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1 근대 한국의 법제와 법학 40 독일 헌법이론의 초기 수용 (2) 김 효 전 동아대 법대교수 법박 한국공법학회 고문 Ⅲ. 독일 헌법의 소개 1. 獨 逸 憲 法 一 般 프로이센 헌법과 독일 제국 헌법에 관하여 헌법 교과서 이외에 일반 잡지에 게재된 몇 가 지 논설을 살펴보기로 한다. 먼저 1908년 필자 를 알 수 없는 글로 各 國 憲 法 의 改 革 及 年 代 參 考 의 大 略 이라 하여 大 韓 學 會 月 報 제6호 에 프로이센( 普 魯 西 )과 獨 逸 帝 國 은 다음과 같이 소개되고 있다. 普 魯 西, 國 王 과 及 政 府 의 有 力 當 路 者 가 國 會 設 立 기 不 肯 故 로 南 獨 逸 諸 邦 보다 最 後 에 憲 法 이 成 立 디라. 西 曆 一 八 四 七 年 ( 我 開 國 四 五 七 年 )에 至 야 비로소 州 會 聯 合 를 招 執 얏고 明 年 佛 國 第 三 革 命 이 有 에 際 야 國 中 에 憲 法 制 定 熱 이 倍 加 야 憲 法 草 案 을 制 定 야 公 布 얏시나 不 完 全 故 로 다시 憲 法 制 定 會 代 議 士 를 選 擧 야 草 案 을 更 起 야 同 一 八 五 年 에 發 布 니 卽 普 國 現 憲 法 이라. 我 開 國 四 百 六 十 年 이오 距 今 五 十 七 年 前 이라. 獨 逸 帝 國, 西 曆 一 八 七 一 年 에 獨 逸 帝 國 이 再 興 에 際 야 北 獨 逸 聯 合 憲 法 을 基 因 야 南 獨 逸 各 邦 과 協 議 制 定 되 普 魯 西 가 盟 主 되야 北 獨 二 十 二 邦 委 員 으로 더부러 議 政 니 卽 獨 逸 帝 國 憲 法 이 是 라. 距 今 三 十 六 年 前 에 在 다. 1) 일반 교양잡지에 독일 전체에 관하여 간단하 게 소개한 것으로는 大 韓 興 學 報 제10호에 실린 列 國 々 力 比 較 속에 서술된 獨 逸 의 항목 이 있다. 여기에는 이탈리아와 프랑스도 포함되 어 있으나 독일 편만을 그대로 옮겨 본다. 國 體 及 政 體 獨 乙 帝 國 의 憲 法 은 一 八 七 一 年 에 制 定 자 니 獨 乙 各 州 는 此 憲 法 을 由 야 國 家 를 保 護 며 國 民 의 安 寧 을 圖 謀 기 爲 야 永 世 不 渝 聯 邦 을 成 形 니라. 其 憲 法 의 第 十 七 를 據 즉 皇 帝 萬 國 에 對 야 國 家 를 代 表 야 宣 戰 媾 和 締 盟 의 權 을 有 며 使 節 을 任 命 고 但 國 內 의 立 法 事 務 와 攻 戰 에 關 布 告 聯 邦 議 會 及 國 會 의 協 贊 을 要 고 此 兩 議 會 에서 通 過 된 法 律 에 對 야 禁 止 權 을 不 得 더라. 聯 邦 議 會 獨 乙 의 各 州 를 代 表 니 一 會 期 마다 각 聯 邦 의 政 府 로부터 任 命 고 國 會 獨 逸 의 國 民 을 代 表 하며 國 務 大 臣 1) 筆 者 未 詳, 各 國 憲 法 의 沿 革 及 年 代 參 考 의 大 略, 大 韓 學 會 月 報 제6호, 29면. 인권과정의 2004년 11월 185

2 근대 한국의 법제와 법학 40 은 內 閣 을 組 織 지 아니 고 首 相 의 統 轄 下 에셔 各 々 獨 立 야 其 任 務 를 行 더라. 宗 敎 獨 乙 憲 法 에 新 敎 의 自 由 를 許 니 凡 宗 敎 何 宗 敎 를 勿 論 고 社 會 上 同 等 으로 認 고 敎 會 와 政 府 의 關 係 帝 國 의 各 州 - 其 法 이 相 異 더라. 敎 徒 新 敎 及 羅 馬 加 特 力 敎 를 信 奉 者 - 甚 多 고 其 餘 或 基 督 敎, 猶 太 敎 등을 信 더라. 敎 育 敎 育 은 關 係 的 政 策 으로써 全 國 에 强 制 普 及 主 義 를 行 고 地 方 稅 로서 各 都 邑 面 洞 에 小 學 校 를 設 야 兒 童 의 敎 育 을 施 며 中 學 普 通 高 等 의 學 校 와 其 他 農 工 實 業 及 軍 事 에 關 學 校 最 多 고( 統 計 未 詳 ) 大 學 校 의 數 二 一 이니 學 科 神 學, 法 學, 醫 學, 哲 學 四 科 에 分 置 다. 司 法 一 八 七 九 年 의 裁 剳 所 構 成 法 을 據 즉 獨 乙 의 法 庭 은 全 國 內 에 同 一 構 成 法 으로 組 織 엿나니 但 帝 國 法 院 外 에 裁 判 權 을 實 行 은 各 州 政 府 에 直 轄 고 法 官 의 任 命 도 各 州 政 府 에 屬 니라. 2) 독일의 행정권에 관하여는 安 國 善 의 行 政 法 ( 上 )에 자세히 설명하고 있다. 3) 그 밖에도 몇 가지 더 있으나 생략하기로 한다. 2. 개별적인 헌법이론 개화기의 한국에는 아직 체계화된 성문 헌법 전이 없기 때문에 헌법교과서의 저술에서도 문 제가 많았다. 그리하여 兪 致 衡 ( )은 조 선과 같은 전제군주국의 관념에 가장 적합하다 고 생각되는 독일과 일본국 헌법에 의거하여 다음과 같이 비교법학적인 방법론에 입각하여 서술하고 있다. 然 而 我 邦 에 在 야 君 主 專 制 의 世 襲 國 됨 에 不 拘 하고 由 來 慣 習 上 에 今 日 所 謂 憲 法 과 符 合 바- 不 無 얏으나 明 文 은 無 얏고 各 國 에 現 行 憲 法 은 其 種 이 頗 多 야 各 其 國 國 体 及 政 体 因 야 各 殊 니 此 集 合 硏 究 코 져 진대 比 較 法 制 學 을 依 지오 分 析 論 講 코 져 진대 單 獨 憲 法 學 을 依 지나 本 邦 에 至 야 憲 法 의 明 文 이 姑 無 니 然 則 如 何 方 針 을 取 여야 目 的 을 達 고. 此 專 制 君 主 國 觀 念 에 最 適 德 逸 及 日 本 國 憲 法 을 講 究 外 에 他 道 가 更 無 지라. 然 而 德 逸 憲 法 에 至 야 余 의 講 述 바 國 家 學 이 完 結 時 其 大 要 槪 知 지오 玆 에 日 本 國 憲 法 으로 論 究 點 을 專 主 호대 其 方 針 에 至 야 該 國 憲 法 學 者 穗 積 八 束 博 士 의 講 義 를 準 據 採 用 코져 노라. 4) 이러한 사정은 민법의 경우도 마찬가지이다. 我 國 에 民 法 이라 法 典 이 아즉 編 纂 者 - 無 즉 外 國 의 民 法 을 摭 拾 야 講 論 은 卽 難 免 의 數 라. 然 則 何 國 의 法 典 를 憑 據 者 - 有 니 日 本 의 法 典 은 泰 西 의 各 國 法 를 綜 合 야 編 成 者 -이라. 可 히 硏 究 材 料 가 有 기 不 學 를 不 椯 고 敢 히 伸 筆 노니 其 識 見 의 優 拙 과 學 力 의 多 少 諸 君 子 의 高 眠 를 俟 고 兼 야 厚 怒 을 望 노라. 5) 이 점은 趙 聲 九 ( ) 6) 의 경우도 마찬가 2) 社 生, 列 國 々 力 比 較, 大 韓 興 學 報 제10호, 50-53면. 3) 안국선, 행정법(상), 1908, 56-60면 참조. 4) 兪 致 衡, 憲 法, 1-2면. 이 책은 1981년 아세아 문화사에서 영인본이 출간되었다. 5) 趙 琬 九, 民 法 總 論 緖 言, 大 韓 協 會 會 報 제1호(1908), 34면. 6) 조성구에 관하여는 김효전, 근대 한국의 국가사상, 면 참조. 186 인권과정의 Vol. 339

