주지하다시피, 미국은 미란다원칙, 엄격한 위법수집증거 배제법칙 등을 채택하여 피의자의 인권을 광범위하고 엄격하게 보호하고 있다. 이러한 제도들은 물론 피의 자의 인권 보호를 주목적으로 하고 있지만 이면으로는 20세기 중반 흑백간의 인종 갈등이 첨예화된 상황에서 백인 경

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1 1)조 상 준 * 대구지방검찰청 검사 Ⅰ. Ⅱ. 序 論 目 美 國 刑 事 法 上 虛 僞 陳 述 罪 (FALSE STATEMENT) 1. 槪 觀 2. 規 定 3. 虛 僞 陳 述 罪 의 構 成 要 件 要 素 Ⅲ. 次 4. 抗 辯 5. 量 刑 6. 美 國 法 務 部 가이드라인 結 論 Ⅰ. 序 論 한국 형사소송 구조에서도 실체적 진실 발견과 적법절차의 존중이라는 두 가지 명제는 수사 및 공판단계에 이르기까지 어느 하나 포기할 수 없는 사실상 절대적 가 치가 되어가고 있는 듯 하다. 다만, 최근 한국에서 사법개혁추진위원회를 통한 형사 사법 구조의 변화과정이나 수사권 조정과 관련한 검찰, 경찰간의 논의에 있어서는, 그간 실체적 진실발견이라는 명제에 비하여 적법절차를 통한 인권보장이라는 명제 가 상대적으로 도외시되어 왔다는 반성적 고려 때문인지, 수사기관이 수집하여 공판 정에 현출되는 증거의 채집과정에 대한 논의가 활발하게 이루어지고 있다. 1) 즉, 국 가 수사기관이 실체적 진실을 규명하기 위하여 수집하는 증거는 그 수집과정에서도 적법절차를 엄격하게 준수하여야 한다는 논의가 주로 강조되고 있는 것이다. * ~ 미국 콜럼비아대학교 Law School 연수, 미국 뉴욕주 변호사. 1) 하반기에 문제가 되고 있는 국가정보원이 행한 정치인 등에 대한 도청사건과 관련하여서 도, 도청이라는 위법한 절차를 통해 수집된 증거를 사용할 수 있느냐는 절차적 문제와, 도청의 대상이 되었던 대화내용이 진실인지를 밝혀야 하느냐는 실체적 문제가 충돌하고 있는 것으로 보여진다. 59

2 주지하다시피, 미국은 미란다원칙, 엄격한 위법수집증거 배제법칙 등을 채택하여 피의자의 인권을 광범위하고 엄격하게 보호하고 있다. 이러한 제도들은 물론 피의 자의 인권 보호를 주목적으로 하고 있지만 이면으로는 20세기 중반 흑백간의 인종 갈등이 첨예화된 상황에서 백인 경찰이 소수 인종을 편파적으로 타겟으로 삼고 있 다는 흑인 사회의 불만을 무마하고 국민 통합이라는 미국 사회의 특수한 요청에 부 응하기 위한 것이기도 하다. 2) 그러나, 이러한 미국과 연혁적, 사회적 배경을 달리하는 한국에서 미국 등 영미법 과 독일 등 대륙법계의 주요 원칙이 혼화된 형사소송제도를 도입하다보니 실체적 진실발견과 적법절차의 보장이라는 두 원칙이 조화를 이룰 수 있는 보완적 장치의 채택이 소홀해 진 경우가 있다고 보이고, 그 대표적인 경우가 바로 실체적 진실을 담보할 수 있는 허위진술죄 등의 규정이다. 즉, 수사기관이 인권을 존중하고 증거수집 절차에서 적법성을 기하도록 하기 위하 여 위법수집증거 배제법칙, 미란다원칙 등 증거능력을 부여하는 엄격한 전제조건이 필요한 반면에, 실체적 진실을 발견하기 위해서는 위와 같은 적법절차를 통한 수사 의 대상이 되는 참고인, 피의자 등이 수사기관에 대하여 진실을 말하도록 할 수 있 는 제도적 보완이 필요한 것이다. 미국은 자칫 저하될 수도 있는 수사기능의 효율성 을 제고하기 위하여 각종 제도적 보완책을 갖추고 있다. 그 대표적인 것이 허위진술 죄, 사법방해죄 등이다. 후술하는 바와 같이 미국은 연방대법원은 판례로써 단순한 혐의사실의 부인까지도 처벌대상이 된다고 명시하고 있는 반면에 오히려 수사 담당 기관인 법무부는 수사기관이 허위진술죄 등으로 기소하는 범위를 법원보다 좁게 해 석하도록 지침을 정하고 있는 실정이다. 미국식 공판중심주의를 상당 부분 지향하며 수사기관이 취득한 증거에 대한 증거능력 부여과정에서 사실상 미국 절차를 도입하 고자 하는 최근의 사법개혁 논의 3) 에 익숙한 우리 법조계로서는, 미국의 허위진술죄, 사법방해죄 등의 규정과 판례를 동시에 검토함으로써 수사기관의 증거수집 과정에 대한 엄격한 통제와 더불어 수사기관이 증거를 수집함에 있어 실체적 진실 발견에 다가갈 수 있도록 제도적 보완장치를 강구할 필요가 있다고 판단된다. 2) 정상환, 사법방해와 허위진술, 해외연수검사연구논문집 ( Ⅱ), 제13 집, 법무연수원(1997). 3) 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 등에 대한 사법개혁추진위원회 논의는 사실상 미국의 증 거법보다도 훨씬 엄격하고 제한된 것이기는 하다. 60 참고인 진술 확보 방안 연구

3 이하에서는 본고의 주요주제인 미국 형사법에 있어서 허위진술죄의 규정, 요건, 항변, 양형 등과 허위진술죄 기소에 대한 미국 법무부의 내부 가이드라인에 대하여 살펴보기로 한다. 4) Ⅱ. 美 國 刑 事 法 上 虛 僞 陳 述 罪 (FALSE STATEMENT) 1. 槪 觀 미 연방법 제18장 5) 제1001 조는 미국 입법부, 행정부, 사법부 등 정부에 대하여 허위진술을 한 경우를 처벌하는 사실상의 포괄규정으로서 가장 흔히 적용되는 규 정이다. 미 연방법 제18장은 제1014 조에서 정부로부터 대출을 받거나 정부에 대하 여 신용거래 신청을 하는 경우 등과 관련하여 허위진술을 하는 경우를, 제1027 조는 공무원 퇴직소득보증법상 서류와 관련된 허위진술을 하는 경우를 각 처벌하는 구 체적인 규정을 두고 있으나, 대개의 허위진술죄는 제1001 조에 의하여 기소된다. 제 1001 조만을 적용하여 기소할 수도 있고, 구체적인 다른 법령과 함께 기소될 수도 있는 등 수사기관으로서는 편의적이기 때문이다. 6) 지난 수십년간 미국 정부는 다양한 종류의 범죄에 대하여 위 조항을 적용해 기소 하여 왔다. 7) 이와 같이 허위진술죄 적용범위가 확대되는 데 대하여는 여러 가지 반 론이 있어왔고, 특히 클린턴 행정부 동안에 허위진술죄 규정을 통하여 법률이 검사 에게 지나치게 과도한 권한을 부여한다는 비판이 높았다. 8) 하지만, 제1001 조를 통 한 허위진술자에 대한 처벌은 미국 내에서 여전히 유용한 제도로 평가받고 있고 실 무상으로도 광범위하게 적용되고 있다고 한다. 9) 4) 본고에서는 허위진술죄의 규정, 요건 등에 대한 일반론을 살피고, 연구, 발표할 허위진 술죄Ⅱ 논문에서는 허위진술죄 제도에 대한 비판론, 입법론 및 허위진술죄와 불가분의 관계에 있는 사법방해죄를 함께 살피도록 한다. 5) Title 18 of the United States Code. 6) United States v. Wilkinson, 124 F.3d(8th Cr.) 뇌물수수와 공금횡령사건에서 제1001조와 제666 조, 제1163 호의 중복기소를 허용. 7) Paul Glastris, False Stetements : the Flubber of All Laws, U.S. News & World Rep., ) Sahron Walsh, Lawyer Says He Cheated Government, WASH. POST, ; Daniel Engelberg, False Statement, 2004 American Criminal Law Review, Spring 등. 9) United States v. Hubbel, 177F.3d 11, 11(D.C. Cr. 1999) 등. 61

4 2. 規 定 전술한 바와 같이 미 연방법 제1001조는 일반적으로 허위진술을 처벌하는 근거 조항이다. 10) 위 제1001 조는 크게 세 가지 유형의 행위를 대상으로 하고 있다. 그것 은 (1) 위계, 계략, 계책에 의하여 중요한 사실을 위조, 은닉, 은폐하는 행위 (2) 중 요한 사실에 관하여 허위, 가공, 사기의 진술이나 표시를 하는 행위 (3) 중요한 사 실에 관한 허위, 가공, 사기의 진술이나 기재를 포함하고 있는 문서라는 사실을 알 면서 그러한 서류나 문서를 작성하거나 사용하는 행위이다. 세번째 유형의 범죄에 속하는 사건들은 다시 네 가지 유형으로 나눌 수 있다. 그것은 (a) 금전적, 또는 재 산상의 이익을 얻기 위해 허위정보를 제공하는 행위 11) (b) 허위정보를 제공하여 정 부에 대한 배상의무를 다투는 행위 12) (c) 허위정보를 이용하여 고용이나 비밀정보 의 사용허가와 같은 특권을 얻으려는 행위 13) (d) 적법한 업무집행을 방해하는 허위 10) 그 전문은 다음과 같다. (a) Except as otherwise provided in this section, whoever, in any matter within the jurisdiction of the executive, legislative, or judicial branch of the Government of the United States, knowingly and willfully (1) falsifies, conceals, or covers up by any trick, scheme, or device a material fact; (2) makes any materially false, fictitious, or fraudulent statement or representation; or (3) makes or uses any false writing or document knowing the same to contain any materially false, fictitious, or fraudulent statement or entry; shall be fined under this title or imprisoned not more than 5 years, or both. (b) Subsection (a) does not apply to a party to a judicial proceeding, or that party s counsel, for statements, representations, writings or documents submitted by such party or counsel to a judge or magistrate in that proceeding. (c) With respect to any matter within the jurisdiction of the legislative branch, subsection (a) shall apply only to (1) administrative matters, including a claim for payment, a matter related to the procurement of property or services, personnel or employment practices, or support services, or a document required by law, rule, or regulation to be submitted to the Congress or any office or officer within the legislative branch; or (2) any investigation or review, conducted pursuant to the authority of any committee, subcommittee, commission or office of the Congress, consistent with applicable rules of the House or Senate. 11) United States v. Ross, F.2d 61(2nd Cir. 1963) (Pell 연구장학금과 학자금 융자를 받기 위해 피고인이 허위진술을 했다는 하급법원의 판결을 확정함). 12) United States v. Steele, 419 F. Supp. 1387(W.D. Pa. 1976) ( 연방국세청에 대한 피고인의 토지 매도가격의 허위신고에 대한 유죄 판결을 확정함). 13) United States v. Milton, 421 F.2n 586(10th Cir. 1970) ( 공정고용기회위원회로부터 소급분급여 를 받기 위해 제출된 서류상의 허위진술에 대한 유죄판결을 확정함), United States v. 62 참고인 진술 확보 방안 연구

5 정보를 제공하는 행위이다. 14) 3. 虛 僞 陳 述 罪 의 構 成 要 件 要 素 제1001 조에 의해 피고인에게 유죄가 선고되기 위해서는 다음 다섯 가지가 구성요 건 요소가 입증되어야 한다. (1) 피고인이 어떤 진술 또는 은폐를 하였다는 점 (2) 그 진술이 허위라는 점 (3) 그 진술 또는 은폐가 중요한 부분일 것이라는 점 (4) 피 고인이 알면서 그리고 의도적으로 그러한 진술이나 은폐를 하였다는 점 (5) 그 진 술이 행정부, 입법부, 혹은 사법부의 관할권에 속하는 사항에 관한 것이라는 점. 15) 가. 진술 또는 은폐16) 제1001 조는 구술에 의한 것이든 문서에 의한 것이든, 선서를 한 경우이든 안한 경 우이든, 자발적으로 이루어진 것이든 법적 의무에 따라 이루어진 것이든 불문하고 모 든 진술에 적용된다. 17) 여기에는 다음과 같은 것들, 즉, 허위상품송장 ( 送 狀 ) 18)과 허위 Arcadipane, 41 F.3d 1, 9(1st Cir. 1994) (노동부와 근로자수당계획실에 대한 피고인의 허위진 술에 근거한 유죄판결을 확정함). 14) United States v. Gabriel, 525 F. Supp. 173(N.D. Ill. 1981) ( 연방항공국에 대해 제트엔진의 수리 가 완료되었다는 허위진술을 하여 항공안전에 악영향을 미친 피고인에 대한 유죄판결을 확정 함), United States v. Hand, 443 F.2d 826(9th Cir. 1971) ( 위조된 낚시허가증을 국립해양어업국 에 제출하는 형태로 허위진술을 한 피고인에 대한 유죄판결을 확정함), United States v. Wright, 425 F. Supp. 1262(Neb. 1977) (허위의 식수보고서를 환경보호국에 제출한 피고인에 대한 유죄 판결을 확정함). 15) United States v. Gaudin, 28 F.3d 943(CA. 1994) 16) statement or concealment. 17) Brogan v. United States, 522 U.S. 398(1998) ( 구술에 의한 진술과 문서에 의한 진술, 선서를 한 진술과 선서 없이 한 진술간의 차이점에 대해 논함), United States v. Des Jardins, 747 F.2d 499(9th Cir. 1984) ( 선서 없이 한 구술진술이 제1001 조에 의한 처벌대상이 된다고 판결함), United States v. Fitzgibbon, 619 F.2d 874, (CA. 1980) ( 제1001 조는 진술의무 없이, 선 서 없이, 문서에 의하지 않고 자기부죄의 가능성이 없는 일상적인 행정업무의 집행과정에서 행 해진 진술에 대해서도 적용되는 것으로 해석되어 왔다고 설시함). 18) United States v. Arcadipane, 41 F.3d 1, 9(1st Cir. 1994) ( 수당을 지급받기 위해 노동부의 근로 자수당계획실에 제출된 표준양식 1032 호에 허위진술이 기재되었다고 판결함), United States v. Leal, 276 F.2d(C.C. Cir. 1960) (사업경비와 관련하여 중소기업청에 제출된 허위상품송장이 제 1001 조에 위반된다고 판결함), United States v. Meuli, 8 F.3d 1481, 1487(10th Cir. 1993) ( 연 방국세청 서류양식상의 허위진술은 비록 그 문서를 국세청에 전송할 법적 의무가 없는 은행원 에게 제출된 경우에도 제1001 조에 위반된다고 판결함). 63

