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2 법학석사학위 청구논문 영상저작물의 저작권침해 판단기준에 관한 연구 A Legal Study on The Standard of Judgment on The Copyright Infringement of Cinematographic Works 2008년 6월 인하대학교 대학원 지적재산권학과 지적재산권전공 홍 상 현

3 법학석사학위 청구논문 영상저작물의 저작권침해 판단기준에 관한 연구 A Legal Study on The Standard of Judgment on The Copyright Infringement of Cinematographic Works 2008년 6월 지도교수 김 원 오 이 논문을 석사학위 논문으로 제출함 인하대학교 대학원 지적재산권학과 지적재산권전공 홍 상 현

4 이 논문을 홍상현의 석사학위논문으로 인정함. 2008년 6월 주심 부심 위원

5 [ 국문요약 ] 영상저작물의 저작권침해 판단기준에 관한 연구 홍상현 인하대학교 대학원 지적재산권학과 본 논문은 영상저작물의 저작권침해 판단기준에 관한 연구이다. 법률용어가 아님에도 불구하고 과거 판결문에서도 종종 쓰였던 용어인 표절 에 대한 의미와 개념과 저작권침해 의 의미와 개념을 재정립하며 그 외에 비슷한 개념과 비교하여 그 의미를 더 분명히 하고 판례로써 예를 들어 저작권침해의 판단기준을 확고히 하고자 한다. 인터넷의 발전에 따라서 더욱 늘어나는 저작권침해의혹을 효과적이고 정확하게 판단하기 위해서 저작권침해판단의 기준이 되는 의거관계 와 실질적 유사성 에 대해 알아보며 판단이 비교적 쉬운 의거관계 와 절대적인 기준을 세우는 것이 상당히 애매한 실질적 유사성 에 대하여 자세히 알아본다. 표절 은 저작권침해의 한 유형으로서 타인의 저작물을 자신의 저작물인 양 제 시하는 것이므로 일반적인 저작권침해보다 비난가능성이 높다. 이러한 표절 을 판단하기 위해서는 이러한 고의의 요소를 포함한 의거관계 와 실질적 유사성 에 대한 확실한 입증이 필요하다. 저작권침해판단기준인 실질적 유사성 을 판단하는 기준에 대해서 법률적으로는 아무런 규정이 없으며 전적으로 판례와 이론에 맡겨져 있으므로 실질적 유사 성 을 판단하는 사람의 경험과 인식, 개인적 성향에 따라서 달라질 수 있는 가 능성이 있다. 창작과 표절의 경계선, 침해와 비침해를 구분하는 경계선이 어디 까지인가 하는 문제는 애매할 수 밖에 없고 저작권침해 관련 분쟁의 핵심은 그 러한 경계선을 넘었는가 아닌가의 여부에 결정되는 것이다. 저작권침해의 일반이론과 그 동안의 판례에 따르면 현저한 유사성 이란 저작자 로부터 창작되는 창작적 표현만으로 비교해야한다. 영상저작물 성립의 특징적 요소인 등장인물과 일상회화라는 제한된 표현 도구를 사용함으로서 문자적 저 작물과 비교할 때 그 보호범위가 좁아진다. - i -

6 영상저작물의 저작권침해판단에 관한 국내 사례는 많지 않아 선례가 많이 축적 된 미국의 판례 중 실질적 유사성 이 인정된 판례들을 살펴보고 영상저작물의 특성을 중심으로 발생할 수 있는 침해를 유형별로 나누어 사례를 살펴보며 국 내의 저작권침해관련 분쟁의 약점을 파악하여 그의 보완점을 알아본다. 또한 저작물의 공정이용에 관한 근거인 인용 과 그것이 영상저작물에서 바람직 하게 이용될 수 있도록 영상저작물에 있어서의 저작권침해판단기준에 관하여 제도적 정비를 하기 위한 밑바탕을 제시한다. 주제어 : 저작권침해, 표절, 영상저작물, 영화, TV드라마, 의거관계, 실질적유사 성, 패러디 - ii -

7 ABSTRACT A Legal Study on The Standard of Judgment on The Copyright Infringement of Cinematographic Works Sang-Hyun, Hong Department of Intellectual Property Graduate School In-ha University This thesis is a study about the judgement standard on the copyright infringement of cinematographic works to 1) redefine the meaning and notion of both plagiarism and copyright infringement which is not a legal term, hohwever, had been used in the judgement in the past, and 2) compare with other similar concepts for making the meaning more clearly and firming the standard of copyright infringement as a precedent. As Internet has developed, the suspicion of copyright infringiment has increased. To judge this kind of suspicion more effective and precisely, I will talk about relationships between conformity and sbustantial similarity which can be a basis for judging infringement of copyrights. More specifically, relationships between conformity relatively easy to define, and sbustantial similarity very vague to create absolute standard were studied. Plagiarism is a type of infringiments to present others works as onself s works so that this is easier to be blamed rather than to be defined as a copyright infringement. For judging plagiarism or not, it is essential to clearly demonstrate the relationships between conformity including intentional elements and sbustantial similarity. - iii -

8 There is not any rules for the standard to define substantial similarity, but it depends on only precedents and principles. Therefore, there is possibility that the standard could be varied with judge s background, recognition, andinclination. Then, the boundary lines between creation and plagiarism, and between infringement and non-infringement are vague so that the core of dispute regarding the copyright infringement can be judged by excess the boundary or not. According to the general principles and precedents of copyright infringement, remarkable similarity has to be compared with only original expression created by writers. When comparing with literary works, the protecting range of cinematographic works using characters and routine conversationwhich are distinctive elements to compose them become decrease. Thers are not many internal cases of copyright infringement so, I discussed the precedents aproving substantial similarity among lots of precedents in USA. Also, infringiment examples can be arised from characters of cinematographic works were categorized by pattern and complementary methods were studied to make up for the weak points of internal copyright infringement dispute. Plus, citation, fair usingauthority of works,suggested the basic ideas to improve a system of the judgment standard on copyright infringement of cinematographic works, further for desirable use of them. Key Words : Copyright Infringement, Plagiarism, Movies, Soap-popera, Substantial similarity, Parody - iv -

9 [ 목 차 ] 국문요약 i 영문요약 iii 목차 v 제 1 장. 서론 1 제 1 절 서론 1 Ⅰ. 연구의 목적 1 Ⅱ. 연구의 방법 및 범위 2 제 2 절 저작권침해와 표절의 구별 3 Ⅰ. 저작권침해의 정의 및 태양 3 1. 정의 및 개념 3 2. 저작권침해의 태양 3 (1) 저작재산권침해 4 (2) 저작인격권 침해 8 (3) 저작인접권 침해 9 (4) 침해로 보는 행위 10 Ⅱ. 표절의 정의 및 개념 정의 개념 표절과 저작권침해의 혼용문제 15 Ⅲ. 기타 구별해야할 개념 패러디 패스티쉬 오마쥬 19 제 2 장. 영상저작물의 저작권 보호 21 - v -

10 제 1 절 영상저작물의 의의 및 유형 21 Ⅰ. 영상저작물의 의의 미국 일본 독일 영국 베른협약 소결 23 Ⅱ. 영상저작물의 성립요건과 유형 영상저작물의 성립요건 24 (1) 영상저작물의 특수한 요건을 갖출 것 24 (2) 연속적인 영상일 것 24 (3) 기계 또는 전자장치에 의한 재생일 것 영상저작물의 유형 25 (1) 영화 25 (2) 비디오 그램 26 (3) 비디오게임 26 (4) 텔레비전 프로그램 26 제 2 절 영상저작물의 특례규정과 저작권 귀속 27 Ⅰ. 영상저작물의 특수성 27 Ⅱ. 특례규정 입법취지 보호기간의 특례(저작권법 제42조) 영상화계약의 특례(저작권법 제99조) 저작권에 관한 특례(저작권법 제100조) 29 (1) 제1항의 취지 29 (2) 제2항의 취지 30 (3) 제3항의 취지 영상물이용범위에 관한 특례(저작권법 제101호) 31 Ⅲ. 우리나라 영화제작 관련계약의 실태와 대응방안 31 제 3 장. 영상저작물의 저작권침해판단 34 - vi -

11 제 1 절 저작권침해판단 일반론 34 Ⅰ. 의의 34 Ⅱ. 의거관계 35 Ⅲ. 실질적 유사성 의의 아이디어 / 표현 이분법 38 (1) 추상화이론 38 (2) 유형이론 39 (3) 표현이지만 아이디어로 취급받는 경우 실질적 유사성의 판단방법 42 (1) 차용된 부분의 양과 질 42 (2) 저작물종류에 따른 판단 43 (3) 판단의 관점 43 (4) 판단의 방법: 외관이론 44 Ⅳ. 보호받을 수 있는 표현 문자적 표현 비문자적 표현 45 (1) 줄거리의 중요한 부분을 구성하는 사건의 유사성 47 (2) 줄거리 / 등장인물 / 사건전개의 유사성 48 (3) 소결 사실저작물 - 역사적사실의 소설화 49 Ⅴ. 보호받을 수 없는 표현 아이디어 / 표현의 융합 표준적 삽화의 원칙 54 제 2 절 영화 및 TV드라마 저작물의 특성 56 Ⅰ. 등장인물 56 Ⅱ. 플롯 59 Ⅲ. 분위기 61 Ⅳ. 주제 62 Ⅴ. 배경 63 Ⅵ. 전개속도 63 Ⅶ. 사건의 전개과정 64 Ⅷ. 대사 64 Ⅸ. 소결 65 - vii -

12 제 4 장. 영상저작물의 저작권 침해유형별 판단기준 65 제 1 절 유사한 내용이 이용된 경우 65 Ⅰ. 기존 영화를 패러디하는데 이용한 경우 65 Ⅱ. 다른영화나 소설의 모티브나 기본 줄거리를 이용하는 경우 68 Ⅲ. 유명 TV 쇼프로그램 포맷을 사용하여 프로그램을 만들 경우 69 Ⅳ. 다른 영화나 드라마의 제목의 속편이라는 제목으로 제작, 방영하는 경우 70 Ⅴ. 영화/드라마에서 사용된 의상 및 무대세트를 모방하여 광고를 제작할 경우 70 Ⅵ. 다른 영화나 드라마의 인기 등장인물의 이름이나 캐릭터를 차용하는 경우 71 Ⅶ. 실화를 바탕으로 한 영화나 드라마를 만들고자 하는데 이미 다른 영화나 드라마가 제작, 방영되어 있는 경우 72 제 2 절 동일한 장면이 이용된 경우 73 Ⅰ. 영화에 다른 영화의 일부 장면을 사용하는 경우 73 Ⅱ. 개봉영화의 일부장면을 뉴스에서 보도하는 경우 74 Ⅲ. 영화의 일부 장면에 미술관에 걸려있는 미술작품이 나오는 경우 75 제 3 절 영상저작물에 있어서 공정한 이용 76 Ⅰ. 합법적인 인용의 근거 76 Ⅱ. 공정한 인용의 판단근거 미국법상의 공정이용 판단기준 77 (1) 이용의 목적과 성격 78 (2) 저작물의 성질 78 (3) 이용된 양과 상당성 78 (4) 저작물이 시장가치에 미치는 영향 우리나라 저작권법 제28조의 판단기준 영상저작물에서의 공정한 인용기준 80 제 5 장. 결론 81 - viii -

13 참고문헌 84 부록 87 - ix -

14 제 1 장. 서론 제 1 절 서론 Ⅰ. 연구의 목적 본 연구는 저작물의 저작권침해 판단기준, 그 중에서도 영상저작물의 저작권침 해 판단기준에 대한 것을 내용으로 하고 있다. 문화와 기술이 발전함에 따라서 대중들이 즐기는 또는 즐길 수 있는 문화의 형태와 종류가 다양해지고 있다. 그 중 가장 주목해야 할 것은 인터넷으로서 이 인터넷의 발전은 대중들이 물리적 으로 한 장소에 모이지 않아도 온라인상에서 마치 함께 있는 것과 같이 동시에 다양한 활동을 영위할 수 있는 기반을 만들어 주었다. 이러한 인터넷의 발전은 대중들에게 네티즌 이라고 하는 새로운 이름을 부여해 주었고 인터넷상에서의 네티즌의 힘이란 상상을 초월하는 것으로서 그들의 온라인상의 언어로 물리적 으로 존재하는 평범한 사람을 스타로 만들기도 하고 모두가 좋아하는 스타를 순식간에 바닥으로 곤두박질치게 만들기도 한다. 이렇게 막강한 힘을 가진 인터넷과 그 사용자 네티즌은 사회 전 분야에 걸쳐 서 존재하는데 그 중 여기서 주목하고 싶은 것은 바로 영상저작물의 저작권침 해에 대한 것이다. 영화나 TV드라마, 대중음악, 사진 등에 대한 저작권침해 논 란은 시대를 달리하며 끊임없이 이어져 왔으나 인터넷 시대에 들어서 저작권침 해 의혹이 제기되는 경우가 더욱 증가하고 있다. 인터넷 보급 확대 및 정보통 신, 디지털 기술의 발전은 타인 저작권을 보다 쉽게 침해할 수 있는 가능성을 열어 주기도 하지만 동시에 인터넷 사용자들로 하여금 보다 근거 있는 저작권 침해 의혹을 제기할 수 있는 기반역시 함께 제공하고 있다. 일부 네티즌이 대상 이 되는 두 영상저작물의 비슷한 부분을 번갈아가며 재생시키는 방법으로 제작 한 저작권침해 의혹제기 영상을 유포시켜 의혹을 제기하여 전체 네티즌에게 보 다 근거 있는 의혹제기를 하는 경우가 그것이다. 이에 영상저작물에 대한 권리 를 소유한 저작권자는 자신도 미처 알지 못했던 저작권침해 사실을 알게 되기 도 하고 뜻하지 않게 의혹에 휘말려 이미지에 커다란 타격을 입기도 하는 부작 - 1 -

