 수 있을 것이다. 다만 메타 데이터의 제출을 요구하는 당사자가 합 리적 근거를 제시할 경우 법원은 합리적 접근이 어려운 경우라 하더라도 메타 데이터의 제 출을 요구할 수 있을 것이다. 법은 구체적으로 요구되는 경우가 아니라면 당사자들이 소송을 하는 동안 메타 데이터를 보존해야 할 의무가 있는지 여부에 대해서는 명확하게 표현하고 있지 않다. 나. 연방법원의 태도 메타 데이터의 보존 및 제출에 대한 연방법원의 입장은 초기에는 전자증거개시에서 데이 터의 방대성과 메타 데이터의 부수적인 속성 때문에 부정적인 입장이 우세하였다. 하지만 44) 위의 논문, 145면 참조. 45) 위의 논문, 면 참조. 46) 위의 논문, 면 참조(The request: (A) must describe with reasonable particularity each item or category of items to be inspected; (B) must specify a reasonable time, place, and manner for the inspection and for performing the related acts; and (C) may specify the form or forms in which electronically stored information is to be produced).

74 72 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 메타 데이터가 광범위한 데이터에 대한 검색가능성을 높였기 때문에 데이터의 방대성은 오 히려 메타 데이터의 중요성을 부각시켰고, 점차로 전자적 자료의 진정성을 확인하고 특권 을 주장함에 있어 메타 데이터의 사용에 대한 인식이 증대되기 시작했다. 여러 판례가 Sedona Conference에서 제시된 지침 47) 을 상당부분 참조하여 판단을 내리고 있는데, 초기 Sedona Conference에서 제시된 지침은 분쟁해결을 위한 자료가 아니라면 법 원의 명령이나 당사자의 합의가 없는 한 메타 데이터의 보존 및 제출이 불필요하다는 입장 을 취하고 있었다. 48) Sedona Conference에서 지침을 마련하면서 메타 데이터를 보존 및 제 출하도록 함으로써 타인의 고의 또는 과실에 의한 증거의 훼손을 용이하게 하고, 원 형태 로 전자적 자료를 보존하는 것이 추가적 절차나 비용을 초래하지 않고 관련된 메타 데이터 를 보존하며, 어떤 메타 데이터의 삭제는 추가적 비용을 포함할 수 있고, 메타 데이터의 보 존 및 제출에 대한 실패는 제출당사자로 하여금 메타 데이터가 문서의 진정성에 대한 판단 과 관련이 있는 경우 이를 주장할 기회를 뺏는 것이 될 수 있다는 것을 메타 데이터의 보 존 및 제출의 이점이라고 판단하였다. 49) 하지만 이러한 이점에도 불구하고 대부분의 메타 데이터가 증거로서의 가치를 가지지 못하며 이를 검토하는데 소요되는 시간과 비용은 자원 의 낭비라고 지적하면서, 50) 대부분의 사안에서 제출당사자가 메타 데이터의 보존과 제출을 위해 특별한 노력을 기울일 필요가 없다고 결론을 내린 바 있다. 51) 실제로 메타 데이터로 인한 자료노출이 문제되기 시작하면서 52)53) 초창기 많은 실무가들은 특권이 인정되는 자료 가 노출될 위험을 고려하여 변호사들로 하여금 메타 데이터를 삭제하거나, 54) 최소화할 것 을 권고하고 메타 데이터의 존재와 이의 가치에 대한 교육이 필요함을 역설한 바 있다. 55) 최근에 들어서는 메타 데이터의 중요성이 지속적으로 제기되면서 메타 데이터의 보존과 제 47) Sedona Conference Working Group, The Sedona Principles: Best Practices Recommendations and Principles for Addressing Electronic Document Production (2004). 48) Id. 49) Id. at ) Id. 51) Id. 52) 실제로 변호사들이 증거개시를 위해 전자문서를 작성 및 제출하는 과정에서 새롭게 전자문서를 만드 는 것이 아니라 기존에 이미 작성되었던 템플릿을 활용하거나 이를 수정하여 다시 만드는 형태로 활 용하는 것이 일반적이었기 때문에 메타 데이터에 대한 인식부족으로 주요정보 혹은 비밀정보가 노출 되는 일이 자주 발생하였다; Jembaa Cole, supra note, at 9 53) 메타 데이터로 인한 부주의한 노출과 관련하여, 전자적 자료를 제출받은 상대방 변호사가 이를 조사하 여 메타 데이터를 검색 및 열람하는 것이 법조윤리에 반하는 것은 아닌지와 관련하여서도 논의가 진 행중에 있다; Donald R. Lundberg, MINING FOR METADATA: ETHICS QUESTIONS SURROUNDING INADVERTENTLY SENT EMBEDDED DATA, 50-FEB Res Gestae 35(2007); J. Brian Beckham, Production, Preservation and Disclosure of Metadata, 7 Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 1(2006); Peter Mierzwa, supra note; Susan Ardisson, supra note 참조. 54) J. Brian Beckham, supra note, at 13(2006). 55) Jembaa Cole, supra note, at

75 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 73 출에 적대적이었던 권고부분은 최근 삭제되었고, 56) 새롭게 만들어진 지침 Principle 12에 따르면 메타 데이터의 보존과 제출의 필요성에 대해 고려할 것을 권고하고 있다. 57) 메타 데이터의 제출에 대한 판례의 태도를 살펴보면 다음과 같다. (1) 소극적 태도를 취한 판례 Wyeth v. Impax Laboratories, Inc. 사안 58) 에서 법원은 메타 데이터를 포함한 형태로 전 자문서의 제출을 요구하는 피고의 문서제출명령신청을 기각했다. 법원은 메타 데이터의 제 출에 대해 대부분의 메타 데이터의 증거가치가 부족하다는 초기의 Sedona Conference의 지침에 제시된 내용을 근거로 제시하고 있다. Kentucky Speedway, L.L.C. v. National Association of Stock Car Racing, Inc.사안 59) 에 서 역시 법원은 원고의 메타 데이터 제출요구를 기각하면서 Wyeth 사안에서의 근거를 그 대로 제시하고 있다. 다만 Kentucky Speedway 사안의 경우 원고의 메타 데이터의 제출요 구는 피고가 이미 당해자료를 하드 카피 형태와 전자적 형태로 자료를 제출한지 7개월이 지난 후에 이루어진 것이었다. Michigan First Credit Union v. Cumis Insurance Society, Inc. 사안 60) 에서도 메타 데이 터 제출신청은 기각되었다. 법원은 Wyeth 사안과 Kentucky Speedway 사안 그리고 Sedona Conference에서 제시된 기준을 인용하였다. 원고는 메시지를 작성하였거나 받은 사 람이 누구인지 등을 나타내는 메타 데이터를 요구하였으나, 피고가 제출한 PDF 형식의 이 메일은 그러한 내용을 제외한 다른 내용의 메타 데이터를 포함하고 있었다. 이에 법원은 원고가 요구한 메타 데이터가 증거로서의 가치가 거의 없고, 따라서 피고로 하여금 이를 제출토록 하는 것은 과도한 부담을 지우는 것이 될 수 있다고 결론을 내린 것이다. 앞서 언급한 판례들에 나타난 일반적인 특징은 메타 데이터의 제출을 요구하는 당사자가 이의 필요성을 입증하지 못했다는 것이다. 따라서 메타 데이터의 필요성을 입증했다면, 법 원이 그들의 요구를 허가하였을 수도 있고, 또 제출 초기 단계에서 당사자들이 전자적 자 료의 보존 및 제출에 대한 협의를 하였다면 결과가 달라졌을 수도 있을 것이다. 61) 56) Sedona Conference Working Group, The Sedona Principles: Best Practices Recommendations and Principles for Addressing Electronic Document Production(2007). 57) Id. at ) 248 F.R.D. 169(D.Del.,2006). 59) 2006 WL (E.D. Ky., 2006). 60) 2007 WL (E.D.Mich.,2007). 61) W.Lawrence Wescott II, supra note, at 30(2008).