6 증명서, 수취인이 허위로 기재된 수표( 부도수표는 제외), 19) 공문서를 발급받기 위한 허위신청서, 20) 국경관리에게 제시된 허위신분증명서, 21) 세관원에게 제공된 허위정 보, 22) 허위의료보험금청구서, 23) 연방수사기관에 제공된 허위정보, 24) 그밖에 어떤 이 익을 얻기 위해 정부기관에 대해 행해진 다양한 허위진술 25) 등이 모두 포함된다. 19) United States v. Worthington, 122 F. Supp. 843(C.C. 1954) ( 수취인을 허위로 기재한 것과 같 이 적극적으로 착오를 일으키며 오로지 그럴 목적으로 작성된 수표는 허위진술의 사전적 정의 에 명백하게 포함된다고 판결함), United States v. Hord, 59 F.2d 125(C.C. Cir. 1932) ( 위조된 수취인이나 지급인의 서명은 연방보증은행에 대한 편취의도로 이루어진 제1014조의 허위진술 이라고 판결함). cf. Williams v. United States, 297 F. Supp. 1030(1969) ( 수표는 참, 거짓으로 규정할 수 있는 사실의 주장은 아니므로 실제 예금잔고를 초과하는 금액이 적힌 부도수표를 유통시키는 행위는 제1014 조에 의해 기소될 수 없다고 판결함). 20) United States v. Velez, 299 F. Supp. 463(P.R. 1969) ( 연방이민국에 대한 허위신청과 허위진술 에 대해 제1001 조 위반죄로 피고인에게 선고된 유죄판결을 확정함), United States v. Scott, 446 F.2d 509(9th Cir. 1971) ( 허위의 여권서류 사용에 대해 제1001조 위반죄로 피고인에게 선 고된 유죄판결을 확정함), United States v. Lopez, 514 U.S. 549(1995) ( 영주권신청서상의 허위 진술이 제1001 조 위반이라고 판결함). 21) United States v. Valencia-Vargas, 645 F.2d 1158, 1168 n. 10(2nd Cir. 1980) ( 국경 밖으로 반 출한 돈의 액수에 관한 허위진술에 대하여 제1001조 위반죄로 피고인에게 선고된 유죄판결을 확정함), United States v. Renteria-Ortiz, 318 F.2d 450(9th Cir. 1963) ( 미국으로의 입국허가를 얻기 위하여 허위의 캐나다 운전면허증과 출생증명서를 사용한 것에 대해 제1001조 위반죄로 피고인에게 선고된 유죄판결을 확정함), United States v. Champegnie, 573 F. Supp. 488(E.D. La. 1983) ( 국경관리에게 자신의 이름을 허위로 진술한 것에 대해 제1001조 위반죄로 피고인에 게 선고된 유죄판결을 확정함). 22) United States v. Bashir, 321 U.S. 730, 64 S.Ct. 820 L.Ed 1039(1944) ( 세관에 대하여 자신의 신분을 허위로 진술한 것이 제1001 조에 위반된다고 확정함), United States v. Mendoza- Fernandez, 4 F.3d 815, 817(9th Cir. 1993) (양형기준표가 국경 밖으로 반출하는 금액에 관해 세관원에게 행한 허위진술로 인한 제1001 조 위반죄에 적용된다고 판결함), United States v. Wales, 108 F. Supp. 928(N.D. Tex. 1952) ( 사실은 4만8천불을 지니고 있으면서 세관신고서에 1만불 이상을 소지하고 있지 않다고 기재한 경우 제1001 조 위반이라고 판결함). 23) United States v. Siddiqi, 98 F.3d 1427(2nd Cir. 1996) ( 국외에 나가 있는 기간에 대한 의료보 험료 환급청구를 한 것에 대하여 제1001 조 위반죄로 기소된 사건을 환송함). 24) United States v. Edmonds, 63 F. Supp. 968(D.C. 1946) ( 연방마약청에 허위신고를 한 자에 대 하여 근거 없는 수사를 야기시킬 수도 있었다는 이유에서 제1001 조를 적용함), United States v. LeMaster, 54 F.3d 1224(6th Cir. 1995) (켄터키 주 의회의 부패사건 혐의에 대해 조사하고 있던 FBI요원에 대한 허위진술은 제1001 조 위반이라고 판결함), United States v. Haggard, 526 U.S. 380(1999) ( 제1001조에 위반하여 FBI요원에게 허위진술을 한 피고인에 대한 사법방해죄 의 유죄판결을 확정함), United States v. Cherif, 943 F.2d 692(C.A.7, 1991) ( 제1001조에 위반 하여 FBI 요원에게 허위정보를 제공한 것에 대한 유죄판결을 확정함), United States v. Vetter, 895 F.2d(C.A ) ( 같은 판결). 25) United States v. De Castro, 129 F.3d 752(5th Cir. 1997) ( 주택 도시개발부에 제출할 대출관련 서류를 위조한 주택저당 중개인에 대하여 제1010 조 위반의 유죄판결을 확정함), United States v. Shah, 371 F. Supp. 1170(W.D. Pa. 1974) (총무부에 대하여 허위진술을 한 행위에 대한 제 1001 조 위반의 유죄판결을 확정함), United States v. Inserra, 34 F.3d 83 (C.A ) ( 보호관 찰관에게 허위진술을 한 피고인에 대한 제1001 조 위반의 유죄판결을 확정함), United States v. Moser, 168 F.3d 1130, 1132(8th Cir. 1999) ( 국세청 조사관에게 한 허위진술에 대한 제1001조 64 참고인 진술 확보 방안 연구

7 제1001 조는 진술이 현실적으로 행해지지는 않았더라도 적극적으로 사실을 은폐 하는 행위가 있는 경우에는 그러한 행위에까지도 확대 적용된다. 26) 또한, 정부기관 의 판단을 그르치게 하는 데 기여하거나 진술해야 할 의무가 있음에도 불구하고 침 묵을 지키는 경우도 제1001 조에서 말하는 허위진술을 구성할 수 있다. 27) 다만, 법 원은 침묵에 이어 진실과 모순되지 않는 답변이 뒤따르는 경우, 침묵을 질문에 대 한 부정적인 답변 내지 사실은폐행위로 보지는 않는다. 28) 나. 진술의 허위성29) 제1001 조 위반죄의 핵심인 진술의 허위성은 위 진술 또는 은폐가 중요한 사실에 관하여 행해졌을 것을 의미한다. 30) 판례는, 사실은폐행위를 입증하기 위해서는 피 고인이 위계, 계략, 계책에 의하여 중요한 사실을 의도적으로 고지하지 아니하였음 위반의 유죄판결을 확정함). 26) United States v. Shannon, 304 F. Supp. 374(E.D. 1969) ( 제1001조 위반하는 사실은폐행위임을 입증하기 위해서는 중요한 사실을 은폐하는 적극적인 행위를 정부가 입증해야 한다고 설시함), United States v. Swaim, 757 F.2d 1530, 1536(5th Cir. 1980) (중요한 사실을 은폐하는 적극적인 행위가 있는 한 사실은폐행위에 대한 기소는 정당하다고 판결함), United States v. Seay, 432 F.2d 395(5th Cir. 1970) (적극적인 행위란 중요한 사실에 대한 불고지와 허위표시를 모두 포함 한다고 판결함). 정부를 속이려는 의도로 정보를 숨기는 행위는 다른 사람으로 하여금 그의 고 지의무를 위반하도록 만들 의도로 정보를 숨기는 행위와 마찬가지로 제1001 조의 적용범위에 포함 된다. United States v. Goldberger & Dubin, 935 F.2d 501(2nd Cir. 1991) ( 제1001 조를 변호사와 의 뢰인 사이의 관계에 적용함 ), United States v. Richeson, 825 F.2d 17, 20 (CA. 1987) ( 보고의무를 회피하기 위해 은행거래내역을 조작한 행위에 대하여 제1001 조 위반으로 처벌함). 27) United States v. Leal, 30 F.3d 577, 584(5th Cir. 1994) ( 침묵은 제1001조와 관련하여 허위 또 는 사기표시를 구성할 수 있다고 판결함), United States v. Irwin, 86 F. Supp. 362, 1949 ( 무응 답은 답변의무가 존재하는 경우에는 허위진술이 될 수 있다고 판결함). cf. United States v. Anzalone, 197 F.2d 714(3rd Cir. 1952) (금융거래보고법 하에서 피고인에게 은행에 대하여 금 융거래내역의 조작사실을 고지할 의무가 없으므로 사실은폐행위로 볼 수 없다고 판결함). 28) United States v. Jones, 178 F.3d 479, 2000 ( 확정판결의 채무자에 대한 신문에서 피고인의 의 무적인 답변은 이전의 국세청 조사 당시의 침묵과 모순되지 않기 때문에 위 침묵과 관련하여 제1001 조 위반의 문제를 야기하지 않는다고 판결함). 29) falsity. 30) United States v. Curran, 332 F. Supp. 259(Del. 1971) ( 제1001조는 허위진술과 중요사실의 은 폐를 모두 금지하지만 각 범죄의 기소를 위해 필요한 증거는 다르다고 판결함), United States v. Mayberry, 774 F.2d 1018 {C.A.10 (N.M.) 1985} ( 같은 판결), United States v. Anzalone, 197 F.2d 714(3rd Cir. 1952) ( 사실은폐행위의 기준을 인용함), United States v. Tobon- Builes, 706 F.2d 1092(C.A ) ( 제1001 조 위반죄의 두 가지 형태에 대한 기준을 인용함), United States v. Irwin, 86 F. Supp. 362(1949) ( 같은 판결). 65

8 을 입증하여야 한다 31) 고 한다. 위와 같은 사실 고지의무가 제1001 조에 의하여 일반적으로 도출되는 것인지, 아 니면 다른 개별적 법률조항으로부터 명시적 또는 묵시적으로 ( 허위진술을 하지 말 아야 할) 특별한 의무가 도출되어야 하는지에 대해서 법원의 견해는 일치하지 않는 다. 연방 제1, 6, 9, 11 항소법원은 제1001조를 다른 법률조항에 의해 허위진술이 특별히 금지되어 있지 않는 경우에도 적용되는 포괄조항 으로 해석했다. 32) 즉 개 별 법률에 의한 진실의무가 부과되어 있지 않은 상태라 하더라도 허위진술이 있으 면 제1001 조에 의하여 처벌할 수 있다는 것이다. 그러나, 연방 제2, 3, 7 항소법원 은 사실은폐행위로 기소된 사건에서 유죄를 인정하기 위해서는 중요한 사실을 고 지해야 할 ( 개별조항에 근거한) 법적 의무가 피고인에게 있다는 점을 정부가 입증 해야 한다고 판결했다. 33) 다. 진술의 중요성34) 1996년 이전까지는 허위진술죄가 성립하기 위하여는 행해진 진술이 중요한 부분 에 관한 것이어야 하는지에 대하여 법원간에 의견이 일치하지 않았다. 이에 의회는 31) United State v. Holmes, 387 F.2d 781(7th Cir. 1967) ( 전과기록을 감추기 위해 가명을 사용하는 것은 제1001 조의 사실은폐죄에 해당한다고 판결함), United States v. Gafyczk, 847 F.2d 685 (C.A.11, 1988) ( 담배에 대한 선하증권을 변조하는 것은 사실은폐행위라고 판결함). 그러나, United States v. Woodward, 469 U.S. 105, 83 L.Ed.2d 518, 105 S.Ct. 611(1985) ( 세관서류상의 허위기재와 같은 적극적인 허위표시는 위계, 계략, 계책에 의한 것이 아니더라도 제1001 조에 위 반된다고 판결함). 32) United States v. Kappes, 936 F.2d 227(C.A ) ( 제1001조는 허위표시가 다른 법령에 의해 금지되지 않은 경우에도 정부기관의 기본적인 기능을 저해하는 모든 허위표시에 적용되는 포 괄조항이라고 설시함), United States v. Corsino, 812 F.2d 26(C.A ) ( 비록 담당자가 서명 을 요구하지 않았다 하더라도 주택 도시개발부의 조사에 영향을 미칠 목적의 허위서명에 대 해 제1001 조를 적용함), United States v. De Rosa, 783 F.2d 1401(C.A ) ( 제1001조가 의 도하는 역할은 다른 법령에 의해 금지되지 않은 모든 기망행위에 적용되는 포괄조항으로 기능 하는 것이라고 설시함), United States v. Diaz, 351 F. Supp. 1050(Conn. 1972) ( 피고인이 제출 한 허위기록이 식품의약안전청의 기능을 저해할 수 있었다는 이유로 제1001 조를 적용함). 33) United States v. Curran, 332 F. Supp. 259(Del. 1971) ( 연방선거위원회에 대하여 기부금의 출 처를 고지할 법적 의무가 없기 때문에 피고인에 대하여 사실은폐죄로 유죄판결을 선고할 수는 없다고 판결함), United States v. Nersesian, 824 F.2d 1294(2nd Cir. 1987) ( 은행으로 하여금 중요한 사실을 국세청으로부터 숨기게 만든 행위에 대하여 제1001조 위반 공모죄로 기소한 것 이 정당하다고 설시함). 34) materiality. 66 참고인 진술 확보 방안 연구