15 용도 존재하지만 지금까지 그랬듯이 의혹만 제기되었다가 사라지는 저작권침해 시비에 대해서 그 명확한 기준을 다시 한 번 정립하고자한다. 표절 1) 에는 의혹만 있고 결과는 없다 는 보편적인 생각과 실례로 인터넷 검색 만 해봐도 의혹의 제기는 수없이 많지만 어떻게든 결과로서 해결까지 마무리 된 사례는 극히 일부분인 결과만 보더라도 결코 긍정적인 상황은 아니라는 것 을 알 수 있다. 이는 저작권침해인가 아닌가를 판단하는 명확한 기준이 존재하 지 않고 어쩌면 영상저작물을 저작권침해인가 아닌가를 판단할 수 있는 절대적 인 기준을 세우는 것이 처음부터 불가능한 것인지도 모른다. 저작물의 성립요건 에 있어서 창작의 고저는 묻지 않고, 사람에게서 만들어져 나오는 창작물로서 비슷한 부분이 있다는 것은 당연하지만 그래도 명백히 저작권침해 의혹의 수는 늘어만 가고, 그것을 해결하기 위해서는 판정의 기준을 명확히 해야 한다는 생 각아래서 기존의 기준과 기존의 기준이 해결하지 못했던 부분, 또한 그것을 해 결할 수 있는 방법을 제시하고자 한다. Ⅱ. 연구의 방법 및 범위 본 연구에서는 표절이라고 하는 용어에 대한 의미와 정확한 개념을 이해하고 현재 사용되고 있는 영상저작물의 저작권침해 판단기준인 의거관계와 실질적 유사성, 또 그중에서도 실질적 유사성에 대해 자세히 알아보고 그 문제점 등에 대해 논하며, 개선방향을 제시하고자 한다. 저작권강국인 미국의 판례를 바탕 으로 국내에는 아직 저작권침해 판단을 구하는 소송의 수가 적으나 그중에서도 의미를 가지는 판례들을 모아 종합하여 판단하고자 하였다. 먼저 2장에서는 영상저작물의 저작권보호를 큰 틀로 하여 영상저작물의 의의 및 그 성립요건과 유형에 대해 알아보고 영상저작물의 특례규정과 그 저작권이 누구에게 귀속되는가에 대해 알아보겠다. 3장에서는 영상자작물의 저작권침해 판단을 중심으로 저작권침해의 일반론에 1) 표절이라는 말은 저작권법상에 존재하지 않는 용어로써 저작권 침해 라는 용어가 사용되고 있고, 학자에 따라서 표절과 저작권침해 를 개념상 구분하기도 하지만, 사회통념상 표절 과 저작권침해 의 일부분이 혼용되고 있으며, 이하에서는 표절 과 저작권침해 의 개념을 구분하 여 사용하겠다

16 속한 요소인 의거관계, 실질적 유사성에 대해 살펴보며 보호받을 수 있는 표현 과 보호받을 수 없는 표현을 나누어 살펴보겠다. 또한 영화 및 TV드라마 저작 물의 특성을 구성요소별로 알아보려한다. 4장에서는 여러 가지 침해유형별로 영상저작물의 저작권 침해유형에 대해서 살피겠으며 영상저작물에서의 공정이용에 대해 알아볼 것이다. 마지막 5장에서는 앞에서 살펴본 바를 토대로 매끄럽지 못했던 부분에 대해서 그 해결방안을 제안하며 본 연구를 마치려고 한다. 제 2 절 저작권침해와 표절의 구별 Ⅰ. 저작권침해의 정의 및 태양 1. 정의 및 개념 저작권침해라 함은 권원 없이 권리목적을 이용함으로써 타인의 권리를 해하는 것이다. 권원 없이 이용한다는 것은 저작권자 등의 승낙 기타 정당한 권원 없이 이용한다는 것이며, 저작권제한규정에 의해 자유이용이 인정되는 경우나 법정허 락규정에 의해 권한 있는 기관의 허락을 받은 경우 등은 권원 있는 이용이고 저작권침해를 구성하지 아니한다. 여기서 권리목적물은 2차적 저작물 등과 실연ㆍ레코드ㆍ방송 등의 저작인접 권의 대상을 말한다. 2. 저작권침해의 태양 저작권법상의 권리침해는 1 저작재산권침해, 2 저작인격권침해, 3 저작인접 권침해 크게 3가지로 분류할 수 있다. 또 저작권자 등의 권리보호에 만전을 기 하기 위하여 이들 분류에는 직접 해당하지 아니하나 실질적으로는 이들 침해행 위와 동조할 수 있는 일정한 행위에 대해서도 법은 권리침해 행위로 보고 있 다.(저작권법 제124조) - 3 -

17 (1) 저작재산권침해 가. 무단이용 저작재산권은 배타적 금지권 이다. 따라서 이용자는 저작권자로부터 사전 허 락을 얻거나 그 밖의 정당한 근거가 있어야 한다. 사전에 허락을 얻지 아니하거 나 그밖에 정당한 근거 없이 타인의 저작물을 이용하는 것을 무단이용이라고 한다. 저작권자로부터 묵시적 또는 명시적으로 허락을 얻어서 이용하거나 저작 권법 제23조 이하의 제한규정을 근거로 이용하는 것은 무단이용이 아니다. 이 하 무단이용의 유형을 알아보겠다. 1 표절 도작 또는 표절이라 함은 타인의 저작물을 마치 자신이 직접 작성한 것처럼 발행하는 것을 말한다. 이것은 단순히 성명표시권을 침해하는 것과는 다르다. 표절은 저작권자의 허락 없이 당해 저작물에 대하여 재산권까지 행사하는 것이 므로 그 위법성이 특히 강하다고 볼 수 있다. 표절에 관하여는 뒤에서 자세히 알아보겠다. 2 허락 없이 이용한 경우 권리자의 허락을 얻지 아니하고 타인의 저작물을 이용하는 것을 무단이용이라 고 한다. 여기서 말하는 허락 은 명시적이냐 묵시적이냐는 묻지 않는다. 광고주 가 광고의 제작을 광고기획사에 의뢰한 경우에 광고물의 이용범위를 계약서에 서 명시하지 않더라도 광고주가 그 광고물을 제작한 목적의 범위에서는 묵시적 으로 이용을 허락한 것으로 해석할 수 있다. 사진관에서 고객이 증명사진을 찍은 경우에 그 사진에 대한 저작권을 사진관 에 귀속되나 사진관은 그 고객에게 그 증명사진을 촬영한 목적의 범위에서 묵 시적으로 이용을 허락한 것으로 해석할 수 있다. 다른 사진관에서 사진원판을 - 4 -

18 복제하더라도 무단이용에 해당하는 것은 아니다. 계약관계가 소멸한 후에 초상이나 저작물을 이용하는 것도 무단이용이다. 광고 출연계약을 체결하고 모델의 초상을 이용하는 것은 정당하지만 그 광고출연계 약의 기간이 만료된 후에 그 광고를 방영하는 것은 그 모델의 초상권을 침해하 는 행위에 해당한다. 2) 또한 여기서 말하는 이용 은 보호받는 이용방법을 의미한다. 즉 권리자의 허 락 없이 배타적 금지권이 부여된 이용방법으로 이용하거나 보상금청구권이 부 여된 이용방법으로 이용한 후에 보상금을 지급하지 아니한 것도 무단이용에 해 당된다. 따라서 허락 없이 도서를 유상으로 대여하는 것은 무단이용에 해당되지 아니한다. 3 이용범위를 초과하여 이용한 경우 저작권의 이용조건이나 이용방법을 특정하여 이용을 허락하는 경우에 그 조건 이나 이용방법을 지키지 않고 저작물을 이용하는 것도 무단이용행위로 된다. 저 작물의 복제와 배포만 허락한 경우에 그 이상으로 저작물을 전송 또는 방송하 거나, 일정한 기간까지만 이용할 것을 허락한 경우에 그 기간을 초과하여 이용 하는 경우와 같이 당초에 허용한 범위를 물적이나 시간적으로 초과하여 이용하 는 것도 그 초과한 범위에서는 무단이용으로 된다. 또한 특정한 시점까지 반대급부를 이행할 것을 조건으로 저작물의 이용을 허 락한 경우에 급부를 지급하지 아니하거나 그의 일부만 지급하고 그 저작물을 계속 이용하는 것도 그 이행기 이후의 이용은 무단이용으로 된다. 3) 특히 이러 한 유형을 부정사용이라고 한다. 이러한 유형은 한편으로는 계약조건을 위반한 것이 되므로 계약책임도 중첩적으로 발행한다. 4 계약관계가 소멸된 후의 저작물 이용 이용계약을 체결하고 저작권자가 이용자에게 저작물을 인도한 후 계약해지 또 2) 서울고등법원 , 판결, 97나 ) 서울고등법웜 , 결정, 97라

19 는 해제사유가 발생하여 계약관계가 소멸된 경우에는 그 이용자는 그 계약관계 가 소멸된 시점에서 그 저작물의 이용을 중지해야 한다. 특단의 사정이 없는 한 그 이후로 당해 저작물을 계속 이용하는 것은 무단이용으로 된다. 나. 저작물의 부당이용 이것은 약정한 이용방법으로 저작물을 이용한 것은 사실이지만 그 이용이 심 히 저작권자의 의도에 반하거나 사회통념상 저작물의 적정한 이용으로 볼 수 없는 것을 부당이용이라고 한다. 또한 법적허락을 신청하여 문화관광부장관의 허락을 얻었으나 보상금을 공탁하지 아니하고 저작물을 이용하는 것도 여기서 말하는 부당이용에 해당한다. 다. 하이퍼링크 HTML코드에 의한 하이퍼링크는 인터넷 정보제공능력의 본질적이고 핵심적 부분이다. 링크의 이러한 본질적 기능을 강조하여 어떤 형식의 링크이든 무제한 허용되어야 한다는 주장도 없지 않으나 만일 그러한 극단적 입장을 취하게 되 면 방대한 정보제공능력을 가진 인터넷상의 사이버공간에서 저작권의 독점력은 현저히 무력화될 것이다. 반면 저작권만 일방적으로 강조하여 일체의 링크를 금지시키는 것은 인터넷의 정보제공능력을 현저하게 무용하게 만들 우려가 있다. 링크의 이러한 양면성의 인식하에 각국은 링크의 정보제공능력과 저작권의 조화점을 찾으려고 노력하고 있다. 그에 관해서는 링크된 저작물과 링크한 화면구성을 비교해 볼 때 저작권 자가 당해 링크에 대하여 추단적 동의 가 있다고 볼 수 있느냐가 중요한 이슈 로 되어 있다. 추단적 동의 여부 및 링크의 적법성은 링크된 저작물과 링크한 화면의 일체성 을 기준으로 해야 한다는 설이 지배적이다. 4) 단순링크 는 링크된 홈페이지로 방문자를 이동시키는 것을 말하며 별개의 새 창이 뜨고 그 안에서 링크된 페이지가 보여지게 되므로 그 콘텐츠와 링크된 화 면이 구분되고 보통사람도 그 콘텐츠가 제3자가 제공한 것인지 아닌지 분간할 4) 저작권문화, Q&A

20 수 있다. 또한 인터넷의 성질에 비추어 웹상에 자기의 콘텐츠를 올려놓거나 올려놓을 것을 동의한 자는 자기의 저작물을 가급적 널리 보급하려는 의사가 있는 것이 고 자기의 이익을 침해하지 않는 범위에서 링크해도 좋다는 추단적 동의가 있 는 것이기 때문에 일반적으로 단순링크는 적법행위로 평가하고 있다. 인라인 링크 는 링크하는 자도 모르는 사이에 링크된 화면이 링크하는 화면상에 자동적 이고 순간적으로 삽입되도록 구성되어있다. 프레임링크 의 경우에는 네티즌들 이 링크된 인터넷의 주소를 알 수 없도록 링크되는 것을 말한다. 딥링크 또는 직접링크 는 링크된 저작물의 초기화면이 나타나지 않고 필요한 정보에 바로 링크되는 것을 말한다. 단순링크를 제외하고는 프레임링크, 딥링크, 인라인링크 등은 링크된 저작물이 제3자에 의하여 제공된 것인지 잘 분간되지 않기 때문에 그 웹사이트의 운영자 의 것으로 착각하게 하고 일체감을 주게 된다. 링크를 한 자는 이러한 링크의 일체감을 이용하여 타인의 저작물을 자기의 저작물처럼 이용하는 효과를 얻을 수 있다. 일체감을 주는 링크는 저작권을 침해하기 때문에 저작권자의 추단적 동의를 인정할 수 없다. 물론 적법한 링크의 경우에도 경우에 따라서는 부정경 쟁의 가능성을 배제할 수 없다는 것을 주의해야 할 것이다. 라. 권리행사를 방해하는 행위 단순히 저작권의 행사를 방해하는 행위는 저작권법에서 보호하는 권리를 무단 행사한 사실이 없기 때문에 저작권을 침해하는 위법한 행위는 아니다. 그 구체 적 예로써 그림이 그려진 종이를 찢거나 벽에 그려진 그림을 청소부가 지우거 나 미술공원에 세워진 조각이나 그림이 그려진 돌담을 불도저로 밀어버리거나 정당한 저작권의 행사를 못하게 하는 등 저작권자의 정당한 권리행사를 방해하 는 것은 무단이용에 해당하는 것은 아니다. 권리침해는 저작권법에서 보호하는 권리를 무단 행사하는 것 즉 저작물을 복 제한다거나 공연하는 등 직접적 침해행위를 말하는 것이고 매체를 찢거나 훼손 하는 등의 행위는 저작권을 행사하는 행위는 아니다

21 (2) 저작인격권 침해 5) 가. 공표권 침해 공표권은 저작자가 자기의 저작물을 공표할 것인가 또는 공표하지 아니할 것 인가를 결정하는 권리이다. 저작자의 의사에 반하여 저작물을 공개하는 것을 공 표권 침해라고 한다. 일정한 경우에는 저작자가 공표를 동의한 것으로 추정 또 는 간주된다. 저작자가 공표되지 아니한 저작물의 저작재산권을 양도하거나 이용허락을 한 경우에는 그 양도인 또는 이용자에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 법률상 추정되기 때문에 특약이 없는 한 양도인과 이용자가 그 저작물을 공표하더라도 위법한 것은 아니다. 원작품의 소유권자에 의한 공표도 위법한 것은 아니다. 구체적 예로서 저작자 가 부탁을 받고 그림을 빌려준다거나 사진을 찍어준다거나 프로그램을 제작하 는 경우와 같이 저작자가 공표되지 아니한 저작물의 원작품의 소유권을 양도한 경우에는 제11조 제3항에 따라 그 상대방에게 저작물의 원작품의 전시방법에 의한 공표를 동의한 것으로 추정되기 때문에 그 그림이나 사진의 소유자가 원 작품으로 공표하는 것도 위법한 것은 아니다. 구체적 예로서 각본계약을 체결하고 그 각본으로 영화를 제작하여 상영하거나 이미지 그림으로 카탈로그를 제작하기로 합의하고 그 카탈로그를 발행하거나 원저작자의 동의를 얻어 작성된 2차적 저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우 에는 그 원저작물도 공표된 것으로 간주하고 있기 때문에 설사 원작의 저작자 가 공표에 동의한 사실이 없더라도 그 영화의 상영이나 카탈로그의 발행이 저 작자의 공표권을 침해하는 것은 아니다. 나. 성명표시권 침해 성명표시권의 침해는 저작자가 의도한 바대로 성명을 표시하지 아니한 것을 말한다. 저작자는 실명ㆍ무명ㆍ이명 또는 예명 그 어느 것으로 공표하더라도 자 5) 오승종, 저작재산권침해의 판단 기준에 관한 연구, 서강대학교 대학원 박사학위 논문,

