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1 발 간 사 1992년 한 중 수교 이후 양국간 경제적 문화적 교류가 크게 증가하고 있습 니다. 경제적 측면에서 볼 때, 2004년도 우리나라는 중국에 497억불을 수출하고 296억불을 수입하여 약 201억불의 대중 무역수지 흑자를 기록 하였고 중국은 제1의 교역대상국이 되었습니다. 문화적 측면에서는 한류 의 영향으로 우리나라의 TV 드라마, 가요, 게임 등이 중국내에서 큰 인기를 끌고 있습니다. 양 국간 교류가 늘어나면서 우리의 기술수준과 브랜드 가치상승에 편승 하여 불법적인 이익을 취하려는 시도들이 꾸준히 발생함에 따라 우리 기업의 지식재산권 침해사례도 중국내에서 빈번하게 발생하고 있습니다. 중국정 부도 WTO 가입 이후 지재권 관련 법 제도를 WTO TRIPS 협정에 맞게 정비하고 지재권 침해단속을 강화하는 등 지재권 보호 수준의 향상을 위해 꾸준히 노력하고 있습니다. 그러나 불법복제 CD나 위조상품이 널리 유통 되고 있어 지재권 보호수준이 기대에 미치지 못하고 있습니다. 특허청은 중국에서 발생하고 있는 지식재산권 침해가 심각한 수준에 이름에 따라 우리 기업들이 지재권을 보호 관리하는데 도움을 주기 위해 이 가이드북을 발간하게 되었습니다. 이 가이드북은 특허 상표는 물론 소프트웨어와 저작권 등 지식재산권 전반에 관한 중국의 제도와 관행에 관하여 도움이 되는 정보를 담고 있습니다. 중국에서 지재권을 획득 관리하는 요령과 지재권이 침해된 경우 취할 수 있는 조치들에 대해 사례를 들어 상세히 설명하였습니다. 이 가이드북이 중국에서 우리 기업의 지재권을 보호하는데 좋은 안내가 되길 바라며 본 책자가 나올 수 있도록 애쓴 직원여러분의 노고를 치하하는 바입니다. 2005년 6월 특허청장 김 종 갑

2 목 차 Ⅰ. 중국의 지식재산권 보호 현황 1 1. 상표권 침해행위에 대한 행정 단속의 추이 7 2. 모조품 유통 시장 상황 전리권 침해행위에 대한 행정 단속의 추이 13 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 전리권, 상표권 등록을 담당하는 행정청 및 그 체계와 권한 상표의 출원 및 등록 전리의 출원 및 등록 대리인제도 상표대리제도 전리대리제도 전리와 상표의 등록 절차 상표 출원의 절차 전리의 출원 및 등록 절차 및 실용신안, 디자인의 무심사제도에 따른 주의점 등록거절에 대한 심판 및 소송제도 상표 전리 등록 후 권리의 관리 방법 타인 출원의 감시 및 상표등록 저지 방법 28 - i -

3 출원공고 상표의 감시 출원공고 상표의 직접 감시 대리인에게 상표 감시를 의뢰하는 방법 상표등록의 저지 방법 출원공고된 상표의 등록 저지 이미 등록된 상표를 무효 또는 취소시키는 방안 상표사용시 주의점 32 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 침해 유형 전리권, 상표권 침해행위에 대응하는 두 가지 길 행정기관을 이용하는 방법 상표권 침해 침해 유형 공상행정관리국을 이용하는 방법 공상행정관리국을 통한 모조품 단속 절차 공상행정관리국을 통한 모조품 단속의 사례 품질기술감독국을 이용하는 방법 모조품 단속에서 품질기술감독국이 하는 기본적인 역할 지방 품질기술감독국의 단속 대상 행위 품질기술감독국이 모조품 단속 활동에서 할 수 있는 권한은 무엇인가? 품질기술감독국의 행정처벌의 내용 공상행정관리국과 품질기술감독국의 역할은 어떻게 다른가? 품질기술감독국을 이용할 실익은 무엇인가? 품질기술감독국 이용의 한계(등록 권리가 없는 경우) 전리권 침해 침해 유형 67 - ii -

4 전리업무관리부문을 이용하는 방법 전리권 침해행위 등에 가해지는 제재 전리권 침해행위 타인의 전리사칭행위 전리의 허위표시행위 세관의 이용 세관 보호의 필요성 세관 보호는 왜 필요한가? 세관 보호가 효과적인 이유 중국 모조품의 해외 수출 경로 세관을 통한 지식재산권 보호의 절차 세관 보호의 2가지 경로 지식재산권 등기 제도 모조품의 압류 및 몰수 절차 모조품 통관신고자에 대한 처벌 사법기관을 이용하는 방법 중국의 재판기관 및 심급제도 제1심 법원의 선택 중국의 지방보호주의와 제1심 법원 선택의 중요성 어느 지역의 법원에 소를 제기해야 할까? 상표권 침해소송 전리권 침해소송 고급인민법원을 제1심으로 선택하려면 어떻게 해야 하나? 침해중지 및 손해배상을 청구하는 소는 언제까지 할 수 있나? 소송에서 이용할 수 있는 제도 상대방의 재산을 미리 압류해 두는 제도(재산보전) 증거를 미리 확보해 두는 제도(증거보전) 소 제기 전에 상대방의 침해행위의 긴급한 중지를 신청하는 제도 98 - iii -

5 5. 상표권 침해에 대한 형사적 보호 형사적 보호의 중요성 지식재산권 관련 죄형 중국의 지식재산권 관련 죄의 특징 지식재산권 관련 죄 및 형사 입건의 기준 형사사건 사례 109 Ⅳ. 저작권 제도 저작권 제도 개관 저작권법의 내용과 제한 저작권의 객체 저작권 보호의 요지와 등록제도 직무저작물의 저작권 귀속 저작권의 내용 저작인격권 저작재산권 저작인접권 저작권의 제한 공정이용 법정이용허락제도 저작권 침해와 구제 저작권 침해의 유형 저작권 침해행위 제46조에 해당하는 침해행위 제47조에 해당하는 침해행위 iv -

6 3.3. 침해행위에 대한 법적 책임 민사책임 행정제재 형사책임 저작권 침해소송 침해분쟁의 해결방안 제소 전 권리보호조치 관할법원과 제소기간 입증책임의 전환 피고의 방어방법 전형적 사례 저작인접권 침해 사례 저작재산권 침해 사례 사이버상의 저작권 침해 사례 소프트웨어 저작권의 보호 소프트웨어 보호제도 개관 소프트웨어 저작권의 침해행위와 공정이용 전형 사례 Adobe 소프트웨어 사건 AutoCAD 소프트웨어 사건 효과적인 저작권 보호방안 139 Ⅴ. 부정경쟁방지제도 반부정당경쟁법 개관 부정경쟁행위의 유형 제5조의 경영자 의 의미 v -

7 2.2. 제5조 제1항 제5조 제2항 지명상품의 의의 지명상품의 인정기준 지명상품의 명칭 포장 등과 유사여부 판단 제5조 제3항 제5조 제4항 전형적 사례 지명상품 특유의 명칭을 사용한 부정경쟁행위 지명상품 특유의 포장을 사용한 부정경쟁행위 상호권과 상표권의 충돌 사례 부정경쟁행위에 대한 법적 책임 및 제재조치 민사책임 행정적 감독 제재조치 형사책임 영업비밀의 보호 영업비밀 보호제도 개관 영업비밀의 의미 및 성립요건 영업비밀에 대한 침해행위 영업비밀 침해행위에 대한 법적 책임 및 제재조치 전형적 사례 영업비밀 침해를 인정한 사례 영업비밀 침해를 인정하지 않은 사례 효과적인 영업비밀 보호방안 효과적인 부정경쟁방지 방안 vi -

8 Ⅵ. 그밖의 주요 제도 저명상표 보호제도 중국의 저명상표 보호제도의 개관 저명상표의 인정 인정기준 저명상표의 개념 인정요소 인정절차 개관 행정절차에 의한 인정 사법절차에 의한 인정 저명상표의 보호 및 구제방법 개관 미등록 상표에 대한 보호 비유사 상품에 대한 보호 저명상표를 모방한 상호 사용 저명상표를 모방한 도메인이름의 등록 효과적인 저명상표 보호방안 상호 보호제도 중국의 상호 보호제도 개관 상호권의 취득 등기주의와 선출원주의 등기가 허용되지 않는 상호 행정기관의 상호 사용 감독 상호와 상표간의 충돌 상호권과 상표권의 조정 규정 vii -

9 행정적 구제 사법적 구제 전형적 사례 동인의원 사건 항성타일 사건 판례의 해석 효과적인 상호 보호방안 인터넷 도메인이름의 보호 중국의 도메인이름 보호제도 개관 CNDRP에 의한 분쟁해결 개관 CNDRP에 의한 분쟁해결 절차 CNDRP의 분쟁해결 기준 분쟁해결기구의 결정 사례 maxwell.com.cn 분쟁사건 paradox.com.cn 분쟁사건 사법절차에 의한 분쟁해결 법원의 분쟁해결 기준 philipscis.com 분쟁사건 효과적인 도메인이름의 보호방안 185 Ⅶ. 사례 연구 187 사례 연구 1 나의 상표가 선점되었을 때 189 사례 연구 2 저명상표 인정 사례 193 사례 연구 3 타인이 내 상표를 상호로 사용할 때. 203 사례 연구 4 나의 제품 디자인이 도용되었을 때 저작권에 의한 보호가 가능한가? viii -

10 사례 연구 5 제품의 포장 디자인도 등록해야 한다. 212 사례 연구 6 내 상품이 일정 정도 알려졌다면 215 사례 연구 7 모조품은 나도는데 중국에 등록해 둔 권리는 없고 221 사례 연구 8 중국의 합작 파트너에 의한 기술유출 사례 225 사례 연구 9 침해에 맞서려면 연구해야 한다. 228 사례 연구 10 디자인권 침해에 대한 중국생산자, 외국판매상에 대한 동시 조치 235 사례 연구 11 전리권자라도 침해소송을 당할 수 있다. 242 사례 연구 12 손해배상청구는 얼마까지 할 수 있을까? 251 사례 연구 13 모조품의 해외 반출을 막으려면 세관을 이용하라 263 Ⅷ. 부록 273 상표권 침해행위의 제소전 중지와 증거보전에 대한 법률 적용 문제에 관한 최고인민법원의 해석 273 상표민사분쟁사건을 심리하는 데서의 법률적용 문제에 관한 최고인민법원의 해석 277 상표 사건을 심리하는 데서의 관할 및 법률 적용 범위 문제에 관한 최고인민법원의 해석 283 중화인민공화국 지적재산권 세관보호조례 286 지식재산권 침해 형사사건을 처리하는 데서의 구체적 법률 적용 문제에 관한 해석 ix -

11 Ⅰ. 해외지식재산권 보호가이드북 중국의 지식재산권 보호 현황 - 1 -

12 Ⅰ. 중국의 지식재산권 보호 현황 Ⅰ. 중국의 지식재산권 보호 현황 보통 지식재산권이라고 하면 산업재산권과 저작권으로 구분하며 산업재산권은 다시 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권 및 반도체 배치설계, 식물신품종 등 의 새로운 지식 기반 권리들을 포괄한다. 중국은 이 지식재산권을 지식산권이라 표현하 는데 특허 (발명), 실용신안(실용신형), 디자인(외관설계) 을 합하여 전리 라는 용어를 사용하고 있는 것이 우리와 특히 구별되는 점이다. 앞으로 이 책에서 사 용되는 전리 라는 용어는 모두 특허, 실용신안, 디자인을 포함하는 뜻으로 사용 된다. 중국은 2005년 현재 특허를 제외한 실용신안, 디자인, 상표의 출원건수에서 세계 1위의 자리에 올랐으며, 특히 상표는 이미 여러 해 동안 부동의 1위 자리 를 고수하고 있다. 일본의 경우 특허출원이 2001년을 기점으로 감소하다가 2004년에 들어 2.4% 증가하는데 그쳤는데, 이에 비해 중국은 2001년 약 63,000건이던 특허출원이 2004년에는 약 130,000건으로 2배 이상 증가한 것은 말그대로 폭발적 이라 할 만한 성장이다. 이는 그만큼 중국의 경제력이 커지고 있다는 것과 그에 비례하여 중국이 장차 지식재산권 분쟁의 무대로 떠오를 것이 며 세계의 주요 기업들이 장래의 분쟁에 대비하기 위하여 중국에서 지식재산권 의 확보에 나서고 있음을 보여 주는 것이다. 한국의 기업들은 이러한 중국 지식 재산권 출원 등록의 대열에서 가장 적극적이다. 중국과의 교역량 증대 및 중국 직접투자 증가에 발맞추어 한국 기업들은 지식재산권 보호에도 주력하고 있는데, 한국은 중국 전리출원에서 출원건수 기준 2003년, 2004년 연속 제3위를 기록하 고 있으며, 출원건수의 증가율도 아주 가파르다. 중국의 전리, 상표출원이 계속적으로 큰 폭으로 증가하는 것은 그만큼 중국에 대하여 지식재산권의 보호를 요청하는 정도가 커지고 있음을 나타내는 것이다. 중국 정부도, 비록 여전히 미흡하다는 지적을 받고 있기는 하지만, 이러한 증가 하는 권리 보호 요청에 부응하여 지식재산권 관련 제도를 정비하고, 모조품에 대 한 강력한 행정 단속을 전개하고 있다

13 해외지식재산권 보호가이드북 <중국 지식재산권 보호 체계> 권리 유형 보호 대상 보호 법령 발명: 물질, 물건, 방법에 대한 새로운 기술 방안 지 식 재 산 권 산 업 재 산 권 전리권 상표권 실용신안: 제품의 형상, 구조 및 그 결 합에 대하여 제출한 실용적인 새로운 기술 방안.(물건에만 한정됨) 디자인: 제품의 형상, 도안 또는 그 결 합 및 색채와 형상, 도안의 결합에 대 하여 제출한 미적 감각을 주며 공업에 응용될 수 있는 새로운 디자인. 상표, 지리표시, 서비스표, 증명상표, 단체표장 전리법 상표법 저 작 권 저작권 문학작품, 촬영작품, 공정설계도, 제품 설계도, 지도 등 도형작품, 모형작품, 소프트웨어 등 저작권법 영업비밀 노하우, 클라이언트 정보 등, 부정당경쟁방지법 기 타 권 리 반도체 집 적회로 배 치설계권 반도체 집적회로 반도체 집적회로 배 치설계 보호조례 식물육종권 식물신품종 식물 신품종 보 호조례 - 4 -