3 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 지였다. 凡 洋 의 東 西 와 國 의 文 野 不 問 고 國 家 成 者 憲 法 이 必 有 호 唯 其 相 異 바 形 式 을 具 成 文 大 典 의 有 無 如 何 에 在 이라. 我 邦 에 在 야 成 文 의 大 典 이 姑 無 故 로 今 日 에 諸 君 으로더브러 憲 法 을 講 論 코져 에 當 야 困 難 을 未 免 지나 다만 立 法 的 觀 念 으로 憲 法 의 法 理 를 硏 究 코져 이니 諸 君 은 注 意 바 라. 7) 모두 독일을 중심으로 한 성문헌법의 필요성 을 역설하고 있다. 독일의 국체는 金 祥 演 (1874-?)의 헌법 속에서 다음과 같이 상세히 소개되었다. 以 上 所 述 君 主 國, 共 和 國 外 에 歷 史 上 種 種 의 國 体 生 며 又 今 日 에도 種 種 의 國 体 가 有 니 日 耳 曼 中 古 에 兄 弟 數 人 이 同 時 君 主 된 國 이 有 으로 是 共 和 制 中 의 貴 族 國 과 類 似 者 -라. 然 이나 其 一 家 의 血 統 으로 出 者 가 當 然 君 主 의 位 踐 바으로 見 면 通 常 의 貴 族 國 과 大 異 것이오 又 帝 國 의 皇 帝 其 帝 國 內 各 組 合 國 으로셔 選 擧 事 가 有 니 此 制 度 에 其 選 擧 바으로 見 면 共 和 制 와 類 似 하 一 人 을 國 家 의 最 上 機 關 된 바로 見 면 亦 君 主 國 과 如 고 又 當 今 獨 乙 帝 國 과 如 히 獨 乙 皇 帝 가 最 上 機 關 이 아니 오 各 組 合 國 으로 出 議 員 의 集 會 卽 聯 邦 議 會 로써 最 上 機 關 이라 故 로 一 種 의 共 和 制 라 云 지라. 然 이나 其 合 議 体 의 會 員 은 人 民 이 此 選 擧 이 아니오 各 組 合 國 이 政 府 가 此 出 者 故 로 普 通 의 共 和 國 과 又 其 性 質 이 大 異 다 云 치 아니치 못 지라. 凡 此 種 의 國 家 純 然 君 主 國 도 아니오 又 民 主 國 도 아닌 故 로 此 混 合 制 의 國 이라 야 國 体 區 別 中 의 一 種 類 로 稱 이 適 當 쥴노 信 노라. 8) 다음에 독일과 프로이센 헌법은 薛 泰 熙 ( ) 9) 에 의해서 국가와 지방단체의 구별 기준으로서 영토 문제와 헌법 개정 문제의 예 시로서 열거되기도 하였다. 第 五 說 領 土 ( 區 域 )을 自 由 로 擴 張 기 得 고 否 으로써 兩 者 區 別 다 니 此 說 은 國 家 는 自 由 로 其 區 域 을 伸 縮 기 得 되 地 方 團 體 其 區 域 을 自 由 로 伸 縮 權 能 을 未 有 으로 此 로써 兩 者 의 區 別 이 된다 이나 此 說 도 亦 聯 邦 及 此 를 組 織 各 國 에 對 야 見 時 其 誤 膠 事 直 發 見 을 可 得 리니 例 컨 獨 逸 帝 國 의 領 土 의 範 圍 其 憲 法 에 依 야 定 고 領 土 變 更 코 저 면 不 可 不 憲 法 을 改 正 것이오 其 憲 法 을 變 更 코저 에는 聯 邦 會 議 에서 四 分 三 以 上 의 同 意 必 要 라 이니라. 然 以 普 漏 西 四 分 一 以 上 의 投 票 權 을 有 으로써 普 漏 西 의 反 對 가 有 時 獨 逸 帝 國 의 領 土 變 更 키 不 能 니라. 10) 7) 조성구, 헌법, 1면. 8) 김상연, 헌법, 64-65면. 9) 설태희의 호는 悟 村 이며 그는 1908년 甲 山 군수, 1909년 永 興 군수로 지냈고, 李 儁 吳 相 奎, 兪 鎭 浩 등과 한북흥학회를 발기 하였고, 서북학회 회원, 대한자강회 간사원 등을 역임하였다. 그의 논설로는 憲 法 ( 續 ), 大 韓 協 會 會 報 제5호(1908), 28-31면; 제6호(1908), 33-35면; 憲 法 緖 言, 上 同 제3호(1908), 28-31면 등이 있으며, 황성신문에 개인 광고( )와 연설 新 舊 學 問 의 利 害 ( ), 團 體 의 效 力 ( ), 건의( 및 ) 등이 실려 있다. 문헌은 박달규, 물산 장려 운동의 깃발 설태희, 한국 인물 대계 7, 박우사, 1972, 면 참조. 10) 薛 泰 熙, 憲 法 ( 續 ), 大 韓 協 會 會 報 제5호(1908), 31면. 인권과정의 2004년 11월 187

4 근대 한국의 법제와 법학 40 한편 독일의 정당 제도에 관하여는 다음과 같이 간단히 소개된 것이 보인다. 政 黨 者 政 治 上 平 和 的 革 命 神 也 라. 始 立 於 思 想 界 야 以 智 識 學 問 言 論 으로 施 於 實 際 而 能 致 其 國 利 民 福 者 也 니 何 也 오. 德 國 은 保 守 漸 進 二 黨 之 反 抗 이 時 或 激 烈 而 總 理 大 臣 은 本 不 籍 於 政 黨 之 助 力 故 로 雖 無 一 體 顚 覆 之 憂 政 黨 之 不 完 全 은 更 何 足 觀 也 리오. 然 則 於 此 三 者 에 必 有 我 師 어니와 非 自 由 上 精 神 之 國 民 이면 不 可 爲 政 黨 이니라. 何 以 知 其 然 也 오. 保 守 者 常 出 於 貴 族 保 立 守 成 之 心 而 不 知 國 步 之 不 進 과 人 權 之 漸 窒 也 니 其 流 弊 之 濡 梁 을 可 勝 言 哉 아 况 欲 新 成 立 者 必 破 壞 其 舊 陋 積 汚 之 物 이 可 也 니 今 國 民 之 有 意 於 政 黨 者 - 勿 陷 誤 膠 야 斷 送 國 命 於 波 瀾 埃 及 之 鄕. 11) 모두 단편적인 소개에 그치고 있어서 전체적 인 이해에 아쉬움을 주고 있다. 그러나 국체니 정당이니 하는 용어를 소개한 자체만으로도 그 의의는 높이 평가되어야 할 것이다. 3. 각 州 憲 法 의 소개 (1) 프로이센 헌법 독일 헌법은 프로이센을 중심으로 개별 국가 의 그것도 일부분이나마 소개되었다. 먼저 프로이센 헌법은 議 員 의 의견 및 표결 의 자유를 설명함에 있어서 헌법 제52조와 함 께 인용되고 있다. 意 見 이라 云 은 人 의 思 想 力 의 結 果 됨에 不 外 니 故 로 事 實 을 陳 述 과 如 은 意 見 이 라 云 을 不 得 지라. 因 야 議 院 外 에 在 야 無 責 任 이라 云 을 不 得 다 云 지라. 此 事 에 就 야 후로이센 國 에 在 야 屢 タ히 問 題 되고 判 決 도 亦 區 々 더니 獨 逸 帝 國 의 刑 法 을 制 定 後 로 議 員 이 議 院 에 在 야 陳 述 事 一 切 罪 不 問 으로써 彼 國 에 在 야 議 論 이 一 定 바 오. 12) 그 밖에도 여러 가지가 있으나 여기서는 생 략하기로 한다. 한편 조성구는 영토의 변경 을 설명하면서 바이에른 헌법을 예로 들고 있다. 凡 一 國 의 領 土 他 國 에 割 讓 을 可 得 가. 바이에룬 憲 法 과 如 은 明 文 으로 此 를 禁 얏시나 然 이나 非 常 事 變 이 有 境 遇 에 國 土 의 一 部 分 을 割 讓 必 要 元 來 發 生 者 -라. 故 로 領 土 의 割 讓 을 絶 對 的 으로 禁 을 得 치 못호 但 如 斯 憲 法 이 有 國 에 在 야 몬져 憲 法 을 變 更 後 에 領 土 割 讓 치 아니 이 不 可 고 獨 逸 憲 法 에 領 土 의 地 理 上 區 域 을 揭 載 얏시니 如 斯 國 에 在 야도 領 土 의 割 讓 을 因 야 憲 法 을 變 更 必 要 가 有 고 日 本 憲 法 에 領 土 割 讓 을 禁 明 文 이 無 고 又 領 土 의 一 定 區 域 을 憲 法 에 規 定 치 아니 故 로 此 割 讓 기 得 은 明 瞭 바-라 何 故 오 國 家 全 部 의 禍 避 거나 又 國 境 을 整 理 기 爲 야 必 要 境 遇 에 國 土 의 一 部 分 을 割 讓 은 國 家 를 持 保 에 不 得 已 作 用 이니 만일 如 斯 作 用 을 禁 明 文 을 憲 法 에 揭 載 치 아니 時 國 家 當 然 作 用 에 任 者 로 推 定 치 아니 이 不 可 고 領 土 의 合 倂 境 遇 에도 亦 同 一 바 라. 13) 11) 金 成 喜, 政 黨 의 事 業 은 國 民 의 責 任, 大 韓 協 會 會 報 제2호(1908), 20-21면. 12) 조성구, 헌법, 면. 13) 趙 聲 九, 憲 法, 97-98면. 188 인권과정의 Vol. 339