22 유이다. 출판자는 그의 의사를 존중하여 그가 의도한 바대로 성명을 표시해야 한다. 실명으로 공표한 저작물을 무명으로 발행하거나 무명으로 공표한 저작물 을 실명 또는 이명으로 발행하거나 저작자가 원하지 않는 제3자의 이름을 공동 저작자로 기재하는 것 등 저작자의 의사에 반하는 일체의 성명표시는 저작자의 성명표시권을 침해하는 행위로 된다. 그러나 여기서 성명표시권 침해와 저작자 를 사칭하는 것은 구별되어야 한다. 다. 동일성유지권 침해 동일성유지권은 저작물의 완전성 즉 저작물의 내용ㆍ형식 및 제호의 동일성을 유지하고 그것을 변경ㆍ개변한 자를 상대로 이의를 제기하는 저작자의 권리이 다. 따라서 저작자의 동의를 얻지 아니하고 당해 저작물의 어느 일부를 개변하 는 것도 동일성유지권 침해로 된다. 그 개변된 부분의 창작성 여하는 동일성유 지권침해의 성립에 영향이 없다. 가령 어느 출판사가 저작자의 동의를 얻지 아 니하고 책의 제호를 변경하는 것은 당해 제호의 저작물성과 관계없이 그 소설 의 동일성 침해가 문제될 수 있다. 그러나 예를 들면 소설의 줄거리를 변형하여 영화각본에 사용하거나 제호를 다른 저작물에 사용하듯이 그 일부를 다른 저작물에 이용하는 경우에는 그 일 부가 창작적 표현일 때에만 저작권 문제가 발생한다. 저작권법 제13조 제2항에 서 저작물의 변경을 허용하는 경우에도 본질적인 부분을 변경하지 아니하는 범 위에서 저작물의 개변ㆍ변형을 허용하고 있다. 본질적인 부분을 변경하여 새로 운 저작물로 되었을 때에는 제13조 제2항에 위반되는 것은 아니다. 본질적인 부분을 변경하였으나 그 결과물에 원본의 창작적 표현이 재생되어 있을 때만 제13조 제2항에 위반된다. (3) 저작인접권 침해 가. 재산권 침해 저작인접권자의 재산권은 실연ㆍ음반ㆍ방송물 등을 경제적으로 이용할 수 있 - 9 -

23 는 각종의 배타적 이용권을 말한다. 저작인접권자로부터 허락을 얻지 아니하고 그러한 인접물을 무단이용하는 것을 저작인접권자의 재산권 침해라고 한다. 데 이터베이스 제작자의 권리도 투자자를 보호하는 배타적 금지권인 점에서 저작 인접권과 유사하고 데이터베이스를 무단이용하는 것은 민사적ㆍ형사적으로 동 일한 법적 책임을 부과하고 있다. 나. 인격권 침해 지난 개정법부터 저작인접권자 가운데 실연자의 인격권에 관한 규정이 신설되 었다. 특히 실연의 경우에는 실연자의 개성이 반영되는 점을 착안하여 실연자에 게 성명표시권, 동일성유지권 및 일신전속성을 규정하였다. 침해행위의 구체적 예로서 음반에 가수 등 실연자의 이름을 표시하지 않거나 또는 실연자의 의사와 다르게 표시하거나 음원에 다른 음원을 믹스하여 변경하 는 경우 등을 들 수 있다. (4) 침해로 보는 행위 침해로 보는 행위는 복제ㆍ공연ㆍ공중송신 등 무단 저작권을 행사하는 직접적 침해형태는 아니지만 직접적 침해에 대한 예비적 준비단계의 행위로서 직접적 침해를 효과적으로 방지하기 위해서 직접적 침해행위와 동일하게 취급하는 것 을 침해로 보는 행위라고 한다. 일명 이것을 간접적 침해행위라고도 한다. Ⅱ. 표절의 정의 및 개념 6) 1. 정의 표절 의 어원은 빼앗다, 훔치다, 겁주다, 협박하다 라는 의소들을 가진 표 ( 剽 ) 와 좀도둑 이라는 뜻의 절( 竊 ) 이 합성된 것으로, 사전상의 정의는 남의 시나 문장을 훔치어 제가 지은 것처럼 발표하는 일 이다. 표절 이라는 단어는 6) 최현영, 표절개념을 통해본 대중음악 표절시비의 문제점, 동아신춘문예 당선작, (2001)

24 이미 단어는 이미 중국 당나라 문장가 유종원의 문집과 제북집 등에서 나타나 고 있다. 시경 의 시 구절을 따서 자기 작품에 인용하는 것이 전통적인 작시법 으로 간주되었던 동양 한자문화권에서도 이미 천여 년 전부터 표절 이라는 개 념이 있었다는 것은 매우 재미있는 사실이다. 표절 을 뜻하는 영어 단어에서도 같은 현상들을 찾아볼 수 있다. plagiarism 은 유괴하다 라는 뜻을 가진 라틴어 plagiari 에서 유래했고, 장물 의 의미를 가진 plunder 역시 불법점유, 무단사용 의 뜻에서부터 표절 을 의미하게 되었 다. piracy 는 해적질 이라는 그리스어 peirates 에서부터 표절 의 의미도 함 께 지니게 되었다. 법과 대중의 시각 차이는 분명하게 존재한다. 표절은 원저작물을 그대로 전제 내지 전용하거나 원저작물과 실질적인 유사성이 있어서 별개의 작품으로 보기 어려울 정도 라고 판시한 판례도 있었다. 7) 확실하지 않으면 아니라는 입장이었 던 것이다. 표절의 법적 판단을 또 다른 설명 방식으로 하자면 이렇다. 표절은 법률상의 개념이 아니라 관습적 표현이다. 즉 정신적 창작물에 대한 절도행위로서 사용되 어 왔다. 표절은 타인의 저작물 일부를 그대로 인용하거나 또는 변경된 형태로 마치 자신이 창작한 것처럼 가장함으로써 관객들이나 독자들이 그것을 새로운 창작품으로 알게 되는 것으로 타인의 저작권을 침해하는 것이다. 그것이 설사 합법적인 인용이었다고 해도 저작권법 제37조, 출처의 명시 규정으로 이를 지 키지 않았다면 표절이다. 표절행위는 불법행위로 민사적 손해를 배상할 책임이 발생한다. 한편에서 일반 대중이 보는 표절의 기준은 들쑥날쑥하지만 법보다 더 포괄적 인 것은 당연하다. 이 말은 법이 덜 엄격하다는 것이 아니라 저작권침해판정은 확실 할 때만 한다는 상황을 의미한다. 그래서 나오는 말이 실질적 유사성이다. 유사한 정도가 아니라 문장 또는 대사가 같거나 아니면 전체 스토리의 구성이 같거나 둘 중 어느 부분이라도 실제로 동일해야 한다는 말이다. 이런 까닭에 영 화나 드라마, 가요 등 다양한 창작 분야에서 숱하게 표절 의혹이 제기되고 소송 이 제기됐지만 국내 판결문에서 저작권침해로 저작권 침해를 확인해 준 사례는 그리 많지 않다. 여우와 솜사탕 의 사랑이 뭐길래 저작권침해건, 드라마 연인 7) 대법원 선고 89다카4342 판결

25 의 저작권침해건 이외에 최근판례인 아이비뮤직비디오 사건이 대표적이다. 이 같은 결과는 두 가지 배경이 있다. 하나는 저작권침해의혹 작품에 대하여 저작 권침해로 판결하는 성향과 함께 법적 소송에 들어가기 전 단계에서 여론에 승 복하여 침해자가 자진하는 경우가 많기 때문이다. 드라마 청춘 이 일본 드라마 표절이란 비난이 일자 바로 종영하는 것이나 드라마 라이벌 이 사후 판권 계약 운운한 것이 그 경우에 해당한다. 또한 표절은 소재보다 표현을 따진다. 이러저러한 스토리보다는 그 스토리가 어떠한 구체적인 표현을 거치고 어떤 방법으로 표현 되었는가가 더 중요하여 구체적인 표현을 기준으로 판단한다. 그러므로 비슷하다는 의혹이 모두 저작권 침해 판정을 받는 것은 아니다. 게다가 법은 저작권법의 취지를 우선할 수밖에 없다. 그 취지는 저작권의 보호 보다 저작물 또는 저작문화와 산업의 활성화이다. 달리 말하면 저작물의 이용을 활성화하자는 것인데 저작권침해의 문제를 포괄적으로 넓게 적용하여 판단한다 면 부정적 영향이 있을 것이라는 인식 때문인 것으로 보인다. 실제로 표절 의혹 제기에서는 일단 저질러 놓고 보자는 의도의 사례도 있다. 왕의 남자 를 상대 로 저작권 침해 소송을 제기한 사례 8) 는 대사 하나가 문제가 됐다. 나 여기 있 고. 너 거기 있지. 라는 대사 하나를 문제 삼은 상영금지가처분 신청은 결국 기 각됐다. 저질러 놓고 보자는 의도가 아니었더라도 영화에서 대사 하나를 걸어 상영을 금지한다는 요구는 법이 수용하지 않는다. 이것은 법의 한계이기 이전에 법의 중심이라고 볼 수 있다. 2. 개념 정의를 통해서 표절 의 개념은 동서양을 막론하고 비도덕적인 행위라는 점을 강조한 철저한 윤리적 개념임을 알 수 있으며, 그 구체적인 판단 기준은 언급 되고 있지 않음을 볼 수 있다. 9) 표절 의 사전적 정의 안에 내포된 핵심은 표절 이 도둑질 이라는 비도덕적인 범죄 행위라는 사실이다. 여기에서는 한 개인이 타인의 창작물을 베꼈고, 그 출처를 명시하지 않았으며, 따라서 그것이 마치 8) 왕의 남자 사건, 서울고등법원 자 2006라503 결정. 9) 최현영, 표절개념을 통해본 대중음악 표절시비의 문제점, 동아신춘문예 당선작, (2001)

26 자신의 창작품인 양 속이려 했다는 몇 가지 전제들이 인정된다. 표절 이라는 단어 자체가 도둑질 이란 표현이 동어 반복적으로 쓰인 것임을 앞서 살펴보았 다. 위의 문맥에서 해석해볼 때 그것은 남의 것을 무단으로 제 것으로 만들었다 는 의미에서, 또한 그로 인해 부당한 경제적 이득을 취하게 되었다는 의미에서 중첩된 도둑질 이라 할 수 있을 것이다. 일상 언어 차원에서 우리가 이 용어를 그처럼 적대적으로 사용하고 있는 이유는 아마도 여기에 있는 것이 아닐까한다. 표절 에 대한 구체적인 논의로 들어가 보면 이 용어가 가진 가장 뚜렷한 특징 은 바로 애매 모호성 이라는 사실을 인정할 수밖에 없다. 표절 의 정의 안에는 어디까지가 표절인가 라는 범위와 기준이 명시되어 있지 않기 때문에, 표절의 정의는 우리에게 표절이 무엇인지 가르쳐주고 있다고 볼 수 없다. 표절 이란 작가성의 문제와 근본적으로 연관된다. 저작권침해작품에는 그 행 위 주체가 되는 표절을 저지를 작가 가 된다. 기본적으로 이것은 작품이 그 작 가의 소유이자 정신적인 자식으로까지 간주되는 근대의 예술관에서부터 비롯된 것이다. 한 작품이 특정 작가로부터 탄생했기 때문에 그의 전유물이라는 사고방 식은 다분히 가부장적인 발상이라고 치부할 수 있겠지만, 이것을 단순히 전근대 적인 사고에서 출발한 권위주의적 예술가 지상주의라고 단정해 버리기엔 현대 자본주의 사회에 들어 더욱 막강한 지지기반 위에 자리잡고 있다. 마르크스주의 비평가들이 예술을 청중들이 소비할 수 있는 상품을 생산해내는 자본주의적 산업 으로 간주함에 따라 예술의 상품성은 더욱 주목받게 되었고, 이때 독자적 인 개별 예술들의 가장 큰 경쟁력이 되는 독창성 이 전면적으로 부각되게 되었 다. 최근 표절의 문제는 윤리나 도덕적 차원보다는 저작권과 관련된 경제적인 문제와 직결되는 양상을 보인다. 윤리적인 의미에서 볼 때, 표절은 작자 개인의 양심의 문제이다. 이렇게 볼 때 한 작품이 표절인가 아닌가의 진위는 오직 그 작가 당사자만이 알 수 있다고 생각할 수도 있다. 그러나 우리가 표절 을 쉽게 정의할 수 없는 가장 큰 한계 가 여기에서 드러난다. 작가 자신이 일부러 고의에 의해 표절행위를 했을 때를 제외하고, 어떤 작가라도 자신의 활동이 순수 창작활동인지 아니면 표절행위인 지 인식론적으로 명석하게 인지할 수 없기 때문이다. 무의식적인 표절 은 창작 행위를 하는 어떤 인간에게도 가능한 것이다. 이제 우리는 표절의 유형을 다음과 같이 정리해볼 수 있을 것이다