9 1996 년에 중요성 이라는 요소를 제1001 조 (a) 항 각 호에 규정된 모든 범죄의 구성 요건요소로 규정하는 방향으로 제1001 조를 개정함으로써 입법적인 해결을 하였다. 비록 대부분의 항소법원은 이미 그 전부터 중요성 을 허위진술과 허위문서의 작성 을 금지하는 법률조항에 있어서 하나의 구성요건요소로 해석하고 있었지만, 위 개정 은 피고인이 경미한 허위진술로는 처벌받지 않는다는 것을 명백히 한 것이었다. 35) 대부분의 항소법원은 이미 그 전부터 진술의 중요성을 허위진술죄의 본질적인 구성요건요소로 해석해 왔었다. 36) 1996년 개정 이전에 제6항소법원은 이 문제에 관해 한 걸음 더 나아가 진술의 중요성을 제1001조의 적정한 적용을 확보하기 위 해 판결에 의해 설정된 제한 으로까지 보았다. 37) 일반적으로, 법원은 어떤 진술이 정부기관의 결정이나 기능에 영향을 미칠 수 있 는 자연적인 성향 또는 능력을 가지고 있다면 그 진술은 중요한 것이라고 보고 있 다. 38) 그 진술이 실제로 그 정부기관의 결정이나 기능에 영향을 미쳤을 필요는 없 35) United States v. Rigdon, 323 F.2d 446(9th Cir. 1963) ( 피고인이 허위의 대출서류를 사용한 경 우 제1001 조의 계략 혹은 계책에 의해 적극적으로 중요한 사실의 은폐 라는 요건을 충족시킨 다고 판결함), United States v. White, 304 F.2d 158(4th Cir. 1962) ( 중요성 심사는 경솔한 기 소를 방지한다고 설시함), United States v. Abadi, 706 F.2d 178, 180(1982) ( 같은 판결). 36) United States v. Ali, 7 F.2d 728(E.D. 1925) ( 중요성은 정부가 입증해야 할 범죄의 구성요건요 소라고 설시함), United States v. Johnson, 994 F.2d 740, 742(10th Cir. 1993) ( 창문의 갯수에 관한 하청업자들의 진술은 정부의 결정에 영향을 줌으로써 정부로 하여금 그들의 입찰을 받아 들이게 할 정도로 중요한 진술은 아니라고 판결함), United States v. Brittain, 319 F. Supp. 1058(N.D. 1970) ( 중요성 은 허위 진술죄의 필수적인 구성요건요소라고 판결함), United States v. Oren, 622 F. Supp. 936(W.D. 1985) (국립공원관리공단을 보조하는 비영리조직체에 대한 토 지가치에 관한 허위표시는 중요한 진술이라고 판결함), United States v. Corsino, 812 F.2d 26(C.A ) ( 주택 도시개발부에 대한 허가신청서나 허가에 필요한 서류의 위조는 비록 정부 기관이 실제로 영향을 받지 않았다고 하더라도 중요성을 인정할 수 있다고 판결함), United States v. Brantley, 733 F.2d 1429(11th Cir. 1984) (정부의 현장연수프로그램을 대행하는 민간단 체에 대한 허위진술의 중요성을 인정할 수 있다고 판결함), United States v. Greber, 760 F.2d 68(3rd Cir. Pa. 1985) ( 의료보험사기에 있어서 허위검사의 중요성을 인정할 수 있다고 판결함). 37) United States v. Chandler, 157 F. Supp. 753(S.D. W. Va. 1957) ( 중요성 요건은 합리적 의심의 여지 없이 증명될 필요는 없지만 판사가 고려해야 할 중요한 법적 고려사항이라고 설시함), 앞 의 Abadi 판결( 중요성은 법적 고려사항이지만 합리적 의심의 여지 없이 증명해야 한다는 의미에 서의 제1001 조의 구성요건요소로 취급되어서는 안된다고 함). 38) United States v. Gabriel, 597 F.2d 95(7th Cir. 1979) ( 연방항공국에 대한 허위진술은 항공안전 에 악영향을 미쳤기 때문에 중요성을 인정할 수 있다고 판결함), United States v. Wiles, 198 F. Supp. 177(S.D. W. Va. 1961) (허위보고는 증권거래위원회에 영향을 미치는 경향을 가졌을 뿐 아니라 실제로 영향을 미쳤다고 함), United States v. Edgar, 171 F. Supp. 243(C.C. 1959) (자영업 운영사실을 보고하지 않은 행위는 사회보장급부의 액수에 상당한 영향을 미쳤기 때문 에 중요성을 인정할 수 있다고 판결함), United States v. Ross, 321 F.2d 61(2nd Cir. 1963) ( 피 고인이 연방재정보조기금을 받을 자격이 있는지 여부에 관한 교육부의 결정에 영향을 미칠 자 67

10 다고 한다. 39) 또한, 중요성을 인정하기 위해서는 최소한의 입증만 있으면 된다면서, 심지어 명시적인 증거를 요구하지도 않는다. 40) 중요성 요건이 충족되기 위해서는 정부기관이 그 진술을 실제로 믿었거나 또는 이를 수령하였을 필요도 없다. 41) 자발적인 진술, 즉 진술의무가 없는 진술도 중요 한 진술로 인정될 수 있다. 42) 게다가, 진술자가 정부의 비용으로 어떤 금전적 또는 연적 경향과 가능성을 가지는 진술인 경우에는 중요성을 인정할 수 있다고 설시함), United States v. Calhoon, 257 F.2d 673(7th Cir. 1958) (특허사용료에 대한 의료보험 상환청구에서 중 요한 사실의 은폐는 정부기관에 영향을 미치는 경향을 명백히 나타낸다고 판결함), United States v. LeMaster, 54 F.3d 1224(6th Cir. 1995) (FBI요원에 대한 허위진술이 진행중인 수사에 영향을 주는 경향을 가진 경우 중요성을 인정할 수 있다고 판단함), 앞의 Brittan 판결( 폐수처 리공장의 오염배출량에 대한 허위진술은 연방환경국의 업무집행에 영향을 미칠 수 있기 때문 에 중요성을 인정할 수 있다고 판결함), United States v. Rodriguez-Rodiguez, 88. F.3d 466, 467(5th Cir.) ( 진술이 정부의 결정에 영향을 미치는 경향이나 가능성을 가지기만 하면 된다 고 설시함), United States v. Hansen, 203 F. Supp. 326(S.D. Iowa 1962) ( 허위진술이 조사의 가능성을 증가시켰기 때문에 중요성을 인정할 수 있다고 함), United States v. Norris, 780 F.2d 1207(5th Cir. 1986) ( 주택 도시개발부에 대한 재정에 관한 허위진술은 그 기관의 활동에 영향을 미칠 수 있기 때문에 중요성을 인정할 수 있다고 판단함), United States v. Dick, 82 F. Supp. 326(C.C. 1949) (보증인에 대한 허위진술은 중소기업청이 그 보증인의 진술에 의존하는 경우에는 중요성을 인정할 수 있다고 판단함), United States v. Ramos, 380 F.2d 717 (2nd Cir. 1967) (허위신분증명서를 제시하는 것은 여권신청을 허용하는 결정에 있어서 논란의 여지 없이 중요성을 인정할 수 있다고 판결함). 39) 앞의 Edgar 판결( 판단기준은 실제로 영향을 미쳤는지 여부가 아니라 영향을 미칠 경향이 있는 지 여부이다), 앞의 Calhoon 판결( 비용이 초과상환되었다는 사실은 진술의 허위성이나 중요성 에 영향을 줄 수 없다고 판결함), United States v. Puente, 826 F.2d 1415(C.A ) ( 진술이 실제로 영향을 미쳤거나 그 진술에 실제로 의존하였을 필요는 없다고 판결함), United States v. Trent, 442 F.2d 405(6th Cir. 1971) (중요성 심사는 진술이 정부활동에 영향을 미칠 가능성 이 있는지에만 관련되기 때문에 정부기관이 그 진술에 의존하였는지에 관한 증거는 불필요하 다고 판결함), United States v. Gafyczk, 847 F.2d 685(C.A ) ( 실제로 영향을 미칠 필요 는 없다고 판결함), United States v. Kwiat, 817 F.2d 440(C.A ) ( 중요성은 실제 결과가 아니라 진술이 이루어진 때를 기준으로 합리적으로 기대되는 효과에 따라 결정된다고 판결함), 앞의 Dick 판결( 허위진술은 정부기관이 그에 의존하지 않았다하더라도 제1001조의 중요성을 가질 수 있다고 판결함), United States v. Green, 433 F.2d 946(5th Cir. 1970) ( 핵시설의 가동 면허를 부여할 것인지 여부를 결정하는 데 있어서 정부기관이 허위진술에 의존하였을 것이라 는 증거는 중요성을 인정하는 데 충분한 증거라고 판단함). 40) United States v. Grizzle, 933 F.2d(11th Cir. 1991) ( 진술이 정부기관에 어떻게 영향을 미쳤는지 혹은 어떤 영향을 미칠 가능성이 있었는지에 대한 명시적인 증거는 필요하지 않다고 판결함). 41) United States v. Rutgard, 116 F.3d 1270(C.A ) ( 제1001조는 중요한 사실을 은폐하는 허 위기재 뿐만 아니라 정부 기관에 대한 허위진술도 처벌한다고 판결함), 앞의 LeMaster 판결( 허 위진술은 비록 그 진술을 청취한 관리가 그 진술이 허위일지도 모른다고 의심하였다 하더라도 중요성을 인정할 수 있다고 판결함), United States v. Whitaker, 373 F. Supp. 154(M.D. Pa. 1974) ( 같은 판결), 앞의 Corsino 판결( 허위진술은 정부기관이 그를 무시하거나 심지어 읽지도 않은 경우라도 중요성을 인정할 수 있다고 판결함). 42) 앞의 Dick 판결( 자발적인 진술은 의무적인 진술과 중요성 판단에 있어서 차이가 없다고 설시함), United States v. Diaz, 351 F. Supp. 1050(Conn. 1972) (식품안전의약청규정이 기록의 보존을 특별 68 참고인 진술 확보 방안 연구