76 74 인터넷법률 통권 제43호 ( ) (2) 적극적 태도를 취한 판례 메타 데이터의 제출에 대해 적극적인 태도를 취한 판례는 다음과 같다. In re Verisign, Inc. Securities Litigation사안 62) 에서 법원은 전자적 자료를 TIFF 형태로 제출하는 것은 자 료제출로써 불충분하며, 제출은 메타 데이터를 포함하여야 하고 검색이 가능하여야 한다고 판단하였다. 사안에서 피고는 메타 데이터를 함께 제출하는 것은 과도한 부담이 되므로 당 해 자료를 TIFF 형태로 제출할 수 있도록 허용해 달라고 요청하였으나, 법원은 피고들이 메타 데이터를 추가하는 것이 어려울 수 있다는 사실은 인정되나 당해 자료가 특권이 인정 되는 내용을 포함하고 있다는 확신을 주지 못한다는 것을 이유로 이를 받아들이지 않았다. Experian Information Solutions, Inc. v. I-Centrix, L.L.C 사안 63) 에서도 메타 데이터는 원 고가 자신의 주장을 증명하는데 결정적인 역할을 하였다. 사안에서 원고는 피고의 컴퓨터 가 영업비밀을 침해하는데 사용되었다고 주장하면서 피고 중 1인의 하드 디스크의 이미지 카피(copy)를 요구했고, 원고는 피고의 개인컴퓨터에서 존재하거나 존재했던 당해 전자적 자료의 수정, 출력, 복사 등의 사용빈도를 필요로 했다. 이후 원고는 당해 자료의 메타 데 이터의 존재와 이에 포함된 내용을 통해 침해행위가 있었다는 사실을 입증할 수 있었다. 또한 Williams v. Sprint/United Management Co사안 64) 에서 원고는 피고가 강제해고를 하면서 연령을 해고여부결정기준의 하나로서 부당하게 사용되었다고 주장하였고, 이러한 주장의 근거로써 피고에 의해 사용된 것으로 주장되는 엑셀파일의 스프레드 쉬트가 문제되 었다. 원래 당사자들은 스프레드 쉬트를 TIFF 형태로 제출하는데 동의를 하였으나, 이후 원 고는 스프레드 쉬트 상의 데이터를 전부 다시 입력해 달라는 요구 대신에 스스로 통계적 분석을 할 수 있도록 활성화된 스프레드 쉬트를 요구하였다. 하지만 피고는 이에 응하지 않았다. 이후 법원은 피고에게 왜 스프레드 쉬트를 원 형태로 제출할 수 없는지 물었고, 이 에 대해 피고는 여전히 특권과 관련된 검토를 진행중이라고 답했다. 결국 법원은 제출당사 자가 메타 데이터의 제출에 대해 시기적절하게 이의를 제기하거나 당사자들이 메타 데이터 를 제출하지 않는 것에 합의하거나 혹은 제출당사자가 보호명령을 요청한 경우가 아니라 면, 메타 데이터가 이를 요구한 당사자의 주장과 관련성이 없는 경우라 하더라도 모든 메 타 데이터를 훼손하지 않은 상태로 당해 자료를 제출해야 한다고 판단했다. 따라서 당사자 가 메타 데이터를 제출하는데 대해 이의를 제기하지 않는다면, 메타 데이터가 관련성이 없 거나 특권이 인정되는 경우라 하더라도 모든 메타 데이터를 제출해야할 위험을 부담하고 이의권을 포기한 것으로 보게 되는 것이다. 62) 2004 WL (N.D.Cal.,2004) 63) 2004 WL (N.D.Ill., 2004). 64) 230 F.R.D. 640(D. Kan. 2005).

77 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 電 子 的 資 料 의 提 出 形 態 에 따른 變 化 전자적 자료를 어떠한 형태로 제출하는가에 따라 당해 자료에 메타 데이터가 포함될 수 도 있고, 포함되지 않을 수도 있다. 초창기 전자적 자료를 증거개시함에 있어 메타 데이터 로 인한 부주의한 정보노출을 막기 위한 방법 65) 의 하나로 메타 데이터를 포함하지 않는 형 태인 이미지 형태로 당해 자료를 변환하여 제출하는 예가 많았으나 66) 메타 데이터에 대한 관심이 높아지면서 제출방식에 대한 논의가 지속적으로 이루어지고 있다. 가. 개정 연방민사소송규칙 개정 연방민사소송규칙 34(b)에 따르면 전자적 자료를 제출할 경우 원 형태 혹은 합리적 으로 이용 가능한 형태로 제출하도록 규정하고 있다. 67) 이러한 전자적 자료의 제출방식과 관련된 규정은 전자적 자료의 제출을 요구하는 당사자가 당해 자료를 사용할 수 있는 형태 로 자료가 제출될 수 있도록 하기 위함이다. 68) 또한 연방민사소송규칙 26(f)는 소송초기에 전자적 자료의 유형(types)과 제출되어야 하는 형태(forms)에 관한 합의를 할 수 있도록 하 여, 사전에 전자적 자료의 제출로 인해 발생할 수 있는 문제를 예방할 수 있도록 유도하고 있다. 뿐만 아니라 연방민사소송규칙 33(d)는 증거개시를 요구 받은 당사자가 증거개시를 요구하는 당사자에게 당해 영업기록(business record)에 대해 실험(examination), 감사 (audit), 검사(inspect)를 하고 사본(copies), 편집물(compilations), 초록(abstracts), 개요 (summaries)를 만들 합리적인 기회를 제공해야 한다는 규칙의 요건을 충족시키기 위해 기 술, 소프트웨어나 기타 다른 유형의 지원을 제공하도록 하고 있다. 69) 이는 연방민사소송규 칙 26(f)와 연계하여 규정된 것이라 볼 수 있다. 70) 즉, 연방민사소송규칙 26(f)에서 전자적 자료의 제출형태에 대해 합의할 수 있도록 하고 이러한 합의가 없었거나 또는 합의가 이루 어지지 않은 경우에 연방민사소송규칙 33을 통해 상대방 당사자가 제출된 전자적 자료를 65) 메타 데이터를 삭제하거나 전자적 자료를 이미지 형태로 제출하는 방법이 주로 사용되었는데, 이에 부 응하여 마이크로소프트사는 Office 2003과 Windows XP용으로 워드(word), 엑셀(excel), 파워포인트 (powerpoint) 파일의 메타 데이터를 삭제하는 프로그램을 무료로 제공하기도 했다; J. Craig Williams, THE IMPORTANCE OF DELETING METADATA...AND HOW TO DO IT, 49-JAN Orange County Law. 48, 49(2007). 66) 심지어 전자적 자료를 종이문서로 출력한 뒤 이를 다시 스캐닝(scanning)하여 이미지 형태로 전환하여 제출하는 것을 권고하는 글도 있다; Peter Mierzwa, supra note, at 57 67) 김도훈, 앞의 논문 7, 면 참조. 68) Kenneth J. Withers, Electronically Stored Information: The December 2006 Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure, 4 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 171(2006). 69) 김도훈, 앞의 논문 7, 149면 참조. 70) Lee H. Rosenthal, supra note, at 173.