14 Ⅰ. 중국의 지식재산권 보호 현황 <전리출원동향> (단위 : 건) '99 '00 '01 '02 '03 '04 특허 실용신안 디자인 합계 특허 실용신안 디자인 합계 <상표출원동향> (단위 : 건) '99 '00 '01 '02 '03 '04 출원

15 해외지식재산권 보호가이드북 <국가별 중국 전리출원 현황> (단위 : 건) 순위 국가 2001년 2002년 2003년 2004년 1 일본 13,736 18,275 24,241 30,444 2 미국 8,994 10,012 12,221 16,187 3 한국 2,498 3,626 5,015 6,660 4 독일 3,454 4,015 4, 네덜란드 1,397 2,147 1,376 2,960 6 프랑스 1,521 1,932 1,941 2,465 7 스위스 1,020 1,110 1,374 1,744 8 영국 913 1,025 1,314 1,401 9 이탈리아 , 스웨덴 <2003년 중국출원 상위 10개사> (단위 : 건) 순위 출 원 인 국 가 건 수 1 松 下 (MATSUSHITA) 电 器 (1) 일본 Samsung Electronics (4) 한국 佳 能 (Canon Co.) 일본 精 工 (SEIKO) 일본 LG Electronics 한국 东 芝 (Toshiba Co.) 일본 IBM (7) 미국 Sony (5) 일본 三 菱 (MITSUBISHI) 电 机 (10) 일본 三 洋 (Sanyo Electronics) 일본

16 Ⅰ. 중국의 지식재산권 보호 현황 1. 상표권 침해행위에 대한 행정 단속의 추이 중국 국가공상행정관리총국 상표국은 상표등록출원에 대한 심사 및 등록을 담 당하는 중앙 부서이면서 동시에 전국의 상표관리를 총괄하는 역할을 수행한다. 상표국이 담당하는 상표관리 업무란 상표일반위법행위와 상표침해도용행위를 관 리, 감독, 처벌하는 행위를 말하는데 상표일반위법행위와 상표침해도용행위란 아 래에 열거된 행위를 말한다. <상표일반위법행위> 등록상표의 문자, 도형 또는 그 결합을 임의로 변형하는 행위 상표권자의 명의, 주소, 기타 등록사항을 임의로 바꾸는 행위 등록상표의 사용관리 상표권을 임의로 양도하는 행위 계속하여 3년간 사용하지 않는 행위 상품을 조잡하게 만든 뒤 좋은 품질인 양 위장하여 소비자을 기만 하는 행위 등록상표인 것처럼 허위표시하는 행위 미등록상표 의 사용관리 상품을 조잡하게 만든 뒤 좋은 품질인 양 위장하여 소비자를 기만 하는 행위 상표를 등록한 뒤 사용해야 하는 상품에 미등록상표를 사용하는 행위 상표로 사용해서는 안되는 표지를 상표로 사용하는 행위 상표사용허 가계약의 관리 사용권자가 자신의 상품에 사용권자의 명칭과 산지를 표시하지 않 는 행위 사용권을 상표국에 등기하지 않는 행위 상표 표지의 불법 인쇄 또는 구매 행위 - 7 -

17 해외지식재산권 보호가이드북 <상표침해도용사건> 상표권자의 허가를 받지 않고 지정상품과 동일한 상품에 등록상표와 동일한 상표를 사용하는 행위 상표도용 타인의 등록상표 표지를 위조, 무단 제조하거나 또는 위 조, 무단 제조된 등록상표 표지를 판매하는 행위 등록상표를 도용한 상품임을 명백히 알고 판매하는 행위 상표권자의 허가를 받지 않고 지정상품과 동일한 상품에 등록상표와 유사한 상표를 사용하거나 지정상품과 유사한 상품에 등록상표와 동일, 유사한 상표를 사용하는 행위 타인의 상표권을 침해하는 것임을 마땅히 알았어야 하거 나 명백히 알고도 판매하는 행위 상표 침해 동종, 유사한 상품에 타인의 등록상표와 동일, 유사한 문 자, 도형을 상품의 명칭이나 상품의 장식으로 사용하여 오인을 일으킬 염려가 큰 행위 타인의 상표권을 침해하는 행위를 위하여 고의로 창고저 장, 운송, 우편발송, 은닉의 편의를 제공하는 행위 타인의 상표권에 기타 손해를 주는 행위 상표국은 매년 위의 두 가지 위법사건에 대한 통계를 발표하는데, 상표권 침해 와 관련하여 의미있는 통계는 상표침해도용사건 에 관한 것이다. 이 상표침해도 용사건에 관한 상표국의 통계를 보면 대략 모조품의 생산, 유통이 어느 지역에서 이루어지고 있는지를 살펴 볼 수 있다. 상표국은 상표침해도용사건을 상표도용사건과 상표침해사건으로 구별하는데 이 구별은 전자는 형사 처벌의 대상이 되는 죄를 구성하지만 후자는 그렇지 않 다는 데 있다. 이 책에서는 양자를 구별하지 않고 모두 상표권 침해행위로 부르 되, 형사적 죄를 구성하는 상표권 침해행위에 대해서는 구별을 위해 도용 이라 는 표현을 사용할 것이다(예컨대, 등록상표 도용죄, 등록상표 도용품 판매죄 )

18 Ⅰ. 중국의 지식재산권 보호 현황 비록 상표국이 상표관리업무를 총괄하기는 하지만 실제 상표권 침해행위를 단 속하는 부서는 전국의 각급 공상행정관리국이다. 이 전국의 공상행정관리국이 단 속한 상표권 침해행위 단속 사건의 통계를 보면 다음과 같다. <상표침해도용행위 단속 통계> (단위 : 건) 유형 상표침해 연도 국내상표 외국상표 합계 벌금금액 위 통계를 살펴보면 2004년도에 상표권 침해행위 단속 사건이 갑자기 증가한 것을 볼 수 있는데, 이는 침해행위가 갑자기 증가했다기 보다는 중국 행정기관의 단속 활동이 2004년에 들어 크게 강화되었다는 것을 보여주는 것으로 풀이된다. 특히 외국 상표의 침해행위를 단속한 실적은 2003년의 2,093건에 비해 2004년 에는 5,401건으로 2.6배 증가하는 큰 증가율을 보였는데 외국 상표를 모조하는 행위를 공상행정관리국이 집중 단속한 결과로 보여진다. 이러한 상표권 침해행위를 지역별로 보면, 침해행위가 가장 많이 일어나는 곳 은 저장성으로 나타났다

19 해외지식재산권 보호가이드북 <상표권 침해행위 다발지역> 2001년 2002년 2003년 2004년 1위 저장( 浙 江 ) 저장 저장 저장 2위 광둥( 广 东 ) 장수 장수 장수 3위 장수( 江 苏 ) 안후이 안후이 푸젠 4위 안후이( 安 徽 ) 푸젠( 福 建 ) 푸젠 안후이 5위 쓰촨( 四 川 ) 랴오닝( 辽 宁 ) 광둥 샨둥 6위 허난( 河 南 ) 베이징( 北 京 ) 샨둥 광둥 7위 샨둥(( 山 东 ) 광둥 후난 베이징 위 표는 상표권 침해가 동부 연안지역인 저장성, 장수성, 푸젠성, 샨둥성, 광둥 성에서 주로 발생하는 것을 알 수 있다. 위 침해 행위의 지역별 분포를 외국 상표에만 한정하여 살펴보면 다음과 같다. <지역별 외국 상표 침해사건 순위> (단위 : 건) 2001년 2002년 2003년 2004년 전국 전국(2,530) 전국(2,124) 전국(2,093) 전국(5401) 1위 광둥(1,066) 광둥(476) 광둥(621) 저장(1,248) 2위 저장(514) 저장(460) 저장(469) 푸젠(754) 3위 푸젠(469) 푸젠(325) 베이징(356) 샨시(711) 4위 장수(198) 샹하이(317) 샹하이(333) 광둥(682) 5위 샹하이(124) 베이징(282) 장수(83) 베이징(633) 외국 상표권에 대한 침해 사건은 저장성, 광둥성, 푸젠성이 가장 큰 비율을 점 하고 있으며, 베이징이나 샹하이는 침해품의 최종 판매지로써 많은 단속 대상이 된 것으로 보인다

20 Ⅰ. 중국의 지식재산권 보호 현황 2. 모조품 유통 시장 상황 모조품의 유통 경로를 짐작케 하는 또다른 자료는 중국 국가품질감독검험검역총국이 2002년에 발표한 전국품질기술감독국의 10년 타가활동 회고 라는 문서이다. 이 문서를 보면 전국 품질기술감독국은 1992년부터 10년 동안 모두 약 300억위 안에 해당하는 가짜 허위표시 위조 저열상품을 단속하였는데, 이러한 단속 활동 과정에서 영향력이 아주 크며 전국적인 범위에서 영향을 끼치는 가짜 허위표시 위조 저열 상품의 집산지 및 전문시장을 단속하였다고 하였고, 이 집산지 및 전문시장을 다 음과 같이 열거하고 있다. 1) 저장성 이우( 义 义 )중국소상품성 이 시장의 영업면적은 80만평방미터를 넘으며, 34,000여개의 상점을 가지고 있으며, 하루에 이 시장을 찾는 사람은 평균 20여만에 달한다. 2003년 연 교역 량은 억위안에 달하였다. 이 시장은 32만여가지 상품을 취급하고 있는데 거의 모든 일용 공업품이 거래 된다. 시장 내 60%이상의 상점이 외국과 거래하고 있으며, 현재 이우에 장기적 으로 거주하고 있는 외국 상인은 5000여명에 달한다고 한다. 2) 랴오닝성 션양시 우아이( 五 爱 ) 소상품도매시장 현재 중국 동북3성 가운데 하나인 랴오닝성에 위치한 북방에서 가장 큰 상품 집산지이며, 중국에서 제2의 소상품 도매시장이다. 2001년의 연 교역량은 138억 위안에 달하였고, 하루에 이 시장을 찾는 사람은 25만명 정도이다. 16,000호의 상점이 있으며, 종업원은 6만명 정도이다. 이 시장에서 중개 판매되고 있는 제품 중 70%의 상품은 다른 지역에서 온 상 품인데 주로 샨둥, 장수, 저장, 샹하이, 광둥, 푸젠 등 연해지역에서 들어온다. 그 리고 이 시장을 거친 상품은 동북3성, 내몽고, 허베이, 샨둥, 독립연합체 각 국에 판매되고 있다. 취급 품목은 주로 의류, 일용잡화, 편직물, 털실, 모자, 신발, 천, 가방, 침상용 품, 가정용 전기제품, 화장품, 일용잡화, 과자류 등이라고 한다

21 해외지식재산권 보호가이드북 3) 허난성 정저우시 화중( 华 中 )식품성 중국 중원지역에서 규모가 가장 크고 영향력이 가장 큰 식품도매시장이며, 중 국 북방지역의 유명한 식품도매 집산지의 하나이다. 주로 사탕, 술, 차, 음료, 조 미료, 건과, 양식, 식용유, 간식 등 1만여 종류의 식품을 판매하고 있으며, 국내 외 명품이 집결하고 있다. 1998년 이 식품성의 연 교역량은 20억위안을 넘었다 고 한다. 4) 장수성 단양시 화둥( 华 华 ) 조명기구성 전국에서 규모가 가장 큰 자동차 램프, 자동차 및 모터사이클 부품 집산지이다. 상점수는 약 3,000개소, 하루의 평균 교역량은 500만위안을 넘는다고 한다. 5) 후난성 가오챠오( 高 桥 )시장 중남부 지역에서 가장 큰 국가급 종합도매시장. 연 교역액은 억위안에 이른다. 문구, 완구, 편직물 등의 상품을 취급하며, 일용잡화의 60%, 침직물 제 품의 70%, 문구완구 제품의 80%가 이우시장에서 온 것이라고 한다. 6) 광시성 난닝시 후치우( 虎 邱 )강재시장 서남지역에서 규모가 가장 큰 강재시장이다. 강재 등 금속재료를 취급하며, 연 강재 교역량은 120만톤에 이른다고 한다. 7) 지린성 창춘시 자동차경제무역개발구 중국의 주요한 자동차부품 수입기지이며 중국에서 가장 큰 국산자동차 부품의 집산지이다. 이 개발구가 차지하는 토지면적은 총 28만 평방미터에 이른다. 8) 광둥성 광저우시 싱파( 兴 兴 )광장 광저우시에서 규모가 가장 큰 종합 도매시장으로서, 주로 화장품, 세척제, 미 용미발 용품, 일용품, 전자전기제품, 시계, 플라스틱제품을 도매 또는 소매하는 대형 종합무역시장이다. 면적은 5만 평방미터이고, 1700여개의 오피스텔과 상점 이 있다

22 Ⅰ. 중국의 지식재산권 보호 현황 9) 허베이성 스쟈주앙시 난산탸오( 南 三 条 )시장 상점은 12,000 정도. 이 시장은 주로 일용잡화, 편직물, 오금(볼트 너트 등의 금속 부품), 문화용품, 완구, 가방, 식품 등 3만여 종류의 상품을 취급하고 있다. 상품 중 71.1%이상은 동남지역에서 오는데, 주로 저장(33.1%), 광둥(26.1%), 후 베이(10.1%)에서 온다. 이 시장을 거친 상품은 주로 내몽고( 内 蒙 古 )(22.2%, 샨시( 山 西 )(15.1%), 샨시( 陕 西 )(15.1%)에 판매된다. 3. 전리권 침해행위에 대한 행정 단속의 추이 중국에서 전리권 침해행위 및 타인의 전리사칭행위, 전리 허위표시행위에 대하 여 행정적 제재를 가하는 기관은 각 성, 자치구, 직할시의 전리업무관리부문(각급 지식산 권국)이다. 전리권 침해행위에 대해서는 전리업무관리부문에 의한 행정 단속보다 는 인민법원을 통한 권리의 구제가 더 많이 이용되고 있어, 상표권 침해에 대한 공상행정관리국의 단속 건수에 비하면 상대적으로 행정 단속 건수가 적다 년까지 전리업무관리부문에 의한 전리권 침해 단속 사건은 모두 12,058건으로, 2004년 한해의 상표권 침해 단속 사건이 40,171건인 것에 비하면 아주 적은 수 치이다. 전리권 침해 단속 사건을 기초로 전리권 침해 다발지역을 살펴보면 아래와 같다. <전리침해사건 총 누계(2004년까지) : 12,058건> (단위 : 건) 지역 전리침해 총 누계 광둥 2,783 저장 1,459 샨둥 1,027 장수 712 후베이 535 쓰촨 531 허난