27 첫 번째, 작가에 의해 의도된 표절 - 작품에 드러난 경우, 두 번째, 작가에 의해 의도되었으나 타인은 알아볼 수 없도록 변조된 경우, 세 번째, 작가가 의도하지 않았으나 작품에서 드러난 경우, 네 번째, 작가도 의도하지 않았고 타인도 알아볼 수 없으나 표절이 성립된 경 우, 네 번째의 경우는 순전히 이론적인 상황이지만 우리는 이에 대한 가정을 충 분히 해볼 수 있다. 작가가 작품을 창조해내는 과정은 천지창조에 비유되기도 하며, 고대로부터 예술가를 신적인 개념에 대입시키는 유비를 가능하게 할 만큼 언어적으로나 논리적으로 설명할 수 없는 형이상학적인 과정이기 때문이다. 몇 몇 미학자들의 이론을 따라 작품 간상의 과정도 창조의 차원에 포함될 수 있다 고 한다면, 우리가 작가에 의해 작품을 매개로 우리에게 전달된 메시지를 재구 성하는 과정도 그리 논리적인 것이라 말할 수 없을 것이다. 만일 위의 유형들 중에서 첫 번째와 세 번째의 경우 실증적 근거인 결과물을 보고 우리가 명백하게 표절이라 부를 수 있다고 한다면 그것은 표절 을 완전히 수용자의 입장에서 해석한 것이다. 그러나 표절 의 개념이 고정불변의 것이 아 니라 사회적인 것이므로 각 사회와 시대에 따라 변하는 것이라는 점과 당대에 미처 발견되지 않았던 어떤 외부적 사실이 후대에 가서 발견될 수 있다는 점에 서 본다면, 표절 의 정의와 그 적용범위는 동시대인들의 인식 범위 이상으로 확대되어야 할 것이다. 표절이란 타인의 저작물을 허락 없이 또는 정당한 사용방법 10) 에 의하지 않고 무단히 이용하는 것으로써 저작권침해의 한 유형이다. 11) 표절은 가장 전형적인 저작권침해행위의 유형임에도 불구하고 법적개념이 아 니기 때문에 그 의의를 저작권법에서 규정하고 있지는 않다. 한편 저작권위원회 의 저작권표준용어집 12) 에 따르면 표절이란 일반적으로, 다른 사람 저작물의 전부나 일부를 그대로 또는 그 형태나 내용에 다소 변경을 가하여 자신의 것으 로 제공 또는 제시하는 행위를 의미한다. 표절은 사기행위의 일종이며, 저작권 보호를 받는 저작물의 경우에는 저작권침해가 된다. 표절은 새로운 독창적 저작 물을 창작할 때 다른 사람의 저작물에서 그 사상이나 창작방법을 자유롭게 사 10) 정당한 이용방법에 관하여는 후에 자세히 기술한다. 11) 오승종ㆍ이해완 공저, 저작권법, 박문사, 2001, 458면. 12) 저작권표준용어집, 저작권위원회, 1993, 89면

28 용하는 것과는 구별된다. 한편, 표절은 일반적으로 형태적인 유사성의 경우에 한정하지 않는다 고 설명하고 있다. 이렇듯 표절은 저작권침해의 한 유형이지만 일반적인 저작권침해와 구별되는 특징으로서 타인의 저작물을 마치 자신의 저작물인양 발표한다 는 고의의 행위 요소가 첨가되어 있어, 윤리적 비난가능성이 더욱 높은 경우이다. 표절의 전형적인 방법은 출처를 감춘다 는 것에 있으므로 보호받는 저작물에 대한 표절인 경우에는 저작재산권의 침해(복제권 또는 2차적저작물 작성권)와 동시에 저작인격권중 성명표시권침해 및 출처의 명시의무위반(저작권법 제138 조)에 해당하게 된다. 따라서 출처의 표시 없이 몰래 따다 쓰면 비보호저작물 이든 보호저작물이든 13) 표절에 해당되고, 다만 그 효과에 차이가 생기게 된다. 즉, 보호받는 저작물을 표절하면 표절의 개념은 저작권 침해의 한 유형으로써 그 의미를 가지게 되고, 저작권의 보호기간이 경과되어 저작재산권이 없는 타인 의 저작물을 표절하면 저작권침해는 발생하지 않지만 도덕적 범주의 표절개념 은 여전히 남게 된다. 그러므로 공중의 자유로운 이용 상태에 놓인 저작물을 함 부로 따다 쓰는 것은 표절이 아니라고 판단하는 것은 타당하지 않다. 14) 아울러 저작권침해가 되기 위해서는 타인의 저작물을 무단이용 함으로써 족하고 위와 같은 의미의 표절일 것을 요하는 것은 아니다. 15) 3. 표절과 저작권침해의 혼용문제 저작권법에서는 새로운 작품을 만들 때 기존의 저작물의 존재에 대한 조사 의 무를 두지 않고, 조사를 행하지 않은 과실 책임을 묻지 않는다. 16) 또한 기존의 저작물을 이용하여 작품을 완성하였더라도 개변의 정도가 실질적인 개변을 초 13) 표절은 타인의 저작권법상 보호받는 저작물을 베끼는 것 외에, 저작권법상 보호받지 못하는 공유의 저작물을 베끼는 경우에 있어서도 성립된다. 전자는 협의의 표절이고, 후자는 광의의 표절이다. 여기서 도덕의 최소한인 법의 관심대상은 협의의 표절인 전자이다. 14) 박성호, 표절이란 무엇인가, 시민과 변호사, , 160면. 15) 그럼에도 서울민사지방법원 선고, 87카53928판결; 서울고등법원 선 고, 86나 1846판결; 서울고등법원 선고, 94나 8954 판결 등에서 표절이라는 용어 가 혼용되고 있다. 16) 이는 신규성(novelty)과 공시의 방법이 갖추어진 산업재산권과는 구별되는 것으로서, 타인의 특허를 침해하는 행위는 고의뿐만 아니라 과실 책임도 지도록 되어있다

29 과하여 실질적 유사성 이 없게 되면 독립된 저작물이 되는 것이며, 저작권침해 문제가 발생하지 않는다. 법원은 저작권침해 판단의 기본요건인 의거 내지 접 근 을 실질적 유사성의 판단으로 추정할 뿐이다. 그럼에도 불구하고, 판결문에 서는 표절과 저작권침해를 동의어 수준으로 혼용하고 있고, 이를 수용하는 일반 인은 접근의 추정력 으로 저작권침해판단을 받았을 뿐인 저작자가 아무리 부인 을 하여도 표절행위자 로 인식된다. 표절이라는 용어의 일반적인 사용형태와 저작권침해의 객관적 요건으로서 실질적 유사성 에 대한 기준설정이 어려움에 비추어, 표절을 판정하기 위해서는 저작권침해요건보다 훨씬 엄격한 방법으로 접근과 의거 가 입증되어야 하고, 이러한 입증이 없는 경우라면, 표절이라는 용 어를 함부로 쓸 일이 아니다. Ⅲ. 기타 구별해야할 개념 1. 패러디 넓은 의미의 패러디란 표현양식을 불문하고 대중에게 널리 알려진 원작의 약 점이나 진지함을 목표로 삼아 이를 흉내 내거나 과장하여 왜곡시킨 다음 그 결 과를 알림으로서 원작이나 사회적 상황에 대하여 비평하거나 웃음을 이끌어내 는 것을 말한다. 17) 사전적으로는 우스꽝스러운 효과를 내기 위하여 원작품의 특징적 스타일을 모 방하는 문학적, 예술적 작품 을 말한다. 국어사전에는 1흉내 2엄숙한 작품의 장중한 스타일을 기교로써 모방하면서 그것을 경쾌하고 익살스러운 작품으로 꾸며 야유 풍자하는 것 으로 되어 있다. 저작권법상 주로 문제가 되는 것은 2 의 경우이며 오늘날은 특수한 예술형식의 하나로 보고 있다. 18) 특히 오늘날 19 세기 이후에 전개되어 온 패러디는 문학뿐만 아니라 영화, 방송, 연극 등 새로 운 매체를 개재시켜 성행하였으며, 이러한 대중매체에서 대중을 위한 오락으로 서 창출된 패러디는 그 개념의 확산에 따른 주의를 요하고 있다. 17) 오승종ㆍ이해완, 전게서, 322면. 18) 김진엽, 좋은 패러디, 나쁜 패러디, 동아일보 , A19면

30 일반적으로 적법한 패러디가 되기 위해서는 몇 가지의 조건을 충족할 것이 요 구되는데, 이러한 조건들은 곧 패러디의 성립요건이 되기도 한다. 19) 통상적으로 패러디의 성립요건으로 대략 다섯 가지의 요건이 요구된다. 첫째, 패러디화 된 원저작물이 존재하여야 한다. 이러한 원저작물에는 언어저 작물 뿐만 아니라 음악, 미술, 연극, 영화 등의 저작물도 포함된다. 둘째, 특정한 원저작물을 이용 하여야 한다. 이때 특정한 원저작물의 존재가 패러디 성립의 전제가 되어 있는 것이다. 셋째, 그 이용방법이 원저작물을 풍자적으로 비꼬아서 익살스럽게 또는 우스운 것으로 만들어 바꾸는 것이어야 한다. 이 경우 패러디의 목표는 원저작물이 표 상하고 있는 사상, 감정들을 풍자적으로 비판, 야유하는 것이지, 원저작자의 작 품, 문체, 사상 일반을 문제 삼는 것은 아니라고 한다. 넷째, 그 대상이 되는 원저작물이 공표되어 있고, 가급적 널리 알려져 있어야 한다. 패러디저작물의 독자, 시청자인 대중은 패러디저작물을 대하게 될 때 원 저작물을 상기하게 되고 원저작물과 패러디저작물과의 상이점을 깨닫게 됨으로 서 비로소 감상상의 만족을 느끼기 때문이다. 끝으로 패러디는 원저작물에 의거하고 있기는 하지만 원저작물이 갖는 창작성 과는 다른 창작성을 갖추고 있어야 한다. 저작권 침해의 예외로서 패러디를 인정하는 이유로는 첫째, 패러디는 기존의 작품에 비평이나 논평, 풍자 등 새로운 창작을 가미함 으로서 인류의 문화유산을 풍부하게 하고, 따라서 문화의 향상발전이라는 저작 권법의 목적달성에 기여한다. 둘째, 패러디에 그와 같은 이로운 점이 있음에도 불구하고 보통 패러디라는 것 은 엄숙하고 진지한 작품에 대한 풍자 또는 비꼼 등에서 시작하므로 원저작자 로서는 자신의 저작물에 대하여 스스로 패러디를 작성한다거나 아니면 다른 사 람에게 자신의 저작물에 대한 패러디를 작성하도록 허락을 해 줄 가능성이 적 다는 점이다. 20) 19) 일반적으로 패러디와 표절 또는 도작을 구별할 때, 전자는 인정된 차용 이라고 주장한다. 패 러디이론, (Linda Hutcheon, A Theory of Parody), 김상구ㆍ윤여복(역), 문예출판사, 1992, 65면. 20) 오승종ㆍ이해완 공저, 전게서, 329면

31 셋째, 패러디는 원작의 시장적 가치를 침해할 가능성이 거의 없다는 점이다. 원작과 패러디는 전혀 다른 효용가치를 가지는 것이므로 패러디작품을 감상하 였다고 해서 원작소설에 대한 수요가 감소된다고 생각하기는 어렵기 때문이 다. 21) 우리나라의 경우 패러디에 관한 명문규정이 있는 프랑스나 미국, 독일의 입법 례와 같이 직ㆍ간접적으로 패러디 문제를 포괄할 수 있는 일반조항이 저작권법 상 있지 않고 패러디에 관한 이론적인 연구가 충분히 이루어지지 않은 상태이 다. 따라서 저작권법상 패러디의 지위를 논의하는데 많은 어려움이 따르므로 우 리나라와 일본의 경우에는 패러디를 이차적 저작물 의 법리에 따라 문제를 해 결하려는 경향과 저작권법상 인용 의 범주로 파악하고 있다. 22) 2. 패스티쉬 패스티쉬란 다른 작가의 작품으로부터 거의 변형이 없이 원작을 차용하는 것 으로서, 평면성의 일관되고 세련된 효과를 지향하는 것으로서, 패러디가 상이성 을 모방하는 것과는 달리 유사성을 모방하여 전략적인 담론효과를 지향하는 것 을 말한다. 23) 국내에서는 이재수란 가수가 서태지와 아이들의 컴백홈(come back home) 을 패러디해서 컴배콤 이란 곡을 발표해서 화제가 된 적이 있다. 그리고 그 사건 으로 인해 서태지측과 법적 싸움까지 갔다가 패소하는 사건이 있었다. 24) 이재 수는 패러디도 모르는 문화 대통령이라고 서태지를 비난했는데, 이는 패러디와 패스티쉬를 구분하지 못한 것에서 일어난 사건인 듯하다. 패러디의 가장 중요한 요소는 바로 풍자 또는 재해석이며 패러디저작물에는 그러한 요소가 반드시 포 함되어 있어야 하기 때문이다. 저작물제작의 의도가 분명히 존재해야 하며 풍자 나 나름대로의 재해석이 패러디의 구성이기 때문이다. 하지만 이재수가 만든 21) H.M.Paull, Literary Ethics, a study in the growth of the literary conscience, 1982 London, 133면. 22) 박성호, 저작권의 제한사유로서의 패러디, 국제법률경영연구원, 1992, 142면. 23) 공종구, 패러디와 패스티시 그리고 표절 그 개념적 경계와 차이, 현대소설연구(5권), 1996, 229면. 24) 서태지 뮤직비디오 사건, 서울지방법원 , 99가합

32 컴배콤 에는 어떠한 풍자 또는 그들만의 재해석도 들어 있지 않았다. 서태지의 신비주의 전략이나 다른 대중문화의 비판이 포함되어 있다고 볼 수 없기에, 이 재수의 컴배콤 이란 것은 패러디보다는 패스티쉬에 가깝다. 이런 면에서 볼 때 우리가 패러디 작품이라고 알고 있는 대부분의 작품은 패 러디 작품이 아닌 패스티쉬 작품이다. 짜집기로 유명한 외국 영화, 예를 들어 무서운 영화 1,2,3,4, 우리나라 영화 재밌는 영화 모두 패러디 작품이 아닌 패스티쉬 작품이다. 풍자 또는 재해석이 아닌 그저 관객을 웃기기 위해 만들어 진 작품들이며 원저작물을 이용한 패러디 저작물로서 가지고 있어야 할 요소들 의 갖추지 못했기 때문이다. 서태지 뮤직비디오사건 에서 재판부는 결정문에서 패러디로서 보호되는 저작 물에 대한 비평이나 풍자가 아닌 원곡의 특징을 흉내 내어 단순히 웃음을 자아 내는 정도인 만큼 패러디로 볼 수 없다, 패러디로 보호되는 것은 당해 저작물 에 대한 비평이나 풍자인 경우이며, 이번 개사곡에는 피신청인들의 주장과 같은 비평과 풍자가 담겨있다고 보기 어렵고... 라고 밝혀 패러디에는 그 성립요건이 존재하며 그렇지 못한 경우에는 패스티쉬라는 점을 간접적으로 밝힌바 있다. 25) 3. 오마쥬 오마쥬란 프랑스어로 존경, 경의를 뜻하는 말이다. 영화에서 보통 후배 영화 인이 선배 영화인의 기술적 재능이나 그 업적에 대한 공덕을 칭찬하여 기리면 서 감명 깊은 주요대사나 장면, 설정 등을 본떠 표현하는 행위를 가리킨다. 영화적 기법의 하나로서 영상저작물에서 어떤 작품의 특정장면 또는 특정한 설정을 차용함으로써 그 감독에 대한 존경의 표시를 나타내는 것이다. 영향을 받은 영화의 특정 장면을 자신의 영화에 응용하거나 존경하는 감독의 영상을 자신의 저작물속에 삽입하여 존경을 표하기도 하며, 특정 감독의 스타일에 대한 오마쥬도 있다. 바로 이 오마쥬라고 하는 영화적 기법을 가장 적절하고 다양하 게 사용하는 감독으로 알려진 쿠엔틴 타란티노감독의 대표작 Kill Bill 1,2 에는 오마쥬 기법을 사용한 장면 또는 설정이 적어도 15개 이상 존재한다. 26) 25) 서태지 뮤직비디오 사건, 서울지방법원 , 99가합 ) 1 검은 도마뱀 오렌이 죽음의 88인회 를 이끌고 도쿄를 활보하는 모습은 숱한 범죄자들

