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1 2010년도 형법판례 회고 년도 형법판례 회고 2)오 영 근* Ⅰ. 서설 에서 까지 대법원 법률종합정보 사이트 1) 에 게재된 형법 및 형사소송법 판례는 모두 286건이다. 이 중에는 2건의 전원합의체 판결 및 2건의 전원합의체 결정이 있다. 2건의 전원합의체 결정은 형사소송법에 관한 것이고, 2건의 전원합의체 판결은 형법에 관한 것이다. 2건의 형법판결은 모두 종전의 입장을 변경한 것이다. 대법원 선고 2008도942 전원합의체 판결은 증인에게 증언 거부권을 고지하지 않은 증인신문절차에서 증인이 위증을 한 경우 위 증죄의 성립여부에 관한 것이고, 2) 대법원 선고 2010도1189 전원합의체 판결은 국가보안법 제 7 조의 이적단체의 개념 및 이적행 위목적의 문서등제작등죄의 성립요건에 관한 것이다. 3) 2010년도의 대법원 형법판결들을 종합적으로 평가해보면, 아직도 법적 안정성보다는 구체적 타당성을 중시하는 판결들이 여전히 눈에 띤다. 또한 종전의 판결들과 새로운 판결들이 이론적으로 조화되지 않 는 경우가 꽤 많이 존재한다. 어떤 때에는 법적 개념을 중시하고 어떤 2)* 한양대학교 법학전문대학원 교수. 1) 2) 이 판결에 대한 평석으로, 오영근, 증언거부권의 불고지와 위증죄의 성립여 부, 고시계, 2010년 5월호, 면; 이희경, 증언거부권의 불고지와 위증 죄, 한국형사판례연구학회, 2010년 7월 월례발표회 발표논문. 3) 이 판결에 대한 평석으로, 오영근, 2010년도 중요 형법판례, 인권과 정의, 2011년 3월호, 53-55면.

2 646 刑 事 判 例 硏 究 때에는 사실적 개념을 중시하는데, 그 논리적 조화점을 찾기 어려운 경우가 있다. 예를 들어 판례는 재산상 이익을 법률적 재산개념이 아 닌 경제적 재산개념에 의해 파악한다. 그러나 채무의 존재가 명백하고 상속인이 존재하는 등의 경우에는 채무면탈의 목적으로 사람을 살해 하여도 강도살인죄가 성립하지 않는다고 한다. 4) 이는 경제적 재산개 념보다는 법률적 재산개념에 더 가까운 것이라고 할 수 있다. 법인대 표자가 무효인 채무부담을 한 경우 배임죄가 성립하지 않는다 고 한 판결 5) 과 배임죄에서 재산상 손해는 경제적 관점에서 파악하여야 하 므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가 하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해 를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다 고 한 판결 6) 이 어떻게 조 화될 수 있는지 궁금하다. 타인의 예금통장으로 현금을 인출한 후 즉시 예금통장을 반납한 경 우에는 예금통장에 대한 절도죄가 성립하지만, 7) 타인의 현금카드로 현금 을 인출한 후 즉시 현금카드를 반납한 경우에는 현금카드에 대한 절도죄 가 성립하지 않는다는 입장 8) 도 서로 조화되기 어렵다고 생각된다. 이러한 의문들에 대해 좀 더 명쾌하고 친절하게 설명해 주는 판 례들이 나오기를 기대해본다. 4) 이 판결에 대해서는 후술한다. 5) 대법원 선고 2010도6490 판결. 6) 대법원 선고 2003도4890 판결. 7) 대법원 선고 2009도9008 판결. 8) 대법원 선고 98도2642 판결. 이에 대해서는 후술한다.

3 2010년도 형법판례 회고 647 Ⅱ. 총칙관련 판례 1. 피고인에게 유리한 규정의 축소해석과 죄형법정주의 -대법원 선고 2008도4762 판결- (1) 판결요지 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제 1 항은 제66조 제 1 항 제 9 호 소정의 부당한 공동행위를 한 죄는 공정거래위원회의 고 발이 있어야 공소를 제기할 수 있다 고 규정함으로써 그 소추조건을 명시하고 있다. 반면에 위 법은 공정거래위원회가 같은 법 위반행위자 중 일부에 대하여만 고발을 한 경우에 그 고발의 효력이 나머지 위반 행위자에게도 미치는지 여부, 즉 고발의 주관적 불가분원칙의 적용 여 부에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 아니하고, 형사소송법도 제 233조에서 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있을 뿐 고발에 대하여 그 주관적 불가분의 원칙에 관한 규정을 두고 있지 않고, 또한 형사소송법 제233조를 준용하고 있지도 아니하다. 이와 같 이 명문의 근거 규정이 없을 뿐만 아니라 소추요건이라는 성질상의 공통점 외에 그 고소 고발의 주체와 제도적 취지 등이 상이함에도, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송 법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문 언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다. 9) (2) 평석 대상판결은 공정거래법위반 사건에 대해 공정거래위원회의 고발 9) 이 판결에 대한 평석으로, 이상현, 공정거래법상 전속고발권에 대한 고소불 가분 원칙 의 적용가능성, 법조, 2010년 11월호, 면.