5 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 또한 바이에른 헌법은 헌법개정 절차에 있어 서 발안을 제한하는 군주국의 예로서 소개되고 있다. 君 主 國 에셔 普 通 法 律 의 發 案 權 은 君 主 不 啻 라. 議 會 或 은 兩 議 院 에 屬 것이 通 例 然 이 憲 法 改 正 案 의 發 案 에 至 야 君 主 에 專 屬 고 君 主 에 專 屬 티 안 國 에 셔 議 院 에서 憲 法 改 正 을 發 案 코 時 엔 該 事 項 에 對 야 制 限 것이 通 例 -라. 假 令 배이에룬셔 臣 民 의 權 利 義 務 와 議 會 의 權 限 과 밋 司 法 權 의 行 使 三 件 事 議 會 로셔 此 에 憲 法 改 正 案 을 提 出 事 得 과 如 니 라. 14) (2) 바덴 및 뷔르템베르크 헌법 그 밖에 바덴(Baden)이나 뷔르템베르크 (Württemberg) 헌법도 일부 소개되었다. 15) 兩 院 制 의 原 則 으로 議 會 의 重 要 權 限 에 반다시 兩 院 의 同 意 가 有 을 必 要 니 덴 憲 法 에 在 야 兩 院 의 投 票 를 通 算 야 議 事 決 定 境 遇 가 或 有 고 우루덴부루히 憲 法 에 在 야 一 院 이 아즉 成 立 지 아니 時 他 院 의 議 決 을 承 認 者 로 看 過 이 有 나 日 本 憲 法 에 在 야 兩 院 獨 立 制 의 原 則 을 從 야 如 斯 規 定 이 無 고 오즉 開 院 式, 閉 院 式 을 擧 行 際 에 兩 院 의 議 員 이 會 合 事 - 有 나 是 兩 院 獨 立 制 의 原 則 에 違 反 되지 아니 이 明 瞭 바 라. 16) 그 밖에 뷔르템베르크의 자치제도를 소개한 글도 보인다. 尹 益 善 은 우예루덴베루이 國 新 市 面 村 制 에 就 야 라는 논설에서 다음과 같이 시작한다. 우예루덴베루이 國 의 千 九 百 六 年 七 月 二 十 八 日 에 頒 布 된 新 市 面 村 制 自 治 制 의 發 達 된 獨 逸 帝 國 內 의 一 邦 으로 自 治 制 度 完 成 에 當 者 라. 其 主 要 點 에 至 야 如 何 히 規 定 을 示 야써 近 時 我 國 에셔 企 成 市 面 村 制 制 定 의 參 考 에 資 코져 資 라. 17) 이어서 우예루덴베루이 國 자치제도의 연혁을 비교적 상세하게 설명하고 있다. 필자는 보성전 문학교 법과 1회 졸업생으로서 모교의 교수, 교 감 그리고 제5대 교장을 역임한 사람이다 년부터 1919년까지 재직하였으며, 18) 人 格 論 등 몇 가지의 논설이 있다. 19) 이 논설은 1909년 5월에 발간된 책자에 1906 년 7월의 새로운 독일 제도를 소개한 것으로 볼 때 당시로서는 보기 드물게 최신의 자료를 발 표한 것이다. 독일의 원전을 보고 집필한 것이 아니라 당시의 대부분의 집필자들처럼 일본 문 헌을 통하여 정보를 얻은 것으로 보인다. (3) 하노버 또한 하노버와 영국간의 신상연합(Personalunion) 14) 郭 漢 倬, 第 二 章 憲 法 續, 太 極 學 報 제7호(1907), 25면. 15) 일본 문헌으로는 高 橋 洋 譯, 南 西 ドイツ=バーデンにおける 地 方 自 治 制 の 展 開 (1) ゲマインデの 憲 法 及 び 行 政 に 關 する 法 律, 鹿 兒 島 縣 立 短 大 商 經 論 叢 第 31 號 (1983); 長 尾 久 衛, バーデン ウュルテンベルグの 市 町 村 制, 名 城 法 學 第 25 卷 3 4 號 ; 同 人, バーデン ウュテンベルグにおける 自 治 體 の 共 同 活 動 に 關 する 法 律 ( 資 料 ), 名 城 法 學 第 28 卷 1 號. 16) 趙 聲 九, 憲 法, 159면. 17) 法 政 學 界 제23호, 1909년 5월, 12면. 18) 근대 서구학문의 수용과 보전, 고려대학교, 1986, 197면. 19) 인격론, 법정학계 제16호, 1908년 9월; 법리와 법률, 동 제18호, 1908년 11월; 국가와 교육, 동 제22호, 1909년 3월 등. 인권과정의 2004년 11월 189

6 근대 한국의 법제와 법학 40 이 국가결합의 한 예로서 소개되었다. 此 物 上 連 合 과 似 而 非 者 有 니 卽 身 上 連 合 이라. 身 上 連 合 은 數 國 이 同 一 君 主 共 戴 者 云 이니 是 或 血 統 上 의 關 係 로 브터 一 國 의 君 主 가 他 國 의 君 主 되며 又 新 起 國 家 或 은 他 國 에 君 位 繼 承 者 가 斷 絶 된 境 遇 에 生 者 로대 오즉 偶 然 事 實 로브 터 他 國 의 君 位 踐 이오 物 上 連 合 과 如 히 國 法 上 規 定 의 結 果 로 此 共 戴 이 아닌 故 로 法 律 上 基 礎 가 物 上 連 合 과 大 異 바 라. 此 身 上 連 合 된 各 國 은 各 各 特 立 國 家 로 其 憲 法 이 相 異 고 國 法 上 及 國 際 法 上 에 共 同 作 用 을 行 이 無 니 卽 此 各 國 은 同 一 君 主 共 戴 지라도 國 家 의 事 務 共 同 處 理 이 無 故 로 國 家 結 合 의 性 質 은 含 有 바 小 無 지라. 此 身 上 連 合 이라 可 稱 者 西 曆 一 千 八 百 三 十 七 年 의 英 吉 利 와 하노 바의 關 係 及 一 千 八 百 十 五 年 以 來 의 歐 羅 巴 白 耳 義 와 亞 弗 利 加 공오의 關 係 와 如 이 皆 是 라. 20) 이 신상연합과 물상연합(Realunion)은 당시의 국법학에서 군주적 연합의 대표적인 것으로서 중요한 연구 테마의 하나였다. 21) (4) 작센 헌법 작센(Sachsen) 왕국 헌법도 극히 일부나마 인 용된 것이 있다. 獨 立 命 令 은 公 益 을 增 進 目 的 으로써 法 律 範 圍 內 에 在 야 自 由 로 活 動 施 政 權 의 形 式 을 謂 이니 卽 法 律 을 執 行 코저 도 아니 며 又 法 律 의 委 任 을 依 도 아니오 法 律 에 對 야 獨 立 施 政 權 의 全 權 으로브터 出 바 命 令 이니 是 日 本 國 憲 法 上 의 特 色 이라 稱 者 오 歐 州 各 國 憲 法 은 唯 손 王 國 憲 法 에 此 認 定 얏고 其 餘 各 國 은 不 認 바 라. 22) 필자인 주정균은 보성전문학교 졸업생으로서 법학통론 이외에 몇 가지 논설이 있다. 23) Ⅳ. 한국에 소개된 독일 헌법학자들 1. 요한네스 알투지우스 알투지우스(Johannes Althusius, )는 독일의 정치학자이며 법학자로서 헤르보른 (Herborn)의 교수를 역임하였으며( ), 엠 덴(Emden)시의 법률고문(Stadtsyndikus)을 지내 기도 하였다. 그의 組 織 政 治 學 (Politica methodice digesta atque exemplis sacris et profanis illustrata, 1603)은 정치를 체계적으로 다룬 최초의 책으 로 평가를 받고 있다. 24) 그는 칼빈의 결정주의 (Determinismus)에 입각하여 政 治 (Politik)라 는 이름 아래 국가이론과 사회이론의 합리적인 체계를 발전시켰다. 그는 국가를 하나의 단체로 보고 그 성립에는 계약설을 채택하였다. 또한 단 20) 趙 聲 九, 憲 法, 34-35면. 21) 상세한 것은 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., S. 750 ff. 김효전역, 일반 국가학, 태화출판사, 1980, 729면 이하 참조. 22) 朱 定 均, 法 學 通 論, 215면. 23) 예컨대 朱 定 均, 個 人 이 社 會 及 國 家 에 對 하는 關 係, 普 中 親 睦 會 報 제1호( ). 24) 알투지우스의 주요 저작으로는 Jurisprudentiae Romanae libri duo, Basel 1586; Dicaeologiae libri tres, Herborn 1617 등이 있다. 그의 저작목록은 Hans Ulrich Scupin und Ulrich Scheuner(Hrsg.), Althusius-Bibliographie, 2 Bde., Berlin: Duncker & Humblot 1973 참조. 190 인권과정의 Vol. 339