33 최근 국내에서 화제가 된 바 있는 사건인 아이비 뮤직비디오사건 에서 아이비 의 뮤직비디오인 유혹의 소나타 가 일본의 유명게임인 파이널 판타지7 어드 벤트 칠드런(FINAL FANTASY VII ADVENT CHILDREN) 의 특정장면을 표 절했다는 의혹을 제기해 일본 게임업체와의 소송에서 유혹의 소나타 를 제작 한 감독이 해당 저작물을 오마쥬한 것이라고 주장했으나 받아들여 지지 않은 사건이 있었다. 27) 제 2 장. 영상저작물의 저작권 보호 을 거느렸던 검은 도마뱀을 모델로 삼은 것이다. 2 그들은 그녀를 애꾸라 부른다 매음굴에 팔려간 소녀가 스스로 복수에 나서는 성인영화로 안대를 한 주인공의 모습에서 엘르 드라이버 를 만들었다. 3 그린 호닛 죽음의 88인회 가 쓰고 다니는 검은 마스크는 TV시리즈 그린 호닛 에서 가져왔다. 4 그림자 군단 TV시리즈로 오렌은 그림자 군단 시리즈에 등장하는 여성 닌자로 차용되었다. 5 블러드: 더 라스트 뱀파이어 주인공인 뱀파이어 소녀는 세일러 복을 입고 일본도를 휘두른다. 교복을 입고 일본도를 휘두르는 어린 오렌으로 만들었다. 6 사무라이 픽션 전투에는 푸른 배경 위에 브라이드와 야쿠자들의 실루엣만 보이는 장면이 있 다. 배경을 붉은색으로 바꾸면 사무라이 픽션 과 같다. 7 수라설희 주인공은 어린 시절 부모를 잃은 뒤 복수하겠다는 일념으로 살아남은 소녀로 오렌의 캐릭터와 정원의 결투에 영향 을 끼쳤다. 또한 주제가 역시 오렌의 마지막을 위해 사용되었다. 8 신 의리없는 전쟁 주 인공이 눈 쌓인 정원에서 대결할 때 처음 깔리는 빠른 비트의 음악은 이 영화의 테마이다. 9 아들을 동반한 검객 킬 빌 은 피가 난무하는 영화로써 타란티노감독은 이런 설정이 아 들을 동반한 검객 시리즈를 재현한 거라고 말했다. 10 직격! 지옥권 영화 중 한 남자가 적 을 피해 천장에 몸을 밀착하는 장면이 나온다. 이 장면은 오렌에게 존재를 들킨 브라이드가 몸을 숨기는 대목에 인용됐다. 11 천하제일권 영화 사이에 사이렌 소리와 비슷한 음악이 울 린다. 이 음악은 퀸시 존스가 TV영화 아이언사이드 를 위해 작곡한 것이다. 아이언사이드 는 총에 맞아 은퇴한 형사가 백의종군하면서 범죄자들과 싸우는 영화인데 홍콩영화 천하제일 권 은 이 음악을 무단 도용했고, 타란티노는 아이언사이드 가 아닌 천하제일권 을 기리면서 이 음악을 사용했다. 12 코피 주인공의 대결상대중 하나는 타란티노감독이 이 영화의 인물 을 염두에 두고 만들어진 캐릭터다. 13 쿵후 미국인들이 홍콩 액션영화에 관심을 가지면서 태어난 TV시리즈이다. 스승의 복수를 하고 미국으로 도망쳐온 소림 고수가 등장한다. 소림승 을 연기해 쿵후영화의 아이콘이 되었던 배우가영화의 보스 빌로 출연했다. 14 하니 클로더 타란티노는 이 영화를 복수를 테마로 삼은 영화중 최고작 중 하나라고 평가하며 이 영화에서 의 특정인물관계설정을 차용하여 사용하였다고 한다. 15 홍희관 쿵푸영화로서 등장인물중 악당 파이 메이 는 킬 빌 2편에서 모습을 드러낸 주인공의 사부 이름이다. 27) 아이비 뮤직비디오 사건, 서울중앙지방법원 선고 2007가합53681 판결

34 제 1 절 영상저작물의 의의 및 유형 Ⅰ. 영상저작물의 의의 영상저작물은 연속적인 영상(음의 수반은 가리지 아니한다)이 수록된 창작물로 서 그 영상을 기계 또는 전자장치에 의해 재생하여 볼 수 있거나 보고들을 수 있는 것을 말한다고 우리 저작권법 제2조 제13호는 규정하고 있다. 28) 그런데 우리가 자주 사용하는 영상저작물이라는 용어 자체도 세계적으로 통일된 용어 로 사용되고 있지는 아니하다. 어디까지를 영상저작물로 보아야 할지를 알아보 기 위해 우선 영상저작물을 세계 각국과 각종 저작권 관련협약에서는 어떻게 칭하며 정의하고 있는지 알아보겠다. 1. 미국 미국 저작권법은 저작권의 보호를 받는 저작물의 범주 규정인 제102조에서 영화 기타 시청각적 저작물 (motion pictures and other audio visual works) 이라는 표현을 써서 시청각적 저작물(audio visual works)이라는 큰 범주에 영 화(motion pictures)를 포함시키고 있다. 또 동법 제101조에서 시청각저작물 이란, 그 저작물이 구현되어 있는 필름이나 테이프와 같은 대상물의 속성과 관 계없이 근본적인 제작 목적이 영사기, 뷰어 또는 전자기기와 같은 기계 혹은 장 치를 사용하여 보이도록 한, 경우에 따라서는 음도 수반하는 일련의 관련영상으 로 구성된 저작물을 말한다고 규정하고 있고 영화 란 연속적으로 보여질 때 움직이는 모습을 나타내는 일련의 관련 영상으로 구성된 것으로서 경우에 따라 서는 음을 수반하는 시청각저작물이라고 정의하고 있다. 29) 28) 현행 저작권법 제2조 제13호는 영상저작물을 연속적인 영상이 수록된 창작물로서 그 영상 을 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고들을 수 있는 것을 말한다. 고 규정하고 있어, 미국의 시청각저작물의 개념과 거의 유사하여 동일하게 이해하여도 무리가 없 을 것이다. 홍준기, 저작권법상 영상저작물의 특례조항에 관한 고찰, 경희대학교 대학원 석사 학위논문, 2002, 10면. 29) 저작권위원회 외국법령번역자료 이용, <

35 2. 일본 일본저작권법 제10조 제1항 제 7호는 보호받는 저작물로서 영화저작물을 예 시하고 있고 동법 제2조 제2항에서는 영화저작물 에는 영화의 효과와 유사하 게 시각적 또는 시청각적 효과를 발생시키는 방법으로 표현되고 또한 유형물에 고정되는 저작물을 포함하는 것으로 한다고 규정하고 있다. 3. 독일 독일저작권법 제2조 제1항 제6호는 보호받는 저작물로서 영상저작물을 예시하 여 우리나라와 같이 영상저작물이라는 용어를 사용하고 이에 덧붙여 영상저작 물에는 영상저작물과 유사하게 만들어지는 저작물이 포함된다고 규정하고 있 다. 30) 4. 영국 영국저작권법 제13조에서 영화저작물에 대해 규정하고 있는데 동조 제10항에 서 영화(cinematographic film)에 대한 정의를 내리고 있다. 즉, 영화 (cinematographic film)라 함은 이를 사용함으로써 활동사진으로 보이거나 그 와 같이 보이도록 기타 다른 재료(반투명 여부를 불문한다)에 기록된 시각적 영 상의 영상물 을 말한다. 그리고 영화에는 그 영화필름에 결합된 녹음대(sound track)에 수록된 음이 포함된다고 본다. 31) 5. 베른협약 베른협약(Berne Convention)은 1908 베를린 규정에서부터 영화에 관한 규정 30) 김수일, 저작권법상의 영상저작물에 관한 연구. 서울대학교 대학원, 1989, 5면. 31) 영국저작권법 제13조 제9항, 하지만 영국에서는 cinematographic work가 일반적으로 쓰인 다는 주장도 있으나 film이라는 표현이 더욱 일반적으로 사용되고 있다. 영국의 Copyright, Designs and Patents Act 1988(이하 CDPA 1988) 제5조에도 sound recordings and films 라고 되어있음을 볼 수 있다

36 을 둔 이래로 1948년 브뤼셀 규정, 1967 스톡홀름 규정에 이르기까지 동맹국 의 여러 법제도의 타엽의 산물로 나타나고 있다. 베른협약 제2조의 보호받는 저작물 규정중에 영화촬영술(cinematography)에 유사한 과정에 의해 표현되 어진 저작물을 포함한 영화저작물(cinematographic works) 이라고 규정하고 있다. 32) 6. 소결 이상에서 고찰한 바와 같이 각국의 영상저작물에 대한 용어의 표현은 달라도 그 내용은 대동소이함을 알 수 있다. 따라서 이러한 각국의 입법례의 공통적 성 질로 미루어 보아 영상저작물에 대한 다음과 같은 정의를 내릴 수 있겠다. 즉 영상저작물이란 저작물이 구체적으로 표현되는 재료의 성질과는 관계없이 관련 된 연속적인 영상으로 구성된 저작물로서 그 영상을 기계 또는 전자장치를 이 용하여 재생하여 볼 수 있거나 보고들을 수 있는 것으로 음의 수반 여부는 불 문한다. 33) Ⅱ. 영상저작물의 성립요건과 유형 1. 영상저작물의 성립요건 (1) 영상저작물의 특수한 요건을 갖출 것 영상저작물은 저작물이다. 그러므로 영상저작물이 문학, 학술 또는 예술의 범 위에 속하는 창작물로서 사상과 감정을 표현한다면, 저작물로서 성립됨은 당연 하다고 하겠다. 34) 이러한 요건 외에 저작권법 제2조 제13호에 따라 영상저작물 32) WIPO, Guide to Berne Convention, Geneva, 1978, p.15, 여기서 유사한(analogous) 이란 사용되어진 과정자체가 아니라 그러한 과정의 효과 즉, 음과 영상이 비슷하다는 것이다. 그리 고 표현되어진(expressed) 이라고 한 것은 문제되고 있는 것이 저작물의 형태라는 것을 강조 하기 위해서이다. 33) 김수일, 전게논문, 10면. 34) 영상저작물도 저작물 의 하나이므로 저작권 일반의 성립요건 즉, 첫째, 문학, 학술 또는 예

37 로 성립하기 위한 특수한 요건 두가지를 검토해 보아야 한다. (2) 연속적인 영상일 것 첫째로 영상저작물은 서로 관련된 연속적인 영상이 수록되어 있어야 한다. 미 국 저작권법의 관련 규정을 살펴보면 시청각저작물은 제101조에서, 시청각저 작물(Audiovisual works) 이란, 그 저작물이 구현되어 있는 필름이나 테이프와 같은 기계 혹은 장치를 사용하여 수반된 음과 함께 보이도록 의도된, 일련의 관 련 영상(a series of related images)으로 구성된 저작물을 말한다고 규정하고 있다. 35) 이러한 시청각저작물에는 세 가지 요소가 필요하다. 이것은 1 영상 (Image)이어야 하며, 2 이러한 영상들은 관련되어 있어야 하고 연속으로 나타 나야만 하고(such image must be 'related' and presented in a 'series'), 3 이러한 영상들은 기계나 장치에 의하여 보이는 것이 가능하여야 한다(such images must be capable of being shown by a machine or device)는 것이 다. 영상은 서로 관련되어 있어야 하지만, 반드시 정해진 순서에 따라서 나타나는 것일 필요는 없다. 따라서 컴퓨터에서 작동되는 비디오게임은 그 영상이 정해진 순서든 아니면 무작위에 의해서든 연속적으로 나타남으로써 그 영상작품은 저 작물이 요구하는 창작성을 가지게 되는 것이다. (3) 기계 또는 전자장치에 의한 재생일 것 둘째로 영상저작물은 본질적으로 그 영상을 기계 또는 전자장치에 의하여 재 생할 수 있는 것이어야 한다는 것이다. 신문의 4컷짜리 연재만화는 서로 관련 되는 연속적인 영상으로 구성되어 있기는 하지만, 본질적으로 기계 또는 전자장 치에 의해 재생된 것이 아니기 때문에 영상저작물이 아니다. 그러나 서로 관련 술의 범위에 속할 것. 둘째, 창작성에 대한 기준은 나라마다 다르지만 최소한의 창작성 내지 는 어느 정도의 창작성을 갖추었을 것. 셋째, 사상이나 감정을 표현한 것일 것. 등의 요건을 갖추어야 할 것이다. 35) 송영식, 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 2000, 34면