4 648 刑 事 判 例 硏 究 사건에는 일반 형사사건의 친고죄에 적용되는 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는다는 것을 최초로 명시한 판결이다. 공정거래법 위반사건에 대해 공정거래위원회의 전속고발권을 인 정한 것과 관련하여, 공정거래위원회의 자의적 고발권의 행사를 문제 삼아 폐지해야 한다는 주장도 있다. 검사는 공정거래위원회의 고발권 행사가 자의적으로 이루어질 가능성이나, 부당공동행위에 관한 가담 정도가 중한 자가 자진신고자 또는 조사협조자인 관계로 형사고발이 면제됨으로써 그 가담 정도가 경한 자와의 형평성 문제가 생길 가능 성을 상고이유로 제시하였다. 그러나 자진신고자 또는 조사협조자에 대한 특혜를 줌으로써 범죄에 대한 수사나 범죄인에 대한 처벌을 용 이하게 하려는 것은 검찰도 추진하는 제도이다. 사법협조자 형감면제 도라는 것이 바로 그것이다. 즉, 검찰이 제시하는 문제점에도 불구하 고 공정거래법이 전속고발권 규정을 두는 것은 정책적 문제이지 법이 론이나 원칙의 문제는 아니라고 할 수 있다. 10) 형법해석학적으로 보면, 형법 제 8 조는 본법 총칙은 타법령에 정 한 죄에 적용한다. 단 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다 고 규정하고 있다. 형사소송법에 유사한 규정이 있다면 공정거래 법에 특별한 규정이 없는 한 형사소송법상의 고소불가분의 원칙이 적 용될 수 있는 가능성도 있다. 그러나 형사소송법에는 이러한 규정이 없기 때문에 고소불가분의 원칙을 적용하지 않은 대상판결의 입장은 타당하다고 할 수 있다. 대상판결은 형사소송법과 공정거래법상의 실질적 의미의 형사소 송법 규정이 일반법 대 특별법의 관계에 있지 않다는 의미로도 해석 된다. 왜냐하면 양자가 이러한 관계에 있다면 특별법인 공정거래법에 명문의 규정이 없는 경우에는 일반법인 형사소송법의 규정이 적용될 10) 이건묵, 불공정행위의 현황과 대책: 전속고발권을 중심으로, 형사정책, 제22 권 제 2 호, 2010, 9-46면; 박순성, 공정위의 전속고발권과 검찰 기소권의 범 위, 경쟁저널, 2008년 3월호, 25-40면 등도 참조.

5 2010년도 형법판례 회고 649 수 있기 때문이다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관 한 법률 제15조는 제11조, 제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다 라고 규정하고 친고죄에 관한 규정을 두고 있 으므로 그 외에는 비친고죄로 해석할 수 있으나, 청소년의 성보호에 관한 법률에는 친고죄 여부에 대한 명시적 규정이 없으므로 위 법 제 10조 위반죄를 친고죄라고 할 수 없다 고 했던 대법원 선 고 2001도1017 판결과 대상판결의 입장은 서로 모순된다고 할 수 있 다. 왜냐하면 대상판결의 입장을 따른다면 청소년의 성보호에 관한 법 률에 청소년에 대한 강간죄 등을 친고죄로 규정하지 않았더라도 이 범죄에 대해 형법 제 8 조에 의해 형법총칙의 규정은 적용될 수 있지 만, 실질적 의미의 형사소송법규정인 형법 제306조를 적용하여 친고죄 로 해석할 근거가 없기 때문이다(현재에는 아동 청소년성보호에 관한 법률 에서 동범죄를 비친고죄로 규정하여 입법적으로 해결하였다). 2. 간호사의 의료보조의무와 업무상과실 -대법원 선고 2008도8606 판결- (1) 판결요지 담당 의사가 췌장 종양 제거수술 직후의 환자에 대하여 1시간 간 격으로 4회 활력징후를 측정하라고 지시를 하였는데, 일반병실에 근 무하는 간호사 갑이 중환자실이 아닌 일반병실에서는 그러할 필요가 없다고 생각하여 2회만 측정한 채 3회차 이후 활력징후를 측정하지 않았고, 갑과 근무교대한 간호사 을 역시 자신의 근무시간 내 4회차 측정시각까지 활력징후를 측정하지 아니하였으며, 위 환자는 그 시각 으로부터 약 10분 후 심폐정지상태에 빠졌다가 이후 약 3시간이 지나 과다출혈로 사망한 사안에서, 1시간 간격으로 활력징후를 측정하였더 라면 출혈을 조기에 발견하여 수혈, 수술 등 치료를 받고 환자가 사망 하지 않았을 가능성이 충분하다고 보일 뿐 아니라, 갑과 을은 의사의