23 해외지식재산권 보호가이드북 <전리침해사건 다발 지역> (단위 : 건) 2002년 2003년 2004년 전체(1,399) 전체(1,448) 전체(1,455) 1위 광둥(415) 광둥(350) 광둥(376) 2위 저장(249) 저장(229) 저장(213) 3위 샨둥(96) 샨둥(113) 허난(104) 4위 쓰촨(75) 허난(101) 장수(97) 5위 허난(53) 쓰촨(100) 샨둥(96) 6위 장수(52) 헤이룽장(67) 후난(66) 7위 후베이(52) 후베이(62) 쓰촨(58) 위 표를 통해 알 수 있듯이 전리권 침해사건은 광둥성과 저장성에서 특히 많 이 일어나고 있는데, 두 지역이 각각 자동차와 전기전자제품, 일용 소상품의 생 산기지임을 반영하는 수치인 것으로 보인다

24 Ⅱ. 해외지식재산권 보호가이드북 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법

25 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 1. 전리와 상표의 등록을 담당하는 행정청 및 그 체계와 권한 중국의 경우, 전리(특허, 실용신안, 디자인)를 등록하는 기관과 상표를 등록하 는 기관이 서로 다르다. 전리출원은 중국 국가지식산권국에 하며, 상표출원은 국 가공상행정관리총국 상표국에 한다. 한국은 특허청이 특허, 실용신안, 디자인, 상 표의 모든 출원, 등록업무를 하고 있는 것과 다르기 때문에 자주 혼동이 일어나 곤 한다 상표의 출원 및 등록 상표에 관한 업무는 법률적으로나 조직적으로나 전리에 관한 업무와 완전히 구별되어 있다. 상표의 출원 및 등록업무를 담당하는 조직은 상표국인데 이 상표 국은 국가공상행정관리총국에 소속되어 있는 한 기관이다. 상표출원, 등록업무를 공상행정업무를 담당하는 곳에서 맡고 있다는 것이 언뜻 이샹하이 보이는데, 상표라는 것이 본래 상표권자의 재산권으로 인식되기 보다는 상품의 시장질서를 위해 상품을 선택하는 수요자에게 상품생산자가 누군지를 표 시해 주는 표지로서 주로 이해되었다는 점을 생각하면 수긍이 가기도 한다. 즉, 국가가 상표를 등록하여 관리하는 것은 공상 업무의 일환으로서 시장질서를 유 지하기 위한 것이지 상표소유자의 재산적 권리를 보호해 주기 위한 것이 아니었 던 것이다. 중국의 이러한 전통은 상표출원 및 등록업무에서만 나타나는 것이 아니라 상 표권의 보호 측면에서도 강하게 나타나는데, 같은 지식재산권이지만 행정적인 단 속 권한면에서 상표권 침해행위를 단속하는 지방 공상행정관리국이 지방 전리업 무관리부문(지식산권국)보다 막강한 권한을 행사하고 있다든지, 상표권을 침해한 행위는 형사상 죄가 되지만 전리권을 침해한 행위는 죄가 되지 않는 것을 보면 알 수 있다. 결국 중국에서는 아직도 상표업무가 지식재산권의 하나로서 다루어지기보다는

26 해외지식재산권 보호가이드북 국가의 공상행정업무의 일환으로서 시장질서 유지를 위한 수단으로 다루어지는 측면이 강하다. 상표와 관련된 업무는 상표등록업무와 상표관리업무로 나뉘어지는데 두 업무 모두 상표국에 집중되어 있다. 이 점은 전리등록업무와 전리관리업무의 주관 부 문이 서로 구분되어 있는 것과 다르다. 상표법 제2조 제1항이 이에 관해 규정하 고 있다. 제2조 국무원 공상행정관리부문 상표국은 전국의 상표등록과 관리업무를 주 관한다. 하지만, 실질적으로 국가공상행정관리총국 상표국의 업무는 상표등록업무 및 상표의 부정한 사용시 해당 상표의 취소 업무에 집중되어 있고, 상표권 침해 행 위 단속 등의 관리업무는 각 지방의 공상행정관리국에서 담당한다. 상표관리업무란 상 표권 침해 행위를 단속하는 등의 상표권 보호 업무와 상표의 인쇄 및 상표의 사 용이 법에 따라 올바르게 이루어질 수 있도록 관리하는 업무를 말한다. 이점에서, 등록업무는 중앙집중, 관리업무는 지방분권 의 원칙이 전리와 마찬가지로 상표 에도 그대로 적용되고 있다고 할 수 있다 전리의 출원 및 등록 전리출원에서 우리 나라의 특허청에 해당하는 중국의 정부기관은 국가지식산권국이 다. 지식산권이란 우리 말로 지식재산권과 같은 뜻이다. 국가지식산권국은 중국 의 중앙정부인 국무원 직속 부서로서, 우리의 특허청이 정부의 직속부서이면서 청 의 지위에 있듯이, 중국의 국가지식산권국도 정부의 직속부서이면서 국 의 지위에 있다. 국가지식산권국이 처음부터 정부의 직속부서였던 것은 아니며, 과거에는 국가 과학기술위원회(지금의 과학기술부) 산하의 전리국이었던 것이 확대재편되면서 지 금의 국가지식산권국이 되었다. 지식재산권의 중요성이 강조되면서 과거 한국의

27 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 특허국이 특허청으로 승격된 것과 닮은꼴이다. 우리의 제도와 아주 다른 점은 지식산권국이 중앙정부에만 있는 것이 아니라 각 지방정부에도 있다는 점이다. 우리나라의 도 에 해당하는 성, 우리의 광역 시에 해당하는 직할시, 그리고 우리 나라에는 없는 자치구 마다 하나씩 지식산 권국이 있다. 중국에서 성, 직할시, 자치구 는 동급의 행정단위이며 보통 성/구/시 라 하면 이를 두고 하는 말이며, 성급 이라 하면 이 성, 직할시, 자치 구를 가리킨다. 현재 중국에는 22개의 성(홍콩, 마카오, 대만 제외), 5개의 자치 구(신장위구르자치구, 내몽고자치구, 광시장족자치구, 닝샤회족자치구, 티베트자 치구), 그리고 4개의 직할시(베이징, 샹하이, 톈진, 중칭)가 있다. 하지만 국가지식산권국과 각 성/구/시의 지식산권국이 하는 일은 전혀 다르다. 그 역할의 구분에 대하여 중국의 특허법 제3조는 이렇게 규정하고 있다. 제3조 국무원 전리행정부문은 전국 전리업무의 관리를 담당한다. 전리신청을 통일적으로 수리하여 심사하며, 법에 따라 전리권을 수여한다. 성, 자치구, 직할시 인민정부의 전리업무관리부문은 자기 행정구역 내 의 전리관리업무를 담당한다. 위 규정에서 국무원 전리행정부문 은 곧 국가지식산권국을 말하는 것으로, 중 국에 신청되는 모든 전리출원을 심사하고, 전리출원을 등록시킬지 말지를 결정하 는 것은 국가지식산권국의 고유한 권한에 속한다. 그리고 위 규정에서 성, 자치 구, 직할시 인민정부의 전리업무관리부문 은 각 성급의 지식산권국을 말하는 것 으로 자기 행정구역 내에서 전리관리, 전리침해행위의 처리 및 조정, 전리위법행 위를 조사 처리하는 전리관리업무를 담당한다. 우리 식으로 생각하면, 각 광역시 와 도에 특허, 실용신안, 디자인에 관한 권리를 보호하고 침해행위를 단속하는 부서가 하나씩 있는 셈이다. 전리출원의 심사는 국가지식산권국 산하의 전리국이 담당한다. 외국에서 오는 출원이든 중국 국내 기업들의 출원이든 모든 출원서류의 최종 도착지는 베이징 에 위치한 국가지식산권국의 전리국이며, 이곳에서 일하는 심사관에 의해 심사가 이루어지는데, 위의 전리법 제3조는 이러한 중앙집중식 전리심사를 두고 전리 신청을 통일적으로 수리하여 심사 한다고 표현하고 있는 것이다

28 해외지식재산권 보호가이드북 <전리업무의 역할 구분> 국가지식산권국 전리국 전리출원의 접수, 심사 및 등록업무 성급(성/자치구/직할시) 전리업무관리부문 (=성급 지식산권국) 전리권 침해행위에 대한 처리 및 조정 전리위법행위에 대한 조사, 처리 <상표업무의 역할 구분> 국가공상행정관리총국 상표국 지방 공상행정관리국 -상표출원의 접수, 심사 및 등록업무 -등록상표의 임의 변형 사용, 등록사항의 임의 변경, 임의 양도, 3년 이상 불 사용시 상표등록의 취소 -상표권 침해행위에 대한 조사, 처리 -상표의 허위표시, 사용금지상표의 사용행위 등에 대한 조사, 처리 -제품품질법 위반 행위에 대한 조사, 처 리 2. 대리인제도 전리나 상표의 출원은 일반적으로 대리인을 통해 하게 되는데 중국에서 전리 대리제도와 상표대리제도 사이에는 큰 차이가 있으며, 출원인이 중국에 주소나 영업소가 있는가 없는가에 따라서도 차이가 있다 상표대리제도 상표대리제도는 최근에 크게 변화하였다. 전리대리사무소와 달리, 상표대리사무소는 국내, 섭외의 구분이 없으며 상표대리사무소의 자격 요건 완화로 전국에 상표사 무소가 난립하고 있다. 많은 수의 사무소들이 브로커 수준을 벗어나지 못한 상태 에서 영업을 하고 있으므로 상표를 출원할 때에는 주의할 필요가 있다. 또한 최근에는 상표대리인 자격시험제도 자체가 폐지되어 지금은 누구나 상표 국이 진행하는 연수 프로그램에 참여하여 졸업하면 상표업무를 대리할 수 있게

29 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 되었다. 다만, 외국인의 경우 전리와 마찬가지로 직접 출원 등이 허용되지 않으 며 반드시 상표대리자격을 가진 상표대리사무소에 맡겨 진행하여야 한다. 대부분 의 섭외전리대리사무소는 상표대리사무소를 겸하고 있으므로 외국인의 경우는 상표출원 역시 섭외사무소에 맡겨 처리하는 것이 안전하다. 국가공상행정관리총국 상표국 홈페이지( 방문하면 전국의 상표대리기구의 내역을 볼 수 있다 전리대리제도 중국은 전리대리인제도를 운영하고 있다. 전리대리인은 2년에 한번씩 치러지 는 시험에 합격해야만 자격을 취득하는데(2006년부터는 매년 1회 시험 으로 변 경될 예정임), 대학의 이공계 학과를 졸업하고 2년 이상 법률 관련 업무에 종사 한 경험이 있는 18세 이상의 중국 국적의 국민에게만 시험 응시 자격이 주어진 다. 중국의 전리대리인은 전리업무만 할 수 있을 뿐이며 상표업무는 대리할 수 없다. 또한 전리대리인은 반드시 국가지식산권국에 등록된 전리대리사무소에 속 한 일원으로서만 활동할 수 있을 뿐이며, 개인 대리인 자격으로 전리업무를 대리 할 수는 없다. 따라서 대리인을 통해 전리출원을 한다는 것은 곧 전리대리사무소 에 출원을 의뢰한다는 뜻이다. 중국에 전리를 출원할 때 누구나 반드시 전리대리인을 통해 출원해야 하는 것 은 아니다. 중국 국민(중국에 상주 거주지를 가지고 있거나 영업소를 가지고 있 는 외국인을 포함)이나 중국기업(외국인이 중국에 설립한 기업 포함) 또는 기타 조직이 전리 출원 및 전리와 관련되는 기타 업무를 진행하는 경우에는 전리대리 사무소에 맡겨 진행할 수 있을 뿐만 아니라 자신이 직접 진행할 수도 있다. 그러나 외국인의 경우는 다르다. 여기서 외국인이란 중국에 상주 거주지나 영 업소가 없는 외국기업이나 외국인을 말하는 것인데, 외국인은 반드시 중국의 전 리대리사무소를 통해 전리와 관련된 업무를 진행하여야 한다. 나아가 외국인에게만 적용되는 또 한 가지 특별한 규칙이 있는데 바로 섭외전 리대리사무소 제도이다. 중국의 국가지식산권국은 전리대리사무소 가운데서 섭외전리

30 해외지식재산권 보호가이드북 대리사무소란 것을 따로 지정하는데, 이들 섭외전리대리사무소만이 외국인의 전 리 관련 업무를 대리할 수 있다. 따라서 외국인이 중국에 전리를 출원할 때는 반 드시 국가지식산권국에서 지정한 섭외전리대리사무소에 맡겨 진행하여야 한다. 몇 해 전까지만 해도 중국에 섭외전리대리사무소는 많지 않았고 이들 사무소 가 모든 외국인의 출원사건을 독점하였지만 지금은 섭외사무소의 자격 요건이 크게 완화되어 2004년에만 55개의 사무소가 섭외전리대리사무소로 새로 지정되 었고 그 결과 2005년 5월 현재는 모두 115개로 늘어났다. 지금은 전리대리인이 10명 이상인 사무소는 누구나 섭외 자격을 신청할 수 있도록 하고 있으므로 이 수는 더욱 늘어날 것으로 보인다. 이 섭외전리대리사무소의 목록은 중국 국가 지식산권국 홈페이지 ( 방문하면 볼 수 있다. 중국의 섭외전리 대리사무소는 대부분 민영화되었지만 무역촉진회전리상표사무소, 중국전리대리(홍콩)유 한공사 두 곳만은 아직 국영으로 운영되고 있다

31 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 중국의 대형 섭외전리대리사무소 현황 성격 사무소명 위치 국영 민영 中 国 国 际 贸 易 促 进 委 员 会 专 利 商 标 事 务 所 (CCPIT) 中 国 专 利 代 理 ( 香 港 ) 有 限 公 司 北 京 办 事 处 (CHINA PATENT AGENT (H.K.) LTD.) 上 海 专 利 商 标 事 务 所 北 京 市 柳 沈 律 师 事 务 所 北 京 三 友 知 识 产 权 代 理 有 限 公 司 中 科 专 利 商 标 代 理 有 限 责 任 公 司 永 新 专 利 商 标 代 理 有 限 公 司 北 京 办 事 处 中 原 信 达 知 识 产 权 代 理 有 限 责 任 公 司 北 京 金 信 联 合 知 识 产 权 代 理 有 限 公 司 北 京 康 信 知 识 产 权 代 理 有 限 责 任 公 司 北 京 银 龙 专 利 代 理 有 限 公 司 北 京 纪 凯 知 识 产 权 代 理 有 限 公 司 北 京 市 中 咨 律 师 事 务 所 北 京 市 金 杜 律 师 事 务 所 北 京 华 方 亿 思 专 利 代 理 有 限 责 任 公 司 北 京 集 佳 专 利 商 标 事 务 所 北 京 三 幸 商 标 专 利 事 务 所 上 海 市 华 诚 律 师 事 务 所 隆 天 国 际 知 识 产 权 代 理 有 限 公 司 베이징 베이징 샹하이 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 베이징 샹하이 베이징