78 76 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 열람할 수 있도록 지원을 하도록 규정하고 있는 것이다. 이러한 규정에 입각해 판단할 경우 전자적 자료를 원 형태로 제출한다면 당해 자료는 메 타 데이터를 포함하는 것이 일반적인 상태가 될 것이지만, 당해 전자적 자료를 원 형태가 아닌 합리적으로 이용 가능한 형태로 제출한다면 TIFF 형태나 PDF 형태와 같이 메타 데이 터를 포함하지 않은 이미지 형태로 제출하는 것 역시 가능할 것이다. 또한 전자적 자료의 제출을 요구하는 자가 제출되어야 할 자료의 형태를 특정할 수 있도록 하고 있는데, 당해 자료가 메타 데이터를 포함하고 있다면 제출을 요구하는 당사자는 메타 데이터를 함께 특 정할 수 있을 것이고 제출을 요구받은 당사자는 이에 대한 대응으로 전자적 자료의 제출을 위해 요구된 형태에 대해 이의를 제기할 수 있을 것이다. 따라서 연방민사소송규칙에 따라 전자적 자료를 제출할 경우 메타 데이터를 포함한 형태와 포함하지 않은 형태 어느 쪽이든 제출할 수 있는 결과가 되어 어느 것을 원칙적인 태도로 할 것인지에 대해서는 명확하게 나타나 있지 않다. 나. 연방법원의 태도 연방법원의 태도는 당해 전자적 자료가 이미지 형태로 제출되었다하더라도 그것이 합리 적으로 사용할 수 있는 상태로 제출된 것이라면 메타 데이터가 포함되지 않은 경우라 하더 라도 문제가 없다는 태도와 전자적 자료를 이미지 형태로 제출하는 것은 그 자체로 메타 데이터를 포함하고 있지 않기 때문에 당해 자료에 흠결이 있는 것이며 따라서 메타 데이터 가 특권이 인정되는 내용을 포함하고 있지 않은 경우라면 당연히 메타 데이터가 포함된 형 태로 제출해야 한다는 태도로 나뉘어 있다. Wyeth v. Impax Laboratories, Inc. 사안 71) 에서 법원은 당사자들이 제출 형태에 대해 합 의하지 못할 경우 이미지 형태로 제출하도록 하고, 당해 자료를 요구하는 당사자가 원 형 태로 제출해야 할 특별한 사정을 소명하면 법원은 이를 명할 수 있다고 하면서, 사안에서 당사자들은 제출형태에 대해 합의를 하지도 않았고, 피고가 당해 자료에 대한 특별한 사정 에 대해 증명하지 못했다고 판단하면서, 메타 데이터 제출신청을 기각한 바 있다. 반면에 In re Verisign, Inc. Securities Litigation사안 72) 에서 법원은 전자적 자료를 TIFF 형태로 제출하는 것은 자료제출로써 불충분하며, 제출은 메타 데이터를 포함하여야 하고 검색이 가능하여야 한다고 판단하였다. 법원은 피고들이 메타 데이터를 추가하는 것이 어 려울 수 있다는 사실은 인정되나 당해 자료가 특권이 인정되는 내용을 포함하고 있다는 확 신을 주지 못한다는 것을 이유로 이를 받아들이지 않았다. 또한 Williams v. Sprint/United 71) 248 F.R.D. 169(D.Del.,2006). 72) 2004 WL (N.D.Cal.,2004).

79 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 77 Management Co사안 73) 에서 법원은 메타 데이터의 제출을 요구받은 당사자가 이에 대해 적절하게 이의를 제기하거나 당사자들이 메타 데이터를 제출하지 않는 것에 합의하거나 혹 은 제출당사자가 보호명령을 요청한 경우가 아니라면, 메타 데이터가 이를 요구한 당사자 의 주장과 관련성이 없는 경우라 하더라도 모든 메타 데이터를 훼손하지 않은 상태로 당해 자료를 제출해야 한다고 판단한 바 있다. Ⅳ. 평가와 시사점 1. 電 子 的 資 料 에 관한 一 般 規 定 의 마련 증거개시대상으로서의 메타 데이터에 관한 명확한 규정이 있다면 이를 취급함에 있어 효 율적인 판단이 가능할 것이다. 하지만 급속하게 변화 발전해가는 기술적 내용을 모두 반 영한다는 것은 불가능하게 여겨진다. 따라서 구체적 개별적 형태의 전자적 자료에 대해 각각의 개별적 규정을 마련하는 것보다는 일반적 규정을 두는 것이 바람직하다고 판단되 며, 전자적 자료 를 대상으로 하는 일반조항을 마련하여 전자적 자료 전반에 대한 소송상 취급의 근거를 마련한 개정 미연방민사소송규칙의 입법태도는 합리적이라 판단된다. 메타 데이터를 현재 우리 민사소송법상 해석을 통해 규율하자면 근거가 될 수 있는 규정 은 민사소송법 제374조 74) 가 될 것인데, 이에 따르면 도면 사진 녹음테이프 비디오테이 프 컴퓨터용 자기디스크 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거를 그 밖의 증거 로 규정하고 있다. 75) 이에 따르면 전자적 자료를 담고 있는 특정매 체를 증거방법으로 하고 있으나 이는 향후 전자적 자료가 증거로써 일반적으로 사용될 경 우 많은 문제를 일으킬 소지가 있다. 76) 따라서 우리 역시 미연방민사소송규칙과 같이 전자 적 자료 그 자체를 증거방법으로 규정하고 메타 데이터의 취급은 이를 기준으로 하면 될 것이다. 73) 230 F.R.D. 640(D. Kan. 2005). 74) 민사소송법 제374조(그 밖의 증거) 도면 사진 녹음테이프 비디오테이프 컴퓨터용 자기디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관한 사항은 제3절 내지 제5절 의 규정에 준하여 대법원규칙으로 정한다. 75) 기술의 비약적 발전으로 말미암아 새로운 유형의 증거가 계속해서 쏟아져 나오는 것을 고려하여 좀 더 능동적으로 대처할 수 있도록 하기 위해 구체적인 사항은 대법원 규칙에 위임하고 있고, 이에 따르 면 자기디스크 등에 기억된 문자정보와 음성 영상자료를 구분하여 취급하고 있다; 민사소송규칙 제 120조, 제121조, 제122조. 76) 문제점에 관한 자세한 논의는 김도훈, 전자증거에 대한 민사소송법상 취급에 관한 연구, 연세대학교 박사학위논문(2007) 참조.