6 650 刑 事 判 例 硏 究 위 지시를 수행할 의무가 있음에도 3회차 측정시각 이후 4회차 측정 시각까지 활력징후를 측정하지 아니한 업무상과실이 있다고 보아야 함에도, 갑, 을에게 업무상과실이 있거나 위 활력징후 측정 미이행 행 위와 환자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다. (2) 평석 대상판결은 의료보조지침서와 의사의 의료보조지시의 내용이 다 른 경우 간호사는 후자를 우선시해야 한다는 것을 분명히 하였다는 데에 의의가 있다. 교과서, 지침서 등과 같은 자료들은 일반적인 상황을 전제로 한 것이고, 구체적 상황에 따라 교과서, 지침서 등과 달리 행동해야 할 경우도 있다는 것은 주지의 사실이다. 도로교통법 제 5 조 제 2 항이 도로를 통행하는 보행자 및 모든 차마의 운전자는 제 1 항의 규정에 의한 교통안전시설이 표시하는 신호 또는 지시와 교통정리를 위한 경 찰공무원등의 신호 또는 지시가 다른 경우에는 경찰공무원등의 신호 또는 지시에 따라야 한다 고 규정한 것도 이와 같은 이유 때문이다. 만약 어느 운전자가 경찰공무원 등의 좌회전 지시에 따르지 않고 교 통신호등의 직진신호을 따르다가 사고가 난 경우 교통신호등의 직진 신호를 준수하였다는 이유로 주의의무위반이 부정될 수 없는 것과 마 찬가지이다. 대상판결에서도 피고인들은 의료지침서보다는 의사의 지 시를 우선했어야 했고, 이렇게 하지 않은 것은 업무상 주의를 다하지 않은 것이라고 할 수 있다. 이러한 의미에서 피고인들이 근무하는 M대학교병원에서 활용하 는 외과 간호사를 위한 지침서에 췌장암 수술 후 활력징후는 4시간 간격으로 측정한다고 되어 있으므로, 피고인들이 1시간 간격으로 피 해자의 활력징후를 측정하지 않았고 피해자가 그 후 사망하였다는 사 정만으로 업무상과실이 있거나, 피고인들의 활력징후 측정 미이행 행

7 2010년도 형법판례 회고 651 위와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵다는 이 유로, 피고인들에게 무죄를 선고한 항소심판결(서울중앙지방법원 선고 2007노1686 판결)의 입장보다는 대상판결의 입장이 타당하다 고 할 수 있다. 3. 공모공동정범에서 공모의 범위 -대법원 선고 2010도7412 판결- (1) 사실관계 S자동차 노조원인 피고인은 S자동차 노동조합의 파업투쟁에 가담 하기로 하였다. 피고인은 경찰이 파업을 진압하려고 할 경우 저항하자 는 내용의 문건을 만들어 파업투쟁참가자들에게 돌렸다. 경찰의 공장 진입에 대해하기 위해 파업투쟁참가자 600여 명은 공장입구에 윤활유 와 철판조각 등을 뿌려놓았다 경기지방경찰청 기동대가 S자동차의 평택공장의 로디 우스 공장에 진입하던 중, 15:30경 기동대 소속 순경 A가 윤활유에 미 끄러져 넘어지면서 치료일수 불상의 허리타박상을 입었고, 15:40경에 는 순경 B가 윤활유에 미끄러져 넘어지면서 치료일수 불상의 왼손바 닥이 찢어지는 상처를 입었고, 경사 C는 윤활유에 미끄러져 넘어지면 서 그 위해 뿌려 놓은 철판조각에 왼손 약지를 다쳤고, 16:00경에는 경감 D가 윤활유에 미끄러져 넘어지면서 그 위에 뿌려 놓은 철판조 각에 왼손바닥을 다치고 신경과 힘줄이 끊어지는 상처를 입었다. (2) 판결요지 공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성 과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행 을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범 죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가