32 해외지식재산권 보호가이드북 3. 전리와 상표의 등록 절차 3. 1 상표 출원의 절차 상표출원에 대한 심사는 국가공상행정관리총국 산하의 상표국에서 전담하며, 출원에서 등록까지 약 1년 6월의 시간이 걸리고 있다. 출원 심사 OK 출원공고 NO 거절 결정 설정 등록 복심 청구 상표권 취득 OK 결정 NO 인민법원 3.2 전리의 출원 및 등록 절차 및 실용신안, 디자인의 무심사제도에 따른 주의점 전리출원의 심사는 국가지식산권국에서 전담한다. 현재 특허의 출원에서 등록 까지는 약 3년 정도의 기간이 걸리고 있으며, 무심사제도로 운영되는 실용신안 출원과 디자인출원은 등록까지 각각 약 1년, 약 8월 정도가 걸리고 있다

33 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 <특허출원에서 등록까지의 절차> 18 개 월 출원 형식심사 출원공개 실질심사 OK 전리 결정 NO 거절 결정 설정 등록 복심 청구 전리권 취득 OK 결정 NO 인민법원 전리가 등록된 뒤 전리침해분쟁과 관련하여 알아 두어야 할 것이 있다. 중국은 실용신안을 무심사로 등록시키는 대신 실용신안의 검색보고서 제출 제도를 통해 무심사제도의 문제를 보완하고 있다. 무심사를 통해 등록된 부실한 권리에 기초하여 권리행사가 남발되는 것을 막기 위해 마련된 것이다. 이 검색보고서 제출 제도는 우리의 기술평가 제도와 취지가 같지만 내용상에는 약간의 차이가 있다

34 해외지식재산권 보호가이드북 제8조 실용신안권 침해소송을 제기한 원고는 소 제기시에 국무원 전리행정부문이 발행한 검색보고서를 제출하여야 한다.( 전리분쟁사건을 심리하는 데 서의 법률 적용문제에 관한 최고인민법원의 규정 (2001년 7월 1일 시행)) 위의 국무원 전리행정부문 은 국가지식산권국을 말하는 것으로, 실용신안권에 기초하여 침해소송을 제기하려면 먼저 국가지식산권국에 선행 고안에 대한 검색 을 신청하여 이를 인민법원에 제출해야 한다. 그러면 인민법원은 이 검색보고서 에 기초하여 보호를 요청한 원고의 실용신안권이 실제로 보호받을 만한 가치가 있는 새로운 기술인가를 평가한 뒤, 침해 여부를 판단하게 된다. 이때 인민법원 이 검색보고서에서 원고의 고안과 동일한 고안을 발견하여 원고의 청구를 기각 하였다 하여 원고의 실용신안권이 무효로 되는 것은 아니다. 실용신안권의 무효 는 전리복심위원회의 무효심결에 의해서만 가능하다. 그런데 위 전리분쟁사건을 심리하는 데서의 법률 적용문제에 관한 최고인민 법원의 규정 제8조는 검색보고서 를 제출하여야 한다 고 하고 있지만, 중국의 전리법 은 실용신안등록에 관한 것일 때에는, 인민법원 또는 전리업무관 리부문은 전리권자에게 국무원 전리행정부문이 작성한 검색보고서를 제출하도록 요 ㅇ 구 ㅇ 할 ㅇ 수 ㅇ 있 ㅇ 다 ㅇ 고 규정하여 차이를 보이고 있다. 실제 사건에서 검색보고서 제 출을 하지 않아도 되는 경우가 있다고 하니 실무적으로는 전리법의 규정에 따르 고 있는 것으로 보인다. 디자인의 경우는 사정이 다르다. 디자인도 무심사를 통해 등록되긴 하지만 실 용신안권과는 달리 온전한 권리가 부여된다. 따라서 무심사로 등록된 디자인이라 하더라도 자기의 권리를 주장하기 위해 미리 선행 디자인에 대한 검색보고서를 제출해야 하는 의무가 없다. 결국 침해소송에서 원고의 디자인권에 하자가 있음 을 주장하려면 피고가 관련 증거를 제출하든지, 아니면 원고의 디자인등록에 대 하여 전리복심위원회에 무효심판을 청구한 뒤 인민법원에 절차의 중지를 요청하 여야 한다

35 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 4. 등록거절에 대한 심판 및 소송제도 4.1 상표 국가공상행정관리총국에는 상표평심위원회가 설치되어 있다. 상표평심위원회는 전리에서의 전리복심위원회와 같은 역할을 담당하며, 상표국의 거절결정에 불복 하는 경우에는 이 상표평심위원회에 복심을 청구하면 된다. 다만 복심 청구는 거 절결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 하여야 하므로 주의해야 한다. 이 후 상표평심위원회의 복심결정에 대한 불복절차는 전리의 경우와 같은데, 인민법 원에의 소의 제기는 복심결정 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 하여야 한다. 4.2 전리 국무원 전리행정부문, 즉 국가지식산권국에는 전리복심위원회가 있다. 이 전리 복심위원회는 우리나라의 특허심판원에 해당한다. 전리의 출원인은 국가지식산권국의 거 절결정이 부당하다고 생각하면 거절결정의 통지를 받은 날로부터 3월 이내에 전 리복심위원회에 복심을 청구할 수 있으며, 또한 복심 결과 원 거절결정이 번복되 지 않고 그대로 유지되는 경우에는 다시 인민법원에 소를 제기하여 다툴 수 있 다. 인민법원에 소를 제기하는 것은 복심결정의 통지를 받은 날로부터 3월 안에 해야 한다. 복심결정에 불복하여 제기하는 소는 베이징시 중급인민법원이 관할하며, 한번 의 상소가 가능하다. 상소심은 베이징시 고급인민법원이 맡는다. 5. 등록 후 권리의 관리 방법 전리와 상표는 권리의 획득도 중요하지만 권리 획득 이후 어떻게 관리하느냐도 대 단히 중요하다. 특히 상표는 살아있는 식물과 같아서 제대로 뿌리를 내리고 가지 를 벌고 결실을 맺으려면 철저한 관리가 필요하다. 내 상표와 유사한 상표가 등 록 또는 사용되는 것을 방치하면 내 상표의 식별력이 떨어지고 신용이 추락하여 결국 상표로서의 가치가 크게 손상을 입게 된다. 또한 중국의 상표제도는 상표 관리 의 측면이 대단히 강해서 자칫하면 상표권을 취소당하는 위험요소도 도사리

36 해외지식재산권 보호가이드북 고 있으므로 주의를 필요로 한다. 권리자의 입장에서 전리나 상표의 관리는 두 가지로 나뉜다. 하나는 타인이 나 의 기술과 동일한 기술, 나의 디자인과 동일하거나 유사한 디자인, 나의 상표와 동일하거나 유사한 상표를 등록하려고 하는지 감시하는 것이고, 또 하나는 나의 상표를 제대로 사용하여 나의 상표권이 무력화되거나 취소되는 것을 방지하는 것이다. 5.1 타인 출원의 감시 및 상표등록 저지 방법 출원공고 상표의 감시 중국은 아직 출원상표에 대한 정보를 공개하지 않고 있다. 따라서 중국 상표국 에 어떤 상표가 출원되었는지 아는 것은 상표가 출원공고된 뒤에야 가능하다. 상 표의 출원공고란 심사관이 1차 심사한 결과 거절이유가 없을 때 이를 일반공중 에 알리기 위해 행하는 공고를 말하는데, 출원공고 후 3월 이내에 누구한테도 이의 제기가 없으면 해당 상표에 대하여 등록결정을 하게 된다. 그리고 상표가 등록결정되면 중국 상표국은 등록공보를 발행하여 상표권이 발생 했음을 세상에 공시한다. 이 등록공보를 통해서도 어떤 상표가 등록되었는지를 확인할 수 있다 출원공고 상표의 직접 감시 최근 중국 상표국은 상표의 인터넷 공보 서비스를 시작하여 지금은 누구나 중 국 상표국 홈페이지( 통해 내 상표를 모방한 상표가 공고 되는지를 감시할 수 있게 되었다. 그러나 아직 검색시스템을 제공하지 않고 있고, 상품류별로 분류되어 있지도 않으므로 공고되는 상표 전체를 살펴봐야 하는 불 편함이 있다. 현재 중국 상표국의 1차 심사를 통과하고 공고되는 상표는 매주 약 4000여건에 달 한다. 2004년 중국의 상표출원건수는 약 588,000건이라고 하며 이 출원건수는 단연 세계 1위이다. 따라서 개별 기업이 이들 상표를 모두 살펴보는 것은 현실적으로 어려움이 따른다

37 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 대리인에게 상표 감시를 의뢰하는 방법 중국의 특허/상표대리사무소 가운데는 외국 기업을 위해 전문적인 상표 감시 서비스를 제공하는 곳이 있다. 따라서 이들 사무소에 자기 기업의 중점 관리 대 상 상표에 대한 감시를 의뢰할 수 있다 상표등록의 저지 방법 출원공고된 상표의 등록 저지 출원공고는 심사관이 1차 심사를 한 뒤 일반공중에 의한 심사를 받기 위해 출 원상표를 공고하는 것이며, 상표가 출원공고되면 누구나 해당 상표가 등록되어서 는 안되는 이유와 증거를 중국 상표국에 제출할 수 있다. 이것을 이의신청이라고 한다. 이의신청은 출원공고일로부터 3월 이내에 하여야 한다. 나의 상표나 상호 등을 모방하여 출원한 타인의 상표가 출원공고된 경우 다음 의 이유를 들어 이의신청을 할 수 있다. 첫째. 나의 상표가 중국에 등록되었거나 출원중일 때.(상표법 제28조, 제29조) 제28조 등록을 신청한 상표가 이 법의 관련 규정에 부합하지 아니하거나 또 는 타인이 동일 상품 또는 유사 상품에 대하여 이미 등록을 받았거 나 또는 초보심정을 받은 상표와 동일하거나 유사한 경우에는 상표 국은 신청을 거절하고 공고를 하지 않는다. 제29조 둘 또는 둘 이상의 상표출원인이 동일 상품 또는 유사한 상품에 대 하여 서로 동일하거나 유사한 상표를 등록 신청한 경우에는, 먼저 출원한 상표를 초보심정하고 공고한다. 같은 날에 신청된 경우에는, 선사용된 상표를 초보심정하고 공고하며 그밖의 타인의 신청은 거절 하고 공고를 하지 않는다. 둘째. 나의 상표가 중국에 등록되지는 않았지만 이미 중국에서 상표를 사용한 결과 일정한 영향력을 가지게 되었을 때.(상표법 제31조 후단)

38 해외지식재산권 보호가이드북 제31조 상표출원은 타인이 보유하고 있는 선권리를 해치는 것이어서는 안되 며 또한 부정한 수단으로 타인이 이미 사용하고 있는 일정한 영향력 을 가진 상표를 선점등록해서는 안된다[kdg1]. 셋째. 모방상표의 출원인이 나와 거래관계가 있는 자일 때.(상표법 제15조) 제15조 대리인이나 대표자가 수권 없이 자기의 명의로 피대리인 또는 피대 표자의 상표에 대하여 등록을 진행하고 있고, 피대리인 또는 피대표 자가 이의를 제출한 경우에는, 등록을 불허하고 사용을 금지한다. 넷째. 나의 상호나 성명을 모방하여 출원하였거나, 나의 디자인이나 저작물을 모방하여 상표로 출원하였을 때.(상표법 제31조 전단) 제31조 상표출원은 타인이 보유하고 있는 선권리를 해치는 것이어서는 안되 며 또한 부정한 수단으로 타인이 이미 사용하고 있는 일정한 영향력 을 가진 상표를 선점등록해서는 안된다. 다섯째. 나의 상표가 저명상표일 때.(상표법 제13조) 제13조 동일하거나 유사한 상품에 대하여 등록을 신청한 상표가 타인이 중 국에 등록하지 않은 저명상표를 복제, 모방 또는 번역하여 혼동을 일으키기 쉬운 경우에는 등록을 불허하고 사용을 금지한다. 동일하지 않거나 유사하지 않은 상품에 대하여 등록을 신청한 상표 가 타인이 이미 중국에 등록한 저명상표를 복제, 모방, 번역함으로써 공중을 오도하여 저명상표권자의 이익이 손상을 받을 염려가 있는 경우에는 등록을 불허하고 사용을 금지한다. 만약 이의신청에 대하여 상표국이 이의를 물리치는 재정을 하는 경우에는 이의

39 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 신청인은 상표이의 재정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 상표평심위원회에 복심을 청구할 수 있다. 상표평심위원회의 재정에 대하여 불복하는 경우에는 다시 결정 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 베이징시 중급인민법원에 소를 제기할 수 있 으며, 인민법원의 판결에 대해서는 한번의 상소가 다시 허용된다 이미 등록된 상표를 무효 또는 취소시키는 방안 이의신청의 기회를 놓쳐 모방상표가 이미 등록되었다면 상표등록을 무효나 취 소시킬 방안을 강구해야 한다. 첫째. 이의신청 이유와 동일한 이유로 상표등록의 무효를 청구할 때.(상표법 제41조 제2항) 무효청구는 상표평심위원회에 하면 되는데 상표등록일로부터 5년 이내에 하여 야 한다. 다만, 나의 상표가 저명상표일 경우에는 5년의 제한을 받지 않고 무효 를 청구할 수 있다. 둘째. 위 이의신청 이유 외에 해당 상표등록이 기만적인 수단이나 기타 부정 한 수단으로 등록되었음 을 주장하며 무효를 청구할 수 있다.(상표법 제41조 제 1항) 부정한 목적의 상표등록에 대한 무효 청구 역시 상표평심위원회에 하며, 5년의 제한을 받지 않는다. 셋째. 상표의 불사용이나 상표의 변형사용 등을 이유로 하여 취소를 청구할 때.(상표법 제44조) 등록상표를 3년 이상 사용하지 않고 있거나, 등록상표를 변형하여 사용하게 되면 상표국이 제재를 가한다. 따라서 등록상표의 이러한 잘못된 사용을 상표국 에 설명함으로써 상표국으로 하여금 등록 상표의 취소 절차를 시작하게 할 수 있다. 취소의 신청은 심판 절차는 아니며 상표국이 고유 재량으로 행하는 행정