7 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 체는 구성원에 대하여 행복한 생활, 재산, 그리 고 富 를 공급할 수 있는 한 정당화되며, 전제적 인 官 憲 (tyrannische Obrigkeit)에 대한 인민의 저 항권이 인정된다고 하여 인민주권이론의 발전 에 크게 기여하였다. 25) 일찍이 그의 이론은 우 리 나라에 다음과 같이 소개되었다. 獨 逸 의 아롯츄쓰 國 家 의 主 權 은 常 히 人 民 에 存 在 고로 國 體 일이 有 고 二 가 無 며 유 政 體 만 相 異 이 可 다 고 佛 國 學 者 루소 氏 아룻츄쓰 의 說 을 採 야 主 權 은 常 히 人 民 의게 在 고로 國 體 唯 民 主 制 이오 政 體 君 主 制, 貴 族 制, 君 主 制 의 三 者 로 分 엿다 니 26) 알투지우스의 이름은 그 밖에 별로 발견되지 않는다. 2. 요한 카르파르 블룬츨리 블룬츨리(Johann Caspar Bluntschli, )는 伯 倫 知 理 또는 룬주리 등으로 표기되는 스위 스의 법학자이며 정치가이다. 27) 쮜리히 대학교 수를 1833년부터 1848년까지 역임. 온건한 자 유주의자로서 정계에 있었으나 1848년의 스위 스 종교동란으로 실각하고 독일로 이주하여 뮌헨( )과 하이델베르크(1861) 대학 교수 를 지냈다. 그의 주저인 一 般 國 家 法 28) 은 국 가를 인간의 유기체와 비교할 수 있는 도덕적 25) 참고 문헌으로는 Otto von Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, 1880, 41929; G Kleinheyer-J. Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, 1976, 2. Aufl., 1983, S ( 小 林 孝 輔 監 譯, ドイツ 法 學 者 事 典,11-15면). 일본 문헌은 長 谷 川 史 明, アルトジウスの 法 思 想, 明 大 院 第 21 卷 1 號, 1984 참조. 26) 鮮 于 金 荀, 國 家 論 의 槪 要, 西 北 學 會 月 報, 제1권 11호(1908), 17-18면. 鮮 于 金 荀 은 한일합병 후 第 1 級 親 日 派 가 되어 齊 藤 實 (사이또 마코도, ) 총독 시대의 이른바 地 方 宣 傳 講 習 會 의 조선인측 강사로 활약하였다. 1921년 당시의 직함은 친일단체인 大 東 同 志 會 會 長 겸 中 樞 院 贊 議 이다( 姜 東 鎭, 日 本 の 朝 鮮 支 配 政 策 史 硏 究, 1979, 13 頁 ). 27) 블룬츨리에 관하여는 Jacques Vontobel, Die liberal-konservative organische Rechts-und Staatslehre Johann Caspar Bluntschlis, Zürich; Schulthess 1956; Stefan Dieter Schmidt, Die allgemeine Staatslehre J.C.Bluntschlis, Köln Jur. Diss. ; Dietrich Schindler, Jean-Gaspard Bluntschli( ), in: Institut de droit international. Livre du centenaire Évolution et perspectives du droit international, Basel : Karger S ; G. Kleinheyer-J. Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, S ( 日 譯, 33-37면); Walter Diggelmann, Ein großer Diener an unserem Recht. J. C. Bluntschli ( ) - Rechtslehrer und Politiker, in : Neue Zürcher Zeitung, v S. 27. 그의 저작 목록은 J. C. Bluntschli, Denkwürdiges aus meinem Leben, Bd. 3, 1884, S 참조. 일본 문헌은 加 藤 弘 之 譯, 國 法 汎 論 (명치 9년 [1876]); 平 田 東 助 ( ) 譯, 國 法 汎 論 (1887) [이 책은 가토의 국법범 론 의 未 譯 부분을 번역한 것] ; 平 田 東 助 平 塚 定 二 郞 共 譯, ブルンチュリ 國 家 論 (1889) 기타 ブルベッキ 述, 杉 亨 三 譯, ブルンチュリー 國 政 黨 派 論 (1877) 등이 있다. 小 林 孝 輔 譯, J. K. ブルンチュリ 政 黨 論 (1)(2), 政 黨 の 性 格 および 精 神 (ドイツ 憲 法 思 想 史 硏 究 資 料 ) 靑 山 法 學 論 集 第 14 卷 4 號, 第 15 卷 1 號 ; 四 村 克 彦, ブルンチュリ 國 法 汎 論 (Allgemenines Staatsrecht) 新 譯 (1~2) 加 藤 弘 之 譯 から1 世 紀 を 經 て, 靑 法 號 ; 同 人, ブルンチュリの 自 由 權 說 (6 完 ) 平 田 東 助 譯 と 對 照 して, 警 察 硏 究 47 卷 8 號 ; 小 林 孝 輔, 國 家 有 機 體 說 小 論 J. K ブルンチュリの 理 論 を 中 心 として, 靑 山 經 濟 論 集 第 10 卷 1 2 號. 28) 이 일반국가법 의 초판은 Allgemeines Staatsrecht, geschichtlich begründet. München : Verlag der literarisch-artistischen Anstalt 1851, Ⅷ, 709 S. 다시 두 권으로 증보되었다. Allgemeines Staatsrecht, 2 Bde., München : Literarisch-artistische Anstalt der J.G.Cottaschen Buchhandlung. 3. umgear-beitete Aufl., Bd S. Bd ⅩⅩⅡ, 550 S. 그 후 제목도 바뀌고 세 권으로 되었다. Lehre vom Modernen Stat. 1. Theil. Allgemeine Statslehre, Stuttgart: J. G. Cotta'sche Buchhandlung, 1875, 636 S. (5. umgearbeitete Auflage des ersten Bandes des Allgemeine Statslehre) 2. Theil. Allgemeine Statslehre, 5. ungearbeitete Auflage des Allgemeine Statslehre, 1876, 675 S. 3. Theil. Politik als Wissenschaft, 1876, ⅩⅩⅦ, 637 S. 불역, A. de Riedmatten, 인권과정의 2004년 11월 191

8 근대 한국의 법제와 법학 40 및 정신적인 인격으로 보고 국가를 해명한 것 이다. 또한 Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich, 4 Bde., 은 스위스 최초로 칸톤 法 典 의 모범이 되었다. 또한 국제 법의 분야에서는 근대 전쟁법 (Das moderne Krigsrecht, 1866), 근대 국제법 (Das moderne Völkerrecht als Rechtsbuch, 1868) 등의 저서가 있 다. 29) 특히 그의 근대 국제법 은 마아틴(W. Martin: 丁 韙 良 )의 번역으로 중국 30) 과 일본, 31) 그리고 우리 나라에 커다란 영향을 주었다. 32) 그는 1873년 간(Ghent)에 국제법 연구소 (Institut de Droit Interantional)를 창립하고 그 소 장을 지내기도 하였다( 년), 또한 독일 프로테스탄트 동맹 을 1865년에 결성하고 프 로이센을 중심으로 한 프로테스탄트의 통일을 시도하였다. 그러면 한국에 알려진 블룬츨리의 이름 몇 가지를 들어본다. 먼저 단행본의 형태로 블룬츨리를 소개한 것 으로는 安 鍾 和 의 國 家 學 綱 領 (1907년)과 鄭 寅 琥 역술 國 家 思 想 學 (1908년)이 있다. 33) 안종화는 서문에서 자손의 번영이 있고 문명 부강의 책략을 창도하고 이로써 우리의 오늘날 의 형국을 만회하려면 먼저 국가학강령 을 읽는 것이 그 기초하고 하였다. 이 책은 독일인 블룬츨리의 저작을 중국인 양계초가 번역한 것 에서 나왔음( 此 書, 出 於 德 人 伯 倫 之 所 著, 華 人 梁 啓 超 之 所 譯 )을 밝히고 있다. 또한 정인호의 국가사상학 은 제1장에서 德 國 大 政 治 家 伯 倫 知 里 의 所 著 國 家 學 에 歐 洲 中 世 와 近 世 에 思 想 이 變 遷 에 特 異 點 을 擧 而 譯 錄 야 甲 乙 二 班 으로 分 야 十 一 次 比 較 노라 라는 문장으로 시작한다. 또한 역자의 서문에도 있듯이, 역자는 블룬츨리의 저 서에 자신의 사견을 첨가하여 완고한 사상과 개명사상을 비교하여 국민의 각성을 촉구하는 데에 그 역술의 동기를 두고 있다. 정인호는 블 룬츨리를 정치가로서 소개한 것이 재미있다. 당 시 梁 啓 超 (Liang Qi Chao, )는, 루소는 19세기의 어머니이며, 블룬츨리는 20세기의 어 머니라고 불렀다. 34) 일본에 망명 중이던 양계 초가 블룬츨리의 사상을 매개하게된 것은 平 田 東 助 平 塚 定 二 郞 譯 의 國 家 論 이며 그 漢 譯 은 1899년 4월부터 淸 議 報 에 연재하였다. 35) 물론 블룬츨리의 이론은 단편적이지만 이 두 책자보다 훨씬 일찍 여러 가지의 저술과 번역 서 속에서 소개되었다. 다음에는 헌법 교과서를 비롯하여 각종 잡지의 논설에 나타난 블룬츨리 의 이론과 사상을 몇 가지 열거해 본다. 현재 입수할 수 있는 책은 Neudruck der Aufl., durchgesehen von Edgar Loening, Aalen : Scientia, 1965 이다. 이 책의 영역본 The Theory of Statd, Oxford : Clarendon Press 1891, 550p.와 불역본 A. de Riedmatten, Le droit public général, 1881 (Allgemeines Staatsrecht und der Politik, 1864 등이 있다. 29) 그 밖에 저서로는, Das deutsche Privatrecht, 2 Bde ; Deutsches Sttat- swörterbuch, 11 Bde., ; Geschichte des allgemeines Staatsrecht und der Politik, 1864 등이 있다. 30) 중국에서는 梁 啓 超, 政 治 學 大 家 伯 倫 知 理 之 學 說, 光 緖 29 年 (1903 年 ) 飮 氷 室 文 集, 第 5 冊, 頁 ) 일본의 경우는 西 村 克 彦, ブルンチュリ 國 法 汎 論 (Allgemeines Staatsrecht) 新 譯 (1) (2) 加 藤 弘 之 譯 から1 世 紀 を 經 て 靑 法 第 17 卷 1, 2 號 ; 獵 山 政 道, 日 本 における 近 代 政 治 學 の 發 達, 新 泉 社, 1968, 66-73면 및 330면 이하. 32) 田 鳳 德, 大 韓 國 國 制 의 制 定 과 基 本 思 想, 法 史 學 硏 究 창간호(1974) 및 同 人, 韓 國 近 代 法 思 想 史, 1980, 109면 이하. 33) 이 두 책은 김효전에 의해서 2004년 관악사에서 영인 출판되었다. 만세보 연재, 김효전역, 국가학과 함께 수록. 34) 이만열, 개화기 언론과 중국 梁 啓 超 를 중심으로-, 정진석 외, 한국 근대 언론의 재조명, 민음사, 1996년 면, 상세 한 것은 趙 一 文, 梁 啓 超 의 政 治 思 想, 公 三 閔 丙 台 博 士 華 甲 紀 念 論 叢 1973, 면 ; 李 乘 遠, 舊 韓 末 西 歐 敎 育 思 想 의 受 容 過 程 硏 究 媒 介 者 로서의 梁 啓 超 를 中 心 으로, 서울대 석사학위 논문 1987 참조. 35) 山 田 央 子, ブルンチュリと 近 代 日 本 政 治 思 想 國 民 觀 念 の 成 立 とその 受 容 ( 下 ), 法 學 會 雜 誌 ( 東 京 都 立 大 ) 第 33 卷 1 號, 1992, 272면. 192 인권과정의 Vol. 339