8 652 刑 事 判 例 硏 究 능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아 니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의 사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부 에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재 한다고 보아야 한다. (3) 평석 대상판결은 공모공동정범이라는 용어를 사용하고 있지만, 이때의 공모공동정범은 이른바 공동의사주체설에 따른 공모공동정범을 의미 하는 것 같지는 않다. 왜냐하면 피고인이 공모만을 한 것이 아니라 파 업투쟁이라고 하는 실행행위를 분담하였기 때문이다. 전자의 공모공 동정범은 예를 들어 甲 과 乙 이 A를 때려주기로 공모하였으나 乙 만이 A를 때려준 것과 같은 경우를 말한다. 이에 비해 대상판결이 지칭하 는 공모공동정범은 甲, 乙 이 A, B를 때려주기로 공모하고 함께 A, B 가 있는 곳으로 가 甲 은 A를, 乙 은 B를 폭행한 경우 甲 이 A를 폭행한 부분만이 아니라 B를 폭행한 부분에 대해서도 공동정범의 책임을 지 는 경우와 같은 것을 말한다. 이는 대상판결이 비록 그 파생적인 범 행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초 의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그 에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다 고 하는 것에서 알 수 있다. 공동의사주체설에 따른 공모공동정범에서는 기능적 범행 (행위)지배가 존재하지 않기 때문이다. 대상판결을 비롯한 최근의 판례들은 공모공동정범이 성립하기 위 해서는 기능적 범행(행위)지배를 요한다고 하여 공동의사주체설에 따 른 공모공동정범을 제한하는 듯한 판결을 하고 있는데, 이는 매우 바 람직하다고 할 수 있다. 11) 11) 기능적 범행지배가 있어야 공모공동정범이 성립할 수 있다고 한 최근의 판결 들로, 대법원 선고 2007도235 판결; 대법원 선고 2009

9 2010년도 형법판례 회고 653 다만, 대상판결이 특수공무방해치상죄에 대해서도 피고인의 공모 를 인정하면서 경찰관들의 면전에서 윤활유나 철판조각을 뿌린 것이 아니라 경찰의 강제진입에 대비하기 위해 뿌린 것이므로 특수공무방 해치상죄의 책임을 지지 않는다고 한 것에는 의문이 있다. 예를 들어 도둑이 들어올 때를 대비하여 담에 철조망을 쳐놓았고 며칠 후 도둑 이 담을 넘다 그 철조망에 걸려 상처를 입은 경우 상해죄의 구성요건 에는 해당하지만 정당방위로서 위법성이 조각된다고 하여야 한다. 그 렇다면 대상판결에서 피고인등이 다른 목적으로 윤활유나 철판조각을 뿌려 놓은 것이 아니라 경찰의 진입에 대비하기 위해 뿌려놓은 것이 라면 특수공무방해치상죄의 구성요건해당성이 있다고 해야 할 것이 다. 미리 윤활유와 철판조각을 뿌려놓았더라도 현실적으로 경찰관이 진입할 시점에는 그들의 공무집행을 방해할 수 있는 유형력의 행사가 있다고 해야 하기 때문이다. 4. 주도적 공모자와 공모관계에서 이탈 -대법원 선고 2010도6924 판결- (1) 판결요지 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행 위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공 모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것 이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니 도2994 판결; 대법원 선고 2008도11138 판결; 대법원 선고 2010도3544 판결 등. 이러한 입장의 판례들과 종래의 공동의사주체설에 따른 공모공동정범을 인정하는 판례들을 소개한 것으로, 이창섭, 공모공동정 범이론 유감, 비교형사법연구, 제 9 권 제 2 호, 2007, 면.

10 654 刑 事 判 例 硏 究 하는 한 공모자가 구속되었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈 하였다고 할 수 없다. 甲 이 乙 과 공모하여 가출 청소년 A(여, 16세) 에게 낙태수술비를 벌도록 해 주겠다고 유인하였고, 乙 로 하여금 A의 성매매 홍보용 나체사진을 찍도록 하였으며, A가 중도에 약속을 어길 경우 민 형사상 책임을 진다는 각서를 작성하도록 한 후, 자신이 별 건으로 체포되어 구치소에 수감 중인 동안 A가 乙 의 관리 아래 12회 에 걸쳐 불특정 다수 남성의 성매수 행위의 상대방이 된 대가로 받은 돈을 A, 乙 및 甲 의 처 등이 나누어 사용한 경우, A의 성매매 기간 동 안 甲 이 수감되어 있었다 하더라도 위 甲 은 乙 과 함께 미성년자유인 죄, 구 청소년의 성보호에 관한 법률( 법률 제9765호 아동 청 소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 위반죄의 책임을 진다. (2) 평석 대상판결은 공모공동정범에서 공모관계의 이탈의 요건에 대한 종 래의 입장을 재확인하고 있다. 12) 다만 대상판결은 형법 제30조의 공 동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성 립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건 으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지 하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용 하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한 다 고 한다. 이러한 판례의 입장과 관련하여 두 가지 의문이 제기된다. 첫째, 대법원 선고 2008도1274 판결은 다른 3명의 공 모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 12) 대법원 선고 2008도1274 판결 등. 기타 공모관계의 이탈에 대한 판례를 분석하고 문제점을 제시한 것으로서, 위의 논문, 면.