80 78 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 2. 電 子 的 資 料 의 特 性 에 대한 考 慮 와 提 出 形 態 의 指 定 메타 데이터의 제출에 관해서는 전자적 자료의 유동성으로 인한 훼손을 방지하기 위해 당해 자료의 원 형태로의 제출을 원칙으로 삼게 될 경우 메타 데이터 역시 포함되도록 하 는 것이 일반적인 제출의 모습이 될 것이고, 메타 데이터의 보존 및 제출이 불필요하게 비 용을 증가시키면서 증거로써의 가치가 떨어진다는 것을 강조한다면 이를 제출하지 않는 것 을 원칙으로 하는 것이 일반적인 제출의 모습이 될 것이다. 하지만 어느 경우를 원칙으로 하던 부수적인 문제가 발생할 수 있다. 우선 전자증거개시는 전자적 자료의 방대성 77) 과 다 양한 형태로 저장된 전자적 자료를 다루고 추출해 내기가 어렵기 때문에 종이문서에 대한 증거개시 78) 보다 제출당사자로 하여금 훨씬 많은 부담을 줄 수 있다. 79) 메타 데이터의 제출 역시 이러한 비용부담의 문제에서 예외일 수는 없을 것이다. 증거개시비용은 제출당사자가 부담 80) 하는 것이 일반적인데, 전자적 자료의 제출을 요구하는 당사자는 소송이 진행되는 동안 많은 증거개시비용이 발생하도록 유도하여 제출당사자를 압박 또는 위협하는 효과를 통해 합의를 이끌어 내는 방법으로 악용될 수 있다. 81) 뿐만 아니라 소송상 필요를 근거로 메타 데이터의 포괄적인 보존을 요청할 수 있다면, 82) 메타 데이터의 유동성으로 말미암아 이를 그대로 보존하는 것을 기대하기 어렵기 때문에 이로 인한 부수적인 문제가 발생할 수 있다. 왜냐하면 컴퓨터가 일상적으로 그러한 데이터를 수정하거나 삭제할 수 있고, 소송상 보존에 대해 인식하고 있지 않은 사용자들이 관련 데이터를 수정 혹은 삭제할 수 있기 때 문이다. 실제로 메타 데이터는 사용자들이 일상적인 업무를 수행하는 경우에 당사자의 의 사와 상관없이 변경될 수 있기 때문에 다른 유형의 전자적 자료를 보존하는 것보다 훨씬 어려울 수 있다. 초기의 논의는 메타 데이터로 인한 자료노출 가능성이라는 문제를 해결하기 위해 감추거 나 삭제하는 방법들을 제시하는 글이 많았다. 83) 하지만 이후 메타 데이터의 중요성이 조금 씩 인식되기 시작하면서 이를 삭제하여 당해 전자적 자료를 제출하면 부적법하다는 판례가 등장하였고, 이에 대한 반론으로 메타 데이터를 삭제하지 않을 경우 특권이 인정되는 자료 가 노출될 가능성이 농후하므로 제출을 일반화하는 것은 바람직하지 않다는 반론이 나왔 77) Kenneth J. Withers, supra note, at ) Jerry M. Custis, Litigation Management Handbook 7:28 (2006). 79) Id. 80) id. 81) id. 82)David Chaumette & Michael Terry, THE WORLD OF E-DISCOVERY OR HOW I LEARNED TO STOP WORRYING AND LOVE THE NEW RULES, 44-DEC Hous. Law. 30, 32(2006). 83) 메타 데이터를 전문적으로 삭제하는 프로그램 사용을 권고하는 견해도 있다; Sheila Blackford, supra note, at 32 참조.

81 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 79 다. 하지만 메타 데이터가 특권이 인정되는 내용을 포함하고 있음을 근거로 이를 편집할 수 있도록 할 경우 제출당사자의 의사에 따른 당해 자료의 위변조 가능성이 증대된다는 견 해가 다시 나타난다. 이처럼 어느 쪽을 택하더라도 문제가 있으며, 그 우열을 가리기 어렵 다. 다만 제출에 대한 기준은 메타 데이터가 가진 일반적인 특성을 근거로 하는 것이 바람 직하다고 여겨질 따름이다. 따라서 전자적 자료의 유동성이라는 기본적인 특성을 고려하여 변경 및 훼손의 가능성을 최소한으로 줄이려면 당해 자료를 원 형태로 제출토록 해야 할 것이고, 결과적으로 이는 메타 데이터를 포함하게 되므로 메타 데이터의 제출을 원칙으로 하는 것이 합리적이라고 생각한다. 84) 다만 예외적으로 메타 데이터의 제출로 인한 비용증 가 또는 부주의로 인한 특권이 인정되는 내용의 노출 등이 문제되는 경우 이를 주장하는 자가 당해 사실에 대해 입증하도록 하고 이에 따라 처리하면 될 것인데, 이러한 문제는 미 연방민사소송규칙에서의 규정으로 일정부분 해결이 가능해 보인다. 미연방민사소송규칙은 전자적 자료를 합리적으로 사용할 수 있는 형태로 변경하여 제출할 수 있도록 되어 있지만 이는 그 필요성에 대해 당사자가 소명한 경우 예외적으로 인정하는 것이 합리적이라 생각 되며, 이 경우에도 메타 데이터의 제출을 원칙으로 하되 제출당사자가 합리적 사유를 밝힌 경우에 한해 제출하지 않아도 되도록 할 필요가 있어 보인다. 이처럼 전자적 자료를 원 형 태로 제출하는 것을 원칙으로 할 경우 메타 데이터의 범위를 결정하는 문제로부터 어느 정 도 벗어날 수 있는 부수적인 효과도 누릴 수 있다. 반면에 메타 데이터를 제외하는 것이 원칙이며, 특별한 경우에 메타 데이터를 제출하도록 한다면, 매 사안마다 메타 데이터의 범 위가 문제될 가능성이 농후하다. 현재 민사소송규칙 제120조는 자기디스크 등에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우 에 이를 읽을 수 있도록 출력한 문서를 제출하는 방법으로 증거조사를 할 수 있도록 하고 있다. 그런데 출력문서를 제출하는 방식을 사용할 경우, 저장된 문자정보를 그대로 출력하 지 아니하거나 특정 부분만을 선별하여 출력할 가능성으로 인해 저장된 문자정보와 제출된 출력문서 내용의 일치여부에 대해 다툼의 여지가 있고, 유동성으로 인해 손쉽게 입력내용 을 변경할 수 있으므로 상대방이 자기디스크 등에 저장된 정보가 사후에 변경되었다고 주 장하는 경우도 발생할 수 있다. 따라서 이러한 경우를 대비하여 출력문서의 진정성과 내용 의 정확성을 담보하고 이에 관하여 다툼이 생기는 경우에는 감정에 필요한 정보를 제공하 기 위하여, 출력문서를 제출하는 방법으로 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 자기디스크 등에 정보를 입력한 사람과 입력한 일시, 자기디스크 등으로부터 문서를 출력한 사람과 출력한 일시를 밝히도록 하고 있다. 전자적 자료를 출력 84) 미국 판례의 주류도 전자적 자료의 제출시 메타 데이터를 포함한 원 형태(original format)로 제출하도 록 하는 것으로 변화하고 있다; Mike Breen, Nothing to hide: why metadata should be presumed relevant, 56 U.Kan.L.Rev. 439, 446(2008).

82 80 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 이라는 방법을 통해 제출할 경우 이는 당해 전자적 자료를 이미지 형태로 제출하는 것과 마찬가지로 제출된 자료에는 메타 데이터가 나타나지 않는다. 물론 별도로 밝히도록 한 내 용이 시스템 데이터 형태의 메타 데이터를 대체하는 것이 가능하다고 판단할 수 있다하더 라도 당해 자료는 전자적 자료의 유동성으로 인한 변경 및 훼손 가능성에 노출되어 있다는 사실은 변화가 없다. 뿐만 아니라 임베디드 형태의 메타 데이터는 고려의 대상이 되고 있 지 않으므로 여전히 재고의 필요가 있다. 따라서 향후 민사소송법 개정 시 앞서 살핀 미연 방민사소송규칙과 미연방법원 판례의 태도에 대한 검토내용을 적극적으로 논의하고 이를 반영할 필요가 있다고 생각한다.