9 독일 헌법이론의 초기 수용(2) (1) 憲 法 의 成 典 不 成 典 의 得 失 을 論 애 獨 逸 政 治 學 者 뿌룬쥬리 氏 가 云 되 立 憲 君 主 政 軆 何 軆 던지 成 立 을 得 며 36) 이것은 일본에 유학 중이던 유학생들의 회보 에 실린 논설의 일부로서 블룬츨리를 간단히 언급하고 있다. 유기체적 국가론에 관하여는 鄭 求 昌 ( )의 논설 國 家 原 論 에서 다음과 같이 설 명하고 있다. 니 可 히 隨 意 로 製 作 바 오 또 可 히 隨 意 로 邊 境 者 라 더니 其 反 動 力 으로 有 機 體 說 이 發 生 되야 器 械 說 을 駁 擊 바 라. 此 二 說 이 다 眞 理 가 有 호되 亦 皆 偏 傾 에 陷 얏 스니 有 機 說 은 器 械 說 의 偏 傾 을 救 補 에 功 效 가 不 無 나 枉 誤 矯 救 타가 反 히 厥 中 을 失 야 偏 傾 에 反 入 얏도다. 夫 同 一 有 機 體 로도 高 等 과 下 等 의 差 異 가 有 하고든 況 大 기가 國 家 와 如 者 리오. 玆 에 有 機 體 와 國 家 間 差 異 의 中 夭 玆 擧 진듸 卽 如 左 니 37) (2) 心 理 的 有 機 體 說 心 理 的 有 機 體 說 은 自 然 的 有 機 體 說 에 比 진대 稍 勝 나 然 이나 學 說 이 亦 種 種 不 一 야 心 理 的 有 機, 高 等 的 有 機, 道 德 的 有 機, 不 完 全 的 有 機 諸 說 이 有 야 總 히 有 機 二 字 의 上 에 諸 種 名 稱 을 冠 附 바 니 夫 有 機 體 란 者 物 質 도 有 고 精 神 도 有 고 細 胞 도 有 고 機 關 도 有 야 內 部 로브터 發 達 야 外 部 로 膨 脹 고 木 石 等 物 과 如 히 外 界 의 增 益 을 待 야 成 者 아니라 此 와 如 히 國 家 도 物 質 精 神, 細 胞, 機 關 이 解 剖 學 上 과 生 理 學 上 과 心 理 學 上 에 具 備 치 아니 者 無 다 고 有 機 體 와 對 照 야 其 同 一 點 을 得 야 英 國 大 儒 스펜서와 德 國 碩 學 뿔 룬췰리 等 이 皆 翕 然 히 此 說 을 尊 崇 얏스니 뿔룬췰리 氏 의 唱 道 바 國 家 男 性 有 機 體 라 과 女 性 有 機 體 라 이 皆 此 說 의 支 派 로다. 有 機 體 說 은 器 械 說 을 反 對 코자 야 發 生 者 니 第 十 八 世 紀 에 當 야 器 械 說 을 主 唱 者 有 야 曰 國 家 人 類 의 創 設 바 필자는 보성전문 법과 출신으로 1908년에 실 시된 제2회 변호사시험에 합격하였다. 38) 1909 년부터 1912년까지 경성지방재판소 판사를 역 임한 후, 39) 변호사로서 활약하였다. 40) 블룬츨리의 국가론은 그 밖에도 여러 곳에서 소개되고 있었다. (3) 盖 人 格 은 法 律 界 에서 生 이니 今 에 國 家 人 格 이 有 다 云 時 國 家 前 에 임의 法 의 存 在 을 認 치 아니 이 不 可 과 如 고 又 實 로 國 家 以 前 에 임의 法 의 存 在 을 認 學 者 도 亦 不 少 니 卽 그로튀스, 칸트, 롯 뎃그 등의 唱 道 契 約 說 自 然 法 說 에 依 면 國 家 法 을 執 行 고 權 利 保 護 기 爲 야 成 立 된 營 設 物 이라 고 近 時 의 모리, 룬주리 의 諸 學 者 도 亦 此 說 을 唱 道 얏느니 此 一 個 政 治 上 의 議 論 으로 多 少 採 用 點 이 不 無 나 現 世 法 理 上 으로 何 等 의 價 値 가 無 바 라. 41) 36) 金 鎔 濟, 立 憲 政 體 의 槪 論, 親 睦 會 會 報 제5호, 1897, 61면. 37) 鄭 求 昌 述, 國 家 原 論, 法 政 學 界 제18호, 1908년 11월, 26-27면. 38) 관보 제4243호 융희 2년 12월 3일자 및 황성신문 1908년 12월 3일자. 이 시험에는 黃 轍 秀, 尹 世 榮, 鄭 求 昌, 李 炡 네 사람이 합격하였다. 상세한 것은 김효전, 근대 한국의 변호사들, 동아법학 제23호, 1997, 면 및 동인, 대한제국시대, 大 韓 辯 協 五 十 年 史, 대한변호사협회, 2002 참조. 39) 박은경, 일제하 조선인 관료 연구, 학민사, 284면. 40) 상세한 것은 김동환, 岐 堂 정구창 변호사, 대한변호사협회보 제12호, 1975, 67-70면 참조. 그의 아들 鄭 近 永 ( )도 변호사로서 성균관대학교 교수를 역임하였다. 41) 趙 聲 九, 憲 法, 16면. 인권과정의 2004년 11월 193

10 근대 한국의 법제와 법학 40 여기서 알 수 있듯이, 저자는 계약설과 자연 법설은 법이론상으로는 하등의 가치가 없다고 비판하고 있다. 그러나 재미있는 것은 그로티우 스(H. Grotius), 칸트(I. Kant), 로텍(Karl von Rotteck, ), 모리, 그리고 블룬츨리를 그 대표적인 학자로서 열거하고 있는 점이다. 조성 구의 헌법책 속에 이후 블룬츨리의 이름은 나 오지 않고 여기에 단 한번 언급되었을 뿐이다. 당시 이미 일본에는 加 藤 弘 之 (가토 히로유키, )의 번역서가 나와 있고, 중국에서는 마아틴에 의한 국제법 번역서와 梁 啓 超 에 의한 소개가 한국의 지식층에 널리 보급되었을 터인 데 너무 소홀히 다루고 있는 느낌이 든다. 그 밖에 간단한 논설 속에서 블룬츨리를 다 룬 것으로는 松 南 의 글이 있다. (4) 故 로 孟 的 斯 鳩 法 理 大 家 로 猶 曰 凡 具 智 慧 者 - 自 定 法 律 이라 고 伯 林 知 理 政 治 大 家 로 猶 曰 理 想 之 適 應 於 時 勢 者 - 卽 政 治 之 機 體 라 니 此 二 人 者 의 言 論 이 過 去 現 在 未 來 의 國 家 社 會 에 不 二 公 理 覰 破 얏다 謂 지로다. 42) 몽테스키외와 블룬츨리는 당시 법률과 정치 를 대표하는 위대한 학자로서 손꼽힌 사실은 다음의 축사에서도 잘 나타나 있다. (5) 今 日 我 國 이 國 家 의 名 稱 은 雖 有 나 國 家 의 權 利 無 며 人 民 의 形 質 은 雖 有 나 人 民 의 義 務 無 지라 法 律 도 我 의 所 有 法 律 이 아니요 政 治 도 我 의 所 有 政 治 가 아 니요 甚 至 於 諸 般 公 益 實 業 界 지라도 我 의 所 有 가 絶 無 즉 諸 氏 가 設 或 孟 德 斯 鳩 의 法 律 과 伯 倫 知 理 의 政 治 와 斯 密 亞 丹 의 自 由 實 業 과 包 括 兼 有 여슬지라도 何 方 面 으로 始 야 能 히 着 手 며 能 히 結 果 能 力 이 有 가 此 에 倒 야 一 大 疑 難 問 題 가 生 出 이로다. 43) 또한 블룬츨리의 국가이론은 비록 직접적인 것은 아니었으나 다음과 같이 번역서를 통하여 간접적 부분적으로 도입되었다. (6) 獨 逸 國 家 學 의 大 家 룬지유리 氏 國 家 學 을 定 義 야 曰 國 家 學 은 國 家 에 關 科 學 으로 國 家 의 要 件 과 本 性 其 各 種 의 形 狀 及 發 達 等 을 理 解 기 爲 學 問 이라 稱 니라. 國 家 學 卽 政 治 學 은 國 家 에 關 學 問 의 總 稱 인 故 로 更 히 此 類 別 치 아니 면 不 可 니 룬지유리 氏 是 二 種 에 分 야 國 法 學 과 政 治 學 이라 되 此 區 別 에 入 기 前 에 몬져 國 家 에 對 야 總 論 것을 國 家 學 原 理 라 稱 니라. 룬지유리 氏 政 治 統 計 學, 行 政 學, 國 際 公 法, 警 察 學 等 으로 此 六 大 區 別 外 에 置 야 是 에 附 屬 科 學 이라 며 或 은 國 家 學 을 區 別 야 各 別 히 國 家 硏 究 部 分 즉 國 內 政 治 學 이나 又 國 法 學 이나 國 家 와 國 家 의 關 係 硏 究 部 分 즉 國 外 政 治 學 이나 又 國 際 法 의 二 種 이라 되 國 家 學 을 硏 究 이 多 數 의 方 法 이 有 되 룬지유리씨가 此 二 種 에 分 야 其 各 自 의 正 邪 分 別 얏스니 卽 二 種 의 硏 究 法 은 哲 學 的 硏 究 법과 歷 史 的 硏 究 法 이라. 44) 此 外 룬지류-리 氏 미루 氏 가 婦 人 에 게 選 擧 權 을 與 이 可 다 第 一 의 理 由 卽 女 子 男 子 와 同 一 히 善 良 支 配 受 權 利 가 有 다 論 議 評 야 曰 若 此 論 議 로 推 究 時 에 小 兒 라도 亦 選 擧 權 을 不 42) 松 南, 法 律 學 生 界 의 觀 念, 太 極 學 報 제22호(1908), 5면. 43) 金 源 極, 祝 十 一 學 士, 西 北 學 會 月 報 제1권 4호 (1908), 5면. 44) 石 能 羅 瑨 壽 松 金 祥 演 譯 述, 國 家 學, 6-7면. 194 인권과정의 Vol. 339