40 해외지식재산권 보호가이드북 처벌 절차이다. 따라서 상표국이 상표를 취소시키지 않는다고 하여 이에 불복할 수는 없다. 만약 상표평심위원회의 재정에 불복하는 경우에는 재정 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 베이징시 중급인민법원에 소를 제기할 수 있으며, 인민법원의 판결 에 대해서는 한번의 상소가 가능하다. 5.2 상표사용시 주의점 중국 상표국은 상표권자가 자신의 등록상표를 정당하게 사용하는지를 관리 감 독할 권한을 가지고 있으며, 만약 규정에 위반되게 상표를 사용할 때는 상표등록 을 취소시킬 수도 있으므로 주의가 필요하다. 또한 이러한 등록상표의 정당하지 못한 사용에 대해서는 누구나 상표국에 이를 신고함으로써 상표국으로 하여금 상표등록을 취소하도록 요청할 수 있다. 또한 조잡하게 만든 상품에 등록상표를 표시하는 등 소비자를 기만하는 방식 으로 등록상표를 사용할 때는 공상행정관리국의 행정적 처벌을 받을 수 있으며, 또는 상표국에 의해 상표등록이 취소될 수도 있다. 상표국에 의해 상표가 취소될 수 있는 사유는 다음과 같다. 첫째. 등록상표를 임의로 개변하여 사용하는 경우 우리 상표법은 다른 사람의 상표와 비슷하게 만들어 수요자의 혼동을 불러일 으킬 목적으로 자기의 등록상표를 변형하여 사용하는 행위를 상표등록의 취소 사유로 정하고 있는 반면, 중국의 상표법은 위와 같은 부정한 목적이 있는지에 관계없이 상표는 등록한 모양 그대로 사용해야 한다는 의무를 상표권자에게 부 여하고 있다. 따라서 중국에서 상표를 사용할 때는 등록한 상표 그대로 사용하여 야 한다. 어느 정도까지의 변형 사용이 가능한지는 경우에 따라 다르지만, 통상 색채상표를 등록받고 색채를 변경하는 경우, 중국에서 사용하는 간체자 한자로 등록받은 뒤 우리나라 등에서 사용하는 번체자 한자로 바꾸어 사용하는 경우, 글

41 Ⅱ. 중국에서 전리권, 상표권을 획득하는 방법 및 관리 방법 자는 똑같지만 글자를 도안화해서 사용하는 경우 등은 모두 변형사용으로 간주 될 수 있으므로 조심해야 한다. 위 변형 사용의 예에서 네번째 경우는 등록상표를 사용한 것이 아니라고 판단 되었다. 둘째. 등록상표의 등록인명의, 주소 또는 그밖의 등록사항을 임의로 바꾸는 경우 셋째. 등록상표를 임의로 양도하는 경우[kdg2] 넷째. 연속하여 3년 동안 사용을 하지 않은 경우. 중국 국내에서 연속하여 3년 동안 등록상표를 사용하지 않는 것은 취소 사유 가 된다. 이러한 불사용의 규정은 흔히 중국 내 경쟁업자들에 의해 이용되는데, 누구나 상표국에 불사용 을 신고하면 상표권자는 자신이 등록상표를 사용했음을 입증하는 서류 또는 불사용의 정당한 이유에 관한 설명을 상표국에 제출해야 한다. 특히 위 첫째와 둘째의 이유로 상표국이 상표등록을 취소할 때는 먼저 기한을 정하여 정정을 명하게 되므로 그때 이를 정정하면 취소를 면할 수 있지만 불사 용 을 이유로 하는 취소는 상표권자가 사용 증거 및 불사용의 정당한 이유를 제

42 해외지식재산권 보호가이드북 시하지 못하면 취소를 면할 수 없다. 상표권자는 상표국으로부터 통지를 받은 날 로부터 2월 내에 사용 증거 등을 제출해야 한다. 상표국에 의해 적발된 상표의 위법한 사용건수(2001~2003) 상표국에 의한 취소 사유 2001년 2002년 2003년 등록상표를 임의로 개변하여 사용하는 경우 등록상표의 등록인명의, 주소 또는 그밖의 등록사항을 임의로 바꾸는 경우 758건 731 건 668건 1,175건 1,002건 971건 등록상표를 임의로 양도하는 경우 165건 191건 229건 연속하여 3년 동안 사용을 하지 않은 경우 1,049건 797건 709건 합계 3,147건 2,721건 2,577건 (출처 : 국가공상행정관리총국 상표국 홈페이지)

43 Ⅲ. 해외지식재산권 보호가이드북 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도

44 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 1. 침해 유형 지금까지 여러 가지의 지식재산권 침해 사례들이 국내외에 보고된 바 있는데, 이 사례들 가운데서 특허, 실용신안, 디자인, 상표에 관한 사례를 정리하여 유형 화해 보면 다음과 같다. a) 중국 상표국에 한국 기업의 상호나 상표를 먼저 등록하는 경우 세계 대부분의 나라가 그렇듯이, 중국은 선출원주의 원칙에 따라 먼저 출원한 자에게 상표권을 부여한다. 상표는 타인이 이미 사용하고 있는 상표라도 법 규정 에 어긋나지만 않으면 등록되므로, 외국 기업이 사용하는 상표는 중국의 상표선 점자들의 표적이 된다. 일단 주력 브랜드가 타인에 의해 선점되면, 타인이 해당 브랜드를 사용하는 것을 막기 어려울 뿐만 아니라, 거꾸로 상표선점자들이 자기 의 상표권을 주장하고 나서 자기 브랜드를 사용하지 못하게 되는 지경에 처할 수도 있다. 대기업의 유명상표만이 표적이 되는 것이 아니라, 중소기업의 브랜드도 선점의 대상이 되는데 이러한 중소기업 브랜드의 선점행위는 대부분 현재 거래관계가 있거나 과거에 거래관계가 있었던 현지 거래처에 의해 이루어진다는 데 특징이 있다. 사례 연구 1 나의 상표가 선점되었을 때 b) 전형적인 상표권 침해 중국에서 생산되는 모조품의 가장 많은 부분을 차지하는 것이 타인의 상표권 을 침해한 상품이다. 대기업의 유명상표, 하나의 품목으로 세계시장이나 중국시 장에 진출하여 성공한 브랜드들이 주요 표적이 된다. 특히 유명 브랜드의 모조품

45 해외지식재산권 보호가이드북 은 중국 시장에 그치지 않고 중국 세관을 버젓이 통과하여 세계로 수출되고 있다. 사례 연구 9 침해에 맞서려면 연구해야 한다. c) 전형적인 디자인권 침해 상표 다음으로 모방의 대상이 되는 것이 디자인이다. 특허권이나 실용신안권의 침해를 동반하면서 디자인을 본뜨는 경우와 외관만을 베끼는 경우로 나뉜다. 디 자인의 선점 등록도 자주 발생한다. 외국에서 신제품이 출시되면 그 디자인을 중 국에 출원하여 등록받는 것이다. 중국은 디자인의 무심사제도를 운영하고 있으므 로 디자인권을 받는 것은 아주 쉽다. 사례 연구 4 나의 제품 디자인이 도용되었을 때 저작권에 의한 보호가 가능 한가? 사례 연구 10 디자인권 침해에 대한 중국생산자, 외국판매상에 대한 동시 조치 d) 특허/실용신안권의 침해 특허나 실용신안권의 침해는 상표나 디자인의 경우에 비해 행정 단속에 어려 움이 따르므로, 소를 제기해야 한다. 사례 연구 12 손해배상 청구는 얼마까지 할 수 있을까? e) 상호를 이용한 침해 상호는 상표와는 다르지만 어떻게 사용되느냐에 따라서 상표처럼 사용되는 경 우가 많다. 상호의 이러한 기능을 악용하기 위해, 타인의 상표를 자기 상호로 등 기한 뒤 사용하여 분쟁을 일으키는 사례가 많다. 사례 연구 3 타인이 내 상표를 상호로 사용할 때[kdg3]

46 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 f) 기술유출 특허나 실용신안으로 출원하지 않고 사용하는 노하우는 비밀유지가 생명이다. 이러한 노하우의 유출은 여러 경로가 있는데, 중국의 강제인증제도(CCC)를 악용 한 사례, 현지 합작파트너에 의한 기술유출사례 등이 보고되었다. 사례 연구 8 중국의 합작 파트너에 의한 기술유출 사례 g) 하청공장에서 권리 침해 상품을 제조. 라이센스계약을 체결하고 정품을 생산하는 중국의 하청업체가 외국기업으로부 터 받은 기술 및 설비들을 활용하여 음성적으로 모조품도 생산하는 사례가 보고 된 바 있다. h) 나의 제품이 타인의 권리를 침해 간혹 한국 기업이 중국 권리자로부터 침해 주장을 당하는 사례가 있다. 주로 상표나 디자인 영역에서 나타나는데, 특히 중국과 한국이 같은 한자문화권에 속 해 있다는 점 때문에 한국의 상표와 동일하거나 유사한 상표가 중국에서 이미 사용되고 있는 경우들이 있으므로 주의를 요한다. 사례 연구 11 전리권자라도 침해소송을 당할 수 있다. i) 중고품의 재생 판매 최근 중국에서 생산된 자동차부품들이 순정품으로 둔갑하여 수입되다가 세관 에 적발된 사례가 보고된 바 있다. 이 가짜 순정품들의 상당 비율은 한국에서 중 국으로 수출된 중고부품들이 재생되어 되돌아오는 것으로 파악되고 있다. 사례 연구 7 모조품은 나도는데 중국에 등록해 둔 권리는 없고[kdg4]

47 해외지식재산권 보호가이드북 j) 제품 포장디자인의 모방 제품의 포장이나 용기에 채용된 디자인은 때로 그 상품의 생산주체가 누군가 를 나타내 주는 기능을 하는 경우가 있다. 이럴 경우 포장이나 용기 디자인을 모 방함으로써 상표를 도용하는 효과를 노릴 수 있어 제품 포장디자인의 모방 사례 가 자주 일어나고 있다. 사례 연구 5 제품의 포장 디자인도 등록해야 한다. k) 도메인이름의 선점. 중국에서 현재 가장 많이 사용되고 있는 도메인에는.com 외에 중국의 국가 도메인인 com.cn 과.cn 이 있다. 현재 한국을 비롯해 외국의 수많은 상호 및 상표가 도메인이름으로 도용되어 등록되어 있는 것으로 파악되고 있다. 이 중국 도메인을 이용한 웹사이트의 개설은 앞으로.com 과 함께 중국 사업에 필수적 인 요소가 될 것이므로 대응책이 요구된다. Ⅴ. 그밖의 주요제도 중 도메인이름 참조 l) 모조품의 해외 수출 중국에서 생산되는 모조품의 해외 유출은 중국 시장뿐 아니라 전세계에서의 시장 교란을 일으키고 있다. 이러한 모조품의 해외 유출을 막기 위해서는 중국의 수출입세관을 이용하는 것이 좋다. 사례 연구 13 모조품의 해외 반출을 막으려면 세관을 이용하라

48 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 2. 지식재산권 침해행위에 대응하는 두 가지 길 중국에서 나의 전리나 상표를 도용당했을 때 나의 권리를 행사하기 위해 찾아 갈 수 있는 곳은 넓게 보면 두 기관이다. 하나는 행정기관이고, 다른 하나는 사 법기관인데 이 둘을 가리켜 지식재산권 보호의 쌍궤 라 하고, 이 두 기관에 의 해 실현되는 중국의 독특한 지식재산권 구제제도를 쌍궤제 라 한다. 사법기관에 의한 사법적 구제는 인민법원과 인민검찰원에 의해 이루어진다. 인 민법원은 지식재산권 침해를 당한 권리자의 민사적인 청구를 심리 판단하여 침 해행위의 중지 및 손해배상 등의 명령을 내리고, 인민검찰원은 타인의 지식재산 권을 침해함으로써 죄를 지은 자에 대한 형사적 제재를 담당한다. 그러나 통상 사법적 구제라 할 때는 인민법원에 의한 민사적인 구제만을 가리킨다. 이 책에서 도 사법적 구제는 민사적 구제의 의미로 사용하고 있으며, 인민검찰원에 의한 형 사적 제재조치는 형사적 구제라 부르고 있다. 행정기관에 의한 행정적 구제는 각 지방의 공상행정관리국(상표권 침해), 전리 업무관리부문(전리권 침해), 품질기술감독국(품질 보증 의무 위반), 세관 등에 의 해 이루어지는데, 중국에 독특한 제도라 할 수 있다. 이 구제 조치는 우리가 흔 히 단속 이라고 하는 것으로, 소송에 비해 문턱이 낮고 즉각적인 행정 처벌이 가능하여 많이 이용되고 있다. 이 행정적 구제를 우리식으로 생각해 보면, 경찰 도 아닌 각 구청의 공무원이 어느날 갑자기 모조품의 생산 공장이나 판매상점에 들이닥쳐 모조품, 생산시설 등을 압류하고 몰수하고는, 모조품 생산자 및 판매자 에게 벌금을 때리는 장면을 떠올리면 된다. 이 장에서는 이 쌍궤제의 내용을 간략히 개설하고 주의할 점들에 대하여 살펴 보도록 하겠다

49 해외지식재산권 보호가이드북 침해분쟁발생 인민법원에 제소 행정기관의 단속 -침해행위 중지 침해행위의 중지명령 강제집행 -침해예방 -손해배상 -사죄광고를 통한 명예 회복조치 전리권 침해행위 -침해행위의 중지 불응시 법원에 강제집행청구 -손해배상액의조정 (당사자 청구시) 상표권 침해행위 -침해행위의 중지 -침해상품의 몰수 -침해행위에만 사용 되는 물품의 몰수 -벌금 부과 -사법당국에 이송 모조품을 비롯하여 지식재산권의 침해 행위로 인해 피해를 입었다면, 피해자는 행정기관과 사법기관 중 어느 하나를 선택하여 자기의 권리를 행사할 수 있으며, 또한 행정기관의 구제를 받은 뒤 이어서 사법기관에 민사적 구제를 더 신청할 수도 있으며, 양 절차를 동시에 진행할 수도 있다. 쌍궤 중에서 어느 한쪽 길을 선택할 것인가, 또는 행정기관을 통해 단속을 한 뒤에 다시 민사소송을 제기할 실익이 있을까, 형사적 제재도 가능할까 등을 생각 할 때 고려해야 하는 사항은 침해된 권리가 전리인가 상표인가, 침해자가 누구인 가, 침해의 유형이 어떠한가 등이다. 크게 구분할 때, 침해된 권리가 전리권이면 인민법원에 직접 소송을 하는 것이 좋고, 침해된 권리가 상표권이면 행정기관에 단속을 요청하는 한편 공안에 신고 하여 형사적 구제를 받는 길을 선택하는 것이 좋다. 그 이유는 다음과 같다