83 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 81 참 고 문 헌 김도훈, 電 子 證 據 에 대한 民 事 訴 訟 法 上 取 扱 에 관한 硏 究, 연세대학교 박사학위논문( )., 電 子 證 據 開 示 에 관한 美 聯 邦 民 事 訴 訟 規 則 改 正 에 대한 小 考, 인터넷 법률 제40호 (2007). 윤갑향, 전자정부 메타 데이터 표준, 한국기록관리학회지 제5권 제1호(2005). Brian D. Zall, METADATA: HIDDEN INFORMATION IN MICROSOFT WORD DOCUMENTS AND ITS ETHICAL IMPLICATIONS, 33-OCT Colo.Law. 53(2004). Campbell C. Steele, ATTORNEYS BEWARE: META DATA'S IMPACT ON PRIVILEGE, WORK PRODUCT, AND THE ETHICAL RULES, 35 U.Mem.L.Rev. 911(2005). Donald R. Lundberg, MINING FOR METADATA: ETHICS QUESTIONS SURROUNDING INADVERTENTLY SENT EMBEDDED DATA, 50-FEB Res Gestae 35(2007). J. Brian Beckham, Production, Preservation and Disclosure of Metadata, 7 Colum. Sci. & Tech. L. Rev. 1(2006). J. Craig Williams, THE IMPORTANCE OF DELETING METADATA...AND HOW TO DO IT, 49-JAN Orange County Law. 48(2007). Jembaa Cole, When invisible electronic ink leaves red faces : Tactical, legal and ethical consequences of the failure to remove meta data, 1 Shidler J. L. Com. & Tech. 8(2005). Kenneth J. Withers, Electronically Stored Information: The December 2006 Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure, 4 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 171(2006). Lawrence M. Friedman, WHAT, ME WORRY ABOUT METADATA?, 18-OCT CBA Rec. 43(2004). Lee H. Rosenthal, A FEW THOUGHTS ON ELECTRONIC DISCOVERY AFTER DECEMBER 1, 2006, 116 Yale L.J.Pocket Part 167(2006). Lucia Cucu, THE REQUIREMENT FOR METADATA PRODUCTION UNDER WILLIAMS V. SPRINT/UNITED MANAGEMENT CO.: AN UNNECESSARY BURDEN FOR LITIGANTS ENGAGED IN ELECTRONIC DISCOVERY, 93 Cornell L. Rev. 221(2007). Mike Breen, Nothing to hide: why metadata should be presumed relevant, 56 U.Kan.L.Rev. 439(2008).

84 82 인터넷법률 통권 제43호 ( ) Philip J. Favro, A NEW FRONTIER IN ELECTRONIC DISCOVERY: PRESERVING AND OBTAINING METADATA, 13 B.U.J.Sci.&Tech.L. 1(2007). Peter Mierzwa, METADATA: NOW YOU DON'T SEE IT - NOW YOU DO, 10-OCT CBA Rec. 52(2006). Sharon D. Nelson & Bruce A. Olson & John W. Simek, THE ELECTRONIC EVIDENCE AND DISCOVERY HANDBOOK, 274, AMERICAN BAR ASSOCIATION(2006). Sheila Blackford, METADATA-Danger or Delight?, 66-MAY Or.St.B.Bull. 29(2006). Stephen M. Dorvee, ELECTRONIC DISCOVERY IN TECHNOLOGY LITIGATION, 734 PLI/Pat 417(2003). Susan Ardisson, MINING FOR METATDAT: ETHICAL CONSIDERATIONS, 10 NO.1 Lawyers J. 7(2008). W. Lawrence Wescott II, The increasing importance of metadata in electronic discovery, 14 Rich J.L. & Tech. 10(2008). William Robertson, METADATA: WHAT YOU SEE ISN'T ALL THAT YOU GET, 21 NO.5 ALA News 14(2002). Sedona Conference Working Group, The Sedona Principles: Best Practices Recommendations and Principles for Addressing Electronic Document Production(2004). Sedona Conference Working Group, The Sedona Principles: Best Practices Recommendations and Principles for Addressing Electronic Document Production(2007).

85 證 據 開 示 節 次 上 메타 데이터의 取 扱 에 관한 小 考 83 Abstract The amount of electronically stored information(e.s.i.) has increased dramatically in the past two decades. Then E.S.I. is of more value in the discovery process than their paper counterparts, because they contain metadata which are information describing the history, tracking, or management of E.S.I.. Metadata is not apparent to the user and might not appear when a file is printed or converted image format. These characters may cause many problems in the present litigation process. However, there is little discussion about metadata in the civil procedure in Korea. On the contraray there were some official and unofficial discussion about metadata in the discovery process in U.S.A. And recently electronic discovery amendments to F.R.C.P. took effect to address the unique problems presented by discovery of electronically stored information. Yet the amendments discuss electronic discovery only in general terms, leaving the courts to decide how to apply these rules to specific electronic discovery issues. Reviewing e-discovery amendments and decisions of courts on metadata would lay the foundation for solving problems by metadata in the civil procedure. Key word : E-Discovery, Electronically Stored Information, Metadata

86 84 논 문 인터넷 TV 녹화서비스에 대한 법적 고찰 - 간접침해와 사적복제를 중심으로 - A Study on Internet TV Recorder 최 진 원 연세대학교 법학연구소 전문연구원, 법학박사 요 약 문 IT기술의 발전은 저작권의 패러다임적 변화를 요구한다. 저작권법의 역사라고 할 수 있는 복제 기술 역시 디지털과 인터넷으로 인해 획기적인 변혁기를 맞이하고 있다. 1970년대, 기술과 법의 충돌을 상징적으로 보여주었던 SONY Betamax VCR는 디지털 적 진화를 거쳐 인터넷 녹화기로 발전하였다. 네트워크형 복제기기의 등장으로 유형의 복제기를 보유하지 않아도 인터넷만 연결되어 있다면 누구나 쉽게 대량 복제할 수 있게 된 것이다. 이와 같은 환경의 변화는 사적 복제에 대한 재고를 요청하고 있으며, 효율적 권리 행사를 위한 현실적 필요성으로 인해 간접침해 법리가 주목을 받고 있다. 인터넷 녹화기에 대한 법적 검토를 위해서는 사적 복제 면책 조항을 활용한 BM에 대한 법목적 적 재검토가 필요하며 다수의 이용자보다는 사업자를 대상으로 통제하는 것이 효율적인 바 간접침해 법리가 연구 대상으로 대두된 것이다. 이미 미국과 독일, 일본에서는 인터넷 녹화기를 둘러 싼 소송이 계속( 係 屬 )중에 있다. 본고에서는 이들 사례 분석을 통해 제기된 법적 쟁점들을 정리하고 우리나라의 법체계 와 대비하여 시사점을 찾아볼 것이다. 기술과 법의 충돌에 있어 조화로운 해결책을 모색 할 수 있도록 적절한 현행법의 해석론과 바람직한 입법론의 방향을 제시하고자 한다. 주제어 : 저작권, 인터넷 녹화기, 사적 복제, 간접 침해, 정보기술