11 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 可 不 與 지라. 何 오 면 小 兒 로셔 善 良 支 配 受 事 가 決 코 婦 人 과 差 異 것이 無 故 오 又 曰 善 良 支 配 의 權 利 中 에 政 治 에 參 與 라 權 利 含 有 바 아니라 盖 前 者 受 動 的 의 權 利 에 屬 이오 後 者 自 動 的 의 權 利 에 屬 것으로 此 에 參 與 技 倆 이 有 者 -아니면 決 코 不 得 지 못 者 라 고 45) 이처럼 블룬츨리는 부인 참정권을 부인하기 도 하였다. (7) 近 世 에 至 야 科 學 의 進 步 가 各 方 面 으로 人 心 을 啓 發 이 多 고 特 히 政 治 上 의 事 情 은 學 者 의 頭 腦 를 砭 刺 얏 니 막기야베 리 단 이 率 先 야 政 治 學 상에 一 大 生 面 을 開 始 고 록구 흡부스 가 崛 起 야 君 主 와 人 民 의 權 利 地 位 를 說 明 얏스며 파 구 가 出 고 몬테스큐 가 生 고 후 헤톨후 룬추리 등이 輩 出 야 天 才 를 發 揮 으로 政 治 學 이 一 朝 에 空 前 進 步 를 見 에 至 얏도다. 他 方 面 을 考 察 면 아담 스미스 롯셀 等 의 經 濟 學 을 大 成 야 獨 立 의 科 學 을 作 케 함이 有 고 케- 에리 네크 등이 起 야 公 法 學 의 範 圍 를 明 確 히 이 有 니 於 時 에 古 代 所 謂 政 治 學 중에 法 規 硏 究 를 目 的 던 것은 公 法 으로 法 律 學 의 一 部 成 고 國 家 公 私 의 經 濟 에 關 것은 한 獨 立 으로 財 政 과 經 濟 의 二 學 科 를 成 고 國 家 의 事 實 的 性 質 을 說 明 야 政 策 의 基 礎 를 講 究 것을 政 治 學 이라 야 一 部 獨 立 의 硏 究 目 的 을 作 니라. 46) 이와 같이 정치학자로서의 블룬츨리를 소개 하였다. 여기에서는 독일의 경제학자인 로셔 (Wilhelm Roscher)와 공법학자 옐리네크(Georg Jellinek)도 소개되고 있다. 한편 황성신문은 求 治 先 究 其 獘 ( 續 ) 라는 논설 속에서 정치학자로서의 블룬츨리를 열거하고 있다. (8) 鳴 呼 라 字 內 列 强 에 所 以 烝 烝 日 進 者 是 豈 自 天 成 之 哉 아 不 過 以 此 惱 體 와 以 此 靈 性 으로 硏 究 而 得 之 自 라. 大 聖 賢 大 豪 傑 도 生 於 硏 究 고 大 哲 學 大 宗 敎 家 도 出 於 硏 究 고 歌 倫 布 之 覓 新 地 도 以 此 硏 究 고 來 喀 瓦 士 之 創 立 法 典 도 以 此 硏 究 고 倍 根, 達 爾 文, 頡 德, 康 德 諸 大 儒 以 此 而 爲 學 問 家 泰 斗 고 韋 日 遜, 伯 倫 智 理, 亞 里 十 多 德 諸 偉 人 은 以 此 而 執 政 治 家 之 牛 耳 니 大 哉 라. 硏 究 生 이여 奇 哉 라 硏 究 法 이여 華 盛 頓 之 以 北 美 合 衆 國 으로 宣 告 獨 立 者 非 此 硏 究 性 耶 며 加 富 爾 之 以 老 大 意 大 利 로 買 還 古 羅 馬 之 光 榮 者 -- 非 此 硏 究 性 耶 아. 古 人 이 無 此 硏 究 면 世 界 文 明 이 無 所 從 出 이오 今 人 이 無 此 硏 究 면 世 界 文 明 이 卽 地 衰 歇 리니 天 下 一 切 事 爲 가 其 有 不 硏 究 而 得 之 者 耶 아 我 國 人 이 非 此 硏 究 性 之 缺 乏 이로 有 此 性 而 不 能 善 用 야 沈 淫 於 名 利 고 固 習 於 懦 惰 야 47) 그 밖에 共 立 新 報 는 國 家 思 想 變 遷 異 同 論 48) 라는 연재 기사 속에서 블룬츨리를 소개 하였다. 그러면 왜 불룬츨리인가? 그의 국법학은 특 정한 국가의 실정 국법을 논한 것이 아니라 일 반 국법학의 교과서적인 서술을 시도한 점에서 동아시아에도 그대로 무리 없이 적용될 수 있 45) 위의 책, 53면. 46) 安 國 善, 古 代 의 政 治 學 과 近 世 의 政 治 學, 大 韓 協 會 會 報 제6호, 30-32면. 47) 황성신문 1907년 2월 20일자. 48) 共 立 新 報 1908년 7월 22일자. 인권과정의 2004년 11월 195