38 된 연속적인 사진 슬라이드로 구성된 것은 본질적으로 슬라이드 프로젝터를 통 하여 재생하도록 된 것이므로 창작성 등의 요건을 갖추면 영상저작물이 될 수 도 있다. 36) 2. 영상저작물의 유형 영상저작물의 유형에는 어떤 것들이 있는가를 파악하기 위해서는 일단 영상저 작물의 개념에 대한 파악이 선행되어야 할 것이다. 아래에서는 위에서 파악한 영상저작물의 개념을 기준으로 영상저작물의 유형에는 어떤 것들이 있는가를 살펴본다. (1) 영화 고전적 또는 전통적인 의미에 있어서의 영화(film)가 영상저작물임은 의문의 여지가 없다. 먼저 음의 수반 여부는 불문하므로 무성영화나 유성영화는 모두 영상저작물에 속한다. 그리고 영화의 형태에 대하여 제한이 없으므로 그 종류를 불문하고 영상저작물에 포함된다고 보겠다. 37) (2) 비디오 그램 영상 또는 영상과 음의 기록물의 일종을 가리키는 것으로서 필름이 광화학적 방법에 의한 것임에 대하여 전자적 방법에 의하여 기록하는 것을 말하며 주로 유럽에서 사용되고 있는 용어이다. 흔히 비디오 소프트(video soft) 라든가 비 디오 패키지(video package) 로 일컬어지는 것이 모두 이에 포함된다. 영상 또는 영상과 음이 디스크에 고정되면 비디오 디스크(video disc)이고 테 이프에 고정되면 비디오 카세트(video cassettes)가 된다. 영상이 나오는 레이 저디스크, 콤팩트디스크도 이 범주에 포함된다. 이처럼 비디오 그램을 영상저작 36) 오승종,이해완, 전게서, 79면. 37) 기록영화(documentaries), 뉴스영화(newsreels), 보도영화(reports), 극영화(dramatic film), 전위영화(experimental film), 만화영화(animated cartoon film)를 불문한다

39 물로 인정함이 세계적으로 보편적인 현상이다. (3) 비디오게임 동전으로 조작되는 비디오 게임의 시각영상(visual image)과 그에 수록된 소 리가 영상저작물이냐에 대해서는 이를 긍정하는 것이 미국 판례의 입장이다. 38) (4) 텔레비전 프로그램 텔레비전 방송 프로그램은 크게 생방송 프로그램과 일시적 녹화물의 방송프로 그램 및 텔레비전 영상물, 극장용영상 등 영상저작물인 방송프로그램으로 크게 구별할 수 있다. 이 가운데 세 번째 방송프로그램은 영상저작물로 인정되며, 두 번째의 일시적 녹화물은 외견상 영상저작물이지만 법제와 이해관계상 영상저작 물로 보기는 어렵다. 기타 film strip과 slide set과 같은 컴퓨터에 의한 연속적인 시각적 전시도 영 상저작물에 포함된다. 제 2 절 영상저작물의 특례규정과 저작권 귀속 Ⅰ. 영상저작물의 특수성 영상물은 종합예술로서 제작을 위하여 소설, 음악, 미술, 시나리오 등 다양한 장르의 저작물이 이용된다. 또한 실연자(배우, 단역 등), 감독 등 스탭, 편집자, 미술가, 프로듀서, 기술자 등 많은 영화인력이 동원되며 제작에 필요한 각종의 시설도 갖추어야 하므로 수백억 단위의 막대한 투자비가 투입되는 때도 있다. 그러나 재원조달이 항상 용이한 것은 아니기 때문에 최근에는 영화제작을 위한 38) 김문환, 미국법연구(1), 국민대학교 출판부, 1988, 352면

40 자금마련을 위해서 다양한 파이낸싱기법 또는 창업투자조합을 통한 간접투자 등 위험부담을 덜 수 있는 새로운 투자기법이 개발되고 있다. 뿐만 아니라 소규 모자본도 인터넷이나 핸드폰을 통해 끌어 모을 수 있는 낙지발식의 파이낸싱기 법도 개발되고 있다. 영화제작을 위해서 들인 막대한 자금의 회수 여부는 영화의 질이 결정적이지 만 한편 제도적 관심에서는 영상저작물의 공동저작물성이나 다수의 협력자가 관여함으로 인하여 발생할 수 있는 법적 불안정상태 또는 그로 인하여 투자위 험이 가중될 수 있는 문제점에 대한 특별배려가 필요하다. 39) Ⅱ. 특례규정 1. 입법취지 영상저작물은 공동저작물이다. 누가 영상저작물에 대한 공동저작자로 되는가는 문화정책적 사고와 관련되어 있기 때문에 국가마다 법제가 다소 다르다. 독일, 일본, 우리 저작권법의 경우 감독, 편집자, 의상디자이너, 영상건축디자이너, 촬 영기사 등을 영상물의 공동저작자로 인정하고 있다. 물론 확정적인 것은 아니 다. 프랑스, 이탈리아, 스페인 저작권법에 의하면 각본가나 제작자도 공동저작 자에 포함시키고 있다. 그러나 구체적으로 공동저작자를 확정하는 것은 항상 쉬운 것은 아니기 때문 에 그로 인하여 발생하는 법적 불안상태를 해소하기 위한 조치로서 국가마다 보호기간에 관해서 특례규정을 마련하여 대응하고 있다(제42조, 제99조 ~ 제 100조). 현행법에 의하면 영상저작물의 보호기간의 기산점과 공동저작권의 귀 속에 관한 특례규정이 있다. 2. 보호기간의 특례(저작권법 제42조) 공동저작권의 보호기간에 관하여는 제39조 제2항에서 규정하고 있다. 이 일반 규정에 의하면 공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자의 사 39) 오승종, 저작재산권침해의 판단 기준에 관한 연구, 서강대학교 대학원 박사학위 논문,

41 망 후 50년간 존속한다. 이 규정은 최후의 공동저작자가 누구인지 구체적으로 확정할 수 있는 경우를 전제하고 있다. 유동 영상저작물은 같은 공동저작물임에도 불구하고 각 공동저 작자를 명확하게 확정하기 어려운 점이 있다. 그로 인하여 영상저작물의 이용자 측에서는 당해 영상저작물의 보호기간이 경과한 것인지 아닌지를 확신 할 수 없기 때문에 긴히 이용하고 싶은 경우에도 불안하여 그 영상물을 이용하지 못 하는 때가 있을 수 있다. 또한 나름대로 보호기간이 경과한 것으로 생각하고 이용하였으나 뒤에 최후의 공동저작자를 확실히 파악하지 못하고 당초에 생각했던 사람이 최후의 공동저 작자가 아닌 것으로 판명되면 이용자는 저작권 침해자로서 법적 책임을 져야할 때도 있을 것이다. 이러한 법적 불안상태를 감안해서 별도로 제42조를 규정한 것이다. 제42조에서 영상저작물의 보호기간의 기산점을 영상물의 공표시로 정하고 있 기 때문에 이러한 법적 불안상태가 발생할 가능성이 없다. 위의 예에서 영상물 의 이용자는 그 공동저작물의 최후의 공동저작자를 조사할 필요 없이 공표된 시점으로부터 50년이 만료되었는가만 생각하면 된다. 한편 실연의 경우 보호기간에 관해서 특별한 문제는 없다. 실연자의 권리의 보 호기간은 제86조 제1호에 따라 실연을 한 때를 기산점으로 정하고 있기 때문에 법적 불안상태가 발생하는 일이 없고 또한 특별조치의 필요성도 없다. 3. 영상화계약의 특례(저작권법 제99조) 제99조의 영상화계약을 보통 원작사용계약이라고도 한다. 이 규정은 원저작물 의 작가, 각본가, 음악가, 미술가 등과 저작물을 영상화할 것을 내용으로 하는 원작사용계약서에서 그 저작물의 영상화를 위한 이용방법, 그 저작물을 이용하 여 만든 영상물의 이용범위, 이용기간을 정하지 아니하거나 명확하지 아니한 경 우 등에 대비한 보충적 해석규정이다. 저작재산권자가 원작사용계약을 체결하면서 저작물의 이용범위에 대하여 합의 한 사실이 없는 경우에는 제1항 각호에서 열거하고 있는 사랑에 대하여는 반증 이 없는 한 저작재산권자가 영상물의 이용을 허락한 것으로 추정된다

42 제2항에 의하면 영상화계약의 계약기간은 특약이 없는 한 5년이다. 이 규정은 보충적 해석규정이기 때문에 계약기간에 대하여 별도의 합의가 없는 한 5년간 만 저작물을 영화에 이용할 수 있다. 따라서 5년이상의 계약기간을 필요로 하 는 경우에는 제2항을 유의할 필요가 있다. 4. 저작권에 관한 특례(저작권법 제100조) (1) 제1항의 취지 공동저작물의 저작재산권의 행사에 대한 일반규정은 저작권법 제48조이다. 그 규정에 의하면 공동저작물의 저작재산권은 공동저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다고 규정되어 있고, 다른 공동저작자 전원의 동 의가 없는 한 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다고 규정하고 있다. 그 일반규정에 의하는 한 제작자가 영상저작물을 대외적으로 원활하게 거래하 는 것을 방해하고 제작사나 투자사에 대하여 투자위험을 더 가중시키거나 영상 물에 대한 투자의욕을 떨어뜨려 영상산업의 발전을 저해할 수 있기 때문에 정 책적 관점에서 특례조치로서 제100조를 두게 된 것이다. 영상저작물에 대한 저작권은 다수의 협력자들에게 공동으로 귀속하나 저작권 법에서 말하는 공동저작자가 누구인지 항상 확정적인 것은 아니다. 뿐만 아니라 저작권법 제48조에 따라 공동저작자 전원으로부터 또는 실연자 전원으로부터 각각 동의를 얻어야 한다면 거래가 원활히 이루어질 수 없고 만일 어느 1인이 라도 누락된 사실이 드러나면 저작권법 제48조에 의하여 이용계약관계가 불확 정적 상태에 놓이게 될 수 있고, 또한 대외적 거래관계에 차질이 생겨 투자의 회수를 위한 적절한 시기를 놓치는 등 투자위험을 더욱 가중시킬 우려가 있는 것이다. 따라서 영상물의 제작에 협력한 자들의 이용권 또는 저작권을 제작자에게 집 중시키거나 아니면 영상물에 대하여 제작자에게 저작인접권을 인정하는 등 특 별조치가 필요하다. 우리 저작권법은 전자의 입장에 따라 영화제작에 협력한 인력이 취득한 권리

43 는 제작자에게 양도된 것으로 추정하는 특례규정을 두어 이러한 문제점을 해결 하고 있다. (2) 제2항의 취지 제2항은 당연규정이다. 원작사용계약을 체결하고 영상물의 제작에 소설ㆍ각본 ㆍ미술 또는 영상음악 등을 사용한 경우에는 그 계약에서 양도합의 등 특별히 합의한 사실이 없는 한 영상제작자에게 저작권이 양도되지 않기 때문에 영상저 작물의 저작권과는 독립적이며 그에 대한 저작재산권은 제1항의 규정으로 인하 여 영향을 받지 않는 것은 당연한 일이다. 그러나 우리나라의 경우 특히 각본의 저작권은 대부분 제작사에 이전되고 있다. 입법례에 따라서는 이러한 작가들에 대하여 영상물에 대한 공동저작자의 지위를 인정하는 나라도 있다. 이런 입법례 에서는 저작자들에게 영상물로 벌어들인 총수입에 대하여 일정한 지분권이 인 정되기 때문에 오히려 경제적으로는 더 유리할 수도 있다. (3) 제3항의 취지 영상저작물의 저작권은 다수의 저작자들이 공동으로 취득하기 때문에 그와 관 련하여 복잡한 문제가 제기될 수 있다. 실연자의 권리는 공동으로 귀속하는 것 은 아니지만 실연자도 다수의 자가 관여하기 때문에 제작자는 대외적 거래관계 를 위해서는 일단 내부적으로는 다수의 실연자들로부터 각각 동의를 얻어야 함 은 물론이다. 배우ㆍ탤런트ㆍ단역배우 등 실연자들은 복제권, 방송권, 전송권, 대여권, 방송 보상금청구권 등 저작인접권을 취득한다. 따라서 제작자는 그 수많은 실연자들 로부터 각종의 권리의 이용에 대하여 개별적으로 동의를 얻지 않는 한 영상물 을 복제, 방송, 전송, 대여할 수 없다. 이것도 원활한 대외적 거래를 방해하고 투자를 회수할 수 있는 요인으로 작용 할 수 있기 때문에 제100조 제3항을 두어 그 문제점을 해소하고 있다. 제100조 제3항에 따라 실연자의 제69조의 복제권, 제70조의 배포권, 제73조 의 방송권, 제74조의 전송권이 제작자에게 이전되므로 영상물의 이용계약을 체

44 결할 때마다 실연자들로부터 이용허락을 받을 필요는 없다. 5. 영상물이용범위에 관한 특례(저작권법 제101호) 저작권법 제99조는 독일 저작권법 제88조를, 제100조는 독일 저작권법 제89 조 제1항 및 제3항과 제92조 1항을, 제101조는 독일 저작권법 제94조를 따른 것이다. 40)41)42)43) 독일과는 저작권 양도제도가 서로 다를 뿐만 아니라 우리 저작권법 제100조에 서는 저작권이나 실연자의 권리의 양도추정 을 규정하고 있음에 대하여 독일 저작권법 제89조에서는 배타적 이용권 만 허락한 것으로 추정하고 있기 때문에 문구를 그대로 베끼는 방식으로 계수할 수 있는 것은 아니다. 독일 저작권법에서는 제89조에 따라 배타적 이용권 만 제작사에게 허락한 것 으로 추정되기 때문에 저작권은 여전히 저작자들이 보유하게 되므로 저작권자 와 이용자 사이에 이용범위의 문제가 남는다. 그 문제를 독일 저작권법에서는 제94조와 같은 규정이 별도로 더 필요하게 된 것이다. 40) 독일 저작권법 제88조(영상화의 권리) 1 저작자가 자신의 저작물의 영상화를 타인에게 허 락한 경우에, 의심스러운 때에는 그 허락에는 그 저작물을 영상저작물로 제작하기 위해 변경 함이 없이 혹은 수정 내지 변형하여 이용하고 당해 영상저작물 및 번역물과 기타 영상적인 개작물을 알려진 모든 이용방식으로 이용하는 배타적인 권리의 부여를 포함한다. 2 제1항의 규정된 권능에 의심스러운 경우에는 저작물을 재영상화하는 권리는 포함하지 아니한다. 저작 자는 의심스러운 경우에 계약 체결 후 10년이 경과된 후에는 자신의 저작물을 별도의 영상적 인 방법으로 이용할 권리를 가진다. 41) 독일 저작권법 제89조(영상저작물의 권리) 1 영상물의 제작에 있어서 협력할 의무를 부담 하는 자가 당해 영상저작물에 관한 저작권을 취득하는 경우에도 의심스러운 때에는 영상저작 물 및 번역물, 기타 영상적 개작물 혹은 변형물을 이미 알려진 모든 이용방법으로서 이용하는 배타적 권리를 영상제작자에게 부여한 것으로 한다. 3 소설, 각본 및 영상음악과 같이 영상 저작물의 제작을 위하여 이용된 저작물에 관한 저작권은 이로 인하여 영향을 받지 아니한다. 42) 독일 저작권법 제92조(실연자) 1 영상저작물을 제작함에 있어서 실연자가 자신의 협력에 관한 계약을 영상제작자와 체결한다면, 그 영상저작물의 이용에 관하여 의문이 있는 경우, 제 77조 제1항ㆍ제2항 및 제78조 제1항 제1호ㆍ제2호에 의하여 실연자에게 유보된 이용방법으 로 실연을 이용할 권리가 부여된 것이다. 43) 독일 저작권법 제94조(영상제작자의 보호) 1영상제작자는 영상저작물에 수록되어 있는 녹 화물 또는 녹음ㆍ녹화물을 복제, 배포, 상영, 방송 또는 공중전달을 위하여 이용하는 것에 관 한 배타적 권리를 가진다. 영상제작자는 또한 그 녹화물 또는 녹음ㆍ녹화물에 관하여 가지는 영상제작자의 정당한 이익을 해칠 위험이 있는 녹화물 또는 녹음ㆍ녹화물의 왜곡 또는 축약을 금지할 권리를 가진다