50 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 첫째. 전리는 침해 판단이 어렵다. 특허나 실용신안은 국가로부터 새롭고, 진보성이 있는 기술이라고 인정되어 독 점권을 받은 것이므로 일반인으로서는 그 기술 내용을 파악하기가 어렵다. 또한 설사 기술 내용을 이해한다 하더라도 어떤 특허권 침해로 의심되는 제품을 겉으 로만 보아서는 그 제품에 특허 기술이 채용되었는지를 판단하기란 지극히 어려 운 일이다. 전리권 침해 행위를 단속하는 각 지방의 전리업무관리부문의 공무원 들도 사정은 크게 다르지 않다. 따라서 과거 전리권 침해 행위에 대해 전리업무관리부문에 단속을 의뢰하는 경우에는 전리업무관리부문이 침해 여부를 판정하기 쉽도록 중국의 섭외전리대리사무소의 감정서를 첨부해야 했다. 둘째. 전리업무관리부문의 단속 권한이 전리법 개정으로 축소되었다. 2000년 전리법 개정 전에는 전리권 침해 행위를 단속하는 전리업무관리부분은 침 해자에게 침해 행위의 중지를 명령하는 것 외에 손해배상액을 정해 명령할 수 있었다. 그러나 2000년 개정법은 손해배상 명령 권한을 삭제하고 당사자의 요청 이 있을 때 손해배상액을 조정할 수 있도록만 하였다. 또한 전리업무관리부문에게는 침해품의 몰수 및 침해품의 생산에만 사용되는 공구 및 시설, 즉 대표적으로 금형 등을 몰수할 권한이 없다. 이러한 이유로 전리업무관리부문의 전리권 침해 행위에 대한 단속건수는 늘지 않고 있다. 이러한 현상은 공상행정관리국의 단속건수가 증가한 것과 대비된다. 셋째. 상표나 디자인은 특허나 실용신안과는 달리 모두 외관만으로 침해 여부 를 판단할 수 있다는 점에서 판정이 비교적 쉬우며, 특히 상표의 경우는 공상행 정관리국이 침해품 및 침해품의 생산에만 사용되는 금형 등의 공구를 몰수할 권 한을 가지고 있기 때문에 행정적 구제가 많이 이용되고 있다

51 해외지식재산권 보호가이드북 <행정기관을 이용하는 방법과 사법기관을 이용하는 방법의 장단점> 사법기관을 이용하는 방법 행정기관을 이용하는 방법 -인민법원에 소를 제기하는 방법을 말한다. -강제집행력이 있으며, 사건의 최종적인 해결 수단이다. -침해행위의 금지를 청구할 때 손해배상 청구를 함께 할 수 있다. -제소전중지, 재산보전 및 증거보전의 제도를 이용할 수 있다. -지방의 공상행정관리국이나 전리업무관리 부문 등의 행정기관을 이용해 단속하는 방 법을 말한다. -절차가 간단하고, 심리, 결정, 단속에 이르 기까지의 시간이 짧고, 비용이 저렴하다. -침해자가 불분명할 때도 침해자의 탐색을 포함하여 조사 및 조치를 요구할 수 있다. -행정기관은 권리자나 소비자 등의 고소가 없어도 침해사실을 발견하게 되면 자발적 으로 행정조치를 내린다. -절차가 어렵고, 최종 판결에 이르기까 지 시간이 오래 걸리며, 비용이 상대적 으로 많이 든다. -특허나 실용신안 사건의 경우에는 침해 여 부 판단에 어려움이 따른다. -침해행위의 중지를 명령할 수는 있지만 강 제집행의 권한이 없다. 따라서 침해 중지 명령에 침해자가 불응하는 경우 행정기관 은 법원에 강제집행을 청구해야 한다. -침해자가 행정기관의 결정에 불복할 수 있 으므로 언제라도 사법적 해결방법으로 전 환될 수 있다.(최종적인 해결책이 아니다) -행정기관은 손해배상의 조정 권한만 있을 뿐 손해배상을 명령할 권한이 없으므로 손 해배상을 받으려면 인민법원에 따로 소를 제기해야 한다. 3. 행정기관을 이용하는 방법 전리권이나 상표권을 침해하는 모조품의 단속에 관여하는 행정기관은 각 지방 의 공상행정관리국, 전리업무관리부문, 품질기술감독국, 세관, 공평교역국 그리고 공안국을 들 수 있다. 공안국은 크게 볼 때 행정기관이 아니라 사법기관이며 형 사적 제재를 담당한다고 보면 모조품 단속의 행정기관은 위 5개 기관이라 할 수 있다. 그리고 저작권 침해 모조품 단속 업무는 판권국에 속해 있지만 각 지방의 공상행정관리국과 공안국이 이에 참여하고 있다

52 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 이 행정기관들의 단속 대상 영역은 구별되어 있으면서도 중복되는 부분도 있 다. 공상행정관리국은 상표권 침해행위를 단속하는 것을 주업무로 하면서 전리권 침해를 제외한 광범위한 지식재산권 침해행위에 관여하고 있으며, 전리업무관리 부문은 전리권 침해행위 단속을 담당한다. 품질기술감독국은 시장에서 유통되는 상품의 품질 을 관리한다는 측면에서 모조품 단속 활동에 참여하고 있으며, 만 약 지식재산권 침해행위가 부정경쟁행위에 해당하기도 하는 경우에는 공평교역 국도 단속 활동에 참여할 수 있고, 공안국은 위와 같은 지식재산권 침해행위가 죄에 해당되는 경우 형사적 제재를 담당한다. 세관은 수출입화물이 타인의 전리 권, 상표권, 저작권(저작인접권 포함)을 침해하는 경우 화물을 몰수하고 벌금을 부과할 권한을 보유하고 있다. <각 행정기관별 주요 단속 대상 행위> 행정기관 단속 대상 공상행정관리국 상표권 침해행위 전리업무관리부문 전리권 침해행위, 전리사칭행위, 전리 허위표시 품질기술감독국 세관 공평교역국 공안국 원산지 표시 위반, 제조처 허위표시, 품질표시 허위표시 등 전리권, 상표권, 저작권을 침해하는 수출입화물의 통관행위 부정경쟁행위 위 행위들 중 죄를 구성하는 행위 3.1. 상표권 침해 침해 유형 중국 상표법이 상표권 침해행위 로 규정하고 있는 행위는 다음과 같다

53 해외지식재산권 보호가이드북 제52조 아래의 각 호의 하나에 해당하는 행위는 모두 상표권을 침해한 행위 에 속한다. 1. 상표권자의 허가를 받지 아니하고 동종 상품 또는 유사한 상품에 그 등록상표와 동일하거나 유사한 상표를 사용하는 행위 2. 상표권을 침해하는 상품을 판매한 행위 3. 타인의 등록상표표지를 위조, 무단 제조하거나, 위조, 무단 제조된 등록상표표지를 판매하는 행위 4. 상표권자의 동의를 받지 아니하고 등록상표를 변경하고 상표를 변경 한 상품을 시장에 유통시키는 행위 5. 타인의 상표권에 기타 손해를 주는 행위 또한 위 규정에서 제5호의 타인의 상표권에 기타 손해를 주는 행위 가 무엇 인가에 대해서는 상표법 실시조례에 규정되어 있다. 제50조 아래의 각 호의 하나에 해당하는 경우에는 상표법 제52조 제5호의 상표권을 침해하는 행위에 속한다. 1. 동종이거나 유사한 상품에 타인의 등록상표와 동일하거나 유사한 표 지를 상품의 명칭 또는 상품의 장식으로 사용하여 공중을 오도하는 행위 2. 타인의 상표권을 침해하는 행위를 위하여 고의로 저장, 운송, 우편발 송, 은닉 등의 편의를 제공하는 행위 또한 2002년 10월 12일에 최고인민법원 심판위원회를 통과하여 2002년 10월 16일부터 시행된 상표민사분쟁사건을 심리하는 데서의 법률적용 문제에 관한 최고인민법원의 해석 제1조는 위 상표법 실시조례의 규정에 더하여 다음의 행 위도 상표법 제 52조 제5호의 타인의 상표권에 기타 손해를 주는 행위 로 규정 하고 있다. 특히 이 규정들은 이전의 전통적인 상표권 침해행위와는 달리 침해인 지 여부가 논란이 되어 왔던 유형들을 새롭게 상표권 침해행위로 명확히 규정하 였다는 의미가 있다. 1. 타인의 등록상표와 동일하거나 유사한 문자를 기업의 자호로 하여 동일하 거나 유사한 상품에 눈에 잘 띄도록 사용함으로써 관련공중으로 하여금 쉽게 오인을 일으키게 하는 행위

54 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 2. 타인이 등록한 저명상표 또는 그 주요부분을 복제, 모방, 번역하여 동일 하지 않거나 또는 유사하지 않은 상품에 상표로서 사용하여 공중을 오도 함으로써 저명상표권자의 이익에 손해를 줄 염려가 있는 행위 3. 타인의 등록상표와 동일하거나 유사한 문자를 도메인이름으로 등록하고 이 도메인이름을 이용하여 관련있는 상품을 거래하는 전자상거래를 함으 로써 관련공중으로 하여금 쉽게 오인을 일으키게 하는 행위 공상행정관리국을 이용하는 방법 공상행정관리국은 모조품 단속에서 가장 중추적인 역할을 담당한다. 공상행 정관리국을 통한 모조품 단속 절차는 다음과 같다 공상행정관리국을 통한 모조품 단속 절차 통상 행정기관을 통한 모조품의 단속은 1모조품의 발견에서부터 2모조품인지의 판 정, 3조사 및 증거자료의 확보, 4단속 신청, 5급습, 6행정처벌의 단계를 거 쳐 진행된다. a) 모조품의 발견 모조품은 여러 가지 경로를 통해 발견된다. 가장 일반적인 것은 중국의 현지 영업망에서 시장에 유통되는 모조품을 발견하는 것이지만 그밖의 사례도 많이 발견되고 있다. 첫째. 현지 영업망을 통한 발견 가장 일반적인 형태이지만, 중국에 자사의 영업망을 확보하고 있는 기업에 한 정되는 유형이다. 현지 영업망은 동종 상품의 유통 경로를 잘 알고 있기 때문에 모조품이 유통되기 시작하면 이들에 의해 발견될 확률이 높다. 둘째. 단속전문업체의 제보에 의한 발견 대기업들이 흔히 사용하는 방법이다. 국내외의 많은 대기업들은 단속전문회사

55 해외지식재산권 보호가이드북 와 계약을 맺고 중국 시장에서 모조품이 유통되는지를 지속적으로 감시한다. 이 들 단속전문회사는 베이징, 샹하이, 광저우 등 몇몇 주요 거점에 분사무소를 설 치하여 직영함과 동시에 공안 출신등 다양한 프리렌서와 협력하여 모조품을 감 시한다. 이들이 모조품을 발견하면 즉시 이 사실을 기업측에 통보하고 샘플을 보내 모 조품인지 여부를 확인한 뒤 모조품임이 판명되면 모조품의 유통경로를 추적하기 시작한다. 특히 주목할 것은 이미 미국, 일본 등 외국의 대기업들은 모조품 대응을 위한 단체를 구성하여 이 단체에서 중국의 단속전문업체와 계약을 맺어 대규모적인 단속 활동을 펼치고 있다는 점이다. 이렇게 되면 감시 대상 상표의 리스트가 확 보되고 시장 조사 활동의 효율성도 높일 수 있으며 단속에 드는 비용도 줄일 수 있다는 장점이 있다. 이러한 단체로 QBPC(Quality Brands Protection Committee)가 있다. 셋째. 거래처 신고를 통한 발견 거래처를 통해 모조품을 발견하는 것은 대단히 유용하고 효율적인 방법이다. 거래처는 진품의 유통 경로이기도 하지만 모조품의 유통 경로상에 있기도 하며, 직접 모조품을 취급하지 않는다 하더라도 동종 상품의 흐름을 누구보다도 잘 알 기 때문에 거래처의 도움을 받을 수 있으면 모조품은 쉽게 발견할 수 있다. 이는 중국 내 거래처뿐만 아니라 외국 거래처의 경우도 마찬가지이다. 특히 거래처는 단순히 모조품이 어디서 발견되었다는 정도의 정보를 넘어, 그 모조품이 어디서 나온 것인지에 대한 정보에도 아주 가까이 있다. 따라서 모조품의 발견 및 조사를 위해서는 평소 거래처와 우호적인 관계를 맺 는 것이 대단히 중요하다. 넷째. 해외 바이어의 신고에 의한 발견 앞의 거래처를 통한 발견이 우호적인 정보 제공이라면 해외 바이어의 신고는 대부분 항의를 동반하며, 모조품 유통을 근절시킬 대책을 강구하도록 요구한다

56 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 이런 항의를 받고서야 비로소 모조품이 나도는 것을 발견하는 예도 있다. 다섯째. 타사의 단속 과정에서 한 창고를 급습하고 보니 동종의 다른 회사들 제품이 발견되는 경우 소규모적인 일용잡화, 의류 등의 모조품에 잘 나타나는 유형이다. 보통 모조품 을 생산하는 공장, 이 모조품을 보관하는 창고, 모조품을 판매하는 판매상들은 모두 하나의 브랜드만을 생산, 보관, 판매하는 것이 아니라 여러 개의 브랜드 모 조품을 취급한다. 따라서 모조품 유통 사실을 확인하고 조사를 거쳐 생산공장이 나 보관창고를 급습하고 보면, 굴비처럼 줄줄이 다른 브랜드의 모조품들이 딸려 나오는 경우가 많이 있다. 여섯째. 소비자의 신고. 중국의 행정기관들은 모조품을 신고해 줄 것을 소비자에게 홍보하고 있으며, 모조품으로 피해를 입은 소비자는 누구나 각 담당 행정기관에 이러한 사실을 신 고할 수 있을 뿐만 아니라 해당 브랜드의 회사에 직접 신고하는 경우들이 있다. 얼마 전에는 모조품 사진까지 찍어 인터넷에 올린 사례도 있었다. 일곱째. 행정기관의 시장 조사 과정에서 발견되는 경우 공상행정관리국이나 품질기술감독국, 공안국 등은 정기, 비정기적으로 시장을 조사하여 모조품 적발 활동을 하고 있다. 나아가 각 지방의 행정기관들은 자신들 의 중점 관리 대상 상표 리스트를 작성하여 중점 조사에 나서기도 한다. 이 과정에서 모조품이 발견되면 원 권리자에게 이 사실을 통지한다. b) 모조품인지의 판정 일단 모조품으로 의심되는 상품이 발견되면 모조품인지 판단해야 한다. 자칫 정상적인 유통 경로에 있는 상품을 단속할 위험도 회피해야 하며, 침해인지 아닌 지가 법률적으로 불분명한 경우들도 흔히 있기 때문이다. 상표권은 지정상품 또 는 그와 유사한 상품에 대하여 등록상표와 동일하거나 유사한 상표를 사용하는 행위에만 미치기 때문에 모조품에 사용된 상표와 진품에 사용되는 상표가 서로