11 경제적 이익을 얻지 못한 경우라도 그 진술은 중요한 것으로 인정될 수 있다. 43) 그 러나, 법원은 피고인이 그 진술을 하는 데 있어서 기초가 된 정보를 정부 스스로 제공한 경우에는 중요성을 인정함에 있어서 예외를 인정해 왔다. 44) 한편, 1995 년에 연방대법원은, 중요성 요건이 충족되었는지의 판단이 법원에 의 하여 행해져야 하는 것인지 혹은 배심원에 의하여 행해져야 하는 것인지에 대한 그 전까지의 논란에 대하여, 중요성이 범죄의 구성요건요소로 인정되는 경우, 이는 사 실과 법률이 혼합된 문제로서 배심원단에 의해 결정되어야 하며, 그 입증정도는 합 리적인 의심의 여지가 없을 정도이어야 한다 고 설시했다. 45) 당시 연방대법원은 중 요성이 제1001 조에 규정된 모든 범죄의 구성요건요소인지 여부에 대해서는 명시적 으로 결론을 내리지 않았다. 46) 그러나, 앞에서 언급한 바와 같이, 중요성은 (1996 년 개정에 의해) 이제 제1001 조에 규정된 모든 범죄의 구성요건요소가 되었다. 라. 범 의47) 허위의 진술을 한다는 인지적 의도지적 고의 48) 는 제1001 조 위반죄에 필요한 구 히 요구하고 있지 않더라도 허위의 혈장검사기록은 그 기관의 업무집행에 있어서 중요한 것이기 때문에 책임을 면할 수 없다고 판결함). 43) United States v. Campbell, 395 F.2d 848(4th Cir. 1968) ( 진술이 정부의 금전적 손실이나 피고 인의 금전적 이득을 가져올 의도였다는 것을 증명할 필요는 없다고 판단함), United States v. Lichenstein, 610 F.2d 1272(5th Cir.) (정부에 대한 잠재적 영향은 금전적 손실과 관계가 없다 고 판단함). 44) United States v. Johnson, 994 F.2d 740(10th Cir. 1993) ( 피고인이 부른 가격이 공군 스스로 제공한 수치에 근거한 경우에는 진술의 중요성을 인정할 수 없다고 판결함). 45) United States v. Gaudin, 515 U.S. 506 (1995) ( 중요성에 대한 설시는 비록 당시에는 적절하였 다 하더라도 Gaudin 판결의 취지에 따라 이제는 파기사유가 되는 하자라고 판결함), United States v. Ballistrea, 101 F.3d 827, 836(2nd Cir. 1996) (중요성이라는 핵심적 요소에 대하여 배 심원들에게 설명을 하지 않은 판사의 명백한 잘못을 이유로 제1001조 위반죄의 유죄판결을 파 기함), United States v. David, 15 F. Supp. 655(Mass. 1936) (Gaudin 판결은 재심의 대상인 모 든 사건들에 소급적으로 적용될 수 있다고 판결함; 배심원들에게 중요성이라는 핵심적 요소에 대한 설명을 하지 않는 것은 잘못이며 그 판결은 다시 심리하도록 환송되어야 한다). 46) 앞의 Gaudin 판결( 대법원은 중요성이 허위진술죄의 조항인 제1001조의 구성요건요소인지 여부 에 관한 문제는 해결하지 않았다)(Rehnquist 대법원장의 보충의견). 47) intent, 주지하다시피 미국의 주관적 구성요건은 여러 단계로 나뉘기 때문에 우리 형사소송법의 고의 개념으로 번역하는 것은 부적절할 듯 하다. 48) knowingly and willfully, United States v. Curran, 332 F. Supp. 259(Del. 1971) ( 제1001조의 고의 를 진술의 내용이 사실이 아니라는 것을 알고서 한 행위로 정의함). 69

12 성요건요소이다. 49) 여기에서 범의 는 속이려는 의도, 50) 판단을 그르치게 하려는 의도, 51) 혹은 허위정보를 믿게 만들려는 의도 52) 를 의미한다. 53) 정부기관의 기능을 조종하고 이를 악용 하려는 의도54)가 있는 경우에는 비록 주관적으로 또는 문자 그대로의 의미에서의 속이려는 의도가 존재하지 않는 경우에도 위 구성요건을 충 족시킨다. 55) 그러나, 이때 편취의 고의까지 요구되는 것은 아니다. 56) 피고인이 알면서 그리고 의도적으로 한 행위였음을 배심원이 추론할 정도면 되 고, 57) 실제로 피고인이 알면서 했다거나 실제로 피고인이 그러한 의도를 가졌다는 49) United States v. Yermian, 468 U.S. 63, 70-71(1984), United States v. Heuer, 4 F.3d 723, 733(9th Cir. 1993) ( 제1001조의 고의적인 허위진술에 해당되려면 피고인이 허위진술을 하겠다는 특정한 고의를 가지고 있어야 한다. 특정한 고의란 해의를 요하는 것은 아니고, 단지 피고인이 알면서 계 획적으로 행동하였으면 족하다), United States v. Rodriguez-Rios, 14 F.3d 1040 (C.A ) ( 알면서 그리고 의도적으로 한 행위 의 요건은 중요한 사실을 숨기는 행위, 허위진술을 하는 행 위, 허위문서를 사용하는 행위에 모두 적용된다고 판결함). 하지만 United States v. Rooney, 37 F.3d 847, 851(2nd Cir. 1994) (보통법상의 위증과 같은 허위표시에는 실질적인 허위성에 대한 증 거가 요구되며, 한편 사실은폐행위에서는 위계, 계략, 계책 에 의한 의도적인 불고지라는 증거가 요구된다고 설시함). 50) deceive. 51) mislead. 52) induce belief of false statement. 53) United States v. Heuer, 4 F.3d 723, 733(9th Cir. 1993) ( 피고인의 진술과 행위는 피고인이 내용 물이 폐기물인 줄 알고 있었으며 따라서 네바다주 환경보호국에 대해 허위임을 알면서 허위진 술을 했다는 사실에 대한 충분한 증거가 된다고 판단함), United States v. Manning, 440 F.2d 1105(5th Cir. 1971) (피고인이 정부기관을 속이려는 의도로 허위의 사회보장번호와 성명을 사용 했다는 사실에 관한 증거가 충분하다고 판단함), United States v. Fern, 213 F.2d 674(9th Cir. 1954) (세금심사관으로 하여금 이전에 납세자에 의해 청구된 바가 없는 추가공제가 정당하다고 판단하게 만든 피고인의 자발적인 허위진술은 기망의 고의에 대한 증거가 된다고 판결함). 54) manipulate and pervert. 55) United States v. Ranum, 96 F.3d 1020(7th Cir. 1996) ( 고의는 금지된 행위를 하려는 의도만 있 으면 되고, 그 행위로 정부에게 착오를 일으키게 하려는 특정한 고의나 인식을 요하지는 않는다 고 판결함), United States v. Fairchild, 435 F.2d 972(10th Cir. 1970) ( 피고인이 직접 허위진술을 하지는 않았다 하더라도 허위증명서가 총무부에 제출되게 할 목적과 의도를 가지고 행동한 경우 제1001 조에 위반된다고 판결함). 56) Nilson Van & Storage Co. v. Marsh, 755 F.2d 362(4th Cir. 1985) ( 제1001조는 단지 기망의 고의에 대한 증거만을 요하고 편취의 고의에 대한 증거를 요하는 것은 아니라고 판결함). 57) United States v. Burns, 446 F.2d 896(9th Cir. 1971) ( 정부기관에 대해 자신이 공부만 하는 학 생이라는 사실을 말하지 않고 일하고 있다고 말하며 허위의 근무시간기록을 제출한 경우에는 피고인이 알면서 그리고 의도적으로 중요한 사실을 정부기관으로부터 은폐한 것이라고 결정 함), 앞의 Heuer 판결( 의도적 이란 말은 피고인이 허위진술을 하려는 특정한 의도를 가지고 있었다 는 것을 의미한다고 판결함), United States v. Hildebrandt, 961 F.2d 116, 118(8th. Cir. 1992) ( 같은 판결), United States v. Wales, 108 F. Supp. 928(Tex. 1952) ( 사실은 미국 통화로 1 만달러 이상을 소지하고 있으면서 알면서 그리고 의도적으로 관세신고서상에 그렇지 않다고 기재한 경우 에는 피고인이 알면서 행동한 것이라고 판단함). 70 참고인 진술 확보 방안 연구

13 사실에 대한 직접적인 증거는 필요하지 않다. 58) 마찬가지로 진실인지 여부를 무 시 59) 하고 한 행위도 범의성의 요건을 충족한다. 60) 나아가 범의는 중요성이나 관할 권보다는 진술의 허위성에 대한 것이기 때문에 피고인이 그 진술의 정부부처나 기 관에 대한 영향력에 관해 전혀 몰랐다 하더라도 본죄에 의해 처벌될 수 있다. 61) 마. 관할권 1996년 개정 전에는 허위진술의 대상이 되는 정부기관에 입법부와 사법부가 포 함될 것인지에 대한 논란이 있었으나, 위 개정을 통하여 미 연방법률은 제1001 조의 적용범위를 미 연방 행정부, 입법부 또는 사법부의 관할권 범위 내에서 행해진 진술로 확장시켰다. 62) 또한 위 개정은 입법부 63) 와 사법부의 관할에 있어서 제 ) United States v. Bardsley, 884 F.2d 1024, 1029(7th Cir.) ( 피고인인 우체국직원이 공금을 빼내 기 위해 허위진술을 하고, 우체국 감사관이 자신의 부정행위를 알아내지 못하도록 거짓말을 한 경우에는 배심원단이 고의를 유추할 수 있다고 판결함), United States v. Gafyczk, 847 F.2d 685(C.A.11, 1988) ( 배심원단이 고의를 유추할 수 있는 경우에는, 허위진술에 의해 허위문서가 만들어져 그것이 정부에 제출될 것이란 사실을 피고인이 실제로 알았다는 증거를 제출할 필요 가 없다고 설시함). 59) reckless disregard of the truth : 미국 형사법에 있어 범의와 관련된 일종의 중과실개념이다. 60) Arthur Pew Constr. Co. v. Lipscomb, 965 F.2d 1559, 1575(11th Cir. 1992) ( 허위표시나 계략 은 계획적으로, 알면서 그리고 의도적으로 행해진, 혹은 적어도 진실인지 여부를 무시하고 의 식적으로 진실을 말하는 것을 회피하려는 목적 하에서 행해진 것이어야 한다고 판결함) United States v. London, 424 F. Supp. 556(Md. 1976) (피고인이 진실인지 여부를 무시한 경우에는 알면서 허위진술을 한 것이라고 판결함). 61) United States v. Yermian, 468 U.S. 63, 70-71(1984) ( 알면서 그리고 의도적으로 란 요건은 궁 극적으로 연방정부의 관할권에 속한다는 점에 관한 인식에는 요구되지 않는다고 판결함), United States v. Heuer, 4 F.3d 723, 733(9th Cir. 1993) (미국 정부의 관할권에 속하는 사항에 관한 진술인 점을 피고인이 알고 있었다는 것을 입증할 필요는 없다고 판결함), United States v. Leo, 406 F. Supp. 1174(E.D. Wis. 1976) (자신의 진술이 국방부에 보고될 것이란 사실을 몰랐다고 하더라도 그러한 인식이 제1001조 위반죄의 필수적인 구성요건요소는 아니므로 피고 인의 무죄 사유가 되지 못한다고 판결함), United States v. Bakhtiari, 913 F.2d 1053(C.A.2 N.Y. 1990) { 제1001 조 위반으로 유죄를 인정하는 데 있어서 정부가 관련되었다는 사실( 정부의 관할범위에 속하는 사항에 대한 진술이라는 사실) 에 대해서는 어떠한 심리적인 요건도 필요하 지 않다고 판결함}, United States v. Herring, 240 F.2d 225(4th Cir. 1957) ( 허위진술을 통해 실업수당을 받은 사람은 그가 연방정부기관이 관련되었다는 사실을 몰랐다 하더라도 허위진술 을 한 행위에 대해 기소될 수 있다고 판결함), United States v. Gibson, 446 F.2d 719(10th Cir. 1971) ( 연방정부가 관련되었다는 사실에 대한 인식은 제1001조 위반죄의 구성요건요소가 아니 라고 판결함). 62) United States v. Bryant, 446 F.3d 1319(8th Cir. 2006) ( 자신의 신분을 연방특별보안관이라고 허위로 밝힌 피고인은 그러한 허위표시가 미국 정부의 행정부, 입법부, 사법부의 관할권 범위 내에서 행해졌기 때문에 제1001 조 위반의 책임을 진다고 판단함). 71