12 근대 한국의 법제와 법학 40 었다. 49) 그러나 그의 보수적 자유주의는 동아시아에 서는 혁명이론으로 변질 내지는 둔갑한 면도 있다. 특히 양계초의 국가유기체설은 유교사상 과의 유사성을 강조하면서 중국의 有 機 의 통일 과 有 力 의 질서를 도모하였다고 보는 견해( 橫 山 英 )도 있다. 블룬츨리의 국가학은 일본의 경우 근대국가 의 건설을 위한 학문적 기초로서, 또한 실권을 장악한 官 僚 에게 그 需 要 가 있었다. 50) 그러나 한국의 경우 관료의 역할은 의미가 거의 없다. 3. 콘라드 보른하크 보른하크(Conrad Bornhak, )는 보룽 학구, 보룬하크 등으로 표기되고 있다. 1898년 이후 베를린 대학의 국제법 및 국법학 교수였 으며, 년에는 카이로 대학의 교수를 지 내기도 하였다. 51) 그의 국가론은 유기체설이나 자연법설을 부인하고 국가를 역사적 사실로 보 는 역사학파의 입장에 서 있다. 52) 일찍부터 일 본에 소개되었으며, 53) 이어서 중국의 양계초도 일본 문헌을 통하여 보른하크의 영향을 받았 다. 54) 다음에는 우리 나라의 헌법 교과서에 자 주 인용된 몇 가지를 예시해 본다. (1) 又 룽학구 氏 國 家 와 君 主 全 히 同 一 의 觀 念 으로 君 主 卽 國 家 인 故 로 君 主 가 崩 御 면 國 家 가 亦 消 滅 이라 云 치 아니치 못 듯 나 然 이나 法 律 에 定 바 君 位 承 繼 에 依 야 君 主 가 崩 御 면 新 君 主 가 直 其 王 位 充 으로써 自 然 人 된 君 主 崩 御 야도 國 家 된 君 主 人 類 와 如 히 死 亡 이 無 며 新 君 主 決 코 新 人 格 을 得 者 아니라 前 人 格 을 繼 續 者 故 로 前 君 主 던지 新 君 主 던지 同 一 의 國 家 로서 前 君 主 의 發 表 意 思 가 直 新 君 主 自 己 의 意 思 가 됨으로 從 야 一 次 君 主 의 發 表 意 思 可 히 永 續 者 라 云 니라. 55) (2) 又 룽학구 氏 의 意 見 으로 前 後 君 主 의 同 一 人 格 되 所 以 君 位 承 繼 法 된 法 律 에 新 君 主 人 格 을 繼 受 者 라 認 면 是 循 環 論 法 의 誤 語 라 云 치 아니치 못 지니 何 者 오. 新 君 主 의 發 王 位 繼 承 法 者 其 崩 御 後 에도 猶 效 力 이 有 所 以 明 白 케 아니 면 前 後 君 主 와 同 一 人 格 이라 을 可 히 主 張 치 못 지라. 56) (3) 룽학구 氏 臣 民 籍 은 一 個 人 이 國 家 에 對 權 利 의 總 體 가 아니오 臣 民 이 國 家 에 對 야 全 然 服 從 義 務 -라 云 나 然 이나 臣 民 籍 은 人 의 身 分 又 年 齡 과 如 一 의 狀 態 로 何 會 社 及 團 體 에 屬 과 如 히 國 家 된 團 體 에 屬 狀 態 를 云 者 - 故 로 곳 義 務 其 物 됨 을 不 得 지라. 凡 臣 民 의 義 務 但 此 狀 態 前 提 로 아 生 을 得 하 此 狀 態 로브터 生 者 但 義 務 아니라 又 權 利 도 生 49) 大 久 保 利 謙 編, 津 田 眞 道, 1997, 181면. 50) 獵 山 政 道, (주 153), 101면의 주 4. 51) 주요 저서로는 Allgemeine Staatslehre, 1896, 2. Aufl., Berlin 1909; Grundriß des deutschen Staatsrechts, 1907, 2. Aufl., Leipzig 1910; Grundriß des Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Leipzig 1909; Grundriß des deutschen Landwirtschaftsrecht, 1921; Deutsche Verfassungsgeschichte von Westfälischen Frieden an, Stuttgart Neudruck Aalen 1968 ( 山 本 浩 三 譯, 憲 法 の 系 譜, 法 律 文 化 社, 1961) 등이 있다. 52) P. Badura, Die Methoden der neueren allgemeinen Staatslehre, 1959, S ) 일본에서는 菊 地 駒 治 譯, 一 般 國 家 論 이 1903년에 발간되었으며, 전후에 나온 것으로는 山 本 浩 三 譯, 憲 法 の 系 譜, 法 律 文 化 社, 1961이 있다. 54) 梁 啓 超, 新 民 叢 報 第 號 頁 및 伯 倫 知 理 之 學 說 頁 81과 頁 85의 波 氏 는 보른하크를 가리킨다. 55) 金 祥 演, 憲 法, 13면. 56) 위의 책, 14면. 196 인권과정의 Vol. 339

13 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 니 룽학구 氏 臣 民 은 國 家 에 對 야 權 利 가 無 다 云 호 是 後 述 과 如 히 謬 論 됨을 免 치 못 으로써 臣 民 籍 을 但 全 然 의 義 務 라 謂 치 못 니라. 57) (4) 룽학구 氏 가 此 駁 論 야 曰 忠 義 의 義 務 道 德 上 의 義 務 -오 法 律 上 의 義 務 가 아 니라 고 마이알 氏 曰 요컨 忠 義 의 義 務 服 從 의 義 務 에 不 外 者 -니 卽 如 此 行 爲 止 禁 令 에 對 服 從 에 不 外 며 臣 民 을 重 罰 은 其 重 刑 을 規 定 法 規 에 違 背 됨이라 나 此 說 을 採 用 者 僅 僅 二 三 의 學 者 에 不 過 니라. 58) (5) 此 公 權 의 定 義 가 姑 且 一 定 치 못 야 學 說 이 紛 紛 今 此 룽학구 氏 의 說 을 據 則 曰 甲 乙 丙 間 交 互 의 權 利 義 務 의 關 係 此 兩 者 가 皆 同 一 法 規 下 에 立 야 其 法 規 遵 奉 境 遇 에 生 바 라. 59) 못 바 라. 60) 또한 攝 政 을 둘 수 있는 경우에 관하여 학설 이 대립되고 있으므로 다시 보른하크의 이론을 소개하여 (8) 보룬하크 氏 恒 久 라 云 을 解 釋 야 曰 是 時 의 長 短 을 云 이 아니오 故 障 의 程 度 云 이니 恒 久 의 故 障 이라 은 大 政 을 親 裁 기 不 得 絶 對 的 의 故 障 을 云 하 者 - 오 時 日 의 長 短 은 毫 末 도 關 係 가 無 다 云 지라. 然 이나 大 政 을 親 執 기 不 能 故 障 을 單 히 絶 對 的 故 障 이라 云 진대 君 主 가 一 時 疾 病 을 因 야 人 事 不 辨 과 如 境 遇 도 亦 絶 對 的 意 思 無 能 이라 謂 을 得 지니 故 로 如 斯 境 遇 에도 恒 常 攝 政 을 置 치 아니 이 不 可 바 라. 61) 한편 보른하크의 학설은 조성구의 헌법 에 도 약간 언급되고 있다. 라고 하여 학설의 소개뿐만 아니라 이를 비 판하고 자기의 학설을 전개하고 있다. (7) 보룬하크 氏 一 般 히 國 家 로써 統 治 權 의 主 體 라 고 君 主 國 에 君 主 가 統 治 權 을 行 으로 君 主 로써 統 治 權 의 主 體 라 야 君 主 와 國 家 同 一 다 云 지라. 氏 의 說 에 依 면 實 際 統 治 權 을 行 者 로써 統 治 權 의 主 體 라 으로 國 家 란 語 다만 統 治 權 의 主 體 라 云 代 에 使 用 됨에 不 過 다 云 치 아니 이 不 可 니 卽 共 同 團 體 된 國 家 가 人 格 으로 存 在 을 認 치 아니 이라 何 者 오 一 個 의 權 利 에 二 個 의 主 體 가 存 在 기 不 能 으로써 國 家 와 君 主 가 共 히 同 一 統 治 權 의 主 體 됨을 得 지 (9) 롱학구 氏 의 說 에 曰 國 會 人 民 全 體 의 代 理 者 -라. 然 이나 人 民 은 國 法 上 人 民 全 體 라 야 行 爲 의 能 力 을 有 者 아닌 故 로 委 任 으로써 代 理 者 設 定 을 不 得 지라. 故 로 國 會 人 民 全 體 의 法 定 代 理 者 -라. 然 이나 人 民 은 國 家 의 支 配 目 的 物 인 故 로 國 會 도 亦 目 的 物 의 代 表 者 라 야 國 家 支 配 의 目 的 物 이니 卽 國 會 가 人 民 의 提 出 請 願 을 政 府 에 送 付 行 爲 와 如 것은 支 配 의 目 的 物 되 臣 民 을 代 表 者 라. 62) (10) 보룬하크 氏 曰 自 然 人 되 君 主 唯 57) 金 祥 演, 憲 法, 91면. 58) 위의 책, 96-97면. 59) 위의 책, 101면. 60) 趙 聲 九, 憲 法, 5-6면. 61) 조성구, 헌법, 면. 62) 김상연, 헌법, 194면. 인권과정의 2004년 11월 197