57 해외지식재산권 보호가이드북 유사한지를 판정해야 하는데 때로는 이러한 판단이 쉽지 않을 때가 있다. 더구나 섣불리 양 상표가 유사하다고 생각하여 조사에 착수한 뒤 모든 자료를 공상행정 관리국에 제출하고 단속을 신청했다가 단속을 거절당하는 사례도 적지 않다. 따 라서 모조품 판정을 위해서는 전문가의 자문이 필요하다. c) 조사 및 증거자료의 확보 모조품이라고 판정되면 조사에 착수한다. 모조품이 어디서 생산되는지, 생산된 모조품이 어떤 중간 보관창고 또는 도매상을 거쳐 어느 지역으로 흘러가는지 등 을 조사하는 것이다. 이 조사는 단속의 성패, 효과를 좌우하는 중요한 작업이다. 단속 효과를 최대 화하려면 모조품의 생산공장, 중간 보관창고, 도매상, 말단 판매상의 전체 유통 경로에 대하여 일제히 단속을 해야 한다. 그러려면 철저한 사전 조사가 필요하게 된다. 특히 생산공장에 대한 조사는 정밀하지 않으면 실패하기 쉽다. 모조품이 어느 공장에서 생산되는지를 확인하는 것으로는 부족할 수 있으며, 언제 생산되 는지도 파악해야 한다. 중국의 모조품 생산공장은 많은 경우 매일같이 모조품만 을 생산하는 것이 아니며 또한 여러 브랜드의 모조품을 그때 그때 주문을 받아 단시간내에 제작하는 경우가 있기 때문에 정확한 생산 일시를 알아내어 제때에 급습해야 한다. 만약 시간을 맞추지 못하면 그 단속은 실패로 끝나고 말 수 있다. 이러한 조사는 대기업이라도 자체 영업조직의 힘으로 조사하기 어려우며 대부분 단속전문회사에 맡겨 조사를 진행하게 된다. 이 책의 지식재산권 침해의 형사적 보호 에서 설명하겠지만 최근 중국 지식 재산권 침해범죄의 7대 특징 을 보면 피의 범죄자의 범죄수단이 잘 은폐되어 있으며, 교활하다 는 점을 들고 있다. 즉, 모조품을 제조하는 집단의 조직화, 분 업화가 진행되어 제조, 공급, 판매 의 계통화를 이루고 있을 뿐 아니라, 생산지 의 유동적 변경, 신속한 해산 등을 통해 단속을 어렵게 할 뿐만 아니라 스스로 단속에 대처하려는 의식도 날이 갈수록 강해지고 있다고 한다. 따라서 이들을 뒤 쫒는 쪽도 그만큼 전문화된 역량을 갖춰야 한다

58 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 그렇다고 모든 단속 활동이 생산공장의 급습에 초점을 맞추어야 하는 것은 아 니며, 말단 판매상을 지속적으로 단속하는 것도 효과가 있다. 말단 판매상을 지 속적으로 단속하다 보면 판매상들은 그 브랜드를 취급할 때 위험이 따른다는 것 을 느끼게 되고, 이러한 위험도가 커질수록 판매상들은 더 큰 판매차익을 보장하 지 않는 한 해당 브랜드의 모조품을 취급하지 않으려 들게 되며, 결국 그만큼 모 조품 제조자들이 모조품을 제조해서 얻을 이익이 줄어들어 모조품 제조의 유혹 이 약해지는 효과를 낳게 되기 때문이다. 모조품 유통 경로의 조사 과정에서 꼭 해 두어야 할 일은 증거자료를 확보하 는 것이다. 이 증거자료는 공상행정관리국 등 행정기관에 제출하여 침해 사실을 입증하는 데 사용되게 되며, 장차 민사소송에서 증거자료로 활용하게 된다. d) 단속 신청 단속 신청은 모든 자료가 준비된 뒤에 하며, 또한 급습의 시간에 맞추어 당일 또는 그 전날에 한다. 단속 신청부터 실제 급습까지의 시간이 오래 걸리면 정보 가 새어 나갈 확률이 그만큼 커지기 때문에 단속 신청부터 급습까지는 속전속결 의 방법으로 진행해야 한다. 단속을 담당하는 행정기관의 관련 인원들은 신청인이 제출하는 자료를 분석하 여 자체적으로 모조품이 상표권을 침해하였는지를 판단하게 되며, 상표권 침해라 고 판단하게 되면 즉시 단속 활동에 착수한다. 우리 기업들 중에는 중국이 모조품의 천국이라는 말에 단속 신청을 하여도 이 를 무시하거나 소극적일 것이라고 지레 짐작하는 경우가 많은데, 중국의 단속전 문회사를 통해 상표권 침해행위를 입증하는 자료를 갖추어 단속을 신청하게 되 면 중국의 단속기관은 이를 거부하지 못한다. e) 급습 모든 준비가 완료되면 단속 대상을 급습한다. 급습에는 통상 공안국의 공안이 대동하며, 단속대원은 최소한 2명 이상이 함께 행동하도록 규정되어 있다. 현장을 급습한 뒤에는 현장에서 발견되는 모든 모조품, 모조품의 제조에 사용 되는 금형 등의 공구, 회계장부 등을 압류하여, 공상행정관리국 창고로 운송 보 관한다

59 해외지식재산권 보호가이드북 f) 행정처벌 급습에서 행정처벌까지는 상당한 시간이 걸린다. 단속된 상표권 침해자의 불복 절차가 보장되어 있기 때문인데, 공상행정관리국은 모조품 등을 압류한 뒤 침해 자에게 물품압류서를 발급하며, 침해자는 압류일로부터 2월 내에 단속에 나선 공상행정관리국의 상급 공상행정관리국에 재심 청구를 하거나 또는 압류일로부 터 3월 내에 인민법원에 소를 제기할 수 있도록 되어 있다. 만약 모조품 등의 압류일로부터 2월의 기간이 지나도록 침해자가 재심 청구를 하지 않는 경우에는 공상행정관리국은 모조품 등을 몰수하고 벌금을 부과하는 등 행정 처벌을 한 뒤 이를 권리자에게 통지한다 공상행정관리국을 통한 모조품 단속의 사례 실제로 모조품 단속이 어떻게 진행되는지를 보이기 위해 두 가지 단속 사례를 소개한다. 하나는 중국 기업 대 중국 기업의 사건으로 단속에 실패한 경우이며, 다른 하나는 한국 기업 대 중국 기업의 사건으로 단속에 성공한 경우이다 1. 특히 한국 기업의 사례는 단속 상황이 그 지역 텔레비전의 뉴스프로그램에서 보도된 바 있다. <실패 사례- 羊 太 太 상표권 침해 단속 사건> a) 모조품의 발견 젠캉위엔약업그룹주식회사(이하 젠캉위엔)는 羊 太 太 상표의 상표권자로서 이 상표를 태반정에 사용하고 있었는데, 2004년 내몽고의 甲 회사가 자신이 만드는 태반정에 太 太 상표를 표시하여 판매하고 있음을 발견하였다. 1 여기에 소개하는 두 사례는 베이징의 KINGSOUND & PARTNERS 전리대리유한공 사( 제공한 것이다. 이 사무소는 외국 기업의 중국 전 리출원, 상표출원을 대리하면서, 모조품 단속사업도 병행하고 있는데, 실패 사례도 함 께 보내달라는 요청에 기꺼이 응하였다. 두 사례에 등장하는 베이징의 단속회사 는 KINGSOUND & PARTNERS 이다

60 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 b) 모조품인지의 판정 및 조사 단속 사건을 위임받은 베이징의 단속회사는 羊 太 太 상표와 太 太 상표가 유사한지에 대하여 분석한 결과 불명료한 점이 없는 것은 아니었으나 전체적으 로 유사하다고 판단하고 조사에 착수하여, 텐진시, 창춘시, 내몽고 자치구의 세 곳에서 甲 회사의 太 太 태반정이 주로 유통되고 있다는 사실을 알아냈다. c) 단속 신청 c-1) 텐진시 실패 베이징의 단속회사는 단속 신청에 필요한 서류와 증거를 첨부하여 먼저 12월 6일 텐진시 공상행정관리국에 텐진시 내의 太 太 상표의 태반정 판매를 단속해 달라고 요청하였다. 그러나 텐진시의 공상행정관리국은 상표국에 의해 상표권 침 해가 인정되기 전에는 조사, 처분을 할 수 없다는 입장을 표명하였다. c-2) 창춘시 성공 단속회사는 다시 12월 10일에 지린성 공상행정관리국을 찾아 현지의 太 太 상표의 태반정 판매상들에 대한 단속을 요청하였는데, 지린성 공상행정관리국은 단속 요청을 받아 들여 즉시 창춘시의 규모가 큰 약방에 대한 단속에 착수하였 고, 그 결과 창춘시 내의 대부분의 약방에서 太 太 상표의 태반정 상품을 압류하 였다. 한 약방에서만 압류된 물품을 보면, 태반정이 모두 17상자였다. 또한 이 약방 은 또한 甲 회사로부터 매입가 31위안/상자의 가격으로 羊 太 太 상표가 부착된 태반정을 30상자 구매하였다는 사실도 드러났다. 이 약방에 대해서는 권리침해행위의 즉시 중지, 권리침해상품의 폐기, 벌금 3,063위안이 부과되었다. c-3) 내몽고 실패 단속회사는 다시 12월 22일에 내몽고로 날아가 내몽고자치구 공상행정관리국에 甲 회사에 대하여 조사, 처분을 요청하였다. 그러나 내몽고자치주 공상행정관리국은 양 상

61 해외지식재산권 보호가이드북 표가 유사한지 여부에 대한 판단이 분명치 않아 조사, 처분을 하기 어렵다는 입 장을 표명하였다. d) 소의 제기 단속회사는 본 상표권 침해사건을 해결하기 위해 젠캉위엔의 위임을 받아 텐 진시 법원에 상표권침해소송을 제기하였고 본 사건은 현재 심리중에 있다. <성공사례 화미, 순 상표권 침해 단속사건> a) 모조품의 발견 한국의 J회사는 소고기분말에 대하여 화미, 순 상표를 사용하는 상표권자인데 2004년 7월 지린성 연길시에서 대규모의 모조품이 판매되고 있는 것을 발 견하였고, 즉시 베이징에 있는 단속회사에 이 사실을 알리고 사건을 맡겼다. b) 모조품인지의 판정 사건을 의뢰받은 베이징의 단속회사는 모조품 샘플 조사 결과 모조품들에 J회 사가 권리를 가지고 있는 화미, 순 상표가 부착되어 있었으므로 상표 권 침해가 명백하였다[kdg5]. c) 조사 및 증거자료의 수집 베이징의 단속회사는 곧 조사에 착수하여 이 모조품들은 지린성 연길시에서 주로 유통되고 있으며, 션양시에 두 개의 모조품 보관창고가 있다는 것과, 션양 시 화평구 종합시장에 입주한 상인들에 의해 주로 모조품이 판매되고 있음 을 확인하였다

62 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 d) 단속 신청 2004년 8월 11일 베이징의 단속회사 직원과 J회사 관계자들은 미팅을 갖고 단속 방안을 조율한 뒤, 당일 오후 3시경 단속회사의 직원이 션양시 공상행정관 리국 상표감독처를 방문하여 책임자와 면담하고 단속신청서와 증거물들을 제출 하였다. 이 책임자는 침해상황에 대해 간략히 질문한 뒤 관련 법규를 확인하고는 증거물들이 침해품임을 인정하고 단속을 약속하였다. e) 급습 8월 12일 오전 7시 션양시 공상행정관리국 단속요원 9명이 공상행정관리국에 집결하여 두 팀으로 나눠 션양시 화평구에 위치한 창고와 황구구에 위치한 창고 로 이동하였다. 8시 경 두 팀은 각각 두 창고에 도착하였으나 창고문은 아직 열 려 있지 않았다. 잠시 기다리자 9시 경 화평구에 위치한 창고문이 열렸고 공상 행정관리국 단속요원들은 바로 창고에 진입하여 창고주에게 화미 상표가 부 착된 창고 내의 제품은 한국의 J회사의 상표권을 침해한 제품임을 밝히고 모든 제품을 압류한다 고 선포한 뒤 관련 서류를 제시하였다. 이어 침해품 압류 수속 을 하고 나서 트럭 2대를 빌려 모든 침해품 총 617박스를 션양시 공상행정관리 국 창고로 옮겼다. 이 과정은 한국의 J회사가 초청한 기자들에 의해 촬영되었다. 당일 11시 경 황구구에 위치한 순 상표를 사용한 제품을 보관하고 있는 창고가 열 리자 창고 두 곳에 진입하여 검사를 하였으마나 침해품은 발견되지 않았다. 당일 오후 2:30분 경 션양시 공상행정관리국 단속요원 2명과 화평구 공상분국 단속요원 10명은 화평구 종합시장에 대해 J회사 상표권 침해품에 대해 단속 을 실시하였으며 총 6개 매대에서 7박스정도 침해품을 압류하였다. 이 시장에 대한 단속은 J회사측의 요구에 따라 단속강도를 다소 낮추어 침해품이 많지 않 은 매대에 대해서는 다시 판매하지 못하도록 경고하는 수준에서 마무리하였다. 이 사건은 8월 12일 션양 텔레비전의 뉴스프로그램에 보도되었다