87 인터넷 TV 녹화서비스에 대한 법적 고찰 85 < 目 次 > Ⅰ. 인터넷 녹화기의 등장 1. 기술의 발전과 저작권법 2. VCR과 IT기술 3. 논의의 범위 Ⅱ. 인터넷 녹화기 분쟁 사례와 각 국 법원의 태도 1. 미국 Cablevision 2. 독일 Personal Video Recorder 3. 일본 録 画 ネット 4. 쟁점의 정리 : 복제의 주체와 사적 복제 Ⅲ. 간접 침해 법리와 인터넷 녹화기 1. 간접 침해 법리 2. 법이론의 비교법적 연구 3. 소결 : 공동불법행위 법리의 지지 Ⅳ. 사적 복제와 인터넷 녹화기 1. 복제기술의 발전과 저작권 분쟁 2. VCR의 진화 과정과 공정 이용 3. 사적 복제의 취지와 의미 4. 소결 : 디지털 시대, 사적 복제의 재고 Ⅴ. 인터넷 녹화기의 현행법상 분석 1. 현행법과 인터넷 녹화기의 실태 2. 인터넷 녹화기 운영자 책임의 법리 3. 현행법상 인터넷 녹화기 서비스의 위법 가능성 Ⅵ. 결 어 Ⅰ. 인터넷 녹화기의 등장 1. 기술의 발전과 저작권법 인류 문화의 발전은 매체 기술의 혁신과 맥을 같이 한다. 15세기 금속활자 인쇄술이 개 발되면서 1) 지식이 광범위하게 보급되기 시작하였고 이후 혁신적인 복제 기기들이 개량되 면서 문명의 보급과 문화 발전에 지대한 공헌을 해왔다. 하지만 복제 기술의 발전이 모든 이들에게 환영 받은 것은 아니다. 기존 질서에서 기득권을 가지고 있던 계층은 새로운 질 서의 도래가 반갑지 않다. 역사적으로 저작권자들은 권리 침해 가능성을 이유로 기술 진보 에 소극적인 입장을 취해 왔다. 때로는 저작권법이 매체 기술의 발전에 장애가 될 수도 있 다는 우려가 제기된 것도 같은 이유이다. 2) 1) 1234년(고려 고종 21년)부터 41년 사이에 동활자를 사용하여 상정고금예문 50권을 인쇄하였다. 이규보 의 문집인 동국 이상국집에 이책을 고종 21년 금속활자로 인쇄하다 라는 기록이 되어 있으나 당시 유 물이 전해지지는 못했다. 고려 우왕 3년 (377년)에 충주 교외에 흥덕사에서 주자 간행한 책으로 세계에 서 가장 오래 된 현존 금속활자 인쇄본인 직지심체요철은 현재 프랑스 국립 도서관에 보관되어 있다.

88 86 인터넷법률 통권 제43호 ( ) IT기술의 핵심인 디지털과 인터넷은 매체 기술과 저작권법에도 막대한 영향을 미쳤다. 콘텐츠의 디지털화는 복제의 개념 자체를 변화시켰으며 누구나 쉽고 저렴하게 복제할 수 있는 시대를 열었고 3) 네트워크 환경은 광범위한 대량 복제 배포를 가능하게 해주었다. 4) 저 작권법적으로는 이러한 환경 변화에 대응하기 위한 입법적 노력이 진행 되어 왔다. 국제적 으로는 1996년 WIPO에서 인터넷 조약이라 불리는 WCT와 WPPT를 도출해 냈으며, 국내적 으로도 전송권이나 공중송신권, 디지털음성송신권 등을 도입하고 저작권 제한 규정을 정비 하는 등 디지털 인터넷 환경에 대응하여 왔다. 하지만 기술의 발전 속도를 법이 좇아가지 못하고 있는 현실에서, 예상치도 못했던 혁신적인 서비스가 끊임없이 등장하고 있음을 감 안할 때, 기술과 저작권법의 충돌은 법적 안정성과 구체적 타당성 사이에서 풀기 어려운 방정식을 제시한다. 2. VCR과 IT기술 근자에 저작권법의 패러다임적 변화가 요구 된 것은 IT기술 발전에 기인한 것이라고 할 수 있다. 인터넷의 보급률이 높아지면서 이를 활용한 다양한 사업모델이 등장하였고 우리 의 생활방식은 인터넷으로 인해 수많은 변화를 겪어왔다. 5) 복제기술도 예외가 아니어서 저 작권법과 기술의 충돌을 장기간의 법정 분쟁을 통해 보여주었던 SONY Betamax VCR은 디지털 PVR을 지나 네트워크와 연결되더니, 급기야 인터넷만 연결되는 곳이면 TV프로그램 을 녹화할 수 있는 인터넷 녹화기 로 진화하기에 이르렀다. 인터넷 녹화기는 고가의 녹화기기를 구매할 필요없이 인터넷만 연결된 곳이라면 어디서 나 TV를 녹화할 수 있고 원하는 시간에 다운로드 받아 시청할 수 있도록 하는 사업모델이 다. 비용이 저렴하다는 점뿐 아니라 전세계 어디에서나 편리하게 이용할 수 있다는 점에서 기존 VCR이나 PVR보다 자원의 효율적 이용이 가능하며 특히 우리나라처럼 인터넷 환경에 잘 구축된 곳에서는 아예 VCR의 구매를 대체할 수 있을 것으로 기대되고 있다. 6) 2) 박준석, 이용자의 저작권침해에 따른 인터넷서비스 제공자의 민사책임, 서울대학교 대학원박사학위논문 (2005), 299면; Jeremy Paul Sirota, Analog to Digital: Harnessing Peer Compution, Hastings Law Journal (2004, Feb), p.763; 이대희, 특수한 유형의 OSP의 기술적 조치 의무, 계간 저작권 제80호 (2007), 21면. 3) 저렴한 범용 복제기기의 보급으로 누구나 쉽게 가정에서 디지털 음원을 복제하며, 유형물인 CD로 제작 할 수 있다. 4) BBS에 콘텐츠를 올려 누구나 다운 받을 수 있도록 하거나, 멀리 떨어진 친구에게 문서파일을 메신저로 전송하고 P2P 방식으로 음악을 공유하며, 웹하드에 디지털화된 동영상 파일을 올려두고 여러 사람들이 동시에 다운로드 받는 일들은 더 이상 새로운 일들이 아니다. 5) 인터넷 쇼핑몰의 매출은 해마다 늘어나고 있으며 은행 역시 인터넷 뱅킹을 주요 업무 수단으로 변화시 키고 있다. 6) 인터넷을 활용한 BM개발은 국가 경쟁력과도 연결된다. 우리나라의 인터넷 보급율은 재론이 필요 없을