11 2010년도 형법판례 회고 655 등 그 모의를 주도한 피고인이 함께 범행 대상을 물색하다가 다른 공 모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 단지 어? 라고만 하 고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 위 공모자들이 피해자를 쫓아가 강도상해 의 범행을 한 사건에 관한 것이다. 이 사건에서는 피고인이 범행 현장 에 있다고 할 수 있거나, 현장에 있지 않았더라도 강도상해범행(행위) 을 지배한 것으로 인정할 수 있으므로 공모공동정범이 아닌 공동정범 을 인정해도 무방하지 않은가이다. 둘째, 대상판결의 사건에서도 문제되는 범죄의 구성요건이 1 청 소년이용음란물을 제작 수입 또는 수출한 자 (제 8 조 제 1 항), 2 폭 행이나 협박으로 청소년으로 하여금 청소년의 성을 사는 행위의 상대 방이 되게 한 자 (제11조 제 1 항 제 1 호), 3 제 1 항 제 1 호부터 제 3 호까지의 죄를 범한 자가 그 대가의 전부 또는 일부를 받거나 이를 요구 또는 약속한 때 (제 2 항)이다. 그런데 1의 구성요건의 실행행위 는 피고인이 직접 하였다고 할 수 있다. 2의 구성요건의 경우 피고인 이 A를 협박하는 행위를 하였고 성매매의 상대방이 되는 행위는 A 가 하면 족하고 피고인의 별도의 행위가 꼭 필요한 것은 아니고 피고 인의 협박행위와 A가 성매매를 한 것 사이에 인과관계를 인정할 수 있으면 족하므로, 피고인이 스스로 2의 구성요건을 실현하는 행위를 하였다고 할 수 있다. 3의 경우에서도 피고인 스스로 2의 행위를 하 였고 대가는 피고인이 직접 받을 필요가 없고 피고인의 처가 받았어 도 둘 사이에 의사연락이 있었다고 볼 수 있으므로 피고인이 받은 것 으로 볼 수 있다면 3의 구성요건 역시 피고인 스스로 실현한 것이라 고 할 수 있다. 위와 같이 대상판결의 사건에서 문제된 구성요건의 내용상 피고 인이 스스로 범죄행위를 실행하였다고 할 수 있다면, 피고인에게 범행 지배를 충분히 인정할 수 있어서 공동정범을 인정할 수 있고, 따라서 공모공동정범이나 공모관계에서의 이탈 문제는 아예 발생할 여지가

12 656 刑 事 判 例 硏 究 없다. 이런 의미에서 대상판결은 이 사건에서 문제되는 구성요건들을 좀더 세심하게 살펴보아야 했을 것이다. 그리고 대법원이 공동정범의 객관적 성립요건으로서 공동의사에 기한 기능적 범행(행위)지배를 요구한다면, 공모공동정범이나 공모관 계에서의 이탈이라는 개념도 인정할 필요가 없을 것이다. 왜냐하면 범 행지배가 없으면 다른 공범이 실행행위를 하였다고 하더라도 공동정 범이 될 수 없고, 범행지배가 있다고 인정할 수 있는 경우에는 공모공 동정범이 아니라 공동정범이 성립한다고 하면 되기 때문이다. 5. 사후적 경합범에 대한 선고유예의 가부 -대법원 선고 2010도931 판결- (1) 판결요지 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법은 선고유예의 예외사유를 자격정지 이상의 형을 받은 전과 라고만 규정 하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제 외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제 1 항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이 미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머 지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고 유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합 하여 보면, 형법 제39조 제 1 항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형