45 그러나 우리 저작권법 제100조에서는 저작권 또는 실연자의 권리가 준물권적 으로 양도 되는 것으로 추정되기 때문에 특단의 사정이 없는 한 그 규정에 의 하여 저작권은 종국적으로 제작자에서 이전되므로 이용범위를 제103조에서 규 정하거나 재양도나 질권의 설정을 위하여 동의를 저작자들로부터 구할 필요도 없다. 또한 실연의 경우에도 제100조 제3항에서 그 양도범위를 명시하고 있기 때문 에 제101조에서 반복적으로 이용범위를 규정할 필요도 없고 제100조에 의하여 준물권적으로 양도되므로 재양도나 질권의 설정을 위하여 실연자의 동의를 구 할 필요도 없다. 따라서 권리자와 이용자 사이에 저작권 또는 실연의 이용범위 에 관한 문제는 남지 않는다. 따라서 우리 저작권법에서는 독일 저작권법 제94 조와 같은 규정을 둘 필요가 없었던 것이다. 만일 필요성이 있다면 저작자 또는 실연자측에서 양도하지 않는다는 의사를 밝혀 양도되지 아니하거나 추정이 번복되어 간혹 제작자가 저작권이나 실연자 의 권리를 취득하지 못하는 예외적인 경우에 저작물 또는 실연의 이용범위를 둘러싸고 다툴 가능성을 배제할 수 없다. Ⅲ. 우리나라 영화제작 관련계약의 실태와 대응방안 각본계약, 감독계약 및 실연자계약 등의 영상물 제작관련 계약은 20여종에 달 하고 있고 그 계약은 대부분 각 권리자와 제작자 사이에 체결된다. 또한 1차이 용에 대하여는 정액제로 약정하지만 TV, 비디오 등 2차적 이용에 대해서는 지 분율로 약정하는 경우가 많다. 따라서 자기가 받은 보수가 상당한가 아니한가는 제작자로부터 제3자와 체결 한 영상물의 이용계약서 등 증빙자료가 제공되지 않는 한 파악할 수 없다. 또한 각 권리자의 요청이 있는 한 제작사는 권리자에게 당연히 그 자료를 제공할 의 무가 있다. 그러나 우리나라 영상물관련 계약 실태에 의하면 투자자는 제작자보다 우월한 지위에서 체결한 투자계약을 통해 영화의 배급권을 취득하는 경우가 대부분이 며 투자자가 그 배급권을 쥐고 국내ㆍ국외에서 영화를 판매ㆍ배급하는 등 영업 활동을 하기 때문에 수익상황을 점검할 수 있는 증빙자료도 투자자가 보유하고

46 있다. 그러나 투자자는 계약의 상대방이 아니기 때문에 각 권리자들은 직접 그를 상 대로 계약서 등의 증빙자료의 제출이나 열람을 요청할 수 없다. 각 계약 당사자 들로부터 자료의 제출요청할 수 있지만 투자자와 제작자는 역학적ㆍ구조적으로 워낙 불균형하여 현실적으로 제작자가 투자자에게 그러한 자료의 제출 또는 열 람을 요청하더라도 투자자 측에서 성실히 협력하리라고 기대하기 어렵다. 특례규정상의 조치는 이러한 계약실태에 의하면 오로지 투자자를 위해서만 유 용할지 모르나 제작자는 오히려 특례규정이 없는 것보다 못한 상황에 이르고 있다. 입법의 균형을 유지하기 위해서는 특례규정 외에도 이러한 사정을 고려한 특별조치가 필요하다. 가장 적절한 대응방법으로 제작자 또는 투자자 가운데 누가 영상물을 이용하 여 영업을 하든 계산기초자료를 적절한 국가기관에 제출하도록 의무화하고 각 권리자들로 하여금 그 자료를 열람할 수 있도록 비치하는 방법일 것이다. 또한 영업을 한 자가 자료를 은닉하면 실효성이 없기 때문에 그 실효성을 확 보하기 위해서는 계산기초자료를 전부 또는 일부를 제출하지 아니한 사실이 발 각되면 그에 대하여 벌칙을 가하거나 그것을 불법행위로 보아 권리자들에게 손 해배상청구권을 인정할 필요가 있다. 앞으로 영화제작비가 증대할수록 투자자 측의 지위는 강화되고 제작부 측의 지위는 약화될 것이다. 막대한 투자 없이는 영상물을 제작하기 쉽지 않다. 그러 나 그 투자가 사장되느냐 회수되느냐는 제작부의 창작적 성과에 달려있다. 따라 서 영상물의 창작적 성과에 기여한 제작부의 지위를 보강하는 것이 영상산업의 발전을 위한 가장 근본적인 문제임을 인식해야 할 것이다. 제 3 장. 영상저작물의 저작권침해판단 제 1 절 저작권침해판단 일반론 Ⅰ. 의의

47 저작권침해 또는 표절이란 저작권자의 허락 없이 그 저작물을 복제, 공연, 전 시, 배포, 전송 등의 행위를 하고 그것이 공정이용에 해당하지 아니하는 것을 말한다. 영화나 TV드라마의 경우 어떤 사람이 다른 작품을 완전히 동일하게 복 제해서 판매한다면 저작권침해가 명백할 것이지만, 두 작품이 완전동일하지는 않지만 비슷할 때 어느 정도 유사한 경우 또는 어떤 요소가 유사한 경우에 이 를 저작권 침해로 볼 수 있는지가 문제로 된다. 현실적으로 영화나 드라마와 같 은 극적 저작물의 경우 주제, 플롯, 등장인물 등 여러 가지 요소로 구성되어 있 어 어느 요소가 어느 정도 유사해야 저작권침해판정을 받을 수 있는지는 어려 운 문제이다. 나아가, 저작권의 보호범위에 관한 아이디어 / 표현 이분법을 대 입하면 문제는 한층 더 복잡해진다. 더구나 저작권침해행위는 공공연하게 이루 어지기 보다는 은밀하게 이루어지기 때문에 그 행위를 입증하는 것이 쉽지만은 않다. 저작권침해성립과 관련하여 우리나라법원은 주관적 요건으로 침해저작물이 원 저작물에 의거하여 그것을 이용했다고 하는 관계가 있어야 하고, 객관적 요건으 로 양 작품사이에 실질적 유사성이 있어야한다고 판시하고 있다. 44) 의거관계와 실질적 유사성을 요구하는 것은 미국판례법에서 확립된 원리로 의거관계는 저 작권 침해과정을 밝히기 위한 증거법적 성격의 기준이고, 실질적 유사성은 침해 결과가 저작권법의 법 목정에 비추어 허용될 수 없다는 것을 밝히기 위한 실체 법적 기준이라고 말하기도 한다. 45) Ⅱ. 의거관계 저작권은 특허권과는 달리 성립에 있어 신규성이나 진보성을 요건으로 하지 않으면서 전문 심사관에 의한 실질심사도 없고 등록의 절차도 요하지 않는다. 저작권법은 새로운 저작물을 그 사상이나 창작방법을 자유롭게 사용하는 것을 용인하고 있다. 저작권침해 판단 시 의거관계를 요건으로 하는 이유이기도 하 44) 대법원 선고 99다10813판결(까레이스키 사건); 서울남부지방법원 선고 2002가합 4017 판결(여우와 솜사탕 사건) 등. 45) 정상조, 창작과 표절의 구별기준, 서울대학교 법학 제44권 제1호 ( ),113면

48 다. 저작권침해가 인정되기 위해서는 주관적 요건으로 피고가 원 저작물에 의거 하여 그것을 이용하였을 것이 요구된다. 피고의 저작물 모방행위 또는 의거행위 자체가 피고의 사적 공간에서 이루어지기 때문에 그 입증이 거의 불가능하다. 그러므로 피고가 원고의 저작물에 의거했는지 여부는 현실적으로 원고의 피고 의 저작물에의 접근 여부 또는 접근가능성에 의하여 판단되는데, 이는 원고의 저작물을 보거나 접할 수 있는 합리적인 기회가 있었다는 점이 있다면 충족이 된다. 46) 즉, 의거관계 요건은 접근 또는 접근가능성이라는 문제로 치환되며, 원 고작품이 일반 대중에게 쉽게 입수가능하거나 또는 피고에게 특정적으로 입수 가능 하였다는 점이 입증되면 의거관계는 충족된다고 보는 것이다. 다만 위 입 수가능성 또는 접근가능성은 합리적인 가능성이어야 하고 단순한 가능성에 머 물러서는 안 된다고 한다. 47) 다만 미국 판례상 양 작품의 유사성이 매우 강해 무단복제를 추정할 수 있는 경우에는 의거관계에 대한 별도의 입증이 필요 없 다고도 한다. 48) 공동저작물의 경우 의거관계 요건과 관련하여 공동저작자 전원이 원고의 저작 물에 접근하고 있어야 하는 것은 아니고, 다른 공동저작자가 원고의 저작물에 의거하고 있다는 것을 알고 있는 경우에는 스스로 원고 저작물에 접근할 기회 가 없었다고 하더라도 의거 요건을 충족할 수 있을 것이다. 49) 광개토대왕에 대하여 새로운 접근을 시도하여 큰 인기를 누렸던 태왕사신기 도 실질적 유사성은 인정되지 않았지만 의거관계는 인정된 것으로 알려졌다. 50)51) 46) 대법원 위 까레이스키 판결. 47) Towler v. Sayles, 76F.3d579,582,37U.S.P.Q.2d(BNA) 1785 (4th Cir. 1996). 48) BAXTER v. MCA, INC.,812F.2d421 (9th Cir.,1987); Shaw v. Lindheim, 919 F.2d 1353,1357 (9th Cir.1990). 49) 오승종, 저작재산권침해의 판단 기준에 관한 연구, 서강대학교 대학원 박사학위 논문 (2005),20면. 50) 김진 작가와 KBS는 바람의 나라 드라마 제작을 구두 협약하고 실무 단계로 이전하려던 차 에 김종학 프로덕션이 김진 작가에게 소재를 구하게 된다. 이 소재를 두고 김진 작가는 내용 이 같은 작품이 아니다 라는 확인을 받고 이야기를 마무리 지었다. 그러나 태왕사신기 결말 은 바람의 나라 와 같았고, 무휼이 도달하지 못했던 신시를 광개토대왕이 이루는 내용은 프로 덕션 측에서 김진 작가와 접촉하기 전까지는 없었던 내용이 접촉 후에 추가된 상황이다. 반면 송지나 작가는 김종학 PD로부터 광개토대왕 같은 이야기 한번 해보자 라는 말만 들었을 뿐 프로덕션 측으로부터 김진 작가의 바람의 나라 일부를 차용하여 전달 받은 적도 없고, 또 자 신도 차용하지 않았다고 주장했다. 게다가 2005년 4월 22일, 송지나 작가는 자신의 홈페이지

49 Ⅲ. 실질적 유사성 1. 의의 저작권침해가 인정되기 위해서는 원고의 저작물과 피고의 작품이 실질적으로 유사하다는 점이 인정되어야 한다. 어느 정도 유사해야 실질적(substantial) 으 로 유사한가가 문제된다. 결국 비교대상 작품들 사이에 완전동일이라는 극단과 완전별개라는 극단 사이에 존재하는 중간영역, 즉 유사하나 동일하지 않은 경우 에 어느 정도의 유사성이 존재해야 실질적으로 유사하다고 볼 것인가의 문제라 고 볼 수 있다. 실질적 유사성에 대한 판단기준을 살펴보기 전에 과연 양 작품 중 어떠한 부분을 가지고 판단을 할 것인가가 문제로 되는데 이와 관련하여 저 를 통해 접근성 자체를 부인한다. 즉 바람의 나라 의 김진 작가를 만났다는 소문에 대해, 김 종학 프로덕션에서 기획을 담당하는 직원이 바람의 나라 를 직접 드라마화 할 수 있지 않을 까 해서 만났고 몇 가지 문제로 결렬되었다. 그러나 이것은 태왕사신기 와는 아무런 관련이 없다 며 태왕사신기 작가 측에서는 만났다는 사실조차 인터넷에 유포된 글들을 보고 알았다 고 주장한다. 김진 작가는 많은 내용을 알려주고 결말까지도 알려주었다고 하는데 바람의 나라 결말은 대무신왕 무휼이 이루지 못한 일을 광개토대왕이 이룬다는 것뿐이고, 그 외 많 은 내용은 무엇을 말하는 것인지 안타깝게도 알 수가 없었다. 기억하는 사람도 없다 라고도 주장한다. 또한 바람의 나라 만화와 게임을 통해 표절했다 라는 소문이 있는데 게임을 했 다, 만화도 봤다, 안 봤다고 한 적도 없다. 모든 편을 보지 못했다. 한두 편 보다 덮었다 라고 답했지만 어떻게 된 일인지 전혀 안 봤다고, 딱 잡아떼고 있다 라고 인터넷에서는 소문이 났 다. 이런 경우에는 어떻게 대처해야하는지 상당히 난감한 부분이다. 라고 주장한다. 추가적 설 명으로 송지나 작가는 바람의 나라 만화책을 한두 권 보다가 어려워 책을 덮은 바 있다 고 주장하면서 과거 SBS TV 카이스트 를 할 때에 카이스트 출신 벤처 사업가인 게임 회사 넥 슨 의 사장을 소개 받은 게 인연이 되어 넥슨 의 온라인 게임 바람의 나라 를 한동안 즐기다 가 원작이 만화임을 알고 몇 권 구해서 읽으려 했으나 등장인물과 구성, 배경 등에 대해 어려 움을 느껴 한두 권 읽다가 포기한 것 이라고 설명한다. 그러나 송지나 작가가 장황하게 변명 한 접근성 부인은 결국 표절 침해자가 일차적으로 하는 유아적 행위에 불과했다. 즉, 송지나 작가 측이 저작권심의조정위원회 불성립 선언 이후 저작권심의조정위원회에서 조차도 바람 의 나라 작가와 태왕사신기 의 제작사인 김종학 프로덕션의 사전 판권구매 접촉에 따른 자료 접근 개연성과 의거성만 인정했을 뿐, 표절은 아니다 라고 주장했는데 이 과정에서 2004년 태왕사신기 의 집필에 들어간 이후 김진 작가 측이 저작권 분쟁조정 신청하자 그때서야 모든 권을 다 읽은 것으로 드러났다. 51) 태왕사신기 사건, 서울중앙지법 선고 2005가단 판결