89 인터넷 TV 녹화서비스에 대한 법적 고찰 87 하지만 복제 매체가 이용자에게 획기적인 편의를 제공하게 되면 저작권자들은 권리 행사 에 어려움을 갖게 되고 법적으로는 저작권적 균형에 재고를 요청하게 된다. 실제로 방송사 업자들은 유료의 다시보기 서비스나 DVD 등의 2차 시장에서의 입지가 불안해졌으며, 디 지털 형태로 제공된 녹화 동영상 파일이 P2P나 웹하드 등을 통해 유통되기 시작하면서 권 리자들은 MP3의 공포를 느끼게 되었다. 3. 논의의 범위 복제 기술 발전으로 인한 문화 전파의 확대는 때로는 권리자의 이익과 충돌한다. 권리 부여와 원활한 이용이라는 저작권법의 영원한 테마는 인터넷 녹화기의 허용 여부를 두고 다시 한번 논란의 중심에 서고 있다. 결국 인터넷 녹화기에 대한 법적 검토 역시 문화발전 이라는 법의 목적을 위해 바람직한 입법론적 방향을 제시하기 위한 것이다. 외국에서는 이미 권리자들의 문제 제기로 법정 분쟁 중인 곳이 나타나고 있는바, 영미법 계의 미국과 대륙법계인 독일, 그리고 우리와 가장 유사한 법제를 지닌 일본의 사례를 살 펴보면서 본 논의를 시작한다. 이들 사례는 모두 개개의 이용자가 아닌, 사업자를 대상으로 저작권법 위반 소송을 제기했다는 점에 특징이 있다. 이에 사업자로서는 자신들이 VCR 제 조업체와 같은 지위에 있다면서 이용자들의 합법적인 사적 이용을 도왔을 뿐이라는 주장을 하고 있는 상황이다. 여기에서 두 가지 쟁점을 도출할 수 있는데, 도구를 제공한 간접 침해 자의 위법성을 7) 어떻게 판단할 것인지에 대한 논의가 이루어져야 하며, 디지털 시대에도 사적 복제의 취지를 살릴 수 있는 운영 방법을 재고하면서 인터넷 녹화기가 면책 요건을 충족하는지를 판단해 볼 것이다. 이 과정에서 외국의 학설과 판례, 법조문을 비교법적으로 분석하면서 세계적인 경향을 파악 할 것인데, 특히 국제 조약은 국내법 개정의 국제법적 한계로 작용한다는 점에서 간과되어서는 안될 것이다. 정도이며 와이브로(Wibro, wireless broadband Internet), 고속하향패킷접속(High Speed Downlink Packet Access: HSDPA) 등의 상용 서비스가 활성화되면서 유비쿼터스 세상으로 진입하고 있어 그 어 느 나라보다도 인터넷 녹화기의 발전 가능성이 높다. 참고로 와이브로(Wibro, wireless broadband Internet)가 2006년 상용화된 데 이어, 고속하향패킷접속(High Speed Downlink Packet Access: HSDPA) 가 2007년 3월부터 전국 서비스되고 있고 올해 4월부터 시작한 LG Telecom의 OZ는 파격적인 요금제 를 앞세워 한달만에 10만 가입자를 돌파하였다. 7) 광의의 간접침해는 널리 직접 침해를 제외한 일체의 저작권 침해행위를 의미하는 것이지만, 주로 저작 권 침해행위를 스스로 행하지 않으면서 방조하거나 가담한 자가 법적 책임을 부담하는 경우를 의미하 는 개념으로 사용된다.(오승종(2007), 1173면)

90 88 인터넷법률 통권 제43호 ( ) Ⅱ. 인터넷 녹화기 분쟁 사례와 각 국 법원의 태도 1. 미국 Cablevision 8) 케이블 방송사인 Cablevision은 2006년 3월에 new Remote Storage DVR System (이하 RS DVR )서비스를 시작하였다. 이것은 이용자가 자신의 가정에 PVR을 설치하고 녹화 저 장하는 것이 아니라, Cablevision이 제공하는 웹하드에 방송콘텐츠를 저장하고, 언제든지 원 하는 시간에 재생하여 볼 수 있도록 하는 방식이었다. 9) 출시 당시, 하드디스크에 프로그램 을 저장하는 기존 PVR 서비스와 달리 헤드엔드 쪽에 프로그램을 저장하는 방식으로, 셋톱 박스 가격인하와 유지 보수 비용 절감은 물론, 이용자들의 프로그램 선호도와 정보를 파악 해 맞춤형 광고를 제공해 새로운 수익을 창출할 수 있었기 때문에 상당한 기대를 받았다. 그러나 헐리우드 영화사들과 프로그램 제작자들은 경제적 이익의 감소를 우려하였고 저 작권의 힘을 빌어 대응하였다. 이들의 주장은 Cablevision은 단순히 일시적 복제와 전송할 수 있는 권한이 있을 뿐이며, 자신의 저장장치에 저작권이 있는 프로그램을 저장할 수 있 도록 하는 것은 간접 침해가 아니라 직접 침해라고 주장하였다. 이 사안에서 뉴욕주 1심 법원은 Cablevision사의 RS DVR은 여러 가지 장치의 조합으로 이루어진 시스템으로 단일 장치(stand alone)인 VCR과 다르게 보아야 하며, VCR의 진화형 이라기 보다는 VOD에 가깝다는 입장을 취하면서 콘텐츠를 제공하고 있으므로 사업자가 직접 복제를 한 것이라고 보아야 한다는 판단을 내렸다. 10) 2. 독일 Personal Video Recorder 11) 독일 Personal Video Recorder 는 TV 프로그램 편성표를 인터넷 사이트를 통해 제공하 고 이용자가 프로그램을 선택하면 자동화된 시스템에 의해 해당 프로그램이 녹화되어사용 자 개인 계정에 저장되는 서비스이다. 상기 cablevision 사건과 마찬가지로 저작권침해 여 부가 문제되었고, 방송사업자측(이하 신청인)은 인터넷 녹화기 사업자(이하 피신청인)를 상 대로 영업 중지를 구하는 소송을 제기하였다. 8) Twentieth Century Fox Film Corp. v. Cablevision Systems Corp., 478 F. Supp. 2d 607 (S.D.N.Y. 2007) 9) 9.95달러를 한달 사용료로 책정하고 80시간 녹화할 수 있는 웹 하드 공간을 제공하였다. 10) 나아가 저장 과정에 수반되는 Buffer Memory 일시적 복제 역시 미국 저작권법상 복제에 해당하고, 이러한 시스템을 통해 cablevision은 방송 프로그램을 전송하는 데에도 직접 관여해 온 것이므로 저작 권을 침해했다고 판시하였다. 11) OLG Köln, MMR Personal Video Recorder.