13 2010년도 형법판례 회고 657 도 형법 제59조 제 1 항 단서에서 정한 자격정지 이상의 형을 받은 전 과 에 포함된다고 봄이 상당하다. (2) 평석 종래의 판례는 형법 제59조 제 1 항 단행에서 정한 자격정지 이 상의 형을 받은 전과 라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경 력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 형의 집행유예를 선고 받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다 고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선 고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제 1 항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자 에 해당한다고 보아야 한다 고 하였다. 13) 그러나 이 판결들이 사후적 경합범에 대한 것은 아니었다. 대상판결은 피고인이 A, B죄를 순차로 범하고 B죄에 대해 먼저 징역형의 집행유예 판결을 받은 경우 사후적 경합범인 A죄에 대해 피 고인에게 유죄판결을 할 경우 피고인을 자격정지 이상의 전과가 있는 자로 보아야 하고 따라서 피고인에게 선고유예를 할 수 없다고 한 최 초의 판결이라는 점에 의의가 있다. 판례는 선고유예의 요건 중 개전의 정상이 현저한 때 라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리 킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 개전의 정상이 현저한 때 가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제 13) 대법원 선고 92도1246 판결; 대법원 선고 2003도3768 판결; 대법원 선고 2005도5756 판결; 대법원 선고 2007 도9405 판결 등.

14 658 刑 事 判 例 硏 究 한하여 해석할 것은 아니다 라고 한다. 14) 판례와 같이 개전의 정상이 현저한 때 를 재범위험성이 없는 때 라고 해석하는 것은 형법해석의 한계를 넘는 것으로서 부당하다고 할 수 있다. 그러나 이러한 판례의 입장을 전제로 한다면, 재범위험성이 없는 피고인에 대해 선고유예의 제한사유를 엄격히 해석함으로써 선 고유예의 인정범위를 넓히는 것이 좀 더 바람직하다고 할 수 있다. 대상판결의 사건에서 피고인이 A, B 범죄에 대해 동시적 경합범 으로 형을 선고받았다면 A범죄에 대해 선고유예를 받지는 못하였을 것이다. 그러나 A, B 범죄 중 B 범죄가 아니라 A범죄에 대해 먼저 재 판을 받았다면 A범죄에 대해 선고유예가 가능했고, 이후 B범죄에 대 해 재판을 받은 경우 집행유예가 가능하였을 것이다. 또한 A, B 범죄 에 대해 동시적 경합범으로 재판을 받았어도 징역 4월에 집행유예 2 년을 선고받았을 가능성도 있었다. 대상판결대로 A범죄에 대해 선고 유예를 하지 못하게 한다면 피고인에게 무언가 형벌을 선고해야 하고, 이렇게 되면 위의 두 경우에 비해 피고인에게 불리한 결과가 생겨나 게 된다. 이것은 타당하다고 할 수 없으므로 사후적 경합범에 대해서는 범 행당시의 전과유무를 기준으로 하여 선고유예의 가부를 결정하는 것 이 바람직할 것이다. 사후적 경합범으로 재판을 받는다는 것은 동시적 경합범으로 하나의 판결을 선고받았어야 하는 피고인이 두 개의 판결 을 선고받는 경우이고, 이것은 피고인에게 책임을 돌리기보다는 형사 사법기관에게 책임을 돌릴 사유에 의한 것이다. 따라서 사후적 경합범 에 대해 형을 선고할 때에는 A, B 범죄에 대해 순차적으로 형을 선고 하였을 때의 가장 유리한 경우와 동시적 경합범으로 형을 선고하였을 때의 가장 유리한 경우를 상정하여 이 경우들과 균형을 맞추어야 할 것이다. 14) 대법원 선고 2001도6138 전원합의체 판결.

15 2010년도 형법판례 회고 보호관찰의 법적 성격 및 준수사항 부과의 허용 한계 -대법원 선고 2010도6403 판결- (1) 판결요지 형법 제62조의2 제 1 항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아닌 보안 처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회 를 방위하기 위한 합목적적인 조치이다. 보호관찰은 위와 같은 형사정 책적 견지에서 때로는 본래 개인의 자유에 맡겨진 영역이거나 또는 타인의 이익을 침해하는 법상 금지된 행위가 아니더라도 보호관찰 대 상자의 특성, 그가 저지른 범죄의 내용과 종류 등을 구체적 개별적으 로 고려하여 일정기간 동안 보호관찰 대상자의 자유를 제한하는 내용 의 준수사항을 부과함으로써 대상자의 교화 개선을 통해 범죄를 예방 하고 재범을 방지하려는 데에 그 제도적 의의가 있다. 다만 법치주의 와 기본권 보장의 원칙 아래에서 보호관찰 역시 자의적 무제한적으 로 허용될 수 없음은 물론이다. 보호관찰은 필요하고도 적절한 한도 내에서 이루어져야 하며, 가장 적합한 방법으로 실시되어야 하므로(보 호관찰 등에 관한 법률 제 4 조 참조), 대상자가 준수할 수 있고 그 자유 를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 구체적으로 부과되어야 한다(보호관찰 등에 관한 법률 시행령 제19조 제 8 호 참조). 버스회사 노동조합 지부장인 피고인이 운전기사 신규 채용 내지 정년 도과 후 촉탁직 근로계약의 체결과 관련하여 취업을 원하거나, 정년 후 계속 근로를 원하는 운전기사들로부터 청탁의 대가로 돈을 받아 이익을 취 득하였고, 원심이 위 행위에 대해 근로기준법 위반죄의 성립을 인정한 뒤, 피고인에 대하여 형의 집행을 유예함과 동시에 집행유예기간 동안 보호관찰을 받을 것을 명하면서 보호관찰기간 중 노조지부장 선거에 후보로 출마하거나 피고인을 지지하는 다른 조합원의 출마를 후원하 거나 하는 등의 방법으로 선거에 개입하지 말 것 이라는 내용의 특별