14 조의 적용에 대하여 일정한 제한을 가하고 있다. 1996년 개정은 입법부와 사법부를 허위진술죄 대상에서 원칙적으로 제외하였던 Hubbard v. United States 사건 연방대법원의 판결을 뒤집는 방향으로 제1001 조가 개 정된 것이다. 64) 위 개정에 의해 제1001조의 적용범위는 이전의 United States v. Bramblett 사건에서의 연방대법원의 해석과 일치하게 되었는데, 이 사건에서 대법원은 제1001 조의 정부부처 (Department) 에 의회와 사법부도 포함되는 것으로 해석했었다. 어떤 정부부처나 기관이 어떤 사항에 대하여 권한을 가지고 있다면 그 부처나 기 관이 그 사항에 대하여 관할권을 가지는 것이다. 65) 정부가 금전적 또는 재산상 손 실을 입은 사실이 없더라도 관할권은 인정된다. 66) 더구나 피고인이 직접 정부기관 63) 입법부의 관할권에 속한 사항인 경우 제1001 조 (c) 항은 다음과 같이 규정하고 있다; (c) 입법부의 관할권에 속하는 사항에 관해서 (a) 항은 다음 각 호의 경우에만 적용된다. (1) 임금 청구, 재산이나 용역의 조달과 관련된 문제, 인사나 고용업무, 혹은 지원업무를 포 함한 행정적인 문제들, 혹은 법률, 명령, 규칙에 의해 의회나 입법부 내의 어떤 기관이나 공무원에 제출 것이 요구되는 문서. (2) 하원 또는 상원의 관련법령에 따라 의회의 위원회, 소위원회, 위원이나 부서의 권한범위 내에서 행해지는 어떠한 조사나 검사. 64) Hubbard v. United States, 514 U.S. 695(1995) ( 연방법원은 제1001조의 관할에 속하지 않는다고 판결함), United States v. Deffenbaugh Industries. Inc. 957 F.2d 749, 754(10th Cir. 1990) ( 연방 대배심에 대하여 행한 허위진술은 제1001 조의 허위진술죄를 구성하지 아니한다고 판결함). 65) Bryan v. United States, 446 F.3d 1319(8th Cir. 2006) ( 피고인의 허위선서진술서가 전국노동관 계위원회의 기능과 직접적으로 연관된 경우에 관할권 요건이 충족된다고 판단함), United States v. F.J.Vollmer & Co. 1 F.3d 1511(7th Cir. 1993) ( 소총을 구입할 때 주류 담배 총포류 관리국에게 행한 허위진술은 그 기관이 소총판매를 규제할 권한을 가졌기 때문에 제1001조의 적용범위에 속한다고 판결함), United States v. Wright, 425 F. Supp. 1262(Neb. 1977) ( 혼탁도 정보는 환경보호국이 권한을 갖는 기능과 관련있는 것이 분명하며 따라서 허위의 혼탁도 정보 는 제1001 조의 적용범위에 속한다고 판단함), United States v. Bilzerian, 926 F.2d 1285 (2nd Cir. 1991) (발표를 규율하는 위원장의 권한과 허위진술이 증권거래위원회의 조사기능을 방해 할 가능성을 근거로 일람표 13D 양식상의 허위진술은 증권거래위원회의 관할에 속하는 것이라 고 판결함), United States v. Steele, 419 F. Supp. 1387(W.D. Pa. 1976) ( 제1001조의 적용범위 는 정부기관의 권한에 대한 법적 근거의 범위와 일치한다), United States v. Oren, 622 F. Supp. 936(W.D. Mich. 1985) (경영과 토지 취득과 관련하여 국립공원관리공단에 대해 한 진술 은 그런 문제들이 국립공원관리공단의 권한에 속하기 때문에 제1001조의 적용이 가능하다고 판결함), United States v. Popow, 821 F.2d 483, 486(8th Cir. 1987) ( 피고인이 허위로 기재한 문서가 연방이민국에 의해 일반적으로 사용되지 않는 문서라 하더라도 연방이민국은 외국인을 입국시킬 것인지 추방할 것인지를 최종적으로 결정할 권한이 있으므로 관할권이 있다고 판결 함). cf. United States v. Deffenbaugh Indus. 957 F.2d 749, 751(10th Cir. 1992) ( 법무부는 소 환에 의해 정보를 요구하거나 선서진술서를 요구할 법적 근거가 없고, 대배심이 그런 권한을 부여하지도 않았기 때문에 대배심소환장에 대한 답변으로 제출된 허위의 선서진술서에 대해 관할권을 갖지 못한다고 판결함), United States v. Facchini, 832 F.2d 1159(C.A ) ( 실업 보험기금에 대한 허위진술은 연방정부가 그 정보에 접근할 수 있지만 제1001조의 관할에서 벗 어나 있다고 판결함). 72 참고인 진술 확보 방안 연구

15 에 대하여 그 진술을 한 것인지 여부와 관계없이 관할권은 인정된다. 67) 4. 抗 辯 제1001 조 위반사건과 관련하여 가장 중요한 항변68)은 무죄주장을 위한 부인 과 불명확성 의 항변이었다. 헌법상 권리주장을 포함한 다른 항변들은 실제 논란이 되는 경우가 적었다. 69) 가. 무죄주장의 부인( exculpatory no ) (1) 미국 연방법원의 입장 한국의 법원은 피의자 또는 피고인이 수사절차나 공판절차에서 수사기관 또는 법원에 대하여 허위의 진술을 한 경우 이를 처벌할 수 있는 명시적인 규정은 없으 66) United States v. Notarantonio, 758 F.2d 777, 785(1st Cir. 1985) ( 정부는 허위진술이 아무런 금 전적 손실을 야기하지 않는 경우에도 제1001조에 의해 정부정책의 완전성을 보호할 수 있다고 판결함), United States v. White, 304 F.2d 158(4th Cir. 1962) ( 허위진술의 정부에 대한 잠재적 인 영향력은 금전적 손실과 관계가 없다고 판결함). 67) United States v. Lawson, 522 F. Supp. 746(N.J. 1981) ( 시청 주택과에 대하여 자신이 주택 도시 개발부의 대리인이라는 허위진술은 제1001 조의 적용범위에 속한다고 판결함), United States v. Brantley, 986 F.2d 379, 383(10th. Cir. 1993) (정부기관이 연방기금의 지출에 대한 최종적인 권 한을 가지는 이상 진술이 정부기관에 대해 행해질 필요는 없다고 판결함), United States v. Montemayor, 703 F.2d 109, 117(5th. Cir. 1983) { 제1001조에는 연방기관의 기능에 영향을 주는 주( 州 ) 기관에 대한 허위진술이 포함된다고 판결함}, United States v. Balk, 706 F.2d 1056, 1060(C.A ) (해군이 제출을 요구하였으나 보지는 못한 증명서로서 대배심에 제출하기 위 해 날조된 허위증명서에 대하여 해군의 관할에 속한다는 이유로 제1001조가 적용된다고 판결 함), United States v. Waters, 288 F. Supp. 952(Mass. 1968) ( 제1001조에는 노동부의 도급인에 게 제출된 위조된 기록도 포함된다고 판결함), United States v. Sprecher, 445 F.2d 463(7th Cir. 1971) (폐업시에 허위납세번호를 제시하는 것은 국세청이 그것을 믿을 것이라는 기대와 의도에 서 행해진 것이므로 제1001 조에 의해 처벌된다고 판결함). 68) defense, 주지하다시피 우리 형사소송법에는 항변이라는 개념이 없다. 미국에서 defense( 통상 항 변으로 번역) 는 범죄성립을 조각하는 사유로서 피고인이 주장하는 것 정도로 해석할 수 있을 것 같다. 69) 나중에 이 장에서 보다 자세히 논의될 이러한 항변에는 이중위험의 금지, 중복기소, 출소기간 경과, 허위진술을 해서는 안 된다는 의무가 구속력 있는 의무는 아니라고 믿었다 는 항변, 강 박, 함정수사, 금반언, 전문가의 조언에 대한 신뢰, 과거 정부행동에 의한 적극적 착오( 신뢰보 호의 원칙), 관습에 대한 신뢰, 적극적으로 정부로 하여금 착오를 일으키게 하였으나 말 그대 로는 진실 인 진술 등이 포함된다. 73

16 며, 70) 다만 참고인이 수사기관에 대하여 허위의 진술을 한 경우 예외적으로 범인도 피죄로 처벌될 뿐이고 71) 증인이 법원에 대하여 허위의 증언을 한 경우에는 그가 증 인으로 선서한 경우에 한하여 위증죄로 처벌될 수 있을 뿐이라는 입장이다. 이러한 판례의 기저에는 수사 당시에 피의자나 참고인이 거짓말을 하는 것은 다분히 인간 본성에 기인한 것으로서 형사적인 책임을 물을 기대가능성이 없다는 판단과, 객관 적 진실을 밝힐 책임은 수사기간에 있다는 논리가 깔려있는 것으로 보인다. 72) 그러나, 이하에서 살피는 바와 같이 미 연방대법원은 수사기관이나 법원 등 국민 으로부터 부여받은 임무를 실행하는 기관에 대하여 허위 진술을 함으로써 정부기 관의 기능행사에 장해를 유발하거나 유발할 위험이 있는 경우 가벌성이 있는 것이 며, 피의자에게 보장된 권리는 묵비할 수 있는 권리일 뿐 거짓말할 수 있는 권리가 아니라는 이유로, 피의자의 단순한 범행사실 부인(exculpatory no) 의 경우도 허위진 술죄에 해당한다고 판시하고 있다. (2) 미국 연방법원에서의 exculpatory no 논쟁 1998년 1월에 대법원은 Brogan v. United States 사건에서 무죄주장을 위한 부인 항변의 유효성에 대한 종래 항소법원들 간의 커다란 견해차이를 정리하고 원칙을 천 명하였다. 73) 위 판결 이전에는, 문리해석상으로는 제1001 조가 연방정부기관의 관할 권에 속하는 사항에 관한 (exculpatory no 를 포함하여 ) 어떠한 허위 진술에라도 적용 되는 것처럼 해석됨에도 불구하고, 최소한 일곱 개의 항소법원-제1, 4, 7, 8, 9, 10, 11- 은 무죄주장을 위한 부인 이라는 법리에 의해 그 적용범위를 제한해 왔다. 74) 이 70) 대법원 선고, 71도186 판결 등. 71) 대법원 선고, 76도3685 판결 등. 72) 법원행정처는 허위진술죄의 도입과 관련하여 공판중심주의를 해할 수 있다는 이유로 반대의견 을 내기도 하였다. 73) Brogan v. United States, 522 U.S. 398(1998) ( 제1001 조 위반으로 기소된 사건에서 무죄 주장을 위한 부인의 법리 를 유효한 항변으로 받아들이지 않고, 유죄를 부인하기 위한 진술도 제1001조 에 의해 기소될 수 있다고 함). 74) 항소법원들은 무죄 주장을 위한 부인의 법리에 대해 다양한 방식으로 접근한다. 예를 들면, 제 9 항소법원은 그 법리의 적용가능성을 결정하기 위하여 5 단계 심사를 채택했다. 이 심사에서는 다음과 같은 것이 요구된다. (1) 허위진술이 정부에 대한 청구나 특권의 주장과 관련되지 않아 야 한다. (2) 진술자가 연방부처나 기관에 의해 개시된 신문에 답변하는 경우라야 한다. (3) 허 위진술이 법에 의해 그 부처나 기관에 위임된 기본적인 기능을 해하여서는 안 된다. (4) 정부 74 참고인 진술 확보 방안 연구

17 법리는 여러 항소법원들이 판결을 통해 고안해 낸 위 조항에 대한 예외 였다. 75) 이 법리에 관한 여러 항소법원들의 해석은 다양했지만, 대체로 제1001 조는 본질 적으로 자신의 범죄를 부인하기 위한 진술 에는 적용되지 않는다는 내용으로 해석 하여 왔다. 76) 이 법리는 정부기관의 기본적인 기능을 보호해야 할 필요성 과 제 1001조에 의한 처벌을 피하기 위해 피의자가 스스로 유죄를 인정하도록 강요되어 서는 안 된다는 고려 사이의 균형을 꾀하기 위한 것이었다. 77) 위 법원들은 제1001 조의 입법과정에서 위 법리의 근거를 찾고 있는데, 즉 허위진 술죄에 대한 의회의 입법의도는 정부기관의 일정한 행위를 이끌어 내기 위한 의도를 가지고 자발적으로 행해진 허위진술을 처벌하려고 하였던 것이지 정부기관의 질문에 대해 자신의 무죄를 주장하기 위한 대답을 처벌하려는 것이 아니었다는 것이다. 78) 위 법원들은 또한 개인으로 하여금 진실한 대답을 하도록 함으로써 유죄를 인정하는 것과 무죄를 주장하기 위해 허위의 대답을 하는 것 사이에서 선택을 강요하는 것은 수정헌법 제5 조의 자기부죄거부의 특권을 침해할 수 있다고 판단했다. 79) 그와는 대 조적으로, 제2, 80) 5 81) 항소법원을 포함해서 다른 항소법원들은 무죄주장을 위한 부 의 신문은 일상적인 행정업무의 집행이 아닌 수사활동의 일환이어야 한다. (5) 진실하게 답변 하는 것이 피고인의 유죄를 인정하는 결과가 될 경우이어야 한다. United States v. Equihua-Juarez, 851 F.2d 1222, 1224(C.A ) ( 제9 항소법원의 심사를 충족시키기 위한 요 건들을 들고 있음), United States v. Taylor, 438 F.2d 774(8th Cir. 1971) ( 제9 항소법원의 심사 방법을 채택함), United States v. Cogdell, 307 F.2d 176(D.C. Cir. 1962) ( 제4, 8 항소법원도 제 9 항소법원의 견해를 따랐음). 75) Brogan v. United States, 522 U.S. 398(1998) ( 무죄 주장을 위한 부인의 법리는 제1001조 법문 의 통상적 의미나 입법과정에서는 그 근거를 찾을 수 없다고 보아 배척함). 76) 앞의 Wiener 판결. 77) United States v. Cogdell, 307 F.2d 176(D.C. Cir. 1962) 78) 앞의 Wiener 판결( 제2 항소법원에서 그 적용을 거부하기에 앞서 먼저 무죄 주장을 위한 부인 의 법리의 연원에 대해서 설시함). 79) 앞의 Wiener 판결( 무죄 주장을 위한 부인의 법리는 수정헌법 제5조와 불편하게 밀접한 관계에 있는 제1001 조의 적용을 꺼리는 것 에서 기인한 것이라고 설시함). United States v. Medina de Perez, 242 F.2d 867(2nd Cir. 1957) ( 같은 판결). 하지만 United States v. Rodriguez-Rios, 14 F.3d 1040(C.A.5 Tex. 1994) ( 수정헌법 제5조는 침묵을 지키는 것이 아니라 거짓말을 하는 경우 에는 적용이 없다고 판결함), United States v. Steele, 419 F. Supp. 1387(W.D. Pa. 1976) ( 국민은 자기부죄거부의 헌법상 권리를 가지지만, 허위진술을 할 헌법상 권리는 가지고 있지 않다고 설 시함), United States v. Alzate-Restreppo, 890 F.2d 1061(9th Cir. 1989) (Patel 대법관의 보충의 견, 애매한 무죄 주장을 위한 부인 의 법리보다는 수정헌법 제5조의 권리가 유죄판결을 파기하 기 위한 더 좋은 근거가 된다고 설시함). 80) 제2 항소법원은 제1001조의 법문이나 그 입법과정에서 무죄 주장을 위한 부인의 법리를 뒷받 침해줄 근거를 찾을 수 없음을 이유로 제5 항소법원을 좇아 그 법리를 명시적으로 배척하였다. United States v. Wiener, 96 F.3d 35, 40(1996) (단순한 부인이든 혹은 좀더 상세한 진술이든 75