63 해외지식재산권 보호가이드북 품질기술감독국을 이용하는 방법 모조품 단속에서 품질기술감독국이 하는 기본적인 역할 중국에서 모조품을 단속할 수 있는 대표적인 두 기관은 각 지방의 공상행정관 리국과 품질기술감독국이다. 모조품 단속에서 두 기관의 역할은 많은 부분에서 중복된다. 그래서 동일한 사건에 대하여 두 기관이 모두 단속 권한을 갖게 되는 일이 대단히 많다. 가장 흔히 발생할 수 있는 예를 들어 보자. 중국의 기업 甲 이 한국 삼성전자의 허락을 받지 않고 三 星 상표를 자기가 만 든 휴대폰 배터리에 표시하여 판매하고 있다고 가정하면, 이 甲 의 행위는 삼성전 자의 상표권을 침해하는 것이어서 우선 공상행정관리국의 단속 대상이 된다. 그 런데 다른 한편으로 보면 甲 이 생산하는 휴대폰 배터리는 삼성전자의 배터리에 비해 그 품질이 떨어질 가능성이 대단히 크다. 결국 甲 은 중국 상표법이 금지한 타인의 상표권을 침해 하는 행위를 한 것일 뿐 아니라 중국 제품품질법이 요구 하는 품질 책임 을 다하지 않은 것이 된다. 이렇게 품질 책임을 다하지 않은 甲 에 대하여 행정처벌을 할 수 있는 권한을 행사하는 곳이 바로 품질기술감독국이다. 이처럼 품질기술감독국은 중국에서 생산자, 판매자가 지는 품질 책임 에 기초 하여 제품의 품질을 감독하기 위해 가짜제품, 품질이나 산지, 제조처 등을 허위 표시한 제품, 품질이 저열한 제품을 단속하는 활동을 책임지고 있으며, 이러한 품질기술감독국의 활동은 곧 모조품 단속에 유용하게 활용될 수 있다 지방 품질기술감독국의 단속 대상 행위 각 지방의 품질기술감독국이 모조품 단속에 나설 수 있는 것은 중화인민공화국 제품품질법 (이하 제품품질법 이라 약칭한다)의 다음의 규정에서 시작된다. 제8조 국무원 제품품질감독부문은 전국의 제품 품질 감독 업무를 주관한다. 국무원의 관련부문은 각자의 직책 범위 내에서 제품 품질 감독 업무 를 담당한다

64 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 현급 이상의 지방 제품품질감독부문은 자기 행정 구역 내의 제품 품 질 감독 업무를 주관한다. 현급 이상의 지방인민정부의 관련부문은 각자의 직책 범위 내에서 제품 품질 감독 업무를 담당한다. 위 제품품질법 제8조의 규정에서 말하는 국무원 제품품질감독부문 은 국가품 질감독검험검역총국 을 뜻하고, 현급 이상의 지방 제품품질감독부문 은 바로 각 지방의 품질기술감독국 을 말한다. 이 규정에 입각하여 지방의 현급 이상의 품 질기술감독국은 자기 행정 구역 내에서 생산, 판매되는 제품의 품질을 감독하는 권한을 갖게 되며, 이 제품 품질의 감독 활동에 모조품 단속 활동이 그 일부로서 포함되어 있는 것이다. 제품품질법은 CCC(중국강제인증)를 포함한 품질인증, 동 식물의 검역, 공산품의 표준화, 식품, 화장품 등 위생용품의 감독관리 등 제품의 품질과 관련된 규정들의 기본법인데, 이 법은 중국에서 제품을 생산하거나 판매 하는 생산자, 판매자에게 자기가 생산, 판매하는 제품의 품질에 대하여 책임을 지도록 규정하고, 제품의 품질 보장을 위한 여러 가지 금지 행위를 규정하고 있 다. 이들 금지 행위 중에 모조품과 관련된 사항들을 보면 다음과 같은데, 이들 금지 행위가 바로 품질기술감독국의 단속 대상이 되는 것이다. 모조품의 생산, 판매와 관련하여 지방 품질기술감독국의 단속 대상이 되는 행 위는 기본적으로 다음 세가지이다. 첫째. 산지를 위조하거나, 타인의 공장명칭, 주소를 위조하거나 사칭하는 행위. 둘째. 인증표지 등의 품질표지를 위조하거나 허위표시하는 행위 셋째. 제품에 가짜를 섞거나, 가짜를 진품으로 위장하거나, 낮은 품질을 좋은 품질로 위장하거나, 불합격제품을 합격제품으로 허위표시하는 행위. 위의 행위를 생산자, 판매자가 하는 경우뿐 아니라, 위와 같은 금지된 제품임 을 알았거나 충분히 알 수 있었는데 이들 금지 제품의 생산, 판매를 위해 운송,

65 해외지식재산권 보호가이드북 보관, 창고저장 등의 편의를 제공하는 행위, 가짜를 진품으로 위장하기 위하여 가짜를 제조하는 생산기술을 제공하는 행위 역시 단속 대상이 된다. 그런데 제품품질법은 단속 대상 행위를 일반적으로 규정한 것이고 좀더 상세 하고 구체적인 단속 대상 행위는 각 지방에서 조례로 제정해 두고 있다. 좋은 예 로, 전자제품 및 자동차 분야의 모조품 생산지로 유명한 광둥성의 가짜 허위표 시 위조 저열상품을 생산, 판매하는 위법행위를 조사, 처분하는 광둥성의 조례 를 살펴 보면, 이 광둥성의 조례는 가짜 허위표시 위조 저열상품의 생산, 판매 및 가짜 허 위표시 위조 저열상품의 생산, 판매를 위하여 서비스를 제공하는 것을 금지한다 고 규정하면서 여러 가지 상품을 가짜 허위표시 위조 저열상품이라고 열거하고 있다. 그 가운데 모조품과 관련 있는 것을 하나 하나 살펴보면 아래와 같다. 첫째. 등록상표를 도용한 상품. 등록상표를 도용한 상품 이란 타인의 등록상표를 허락없이 자기 상품에 표 시하는 행위를 말하며, 이 등록상표를 도용한 상품을 생산하는 행위, 판매하는 행위, 이 도용품의 생산, 판매를 위해 서비스를 제공하는 행위가 모두 단속 대 상이 된다. 둘째. 전리를 사칭한 상품(이 상품의 단속은 지방의 전리업무관리부문에 맡겨 져 있다) 전리를 사칭한 상품 이란 타인의 전리번호를 자기 제품에 표시하는 행위 를 말한다. 이 행위는 전리권 침해 행위와는 다르다. 전리권 침해 행위는 타인 이 특허나 실용신안으로 등록받은 기술/고안, 또는 타인이 등록받은 디자인을 권리자의 허락없이 실시하는 것을 말하지만, 전리의 사칭 은 타인의 전리번호 를 도용한 것이지 타인의 기술이나 디자인을 자기 제품에 채용한 것은 아니다. 그러나, 중국에서 전리의 사칭은 전리의 침해에 비해 적어도 행정처벌이나 형사 처벌에서는 전리의 침해에 비해 무겁게 다스려진다. 전리권의 침해 행위는 전리 권자의 재산권에 대한 침해로서 중국에서는 형사 처벌의 대상이 아니지만, 전

66 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 리의 사칭 행위 는 소비자에 대한 품질 기만 행위로서 행정처벌의 대상이 될 뿐 아니라 죄를 구성하여 형사처벌의 대상이 된다. 셋째. 해적판 복제 상품 넷째. 산지, 공장명칭, 공장 주소를 사칭한 상품. 중국의 기업들은 소비자들이 외국 제품을 선호하고, 고가로 거래되는 것을 이 용하기 위해 자기 제품의 제조지, 제조공장의 명칭이나 주소를 외국으로 표시하 는 경우들이 있는데 이러한 행위들이 단속 대상이 된다. 얼마 전에는 한 중국기업이 외국의 유명한 기업의 상호와 동일한 상호를 홍 콩에 등기한 다음, 자기들이 이 홍콩의 기업으로부터 라이센스를 받아 제품을 생산하는 것으로 속인 사건이 있었는데, 이 홍콩 기업은 유령기업이었고 원래의 외국의 유명 기업과는 아무런 관련이 없었던 것은 물론이다. 이 사례뿐 아니라 중국 기업은 한국에도 유령회사를 세우는 경우가 많은데, 자기가 중국에서 만든 제품이 마치 한국의 회사에서 생산된 제품을 수입해 파 는 것처럼 위장하거나, 한국의 회사로부터 라이센스를 받아 생산, 판매하는 것 으로 위장하기 위한 목적이 있다고 한다. 이렇게 제품의 출처를 속이는 행위는 품질기술감독국의 단속 대상이 된다. 다섯째. 인증표지, 국제표준이 채용한 표지, 우량품질표지, 위조방지표지 등의 표지를 허위표시한 상품 여섯째. 가짜를 섞거나 가짜를 진품으로 위장하거나, 낮은 품질을 좋은 품질로 위장하거나, 구제품을 신제품으로 위장하거나, 불합격상품을 합격상품으로 허위 표시한 상품

67 해외지식재산권 보호가이드북 품질기술감독국이 모조품 단속 활동에서 할 수 있는 권한은 무엇인가? 중국 제품품질법 제18조는 현급 이상의 제품품질감독부문이 이미 가지고 있 는 위법혐의의 증거 또는 고발에 근거하여, 이 법규의 규정을 위반한 혐의가 있 는 행위에 대하여 조사를 진행할 때에는 다음의 직권을 행사할 수 있다. 고 규정 하고 다음의 4가지 권한을 들고 있다. 첫째. 현장 검사를 실시할 수 있는 권한 당사자가 제품품질법에 위반하는 생산, 판매 활동을 하고 있다고 의심되는 장 소에 대하여 현장검사를 실시하는 것을 말한다. 둘째. 조사 권한 당사자의 법정대리인, 주요 책임자와 기타 관련 인원을 상대로 이 법에 위반하 는 생산, 판매 활동을 하고 있다고 의심되는 관련 정황을 조사하고, 파악하는 것 을 말하며, 이 권한에 따라 품질기술감독국은 관련된 생산자, 판매자, 서비스 제 공자, 이해관계인, 증인에게 묻고, 그들에게 관련 자료의 제공을 요구할 수 있다. 셋째. 검열 및 복사 권한 당사자와 관련된 계약서, 영수증, 장부 및 기타 관련 자료를 검열, 복사하는 것을 말한다. 넷째. 차압 및 압류 권한 인체의 건강과 인신, 재산의 안전을 보장하는 국가표준, 업계표준에 부합하지 않는다고 판단할 근거가 있는 상품 또는 기타 엄중한 품질 문제가 있다고 판단 할 근거가 있는 상품 및 이들 상품의 생산, 판매에 직접 사용되는 원재료, 부재 료, 포장물, 생산공구에 대하여 차압하거나 압류할 수 있는 권한을 말한다

68 Ⅲ. 전리권, 상표권 침해에 대한 구제제도 품질기술감독국의 행정처벌의 내용 중국의 제품품질법은 법의 위반자에게 가할 수 있는 행정처벌로, 1 법을 위반 한 제품의 몰수, 2 위법행위로 얻은 소득의 몰수, 3 벌금의 부과, 4 사업자등 록의 취소, 5 법을 위반한 제품을 생산하는 데만 사용하는 원재료, 부재료, 포 장물, 생산공구의 몰수를 규정하고 있다. 이를 광둥성의 조례를 통해 구체적으로 살펴보면 다음과 같다 일반 위법 상품을 생산, 판매하는 경우 위법 상품을 생산하는 경우 위법행위의 정도 위법 상품의 총가 치가 10만위안 이 하인 경우 위법 상품의 총가치 가 10만위안 이상인 경우 특히 정도가 엄중한 경우 행정처벌의 내용 생산의 중지 명령 가짜 허위표시 위조 저열상품의 몰수 판매수입의 몰수 2만위안 이상 10 만위안 이하의 벌 금 총가치의 1배 이상 5배 이하의 벌금 총가치의 1배 이상 5배 이하의 벌금/ 관련된 생 산공구, 설비, 원재료, 중간품의 몰수/ 사업자등 록의 취소(재량) 위법 상품을 판매하는 경우 위법행위의 정도 행정처벌의 내용 위법상품의 총가치가 10만위안 이하인 경우 생산의 중지 명령. 가짜 허위표시 위조 저열상품의 몰수. 판매수입의 몰수 10만위안 이하의 벌금 부과 위법상품의 총가치가 10만위안 이상인 경우 총가치의 1배 이상 5배 이하의 벌금/ 사업자등록의 취소(재량)

69 해외지식재산권 보호가이드북 음식, 화장품, 약품, 전기제품 등 인체의 건강, 인신과 재산의 안전에 위해를 줄 수 있는 상품에 관한 특칙 광둥성 조례에 따르면, 일반 가짜 허위표시 위조 저열한 상품 외에 인체의 건강, 인신과 재산의 안전에 관련된 상품을 나열하고, 이 상품들과 관련된 위법행위에 대해서는 더욱 엄격한 처벌 규정을 두고 있는데, 벌금의 기본 액수가 5만위안 이상 20만위안 이하 로 크며, 위법 상품의 총가치가 10만 이상의 경우에는 총 가치의 2배 이상 5배 이하의 벌금 에 처하게 된다 공상행정관리국과 품질기술감독국의 역할은 어떻게 다른가? 모조품의 단속에서 두 기관의 역할을 쉽게 설명하자면, 공상행정관리국의 권한 이 훨씬 막강하여 공상행정관리국은 모조품 단속과 관련하여 품질기술감독국이 할 수 있는 모든 권한을 행사할 수 있다고 보면 된다. 실제로, 중국의 제품품질법 제18조 제2항은 현급 이상의 공상행정관리부문이 국무원이 규정한 직책 범위에 따라 이 법의 규정을 위반하였다고 의심되는 행위 에 대하여 조사를 진행할 때에는 전 항이 규정하는 직권을 행사할 수 있다 고 규정하여 사실상 품질기술감독국과 동일한 권한을 부여하고 있다. 또한 1999년 2월에는 국가공상행정관리총국과 국가품질감독검험검역총국이 공동으로 가짜 허 위표시 위조 저열상품을 생산, 판매하는 위법활동을 단속할 때 상호 공조, 협력을 더한층 강화하는 것에 관한 통지 를 발포하고 두 기관은 모조품을 단속하는 소 위 타가( 打 假 ) 활동에서 선발견자가 단속 책임을 지며 한쪽이 협조를 요청하면 다른 쪽은 이에 응해야 한다 는 원칙을 제시하고 있다. 따라서 공상행정관리국은 모조품 문제와 관련하여 상표권 침해행위는 물론이 고 품질 감독 분야에서의 모조품 단속도 할 수 있는 권한을 가지고 있다. 반면, 각 지방의 품질기술감독국은 제품품질법이 정하는 범위 내에서 자기 지 역에서 유통되는 제품의 품질을 감독한다는 측면에서만 모조품 단속이 가능하다. 하지만, 위에서 품질기술감독국의 단속 대상이 되는 행위를 보면 알 수 있듯이 타인의 등록상표를 도용한 상품을 단속 대상으로 하고 있기 때문에 실질적으로