16 660 刑 事 判 例 硏 究 준수사항을 부과한 사안에서, 범행에 이르게 된 동기와 내용, 피고인 의 지위, 업무 환경, 생활상태, 기타 개별적 구체적 특성들을 종합할 때, 원심이 피고인의 재범을 방지하고 개선 자립에 도움이 된다고 판 단하여 위와 같은 특별준수사항을 부과한 것은 정당하다. (2) 평석 대상판결이 피고인에게 부과한 특별준수사항이 위법이 아니라고 한 점은 타당하다고 할 수 있다. 왜냐하면 피고인이 A버스회사 노동 조합 지부장에 선출되거나 지부장 선거에 영향을 미칠 경우 재범의 위험성이 있다고 할 수 있기 때문이다. 집행유예는 정상에 참작할만 한 사유가 있는 경우 에 할 수 있고, 통설은 이를 재범위험성이 없다 고 판단되는 경우 라고 해석하고 있다. 따라서 단순히 집행유예를 할 경우에는 재범위험성이 있지만 보호관찰 및 그에 따른 특별한 준수사 항을 부과할 경우에는 재범위험성이 없다고 판단되는 경우에는 보호 관찰이나 그에 따른 특별준수사항을 부과할 수 있음은 당연하기 때문 이다. 다만, 형법 제62조의2에 규정된 보호관찰을 보안처분이라고 하는 대상판결의 입장에는 문제가 있다. 형법전에는 아직 보안처분이 도입 되지 않았다고 해야 하고, 집행유예는 형벌의 집행유예이므로 형벌집 행방법의 변형이라고 할 수 있고, 이에 따르는 보호관찰 역시 형벌집 행방법의 변형이라고 할 수 있다. 판례가 보호관찰을 보안처분이라고 하는 것은 보호관찰에 소급효를 인정하기 위함인데, 15) 대상판결의 사 15) 대법원 선고 97도703 판결은 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처 분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재 가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법 정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다 고 하였다. 또한 대법원 선고 2009도6061, 2009전도13 판결은 위치추적전자장치 부착명령 역시 보안처 분이므로 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙 등이 적용되지 않는다

17 2010년도 형법판례 회고 661 건에서는 보호관찰을 소급적용할 필요가 없다. 또한 보호관찰을 보안 처분이라고 하더라도 피고인에게 불리하게 소급적용하는 것은 허용되 지 않는다고 해야 할 것이다. Ⅲ. 각칙관련 판례 1. 협박죄에서 해악고지의 대상과 가해의 대상 -대법원 선고 2010도1017 판결- (1) 사실관계 채권추심업체인 K주식회사의 S지사장으로 근무하던 피고인은 K회 사로부터 피고인의 횡령행위에 대한 민 형사상 책임을 추궁당할 지경 에 이르자 이를 모면하기 위하여 회사 본사에 회사의 내부비리 등을 금융감독원 등 관계기관에 고발하겠다 는 취지의 서면을 보내는 한편, 당시 위 회사 대표이사의 처남으로서 경영지원 본부장이자 상무이사였 던 피해자에게 전화를 걸어 자신의 횡령행위를 문제삼지 말라고 요구하 면서 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언하고 이후 민 형사상 책임을 묻지 않고, 합의서 작성 즉시 S지사의 통장 잔액을 Y에게 보낸다 는 내 용의 합의서를 팩스로 보내면서 서명하도록 요구하였다. 피고인은 협박죄로 기소되었다. (2) 판결요지 협박죄에서 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무 런 제한이 없다. 따라서 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제 3 자 에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라 고 하였다. 이와 같이 판례가 어떤 처분을 보안처분이라고 할 때에는 그 처 분에는 죄형법정주의가 적용되지 않는다는 취지인 경우가 많다.