18 인 의 법리를 거부했다. 이러한 항소법원들간의 견해 대립은 United States v. Brogan 사건에서 연방대법 원이 무죄주장을 위한 부인 의 법리를 거부하고 단순 부인의 경우에도 허위진술죄 가 성립한다고 판단함으로써 정리되었다. Brogan 판결 이전에도 연방대법원은 Lachace v. Erickson 사건을 비롯한 일련의 사건에 대한 판결에서 무죄주장을 위 한 부인 의 법리를 거부할 수 있음을 시사했었다. 82) 즉, 제1001 조의 적용범위와 관 련하여 대법원은 제1001 조의 적용범위는 매우 포괄적인 것으로, 심지어 범죄수사 에 있어서도 포괄적으로 적용되는 것으로 해석해 왔었다. 83) 제1001조의 적용범위 를 이와 같이 넓게 해석하는 것은 범죄수사에 있어서 제1001 조의 적용범위를 제한 할 가능성이 있는 위 법리를 받아들이는 데 대법원이 소극적일 것이라는 사실을 암 시하는 것이었다. 84) 자신의 유죄를 부인하기 위한 진술이 제1001조의 진술에 해당함은 제1001조의 법문상 명백하 다고 설시함). 81) 최초로 무죄 주장을 위한 부인의 법리를 인정했던 제5 항소법원은 스스로 견해를 바꾸었다. 법 원은 그 조항의 법문에서 그 법리를 뒷받침해줄 근거를 찾지 못했으며 그런 법문을 무시할 이 유도 발견하지 못했으므로 Brogan 사건에서 대법원이 취한 접근방식을 미리 취하였다. 82) LaChance v. Erickson, 522 U.S. 262 (1998) ( 직무와 관련된 부정행위의 혐의를 부인한 연방공 무원들은 적법절차조항이나 행정사무개혁법를 위반한 죄와는 별도로 거짓말을 한 죄로도 처벌 될 수 있다고 판결함). 83) United States v. Rodgers, 461 U.S. 677 (1983) ( 제1001 조의 어떤 부처의 관할권에 속하는 어 떠한 사항 에는 FBI 나 재무부 비밀검찰부의 범죄수사활동도 명백하게 포함된다고 판단함) 년 이전에(Brogan 판결이 나오기 이전에) Rodgers사건은 연방대법원이 무죄 주장을 위한 부인의 법리를 다룬 마지막 사건이었다. 84) 연방 대법원은 역사적으로 볼 때 제1001조의 적용 범위에 대해 매우 광범위한 해석을 해오고 있다. United States v. Gilliland, 312 U.S. 86, (1941) ( 기망행위로부터 정부를 보호하도 록 의도된 제1001 조의 기능을 방해하는 것에 대해 경고하고 그런 명백한 기능이 해석에 의해 방해받아야 할 이유가 없다 고 판단함), Bryson v. United States, 110 F.3d 575, (8th Cir. 1997) (피고인에게 불법적인 질문에 대한 답변을 회피하기 위해 허위로 답변할 권리는 없 다고 판결함), Rodgers ( 제1001조는 범죄수사를 포함해서 어떤 사항에 대한 것이든 모든 허위 진술에 적용된다고 판결함), United States v. Woodward, 469 U.S. 105, 83 L.Ed.2d 518, 105 S.Ct. 611 (1985) ( 제1001조는 보다 구체적인 다른 법령이 적용되는 경우에도 적용될 수 있다 고 판결함), United States v. Bramblett, 348 U.S. 503, 75 S.Ct. 504, 99 L.Ed. 594 (1955) ( 하 원의 지출담당실도 제1001 조의 정부부처나 기관 에 해당한다고 인정함). 그러나, Hubbard v. United States, 514 U.S. 695 (1995) {1995년에 연방대법원은 제1001조에서 쓰인 정부부처 (department) 나 기관(agency) 의 개념에는 연방법원이 포함되지 않는다고 판결함}. 법원의 이러한 결정은 의회가 1996년에 제1001 조를 개정하게 되는 결과를 가져왔다. 이러한 판결들과 의견들은 현재 연방대법원이 제1001 조의 적용과 관련하여 의회가 명백하게 규정하지 않은 어떠한 제한도 거부하는 태도의 전조가 되었다. United States v. Steele 사건에서 제6 항 소법원은 무죄 주장을 위한 부인의 법리에 대한 제9 항소법원의 심사방법을 거부하는 데 있어 서 어느 정도 이러한 의견에 의존하였다. 76 참고인 진술 확보 방안 연구

19 Erickson 사건에서 대법원은 누구든지 수사기관에 거짓말을 할 권리는 없으므로 수사기관에 거짓말을 한 연방공무원이 자신의 허위진술을 정당화하기 위해서 적법절 차의 법리를 원용하는 것은 허용될 수 없다고 판결했다. 이와 유사하게 Brogan 사건 에서 Scalia 대법관은 자신의 무죄를 주장하기 위해서는 연방정부기관에 대해서 허위 진술을 할 권리가 있다는 피고인의 주장을 배척하였으며, 85) 피의자인 노조간부가 수 뢰여부에 관한 FBI 의 신문에 대하여 부인하는 대답을 한 경우 ( 수뢰사실이 진실인 경우에는 ) 제1001 조에 위반된다고 판결하였다. 여기에서 Scalia 대법관은 제1001 조는 문리해석상 무죄주장을 위한 부인 의 법리를 인정할 여지가 없다고 설시했다. Brogan 사건에서 연방대법원은 무죄주장을 위한 부인 의 법리는 허위진술죄로 기소된 사건에서 유효한 항변이 될 수 없다고 결론을 내렸지만, 위 판결의 타당성 에 대해서는 아직도 논란이 있다. Ginsburg 대법관은 소수의견에서 허위진술을 예 외없이 처벌하는 것 은 검사들에게 범죄를 만들어 내는 특별한 권한을 부여하게 될 지도 모른다고 지적하기도 하였다. (3) Brogan 판결을 통하여 본 허위진술죄의 이론적 근거 위 Brogan 판결에서 단순 무죄부인의 변명의 경우도 허위진술죄에 해당한다는 Scalia 등 대법원 판사들의 이론적 근거는 사실상 허위진술죄 규정에 대한 입법논거와 마찬가지라고 볼 수 있을 것이다. 위 판결에서 나타난 주요 판단 쟁점을 살펴본다. ( 가) 피의사실에 대한 부인이 실제로 정부의 기능을 해하여야 하는지 여 부( 단순한 부인만으로는 정부 기능을 해하지 않는다는 주장에 대하 여) 86) 위 Brogan 판결은 노동조합 간부가 회사로부터 뇌물을 받았는지를 묻는 연방조사 관의 질문에 단순히 no 라고 답한 경우이다. 변호인은 허위진술죄가 성립하기 위해 서는 실제로 정부의 기능이 침해되어야 하며, 단순히 no 라고 답하는 경우 정부의 85) Brogan v. United States, 522 U.S. 398 (1998) 86) U.S. Supreme Court, James Brogan, Petitioner v. United States, Scalia Opinion Ⅱ. 77

20 기능이 침해되었다고 볼 수 없다며 피고인의 무죄를 주장하였다. 그러나, 이에 대한 미 연방법원의 입장은 명쾌하다. 실제로 정부기능이 침해되어야만 허위진술죄가 성 립한다면, 정부의 관리가 거짓말에 속았는지 안 속았는지에 따라 범죄성립이 좌우된 다는 희한한 결과가 발생할 것이므로 허위진술죄가 성립하기 위해서는 정부의 기능 이 침해될 우려가 있으면 충분하고 실제로 침해의 결과가 발생할 필요가 없다는 것 이다. 87) 나아가, 정부기능의 침해 여부에 대하여는 허위진술죄와 유사한 범죄인 위증 죄에 대해서도 동일하게 해석하고 있으므로 허위진술죄를 위증죄와 달리 해석할 필 요가 없다고까지 판시하고 있다. 한편, 수사관의 질문에 대하여 범행사실을 부인하는 것이 정부의 기능을 방해하 지 않는다는 변호인의 논리는 상상할 수도 없는 일이라고 표현하고 있으며, 88) 수사 기관이 진실을 규명하는 것은 정부의 중요한 기능이라고 판시하고 있다. 수사 단계 에서의 허위진술에 대한 우리 법원과 사회의 관대한 태도와 대비되는 부분이다. ( 나) 묵비권과의 관계( 피의자의 묵비권을 인정한 미국헌법 규정에 비추어 서 단순 부인을 처벌하는 것은 위헌이라는 주장에 대하여) 89) 주지하다시피, 미국수정헌법 제5 조는 피의자의 묵비권을 규정하고 있다. 위 Brogan 사건에서 변호인은 1001조를 문리대로 해석하여 단순 부인의 경우에도 적 용한다면 피의자로서는 범행을 시인하거나, 묵비권을 행사하거나, 거짓을 말하여야 하는 3자택일의 궁지에 빠지게 되는데 이는 피의자에게 너무 가혹한 것이므로 묵 비권을 행사할 권리를 규정한 헌법정신에 반한다고 주장하였다. 이에 대하여 미 연방대법원은, 위 3자택일의 궁지는 피의자가 자초한 것으로서 정직하거나 개전의 정이 있는 사람이라면 범행사실을 부인하는 거짓말을 할 리가 없다고 판시하였다. 즉 죄를 지은 사람이라면 원칙적으로 당연히 진실을 말하여야 하는 것이고, 자기 부죄와 관련하여 헌법이 정하는 마지노선은 묵비권일 뿐 거짓말 87) 우리 법제에서 위험범과 사실상 동일한 개념으로 보인다. 88) we cannot imagine how it could be true that falsely denying guilt in a Government investigators does not pervert a governmental function. Certainly, the investigation of wrongdoing is a proper governmental function. 89) Ibd. 78 참고인 진술 확보 방안 연구

21 할 권리와 헌법과는 아무런 관련이 없다는 판단인 것이다. 묵비권은 진술을 하지 않을 권리일 뿐 거짓말할 권리는 아니라는 점을 명시했다는 점에서 주목할 필요가 있다. 나아가 법원은, 위 3자 택일의 논리는 법정90)에서 자기의 범죄와 관련된 사 항에 대하여 증언하게 되는 경우, 스스로 기소되거나 ( 범행사실을 말함으로써 ), 증언 을 거부하거나, 위증하게 되는 것과 동일한 논리라고 판시하고 있다. ( 다) 검찰권 남용에 대하여91) 위 사건에서 변호인은 단순 부인의 경우에도 허위진술죄의 성립을 인정하게 된 다면 검찰권의 남용을 허가하는 것과 같은 결과를 초래할 것이라며 무죄를 주장하 였다. 이에 대하여 법원은 역사적으로 허위진술죄에 의하여 검찰권이 남용되었다는 점이 입증된 바 없다면서 위 주장을 기각하였고, 허위진술죄의 반대론자들이 가정 적인 상상을 하여 검사들에 대하여 불평을 할 것이 아니라 위 허위진술죄를 입법화 한 의회에 대하여 불평을 하는 것이 마땅하다고 판시하였다. 나아가, 검찰권 남용 의 우려가 있다고 하더라도 무죄변명의 부인 이론이 그 해결책은 아니라고 하였다. 거짓말을 하는 피의자의 경우 단순히 no 라고만 답변하는 것이 아니라 이어지는 수사기관의 질문에 추가적인 거짓말을 하게 될 경우가 많기 때문이라는 것이다. 나. 불명확성(Ambiguity) 불명확성 은 피고인이 계약이나 그 조항의 합리적인 해석에 의해서 허위가 아닌 것으로 해석될 수도 있는 진술을 한 경우는 제1001 조 위반으로 유죄선고를 받아서 는 안된다는 항변이다. 92) 해석의 여지가 다양한 진술이 있는 경우의 항변으로서 종 90) 판결 원문에서는 subpoenaed to testify in an official inquiry 라고 하여 공식 증언에 처한 상 황을 묘사하고 있으나, 미국의 경우 정식 소환되어 선서하고 증언하는 경우 위증죄의 대상이 되므로 우리 형소법 체계상 법정에서 증언하는 경우와 동일하게 해석할 수 있을 것이다. 91) Ibd. 92) United States v. Osborn, 415 F.2d 1021 (6th Cir. 1969) United States v. Upton, 502 F. Supp. 1193(N.H. 1980) United States v. Dale, 426 F. Supp. 675(S.D.N.Y. 1976) (비밀정보의 사용허 가신청서상의 피고인의 진술은 신청서를 합리적으로 해석해 볼 때 정확하거나 진실한 것으로 볼 수는 없다고 판결함), United States v. Johnson, 517 U.S. 1162(1996) ( 공군이 보낸 서면에 79