91 인터넷 TV 녹화서비스에 대한 법적 고찰 89 사안에서 쟁점은 이용자의 복제가 사적 복제에 해당하는가에 모아졌는데, 12) 법원은 Personal Video Recorder 의 운영은 단순히 CD라이터를 동전으로 작동시킬 수 있는 기기 를 설치한 것과는 다르다고 하면서 13) 인터넷 녹화기의 운영을 공중 복사기의 설치와 동일 시 할 수는 없다고 보았다. 전통적인 공중복사기는 사용자가 기기에 대한 지배력을 가지고 직접 작동시키는 것이지만, 인터넷 녹화기에서 이용자는 단순히 자신이 원하는 프로그램을 선택한 데 불과하고 설비에 직접 접근하거나 제어하는 등의 행위가 없었기 때문에 제3자 에 의한 복제 로 보아야 한다는 것이다. 이에 따라 독일 저작권법 규정대로 14) 무상서비스의 경우는 15) 허용이 되겠지만, 16) 유상서비스 부분은 사진복제라는 추가적 요건을 충족하지 못 해 사적 복제에 해당하지 않는다. 결국 Personal Video Recorder 사업자는 유상 서비스 부분에 대해 저작권 침해의 책임을 지게 되었다. 17) 12) 독일 저작권법 제53조 (사적 사용 및 여타 개인적 사용을 위한 복제) 1 사적 사용을 위하여 자연인이 저작물을 임의의 매체로 개개 복제하는 행위는, 직 간접적으로 영업목적이 아니며 복제를 위해 명백 하게 위법 제작된 모형이 사용되지 않는 한도 내에서 허용된다. 복제할 권능이 있는 자는, 무상으로 행해지거나 종이 혹은 임의적인 사진기술적인 절차나 여타 유사한 효과가 있는 절차를 이용한 유사 매체로의 복제가 행해지는 한도에서, 복제본이 또한 타인에 의하여 작성되도록 할 수 있다. 13) 공중이 접근할 수 있는 공간에 복사기를 설치하고 이를 이용할 수 있도록 한 경우에는 제3자성이 부 인된다. 독일에서는 CD라이터를 동전으로 작동시킬 수 있는 기기를 설치한 자에 대해 제3자 해당성을 부인한 바 있다. 14) 사용자 자신이 직접 복제를 하는 경우에는 매체와 방법을 불문하고 모두 허용되지만 제3자에 의해 복 제하는 경우에는 무상인 경우에 한해 허용되며, 유상인 경우에는 추가적으로 종이 등의 매체에 사진기 술의 방법과 이와 유사한 효과를 내는 과정을 통해 복제가 되는 경우만을 허용하고 있다.(독일 저작권 법 제53조 제1항 제2문). 구법상으로는 제3자를 통해 녹화 녹음매체에 복제하거나 미술 저작물을 복제 하는 경우에만 무상일 것을 요구하였으나 2003년 개정법에서는 무상요건을 일반화하고 있다. 이는 저 작자의 경제적 손실 위험을 고려하여 사적 복제의 남용을 방지하기 위한 것이다. (안효질, 독일 저작 권법상 사적복제의 허용범위와 기술조치보호의 예외, 저스티스 제88호 (2005), 151면) 15) 사안에서 피신청인은 서비스를 유료로만 제공한 것이 아니라 무료로도 제공한 사실이 있었고 이는 피 신청인의 정관에 표현되어 있었다. 제53조에서는 제3자가 무상으로 제공한 복제에 경우에도 사적 복제 를 인정하는 취지의 규정을 두고 있으므로 피신청인의 무상으로 제공된 서비스는 사적 복제에 해당한 다는 것이 법원의 판단이다. 16) 물론 복제기기의 운영자로서 복제기기 운영에 대한 복제보상금을 지불해야 한다. 17) 유상부분에 대해서는 독일 저작권법 제19조a 공중이용제공권도 침해가 된다고 판시하였다. 고객은 공 중이며 공중이 원하는 시간과 장소에 볼 수 있으으몰 공중이용제공권의 침해가 된다고 본 것이다. 하 지만 법원은 제19a의 영역에 있어서도 제53조 1항에 의한 유무상 구별이 의미를 갖는다고 하면서, 사 적복제가 되면 제19a조의 침해도 함께 사라진다는 판시를 하였다. 원문은 Aus diesem Grund kommt es auch im Bereich des 19a UrhG auf eine Differenzierung nach entgeltlichem oder unentgeltlichem Tun i.s.d. 53 Abs. 1 UrhG entgegen der von der Ast.... vertretenen Auffassung an. 이 판결에 대한 상세 내용은 이일호, 복제행위가 우선인가, 복제목적이 우선인가 인터넷 TV녹 화기 사례를 중심으로, 연세지적재산권연구회 발표문( ), 5면.

92 90 인터넷법률 통권 제43호 ( ) 3. 일본 録 画 ネット 18) 일본의 녹화넷( 録 画 ネット) 은 상기의 사례와 거의 유사한 인터페이스와 프로세스를 가 지고 있지만 모든 회원은 반드시 텔레비전PC 를 구매하도록 했다는 점에 특색이 있다. 사 업자는 다분히 사적 복제 조항을 활용하기 위해 BM을 구성했는바, 굳이 각 개인별로 자신 만이 사용하는 컴퓨터(テレビパソコン: 텔레비전 PC)를 19) 구입하도록 20) 강요하였고 이를 사업자 사무실에 설치하여 관련 프로그램을 설치하고 보수 관리하면서, 인터넷 사이트를 통해 21) 이용자가 텔레비전 PC를 원격 조정 녹화할 수 있도록 한 것이다. 22) 이 서비스는 미국의 Cablevision 이나 독일의 Personal Video Recorder 와는 달리 나만의 녹화기기 를 이용하여 녹화하는 것이고, 단지 원격지에서 인터넷을 통해 마치 리모컨 버튼을 누르는 것처럼 조정할 뿐이므로 가정에 설치한 기존 VCR에 보다 유사한 점이 발견된다. 23) 하지만 일본 방송협회는 가정용 VCR과는 다르다고 주장하면서 24) 녹화넷 을 운영하는 유한회사 에프에이 비전( 有 限 会 社 エフエービジョン)을 상대로 저작인접권 침해금지 가처 분 신청을 하였고, 재판소는 녹화의 주체가 에프에이 비전 이라고 판단하여 저작권의 직 접 침해를 인정하였다. 25) 이처럼 일본에서는 이용자의 사적 복제 여부를 판단할 필요 없이 18) 知 的 財 産 高 等 裁 判 所 平 成 17 年 (2005) 11 月 15 日 決 定, 平 成 17 年 (ラ) 第 号. 원심 결정은 東 京 地 方 裁 判 所 平 成 16 年 (2004)10 月 7 日 決 定, 平 成 16 年 (ヨ) 第 号. 19) 텔레비전 PC(テレビパソコン)는 이용자마다 별도의 TV튜너를 배정하여, TV프로그램의 복제와 녹화된 동영상 파일을 송신하는 서버로서의 역할을 담당한다. 이 때 각 텔레비전 PC에 내장된 튜너만으로는 화상이 열화되는 경우가 있어 부스터로 출력을 높인 뒤 분배기를 경유하는 구조를 가지고 있으며, 허 브 및 라우터를 경유해 인터넷과 접속하도록 하고 있다. 20) 판매ㆍ구입 형식을 취하고 있지만 약관상의 내용을 확인하면 소유권이 이용자에게 이전된 것은 아니다. 21) 이용자의 편의를 위해 인터페이스 프로그램을 제작하였고 iepg 대응 TV프로그램 사이트와 연동시켜 보고 싶은 프로그램을 간단하게 예약 할 수 있도록 도와주고 있다. 법원에 제출된 증거자료 가11의 2, 1의 14를 보면 매주 일정한 시간대의 특정 프로그램을 반복 녹화할 수 있는 등의 기능이 부가되어 있 음을 볼 수 있다. 22) 이용자들은 먼저 사이트에 접속한 뒤 ID와 Password로 인증을 받고 텔레비전PC에 로그인한다. 녹화 하고 싶은 프로그램의 일시와 채널, 해상도, 녹화모드 등을 입력하고 예약하기( 予 約 する) 버튼을 클릭 하면 설정대로 자동으로 녹화되고, 프로그램을 복제한 동영상 파일은 하드디스크에 저장된다. 이용자 는 추후 언제라도 녹화된 프로그램( 録 画 済 み ) 탭으로 들어가면 저장한 파일들을 검색할 수 있으며 원하는 시간과 장소에서 다운로드를 받을 수 있고, 통상의 동영상 플레이어로 재생 시청이 가능하다. 자동 전송 소프트웨어 를 제공하여 별도의 다운로드 절차 없이 자동으로 이용자의 PC로 전송되게 설 정하는 것도 가능하다.(해당 판결의 증거 자료 갑1의 15 참조) 23) 즉 형식적으로는 이용자가 컴퓨터를 구매하여 녹화넷 에 맡기고 관리 보수해 주는 비용을 지불하면서 자신이 직접 웹사이트를 통해 원격 조정하여 녹화 명령을 내리는 구조인 것이므로 멀리 떨어진 곳의 VCR에 리모콘으로 녹화 버튼을 누르는 것과 같은 구조라고 주장할 수 있어 보이는 것이다. 24) 저작인접권 중 하나인 복제권을 침해하였으며(일본 저작권법 제98조) 사적 복제에 해당되지 않는다고 주장하였다. 25) 원심 결정에서는 가처분 신청이 인용되었는데, 에프에이 비전측이 항고하여 高 等 裁 判 所 의 판단을 받 게 되었으나 위법성에 있어서 동일한 결론에 이르렀다.

93 인터넷 TV 녹화서비스에 대한 법적 고찰 91 [그림 1] 録 画 ネット 홈페이지( [ 접속]