14 근대 한국의 법제와 법학 40 其 一 生 間 生 存 에 不 過 고 國 家 不 死 者 -나 然 이나 君 主 와 國 家 同 一 지라. 因 야 君 主 의 崩 御 로써 國 家 가 滅 亡 이라 云 치 아니 이 不 可 과 如 나 君 主 의 崩 御 因 야 國 家 의 滅 亡 을 致 치 아니 方 法 이 有 니 卽 君 位 承 繼 法 이 是 라. 此 君 位 承 繼 法 을 因 야 君 主 가 崩 御 면 新 君 主 가 直 時 其 位 承 을 得 지라. 此 有 야 觀 면 君 主 瞬 間 이라도 存 在 치 아니 시가 無 니 自 然 人 된 君 主 崩 御 지라도 國 家 의 人 格 上 으로 存 君 主 人 類 와 如 히 死 에 罹 이 無 한 故 로 新 君 主 決 코 新 人 格 을 有 者 -아니오 其 前 者 를 承 繼 에 不 過 다 云 지라. 만일 此 와 如 時 前 君 主 가 發 表 意 思 新 君 主 가 君 位 에 卽 고 否 을 不 問 고 直 時 新 君 主 固 有 의 意 思 라 云 을 得 지오 法 律 도 亦 永 續 바-라. 故 로 보룬하크 氏 新 舊 의 君 主 가 其 人 은 雖 異 나 君 位 繼 承 法 을 依 야 新 君 主 는 舊 君 主 의 地 位 繼 承 者 오 新 舊 君 主 此 同 一 人 格 으로 認 을 得 바-니 因 야 舊 君 主 의 發 布 法 令 도 永 續 다 云 얏스나 是 正 히 循 環 論 法 에 陷 者 -라 何 者 오. 今 에 問 題 되 舊 君 主 의 發 布 法 令 이 其 崩 御 後 에도 效 力 이 有 가 云 에 在 지라. 然 而 氏 君 位 繼 承 法 을 依 야 新 君 主 舊 君 主 의 人 格 을 繼 受 故 로 法 令 도 亦 永 續 者 - 라 云 나 其 君 位 繼 承 法 은 此 發 布 舊 君 主 의 崩 御 後 에 效 力 이 有 가 此 先 決 치 아 니 면 人 格 의 同 一 을 主 張 기 不 得 리니 然 즉 君 位 繼 承 法 의 永 續 與 否 가 正 히 問 題 되 바 오. 此 說 은 卽 問 題 로써 問 題 決 者 -라 云 이 可 바 라. 63) 보른하크는 헌법과 독일 헌법사 분야를 대표 하는 당대의 유명한 헌법학자였다. 4. 칼 프리드리히 빌헬름 폰 게르버 게르버(Karl Friedrich Wilhelm von Gerber, )는 에어랑겐(1846년), 튀빙겐(1851년), 예 나(Jena,1862년), 라이프치히(1863년) 등의 대학 교수를 역임하였다. 처음에는 역사학파에 속하 였으나 예링의 영향을 받고 그와 함께 신역사 학파를 창시하였다. 공법의 분야에서는 알브레 히트(Wilhelm Eduard Albrecht, )의 영향 을 받아 국가인격설을 주장하였다. 독일 국법 론 (Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, 1865)은 법실증주의의 성과이며, 라 반트에게 직접적인 영향을 주었다. 64) 작센의 문교 장관(1871년), 총리(1891년)가 되었으며 재 직 중 갑자기 죽었다. 65) 한국에 소개된 그의 학 설 몇 가지를 다음에 보기로 한다. (1) 僅 히 千 八 百 五 十 二 年 에 至 야 公 權 을 學 理 的 으로 說 明 著 書 가 出 니 其 著 書 有 名 겟루벨 氏 라 라. 氏 一 個 人 公 權 의 全 範 圍 純 然 國 法 上 의 觀 察 點 을 從 야 系 統 的 으로 構 成 을 企 圖 얏스나 硏 이나 此 著 書 도 오직 基 礎 의 大 原 則 을 揭 뿐이오 深 히 箇 箇 의 境 遇 詳 述 치 아니 니 當 時 獨 逸 에도 大 部 分 은 立 憲 國 法 의 系 統 에 對 야 오히려 幼 63) 趙 聲 九, 憲 法, 11-15면. 64) 주요 저서로는 Grundzüge eines Systems des detschen Staatsrechts, 2. Aufl., Leipzig Beilage Ⅳ. Der norddeutsche Bund, 3. Aufl., 1880(S. 224 ff.); Das wissenschaftliche Prinzip des gemeinen deutschen Privatrechts, 1846; System des deutschen Privatrechts, ; Ueber öffentlichen Rechte, 1852 등이 있다. 65) 상세한 것은 W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, 1958, S. 88 ff.; B. Koehler, HRG Ⅰ(1971). S ; G. Kleinheyer-J. Schröder, a. a. O. S. 329 ( 日 譯, 91면); 석종현, 게르버와 라반트의 실증주의, 김효전편, 독일헌법학설사, 9-37면 참조. 198 인권과정의 Vol. 339

15 독일 헌법이론의 초기 수용(2) 稚 며 人 民 의 法 律 觀 念 中 에도 姑 且 公 權 等 의 觀 念 이 發 達 치 못 고 當 時 에 尙 且 行 政 裁 判 으 로 公 權 을써 保 護 이 缺 然 바라. 然 이나 겟 루베루 氏 의 著 書 가 國 法 學 上 의 歷 史 에 確 然 一 時 期 가 되얏고 其 後 로 漸 漸 現 時 代 에 至 야 公 權 의 全 範 圍 明 揭 風 이 生 에 至 얏스니 獨 逸 國 法 學 及 行 政 法 의 系 統 的 著 書 에 公 權 을 多 少 深 入 야 私 權 公 權 의 境 界 區 別 狀 態 呈 出 니 此 狀 況 으로써 大 原 則 에 對 야 임의 一 致 想 像 이 起 얏그 되 實 際 에 決 코 不 然 것이 大 原 則 上 에 對 야도 오히려 議 論 이 紛 紛 無 決 은 是 乃 今 日 의 現 狀 이니라. 66) (2) 自 由 權 이 權 利 되 냐 否 냐 에 對 야 겔베루 氏 以 來 로 크게 論 爭 든바 라. 67) (3) 此 原 始 的 統 治 權 이 有 이 領 地 團 體 中 國 家 의 他 團 體 와 殊 異 點 이라. 玆 에 統 治 라 이 如 何 意 味 有 인고. 겔베루 氏 曰 國 家 一 의 人 格 으로 一 種 固 有 意 思 力 이 有 니 此 意 思 力 을 國 權 이라 云 이오. 國 權 이라 은 統 治 權 利 云 이라. 統 治 權 利 國 家 의 目 的 에 屬 政 務 實 行 기 爲 야 全 人 民 을 拘 束 意 思 發 表 權 利 라 云 니 此 說 明 은 誤 謬 의 論 이라 云 치 아니 오직 拘 束 이라 云 은 猶 不 足 의 說 이라 謂 지라. 68) (4) 國 家 臣 民 을 統 治 權 利 有 고 臣 民 은 國 家 에 對 야 此 統 治 에 服 從 義 務 가 有 지라 嘗 겟루베루 氏 曰 臣 民 은 統 治 의 目 的 物 이라 云 다가 주 지에 其 他 學 者 의 攻 擊 을 受 後 辯 護 야 曰 臣 民 을 統 治 의 目 的 物 이라 云 이 決 코 私 法 上 物 權 의 目 的 物 과 同 義 로 謂 이 아니오 唯 其 親 族 法 上 의 權 力 關 係 와 比 較 야 子 親 權 의 目 的 物 이 라 云 과 同 義 의 說 이라 니 夫 國 家 의 統 治 權 은 臣 民 에 命 令 强 制 바 니 其 命 令 强 制 受 義 務 者 라 云 意 味 로 目 的 物 이라 云 진 理 論 上 은 不 可 이 無 나 然 이나 此 名 稱 은 誤 解 生 기 容 易 야 不 隱 當 의 表 示 라 云 지라. 69) 이 밖에도 게르버의 이름은 김상연의 헌법책 도처에서 발견된다. 70) 5. 오토 폰 기이르케 기이르케(Otto Friedrich von Gierke, ) 는 길게, 루게 등오로 표기되고 있다. 그는 베 를린(1867), 브레슬라우(Breslau, 1872), 하이델베 르크(1884), 그리고 다시 베를린(1887) 대학에서 독일법을 강의하였다. 주저인 독일 단체법론 71) 과 단체이론 72) 에서 게르만법적 단체사상을 역사적 실제이론 적으로 연구하였으며, 독일사법 73) 은 게르만 법적 입장에서 독일 사법을 체계화한 것이다. 74) 또한 그는 독일 민법 제1초안(1888)에 대하여 66) 김상연, 헌법, 면. 67) 김상연, 헌법, 117면. 68) 김상연, 헌법, 38면. 69) 김상연, 헌법, 93면. 70) 예컨대 120면 등. 71) Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 Bde., ) Die genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, ) Deutsches Privatrecht, 3 Bde., ) 주요 저작으로는 그 밖에 Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1889; Das Wesen der menschlichen Verbände, 1902; Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuen Staatsrechtstheorien, Hg. der Untersuchungen zur deutschen Staats-und Rechtsgeschichte, 1878 ff. 등이 있다. 인권과정의 2004년 11월 199

16 근대 한국의 법제와 법학 40 로마법적으로 치우쳐 현실적인 타당성을 결여 하였다고 비난하고, 독일 고유법의 사상으로 민 법을 제정해야 한다고 주장하였다. 75) 此 國 家 와 法 의 關 係 에 對 야 길게 로이 스 等 의 說 이 크게 參 照 될 價 値 가 有 니 曰 法 이 前 에 在 다 國 家 가 前 에 在 다 問 題 提 出 이 誤 錯 됨은 卽 此 問 題 到 底 히 解 釋 치 못 者 라. 此 問 題 아모죠록 博 物 學 者 에 一 任 지오 法 學 者 가 此 問 題 硏 究 은 畢 竟 其 硏 究 의 範 圍 不 知 에 坐 지니 大 抵 國 家 의 觀 念 과 法 의 觀 念 이 同 時 에 發 生 야 互 相 히 發 達 進 步 으로써 今 日 現 狀 에 及 者 -니 國 家 와 法 이란 것은 人 類 共 同 生 活 에 對 二 個 獨 立 의 要 件 으로 互 相 發 達 者 로 決 코 此 兩 者 가 原 因 結 果 의 關 係 에 立 者 아니라. 76) 기이르케의 이름은 이 밖에도 여러 곳에서 단편적으로 인용되고 있으나, 77) 자세하게 소개 되고 있지는 않다. 75) 참고 문헌으로는 H. Planitz, O. v. Gierke, in: Deutsche Biogr. Jahrb. 3 (1927); E. Wolf, Große Rechtsdenker, 3. Aufl. 1951; G. Kleinheyer-J. Schröder, a. a. O. S ( 日 譯, 頁 ). 崔 鍾 庫, 위대한 法 思 想 家 들 Ⅰ, 1984년, 면. 일본 문헌으로는 西 村 稔, 近 代 ドイツにおける 法 學 と 知 識 社 會 (1) オットー フォン ギールケを 中 心 として, 岡 法 33 卷 3 號, 1984; 柳 瀨 良 幹, ギールケの 機 關 論, 元 首 と 機 關, 頁 所 收. 76) 김상연, 헌법, 18면. 77) 예컨대 122면 등. 200 인권과정의 Vol. 339

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