22 종 법원에 의하여 받아들여지는 항변이다. 이러한 경우 피고인의 진술이 사실상 진 실한 것으로 해석될 여지가 없음을 입증하여야 하는 책임은 검사에게 있다. 93) 다. 이중위험의 금지(Double Jeopardy) 제1001 조 위반사건에 대한 기소는 그 사건에 관하여 다른 연방법률이 적용되는 지 여부에 관계없이 유지될 수 있는 경우가 많다. United States v. Woodward 사건 에서 대법원은 제1001 조 위반으로 기소된 경우 그 범죄를 규율하는 보다 구체적인 다른 법률이 있다 하더라도 이중위험금지의 원칙에 위배되지 않는다고 판결하였다. 대법원은 관련된 법률들의 목적이 다르고, 비록 중복되는 부분이 있다 하더라도 서 로 다른 증거와 구성요건요소들을 요구하는 경우에는 하나의 법률에 의해서만 기 소하도록 제한하는 것이 입법자의 의도는 아닐 것이라고 판단하였다 94). 여러 명이 동일한 사안으로 기소됨에도 불구하고 죄명을 달리하여 기소되는 경우가 아니라면 굳이 법원이 기소되는 죄명이 타당한지를 판단할 필요가 없다고 한다. 95) 결국 이러 한 제한 하에서 피고인이 기소될 법률의 선택과 그 수는 전적으로 검사의 재량에 기재된 수량에 근거한 견적가격을 제출하도록 요구하는 것은 공군이 도급인으로 하여금 기재 된 수량이 정확한 것임을 보증할 것을 요구하는 것인지에 관해서 불명확성을 야기시켰다고 결 정함), United States v. Manapat, 928 F.2d 1097(11th Cir. 1987) { 병력( 病 歷 ) 서류상의 교통법규 위반사실과 형사처벌 사실에 대한 질문은 근본적으로 너무나 애매하여서 제1001조에 의한 유 죄판결은 법률상 불가능하다고 판결함}. 93) United States v. Migliaccio, 34 F.3d 1517(C.A. 10 (Okl. 1994) United States v. Gahagan, 865 F.2d 1490(C.A.6 Mich. 1989) { 피고인 Gahagan이 보호관찰관에게 제출한 재산보고서에 차량 소유사실을 기재하지 않은 것에 대해 ( 사실상 진실한 것으로) 합리적으로 해석할 수 있는 여지 를 정부측에서 완전히 제거하지 못했기 때문에 제1001 조 위반이 아니라고 판결함}. 94) United States v. Frazier, 304 F. Supp. 467(Md. 1969) ( 제1001조와 제666조에 의한 유죄판결을 동시에 허용함), United States v. Merklinger, 16 F.3d 670(C.A.6 Tenn. 1994) ( 허위진술죄과 위 조죄는 완전히 별개 라고 판결함), United States v. Allen, 154 F.2d 959(8th Cir. 1946) ( 의회 는 제1001조와 제287조를 별도로 규정함으로써 별개의 범죄를 규정하려는 의도였고 중복기소 를 허용하지 않겠다는 의도를 분명하게 나타낸 것을 아니기 때문에 동일한 범죄사실에 대하여 제1001 조와 제287 조에 의해 기소하는 것은 이중위험금지의 원칙에 위배되지 않는다고 판결함), United States v. Meuli, 8 F.3d 1481, 1485(10th Cir. 1993) ( 허위의 서류나 문서 에 대한 기소 를 가능하게 하는 제1001조는 법문해석상 별개의 범죄를 구성하는 미 연방법 제26장 제2706조 1 항에 의해 동시에 기소하는 것을 금지하고 있지 않다고 결정함), United States v. Hughes, 413 F.2d 1244(5th Cir. 1969) ( 각 기소가 별개의 분리된 제재와 처벌이 가능한 별개의 행위 를 대상으로 하는 것이므로 허위의 W-2양식과 허위의 노동보고서를 제출한 것에 대한 동시기 소는 이중위험금지의 원칙에 위배되지 않는다고 판결함). 95) United States v. Batchelder, 442 U.S. 114(1979). 80 참고인 진술 확보 방안 연구

23 달려 있는 것이다. 96) 라. 기타 항변 제1001조 위반사실이 수 개 있는 경우에는 수 개의 제1001조 위반죄로 기소될 수 있다. 97) 두번째 진술이 최초의 진술에 의해 야기된 해악을 증가시킨다면 그것이 최초의 진술과 같은 일련의 사실과 상태에 기초한 경우라도 이에 해당한다. 98) 하지 만, 서로 다른 기회에 이루어진 정부기관의 동일한 질문에 대하여 동일한 내용의 허위진술이 반복적으로 행하여진 경우는 이에 해당하지 않는다. 99) 그밖에 종종 행해지는 항변으로서는, 허위진술을 하여서는 안 되는 의무가 구속 96) United States v. Batchelder, 442 U.S. 114, (1979) ( 피고인의 행위가 하나 이상의 형벌 법규를 위반할 경우 정부는 어느 법규에 의해서나 기소할 수 있지만 피고인의 신분에 따라서 차별대우를 해서는 안 된다고 판결함), United States v. Gilliland, 312 U.S. 86(1941) ( 정부가 법정형의 상한이 낮은 법규에 의해 기소해야 할 의무는 없다고 판결함), United States v. Parsons, 314 F.3d 745, 750(5th Cir. 2002) ( 국세청에 대한 허위진술은 제1001조에 의해 기소 될 수도 있고 혹은 국세법상의 보다 구체적인 조항에 의해 기소될 수도 있다고 판결함), United States v. Bilzerian, 926 F.2d 1285(2nd Cir. 1991) (보다 엄격한 증거를 요구하는 보다 구체적인 증권관련법규가 있다 하더라도 증권거래위원회 서류상의 허위진술에 대하여 제1001 조에 의해 기소하는 것이 허용된다고 판결함), United States v. Hopkins, 310 F.3d 145, 151(4th Cir. 2002) { 비록 선거법이 보다 구체적이고 제1001조가 중죄를 규정하고 있는 반면 선거법은 경죄를 규정하고 있지만, 선거운동기부금과 관련하여 허위기재를 한 ( 은행의) 예금 및 대출담당자는 제1001 조나 선거법 중 어느 것에 의해서도 기소될 수 있다고 판결함}. 하지 만 제1001조에 의한 기소를 제기하기 전에 검사는 먼저 법무부의 범죄분류표 중 해당부분을 참고해야 한다. 미 법무부 검사업무지침 (1995). 97) United States v. Segall, 833 F.2d 144(C.A.9 Cal. 1987) { 세관조사관에 대한 3 개의 별개의, 동일 하지 않은 진술은 비록 그것들 모두가 피고인인 중개인의 관세환급금의 수령과 관련된 것이라 하더라도 제1001조에 의한 3 개의 별개의 소인( 訴 因 ) 들을 뒷받침하는 데 충분하다고 판결함}. 98) United States v. Salas-Camacho, 859 F.2d 788, 791(9th Cir. 1988) ( 담당직무가 다른 두 명의 세 관조사관에게 동일한 내용의 허위진술을 한 경우에 두번째의 허위진술은 추가적인 위해를 야기 시켰기 때문에 피고인에 대해 제1001조 위반의 두 개의 별개의 소인을 제출한 것이 타당하다고 확인함). cf. United States v. Trent, 442 F.2d 405(6th Cir. 1971) (FBI요원에 대해 서로 다른 시 기에 두 번에 걸쳐 동일한 허위진술을 한 경우 두번째의 허위진술은 정부기능에 대한 추가적인 위해 를 야기하지는 않았기 때문에 피고인을 별개의 죄로 기소할 수는 없다고 판결함). 99) 앞의 Trent 판결(FBI요원에게 허위진술을 하고 며칠 후에 같은 진술을 다른 요원에게 한 경우 피고인을 두개의 제1001 조 위반죄로 기소할 수는 없다고 판결함), United States v. Olsowy, 836 F.2d 439, 443(9th. Cir. 1987) (다른 시기에 이루어진 동일한 질문에 대한 답변으로 동일 한 내용의 허위진술이 행해진 경우 피고인에게는 하나의 유죄판결만이 가능하다고 판결함). 하 지만 United States v. Guzman, 337 F. Supp. 140(S.D.N.Y. 1972) ( 피고인이 자신의 이름을 두 개의 다른 문서에 허위로 표시한 경우에 비록 그 문서들이 모두 같은 거래에 제공되었고 동일 한 내용의 허위문서라 하더라도 제1001조에 의해 두 개의 소인으로 기소한 것은 중복기소가 아니라고 판결함). 81

24 력 있는 것이 아니라고 믿었다는 항변, 100) 공소시효 완성의 항변 101) 이 있다. 강박에 의하여 어쩔 수 없이 한 진술이라는 것도 유효한 항변이 될 수 있지만, 미국 증거 법상 입증책임은 피고인에게 있다. 102) 5. 量 刑 미 연방양형기준표에 의하면, 제1001조 위반죄는 일단 위 기준표 제2B1.1 조 (a) 항의 제6 등급 범죄에 해당한다. 103) 여기에 피해자가 입은 금전적 손해, 104) 범행계 획의 실행정도, 105) 범행과정에서 위협받거나 실제로 발생한 신체침해의 정도, 106) 100) United States v. Whittington, 918 F.2d 149(C.A.11 Fla. 1990) { 농장경영 계약관계가 존재함을 보이기 위해 임대차계약 대신에 경영계약을 체결한 경우에 피고인이 무지나 착오로 인해 임대 차가( 임대차 계약을 체결해야 한다는 것이) 구속력 있는 의무사항은 아니라고 선의로 신뢰하였 음을 사실심리를 담당한 자( 배심원단) 가 인정할 수 있다면 유죄를 선고할 수 없다고 판결함}. 101) 제1001조 범죄의 출소기간은 5 년이다. 그 기간은 진술이 연방기관에 제출된 때로부터 진행된 다. 또한, 제1001 조는 그 기관이 진술을 실제로 수령하거나 신뢰할 것을 요구하지는 않는다. United States v. Heacock, 31 F.3d 249, 254(5th. Cir. 1994) (United States v. Smith, 82 F.3d 1261, 1265(3rd Cir. 1996) 사건에서 논의된 대로 제1001조에 대하여 출소기간법을 적용할 수 있음을 확인함), 앞의 Smith 판결( 출소기간은 진술이 정부기관에 발송된 때부터 진행되는 것이 지 그 기관이 이를 수령한 때부터 진행되는 것이 아니라는 이유로 공소를 기각함). 102) United States v. Zagari, 419 F. Supp. 494(N.D. Cal. 1976) ( 당해 사건에서의 항변으로는 그 적 용을 배척하였으나 양형기준표에 따라 형량을 결정하는 데 있어서 형의 감경사유가 되는 제 1001 조에 대한 항변으로서 강박의 항변이 가능하다고 인정함), United States v. Dominguez-Mestas, 830 F.2d 197 C.A ) (항변은 범죄의 구성요건요소를 부인하는 것이 아니므로 우월한 증거에 의해 강박행위를 입증할 책임은 피고인이 진다고 함). 103) 미 양형기준표 제2B1.1 조(2003). 허위진술죄는 양형기준표의 사기범죄와 책략범죄 라는 상위 항목에 속한다. 104) 미 양형기준표 제2B1.1 조 (b) 항 (1) 호는 범죄로 인한 금전적 손실액에 따른 범죄등급의 상승을 규정하고 있다. United States v. Dietz, 950 F.2d 50, 51(1st Cir. 1991) ( 양형법원은 형을 가중 하기 위해서 손실의 범위를 합리적으로 평가하면 족하다고 설시함), United States v. Hintzman, 806 F.2d 840, 843(8th Cir. 1986) ( 주택 도시개발부에 대해 자신의 정규직 취업사실 을 알린 후에 사회보장수당을 받았다는 사실은 자신이 그 돈을 받을 자격이 없다는 것을 안 것이므로 피고인의 범죄등급을 상승시킬 수 있는 사유가 된다고 판결함). cf. United States v. Toussaint, 456 F. Supp. 1069(S.D. Tex. 1978) (법원은 피고인이 금전적 손실을 입힐 의도였으 나 실제로는 금전적 손실을 야기하지 않은 경우에도 범죄등급을 상승시킬 수 있다고 판단함). 105) 미 양형기준표 제2F1.1 조 (b) 항 (2) 호는 범죄가 최소한도 이상의 계획을 수반하는 경우 또는 1명 이상의 피해자로부터 편취하기 위해 계획된 경우에는 범죄등급을 2등급 상승시키도록 규 정하고 있다. United States v. Stanley, 360 F. Supp. 1112(N.D. Ga. 1973) ( 투자자들에 대한 유가증권의 가치에 관한 허위표시는 최소한도 이상의 범죄계획과 1명 이상의 피해자를 수반 하므로 범죄등급의 2 등급 상승을 승인함), United States v. Channapragada, 59 F.3d 62, 65-66(7th. Cir. 1994) ( 최소한도 이상의 범죄계획을 입증하는 반복된 행위 를 이유로 한 2등 급 상승을 승인함), United States v. Kappers, 488 P.2d 96, 97(Colo. App. 1971) ( 피고인이 노 82 참고인 진술 확보 방안 연구