50 작권법상 아이디어 / 표현 이분법이라는 개념에 대한 이해가 먼저 필요하다. 예컨대 영화 귀신이 산다 사건 52) 에서는 저작물의 침해판단요건인 의거관계와 실질적 유사성중 의거관계는 인정했지만 실질적 유사성은 다음과 같은 이유로 인정하지 아니하였다....위 소설과 영화 사이에 저작권침해를 인정하기 위한 주관적 요건으로서의 의거관계는 추정되나, 객관적 요건으로서의 실질적 유사성과 관련하여서는 소설 에 등장하는 표현을 문장 대 문장으로 대칭될 수 있을 정도로 그대로 베낀 부 분이 있어 두 작품 사이에 부분적 문자적 유사성이 있다고 볼 만한 아무런 소명 자료가 없다. 그렇다면, 소설과 영화 사이에 주제를 구체적으로 표현한 줄거리, 사건의 전개, 등장인물의 성격과 상호관계 등 저작자의 창작적인 표현 사이에 포괄적 비문자적 유사성이 인정되어야 할 것인데, 소설과 영화 사이의 공통적인 요소들은 모두 귀신 혹은 흉가를 소재로 한 기존의 문학작품이나 영화들에서 사용되어 온 추상적인 인물의 유형이거나 대강의 줄거리 또는 통상적인 상황의 전개과정 등을 차용한 것이거나, 특정 주제의 표현에 전형적으로 수반되는 사건 또는 배경에 속하는 것들로서 우선 그 창작성을 인정하기 어렵다. 또한, 두 작 품 사이의 성격과 유형, 이야기 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 사건의 전개 등은 현저히 상이하며, 그러한 차이가 이 사건 영화의 창작적 표현형식에 해당함과 동시에, 지배적인 특징을 이루고 있는 까닭에, 전체적으로 볼 때 통상 의 청중들로 하여금 소설과 영화 사이에서 동일한 관념과 느낌을 불러일으킨다 고 하기 어렵고, 따라서 이 사건 영화는 이 사건 소설과 실질적으로 동일하다거 나 종속적인 관계에 있다고 할 수 없으며, 이 사건 소설과는 별개의 창작성 있 는 저작물에 해당한다. 가장 최근에 실질적 유사성이 인정된 주목할 판례로는 아이비뮤직비디오 사건 이 있다. 해당 사건에 대한 영상비교표 53) 를 참고하기 바란다. 2. 아이디어 / 표현 이분법 52) 귀신이 산다 사건, 서울고등법원 자 2004라362 결정. 53) 부록

51 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어 저작물의 표현에 해당하고 독창적인 부분만을 가지고 대비해야 한다는 것이 확립된 법리이다. 54) 저작권법은 아이디 어는 보호하지 않고 표현만 보호하는데, 이를 아이디어 / 표현 이분법이라고 한 다. 이러한 아이디어 / 표현 이분법은 미국 판례법을 통해 발전되어 왔고, 우리 나라 법원도 확고하게 지지하고 있다. 그렇다면 무엇이 아이디어이고 무엇이 표 현인가가 문제로 되는데, 이를 구별하는 것은 매우 어려운 문제이다. 55) 보호받 지 못하는 아이디어와 보호 받는 표현의 구별과 관련하여 여러 가지 이론이 제 시되어 왔으나, 사실상 어느 것도 완벽한 것은 없다고 할 수 있다. 다만 아래와 같은 여러 가지 원리가 종합적으로 적용된다고 할 수 있다. (1) 추상화이론 이는 미국의 Learned Hand 판사가 Nichols v. Universal Pictures Co. 사 건에 제시한 이론이다. 이는 하나의 저작물에 있어서 보호를 받지 못하는 아이 디어가 어느 지점에서부터 보호를 받을 수 있는 표현으로 구체화하는 것인지 결정하기 위하여 저작물을 단계적으로 추상화해 나가는 방법을 사용하는 것이 다. Hand 판사는 어떤 작품, 특별히 희곡 작품의 경우에 그 작품에서 다루고 있는 구체적인 사건이나 표현들을 하나 하나 제거하면서 추상화해 나가면 점차 일반적이고 정형화된 구조나 형태만이 남게 되고, 결국에는 그것이 무엇에 관한 작품인가 하는 작품의 주제, 더 나아가서는 그 작품의 제목만이 남는 단계에 이 르게 되는바, 이와 같이 추상화를 해나가는 여러 단계들 중 어느 단계인가에 그 부분을 보호하면 표현이 아닌 아이디어를 보호하는 결과를 초래하게 되는 경계 선이 있다 고 하였다. 예컨대, 로미오와 줄리엣 의 경우, 로미오와 줄리엣이 밤에 줄리엣의 발코니에서 나누는 사랑의 대사와 같은 구체적인 표현이나, 둘이 무도회에서 만나 사랑에 빠지게 되고 두 가문간의 적대감에서 비롯된 예기치 않은 살인 사건 등 복잡하게 얽힌 일련의 사건 전개를 통해 결국은 두 연인이 모두 죽음이라는 비극적 결말에 이르게 된다는 구체적인 사건들을 하나씩 하나 54) 대법원 선고 91다1642 판결; 선고 93다3073,3080 판결 등. 55) 미국의 Learned Hand판사는 그 누구도 아이디어와 표현의 경계선을 고정하지 못하였고, 앞으로 누구도 그 일을 하지 못할 것 이라고 설시한 바 있다

52 씩 제거하면서 점차 이를 추상화해가면, 결국 위 저작물은 적대적인 두 가문을 배경으로 한 젊은 남녀가 사랑에 빠지고 우여곡절 끝에 죽음에 이른다는 비극 적인 사랑에 관한 작품, 두 젊은 남녀의 비극적인 애정극, 더 나아가서는 애정극 이라는 한 마디로 추상화할 수 있는데, 그 중 어느 단계에서인가 아이 디어와 표현의 경계선을 찾아낸다는 것이다. 56) 이러한 추상화 이론은 아이디어와 표현을 구별하는데 실제적인 도움을 주는 방 법이기는 하나, 어느 지점에서 아이디어와 표현이 경계 지워지는가에 관해서 명 확한 기준을 제시해주지는 못한다. 즉 판단의 방법론으로서는 유용하나 판단의 기준까지 제공해주는 것은 아니라는 것이다. 57) (2) 유형이론 이는 추상화이론에 대한 보완이론으로 주장된 이론이다. 아이디어와 표현의 경계선은 저작의 아이디어와 그가 사용한 정교한 유형(pattern)사이의 어딘가에 놓여 있다는 것이다. 이때 저작권의 보호범위는 저작물의 유형, 즉 사건의 전개 과정(sequence of events), 플롯(plot), 등장인물들 간의 상호작용의 발전 등 요소에까지 미친다는 것이다. 일응 아이디어와 표현을 도식적으로 적용하면 문 자적 표현만이 표현이라고 오해할 수 있는데, 위에서 말한 작품의 유형을 구성 하는 제반 요소들도 저작권법이 보호하는 표현에 해당한다는 것이다. 이와 같은 작품 유형상의 유사성을 포괄적 / 비문자적유사성(comprehensive / non-literal similarity)이라고 부르기도 한다. 다만 추상적인 인물유형이나 대강 의 줄거리 정도에 표현 이라는 타이틀을 부여할 수는 없고, 구체적인 이야기 줄거리와 사건의 전개 및 주요 등장인물의 성격과 상호관계를 표현하는 정도가 되어야 보호 받는 표현이라고 할 수 있을 것이다. 결국 실질적 유사성을 판단함에 있어서는 비교 대상은 개개 대사의 유사성만 아니라 비문자적 유사성도 포함되어야 하는 것이다. 이러한 유형이론을 바탕으로 로미오와 줄리엣 과 뮤지컬 West Side Story 56) 이성호, 저작권 침해여부의 판단기준, 지적재산권강의 (정상조 편, 1997). 52면. 57) 오승종, 전게서, 48면

53 를 비교할 경우 실질적 유사성이 인정된다고 한다. 즉 양 작품은 상호 적대적 인 관계에 있는 남녀간에 이루어지는 사랑 이라는 추상적인 주제와 아이디어도 동일할 뿐더러, 구체적인 등장인물들의 상호관계와 사건들의 전개와 조합에 있 어서도 유사하여 58), 로미오와 줄리엣 의 저작권존속기간이 도과되지 않았다면 저작권침해로 인정되었을 것이라고 한다. (3) 표현이지만 아이디어로 취급받는 경우 형식상 표현이기는 하지만 저작권의 보호를 받지 못하여 아이디어로 취급되 는 경우가 있다. 첫째, 어떠한 아이디어를 표현하는데 있어 실질적으로 한 가지 방법만이 있거 나 또는 하나 이상의 표현방법이 있다고 하더라도 기술적인 또는 개념적인 제 약 또는 표현상의 한계가 있을 경우, 그러한 표현은 보호하지 않는다. 이를 아 이디어 / 표현의 합체이론(merger theory)이라고 한다. 소설이나 극본 같은 문 예저작물의 경우는 표현방법이 다양하므로 동일한 아이디어를 다른 표현으로 표현하는 것이 가능하지만, 사실과 정보의 전달을 주목적으로 하는 사실저작물 이나 기능저작물의 경우에는 하나의 아이디어나 기능을 표현하는데 하나 또는 제한된 방법의 표현만이 존재하기 때문에 그러한 표현에 대하여 저작권 보호를 주면 사실상 아이디어를 보호하는 결과가 된다. 예컨대, 문법을 설명하기 위한 제한된 표현, 업무의 효율성을 표현하기 위한 공란의 서식, 일정한 기능의 수행 에 필수적인 모듈과 그 표현은 모두 아이디어와 표현이 합체되어 보호 받을 수 58) 이를테면 적대적인 남녀의 사랑, 남녀가 댄스를 함으로서 서로 만나게 된 점, 밤에 발코니 (옥외계단)에서 서로의 사랑을 확인한 점, 서로 약혼에 이르게 된 점, 남녀가 서로 반드시 결 혼을 하겠다고 맹세하는 점, 상호적대적인 단체간의 충돌과정에서 여자의 사촌오빠가 남자 애 인의 가장 친한 친구를 살해하는 점, 특히 남자가 그의 가장 친한 친구의 손을 붙잡아서 상호 무력충돌을 방지하려고 하는 과정에서 그 친구가 살해된 점, 친구의 죽음을 보복하기 위해 남 자가 여자의 사촌오빠를 살해하는 점, 그 보복적 살인으로 인하여 남자가 도망하게 된 점, 남 자가 도망가 있는 곳을 찾아서 여자가 남자를 만나려고 시도한 점, 여자가 남자의 은닉처를 찾아가서 만나려고 한 뜻이 남자에게 전달되지 못한 점, 남자는 여자가 보복을 당해서 죽었다 고 하는 잘못된 정보를 접하게 되는 점, 남자는 절망에 빠져 자살하게 되는 점 등에서 공통점 이 있다고 한다

54 없는 것이다. 59) 둘째, 어느 표현이 특정 아이디어의 표현에 표준적이거나 필수적인 경우 그 표 현의 보호는 아이디어를 보호하는 것과 같은 결과가 되기 때문에 보호될 수 없 다. 이를 표준적 삽화이론(scenes ā faire)이라고 한다. 이는 특히 역사적 사실 을 소재로 한 드라마나 영화의 경우 잘 적용될 수 있다. 우리나라 법원은 까레 이스키 사건 판결에서 일제치하에 연해주로 이주한 한인들의 삶 이라는 역사 적 사실을 소재로 한 소설 텐산산맥 과 TV드라마 까레이스키 의 실질적 유사 성을 비교함에 있어, 두 작품 모두 일제치하에 연해주로 이주한 한인들의 삶이 라는 공통된 배경과 사실을 소재로 주인공들의 일제 식민지로부터 탈출, 연해주 정착, 1937년 스탈린에 의한 한인들의 중앙아시아로 강제이주라는 공통된 전개 방식을 통해 제정 러시아의 붕괴, 볼세비키 혁명, 적백내전, 소련공산정권의 수 립, 스탈린의 공포정치 등 러시아의 변혁 과정에서 연해주와 중앙아시아에 사는 한인들이 어떠한 대우를 받았고 어떻게 적응하며 살아왔는지 그 실상을 파헤치 고 있다는 점에서 유사한 면은 있지만, 이는 공통적인 역사적 사실을 소재로 하 고 있는데서 오는 결과일 뿐 이라고 판시한 바 있다. 60) 한편 역사저작물이 아 닌 경우 표준적 삽화이론의 적용이 거부되기도 한다. 여우와 솜사탕 사건 에 서, 피고들은 유사하다고 지적되는 구체적인 줄거리 및 사건의 전개과정이 저작 권법상 보호받지 못하는 필수장면이라면서 표준적 삽화(scenes ā faire)이론을 주장하였으나, 법원은 사실저작물, 역사저작물, 기술적 저작물, 편집저작물과는 달리 극적 저작물의 경우는 일정한 소재나 주제 또는 추상적인 줄거리에 대하 여 표현방법이 매우 다양할 수 있다는 점에서 전형적인 필수장면에 해당한다고 도 볼 수 없다 고 하면서 피고 주장을 배척한 바 있다. 61) 3. 실질적 유사성의 판단방법 (1) 차용된 부분의 양과 질 59) 정상조, 전게서, 125면. 60) 대법원 선고 99다10813 판결. 61) 서울남부지방법원 선고 2002가합4017 판결