25 범행에 있어서 외국은행의 계좌나 거래의 사용, 107) 금융기관의 안전성에 야기된 위 험, 108) 특수한 조직이나 정부기관의 대표자격모용, 109) 사법부나 행정부가 발령한 명 령의 위반 110) 등과 같은 요소들은 범죄의 등급을 높일 수 있다. 이와 유사하게, 공동 범죄의 경우에 법원은 각 피고인이 범행에서 담당한 역할에 따라 범죄의 등급을 높 이거나 낮출 수 있다. 111) 나아가, 위 기준표는 입증된 금전적 손실이 그 행위의 해악이나 심각성을 완전히 평가하지 못하는 경우에는 재량에 의해 형을 가중할 수 있도록 하고 있다. 112) 또한 동부에 대한 허위진술을 은폐하기 위해 다양한 수단을 사용하였으므로 최소한도 이상의 범죄 계획 을 이유로 한 2 등급 상승은 정당하다고 함). 106) 미 양형기준표 제2B1.1 조 (b) 항 (4) 호는 의식적으로 혹은 부주의하게 심각한 신체침해의 위험 을 무릅쓰는 범죄의 경우에는 범죄등급을 2등급 상승 또는 기본등급이 제13등급 미만인 경우 에는 제13 등급으로 상승시킨다고 규정하고 있다. United States v. Zagari, 419 F. Supp. 494(N.C. Cal. 1976) {쓰레기 매립지가 우물을 오염시키도록 하여 부주의하게 심각한 신체침 해의 위험을 야기했다는 이유로 양형기준표 제2B1.1 조 (b) 항 (4) 호에 의하여 범죄등급을 2등 급 상승시킨 것을 취소하였는데, 그 이유는 그 범죄가 1989년에 발생했으므로 그에 대한 양 형도 부주의한 위험의 야기 에 대한 조항을 포함하고 있지 않았던 1989년의 기준표에 따라 정해져야 하기 때문이다}. 107) 양형기준표는 그런 행위에 대해서는 범죄등급을 제12 등급까지 상승시키도록 규정하고 있다. 미 양형기준표 제2B1.1 조 (b) 항 (5) 호(1998). 108) 미 양형기준표 제2B1.1 조 (b) 항 (6) 호 (A) 는 금융기관에게 영향을 주는 행위에 대하여 4등급 의 상승 또는 기본등급이 제24등급 미만인 경우에는 제24등급까지 상승시키도록 규정하고 있 다. United States v. Pappert, 112 F.3d 1073(10th Cir. 1997) { 범죄에 의해 야기된 손실이 은 행의 폐업에 기여한 요인 이 된 경우에 기준표 제2B1.1 조 (b) 항 (6) 호 (A) 에 의한 범죄등급의 상승을 승인함}. 하지만 United States v. Sarno, 73 F.3d 1470, 1488(9th Cir. 1995) { 피고인의 행위에 의한 손실이 총 1천1백만불에 달한다 하더라도 그것은 금융기관이 입은 5억불의 손실 에 있어서 작은 부분에 지나지 않는다는 이유로 기준표 제2FB.1 조 (b) 항 (6) 호 (A) 에 의한 범 죄등급의 상승을 거부함}. 109) 미 양형기준표 제2B1.1 조 (b) 항 (3) 호 (A) 는 자신이 자선단체, 정치단체, 혹은 교육단체나 정부 기관을 대표한다고 허위로 주장한 피고인에게는 범죄등급을 기본등급에서 2등급 상승 또는 제 10 등급으로 상승시킨다고 규정하고 있다. United States v. Achiekwelu, 112 F.3d 747, 753(4th Cir. 1997) ( 피고인이 자신을 양형기준표 상의 정부기관 에 해당하는 나이지리아 재무부의 대 표라고 허위표시하였다는 이유로 지방법원이 범죄등급을 상승시킨 결정을 확정함), United States v. Echevarria, 262 F. Supp. 373(P.R. 1967) (피고인이 자신을 장애인수당을 허가할 수 있는 주 지정 의사 로 허위표시한 경우 범죄등급 상승을 승인함). 110) 미 양형기준표 제2B1.1 조 (b) 항 (3) 호 (B) 는 사법부나 입법부의 명령, 규칙, 포고령 혹은 영장 에 위반한 경우에는 범죄등급의 하한을 제10등급으로 하여 2 등급 상승된다(2 등급 상승되거나 기본등급이 제10등급 미만인 경우에는 제10 등급으로 상승된다) 고 규정하고 있다. United States v. Cheek, 498 US S.C. 604, 112 L.Ed.2d 617(1991) {파산절차를 악용하는 행위에 대하여 기준표 제2B1.1 조 (b) 항 (3) 호 (B) 에 의해 범죄등급을 상승시키는 것은 이중평 가금지의 원칙에 위배되지 않는다고 판결함}. 111) 미 양형기준표 제3B1.1 조(2003) 는 피고인이 가담자가 다섯 명 이상인 범죄의 주모자이거나 수괴인 경우에는 4 등급, 가담자가 다섯 명 이상인 범죄의 간부인 경우에는 3 등급, 그리고 그 외의 공동범죄에 있어서 주모자이거나 수괴인 경우에는 2 등급을 상승시키도록 규정한다. 83

26 법원은 제1001 조를 위반함과 동시에 다른 연방법률을 위반한 범죄에 대하여도 형 을 가중할 수 있다. 113) 6. 美 國 法 務 部 가이드라인 미연방법무부는 연방검사들의 업무처리에 통일성을 기하기 위하여 미연방검사업 무처리지침(Unites States Attorney Manual) 을 마련해 두고 있다. 허위진술죄의 적용 에 관하여는 USAM Title 9 에서 간단한 지침을 규정하고, 그에 대한 보조자료로 형 사자료지침(Criminal Resource Manual) 에 법리와 판례, 실무지침 등 상세하게 설명 하고 있다. 이하에서 각 지침의 구체적 내용을 살펴보기로 한다. 114) 가. 미연방 검사 업무처리 지침(United States Attorney Manual) 연방범죄수사관에 대한 허위진술 피의자가 수사절차에서 정부(government) 의 질문에 대답하면서 단순히 범행을 부 인하는 경우에는 원칙적으로 제1001 조를 적용하여 기소하지 않는다는 것이 미국 법 무부의 방침이다. 115) 그러나 법무부는 이 방침을 좁게 해석하여, 연방범죄수사관에 대하여 적극적이고(affirmative), 변명을 늘어놓으며(discursive), 자발적인(voluntary) 진술을 한 경우에는 제1001 조를 적용하여 기소하도록 하고 있다. 나아가, 이민국 공 무원에 의하여 시행되는 통상적 질문 등 행정적 목적으로 제시된 질문에 대하여 거 짓으로 대답하는 것도 기소대상이며, 피의자가 정부로부터 부당한 이익을 구하기 위 112) 미 양형기준표 제2F1.1 조(1998). 이 조항에 대한 주해서에는 그 예로 범죄의 주된 대상이 금 전이 아닌 경우, 다른 범죄를 위해서 허위진술이 이루어진 경우, 범죄가 국가안보나 군비상황 을 위태롭게 하는 경우, 범죄가 중요한 기관에 대한 신뢰를 손상시킨 경우 등을 들고 있다. United States v. Scott, 446 F.2d 509(9th Cir. 1971) (실제 금전적 손실이 피고인의 행위의 해 악의 정도를 모두 파악하지 못한다는 이유로 형을 가중함). 113) United States v. LeMaster, 54 F.3d 1224(6th Cir. 1995) ( 금품의 강요를 시도한 사실을 숨기 기 위해 허위진술한 경우 양형기준표 제5K2.9 조에 의한 가중을 승인함). 114) 조동석, 허위진술죄의 도입제안, 법조 통권 제537 호(2001). 115) 미 연방 대법원이 exculpatory no case에 대해서도 명시적 유죄판결을 하고 있음에도 검찰 스 스로가 기소를 자제하고 있다는 점은 검찰권의 적정행사 차원에서 시사하는 바가 크다. 앞 서 Brogan case에서 대법원이 역사적으로 검찰이 허위진술죄와 관련하여 공소권을 남용한 바 없다는 취지로 판시한 점도 이와 같은 검찰권의 적정 행사가 반영된 것이다. 84 참고인 진술 확보 방안 연구

27 하여 주도적으로 불법적인 계약을 맺은 사건에 관하여 아니오 라고 대답한 것도 기 소대상이다. 연방 수사관에 대한 허위진술을 기소하기 전에 법무부 형사국과 사전 승인을 받을 필요는 없다. 나. 형사자료 지침(Criminal Resource Manual) (1) 제901조 정부에 대한 기망을 금지하는 일반적 조항들의 적용범위 의회는 정부에 대한 기망행위를 규제하는 수없이 많은 법률조항을 시행하고 있 지만, 주로 법집행은 다음과 같은 5 개의 다소 일반적 조항에 기하여 이루어진다. 미 연방법 제18장 제287 조 사기청구(false claims), 제371 조 음모(conspiracy), 제1001조 ( 허위진술), 제1341 조 우편사기(mail fraud), 제1343 조 전신사기(wire fraud) 등이다. 우편사기와 전신사기는 연방검사업무지침 (USAM) 의 다른 부분에서 규정하고 있으 며 위 901 조에서는 나머지 조항들에 대해서만 규정하고 있다. 위 사기적 행위나 진 술이 연방정부와 관련이 있는 경우에만 본조의 가이드라인을 적용하여 기소여부를 결정한다. (2) 제902조 1996년 개정 미연방법 제18장 제1001조 116) 1996 년 제정 허위진술책임법률(FSAA, ) 에 따라 미연방법 제18장 제 1001 조, 제1505 조, 제6005조 제28장 제1365조가 개정되는 등 미연방검찰청의 업무 가 많이 변경되었다 에 발효된 미연방법 제1001조는 아래와 같이 규 정되어 있다. (a) 본 규정에 의하지 아니하고, 어느 누구든지 미국정부의 행정기관, 사법기관, 입법기관의 업무와 관련한 어떠한 일에 있어서든지, 알고서 의도적으로, 실체적 사실을 어떠한 속임수, 계획, 장치를 통하여 조작, 은닉, 은폐하거나; 116) 미 법무부 매뉴얼은 구체적인 사안과 관련하여 실무에서 즉시 참조할 수 있도록 법률규정과 판례를 분석하여 정리한 것으로서 그 상세함이 생명이라 할 것이므로 가급적 원문을 그대로 소개하고자 한다. 85

28 어떠한 실질적으로 허위, 가공, 또는 사기적 진술이나 표현을 하거나; 실체에 관한 허위, 가공, 사기적 진술 또는 내용이 포함된 문서나 기록을 그것이 그러하다는 것을 알면서 작성 또는 사용한 자는; 이 편에서 정한 벌금에 처하거나 5 년 이하의 징역에 처하며, 양자를 병과할 수 있다. (b) 위 (a) 항은 사법절차의 당사자 또는 그 대리인이 판사나 치안판사(magistrate) 에게 제출한 진술, 표현, 문서나 서류에 대하여는 적용을 하지 않는다. (c) 입법기관의 관할에 관한 사항과 관련해서는 금전지급청구, 재화나 용역의 조달과 관련된 사항, 인사와 고용에 관한 사항, 복 지에 관한 사항, 법령이나 규칙에 의하여 의회나 소속 사무실 또는 소속 공무원에 게 제출할 의무가 부과된 문서에 관련되거나, 의회의 위원회, 소위원회, 사무소의 권한에 기하여 의회의 규칙에 따라 행하여지 는 조사에 관련하는 경우에만 위(a) 항을 적용한다. 이하는 제902 조의 원문이다. 개정된 제1001조는 몇 가지 중요한 특징이 있 다. 117) 첫째로, 개정된 조항은 법무부에 사법기관과 입법기관에 대하여 행하여지는 허위진술에 대하여 기소할 수 있는 권한을 회복해 주고 있다 년에 연방대법원 은 Hubbard v. United States, 115 S.Ct. 1754(1995) 사건 판결에서 오랫동안 확립된 선례를 뒤집고, 법원은 제1001 조 소정의 부서(department) 나 기관(agency) 이 아 니라고 판시하였다. 비록 연방대법원은 사법기관이나 입법기관이 제1001 조의 기관 (agency) 으로 해석될 여지를 남겨두었지만, 많은 법정에서는 Hubbard 판결은 제 1001조가 오직 행정부 산하 기관에 대한 허위진술에 한하여 적용됨을 선언한 것이 라고 해석하였다. 개정 법률조항은 Hubbard 판결과는 달리, 연방정부의 입법, 사법, 행정 소속 기관이 부서 나 기관 으로 분류되는 것과 상관없이 제1001 조가 이들에 모두 적용된다는 점은 분명히 하였다. 개정전 제1001 조상의 관할(jurisdiction) 이나 진술(statesment) 등의 법률용어 를 그대로 놓아둠으로써 의회는 위 용어들이 기존 법률적 구조를 유지하도록 하였 다. 예를 들면, 행정부 기관과 관련된 사항에 관한 진술에 있어서, 검사는 구두에 117) 조동석, 앞의 논문. 86 참고인 진술 확보 방안 연구

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