18 662 刑 事 判 例 硏 究 고 하더라도 피해자 본인과 제 3 자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박 죄가 성립할 수 있다. 이때 제 3 자 에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포 함된다 할 것인데, 피해자 본인에게 법인에 대한 법익을 침해하겠다는 내용의 해악을 고지한 것이 피해자 본인에 대하여 공포심을 일으킬 만한 정도가 되는지 여부는 고지된 해악의 구체적 내용 및 그 표현방 법, 피해자와 법인의 관계, 법인 내에서의 피해자의 지위와 역할, 해악 의 고지에 이르게 된 경위, 당시 법인의 활동 및 경제적 상황 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 협박죄는 사람의 의사결정의 자 유를 보호법익으로 하는 범죄로서 형법규정의 체계상 개인적 법익, 특 히 사람의 자유에 대한 죄 중 하나로 구성되어 있는바, 위와 같은 협 박죄의 보호법익, 형법규정상 체계, 협박의 행위개념 등에 비추어 볼 때, 협박죄는 자연인만을 그 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박 죄의 객체가 될 수 없다. (3) 평석 대상판결은 법인은 협박죄의 대상이 될 수 없지만 협박죄에서 해 악의 대상은 될 수 있다고 한 점을 밝히고 있다는 데에 의의가 있다. 이전의 판결 중에는 해악을 가하는 자가 제 3 자인 경우 협박죄가 성 립할 수 있는 요건에 대한 판결이 있었지만, 16) 대상판결은 가해의 대 상이 제 3 자인 경우 협박죄가 성립할 수 있는 경우에 대해 언급하고 있다. 즉, 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제 3 자 에 대 한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 16) 대법원 선고 2006도1125 판결. 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론 제 3 자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 가능한바, 고지자가 제 3 자의 행위를 사실상 지배하거나 제 3 자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적 묵시적 언동을 하였거나 제 3 자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에는 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있다.

19 2010년도 형법판례 회고 663 피해자 본인과 제 3 자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해 자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다고 한다. 협박죄의 보호법익은 의사결정의 자유이고, 의사결정의 자유는 자연인만이 가질 수 있다. 법인도 의사결정을 하지만 그것은 어디까지 나 자연인들을 통해서 하는 것이다. 따라서 법인이 협박죄의 의사결정 의 자유를 가진 존재로서 해악고지의 대상은 될 수 없지만, 자연인에 대해 공포심을 일으킬 수 있는 가해의 대상은 될 수 있다고 한다. 이 것은 마치 너의 집을 태워버리겠다 고 한 것처럼 집이 해악고지의 대상은 아니지만 가해의 대상은 될 수 있는 것과 마찬가지이다. 이러 한 의미에서 대상판결의 입장은 타당하다. 그리고 법인은 협박의 대상 인 자연인의 입장에서는 제 3 자라고 할 수 있으므로 법인에 대해 가 해를 할 것을 고지하였다고 하여 그것만으로는 협박죄가 성립할 수 없고, 법인에 대한 가해가 자연인에 대한 가해라고 평가될 수 있어야 협박죄가 성립할 수 있다고 하는 대상판결의 입장도 타당하다. 예를 들어 甲 이 A에게 까불면 너희 회사를 불태워버리겠다 고 한 것은 협 박죄에 해당될 수 있지만, 까불면 광화문을 불태워버리겠다 고 한 경 우에는 A에 대한 협박죄가 성립할 수 없다. 전자의 경우는 회사에 대 한 가해가 A에 대한 가해가 될 수 있지만, 후자의 경우는 광화문에 대한 가해가 A에 대한 가해가 될 수 없기 때문이다. 다만, 대상판결에서 협박죄가 아닌 강요죄 또는 공갈죄를 문제삼 았어야 하는 것은 아닌가 하는 의문이 있다. 해악을 고지하며 민 형 사상의 책임을 묻지 말라고 한 것은 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 하는 행위라고 할 수 있고, S지사의 잔액을 Y에게 보내라 고 한 행위는 공갈죄(제350조 제 2 항)에 해당될 수 있기 때문이다. 협박은 협박 그 자체에 의미가 있는 경우보다 강요의 수단으로 사용되는 경우가 많다. 그리고 대상판결의 사건에서도 피고인이 피해 자를 협박한 것은 피해자가 민 형사상의 책임을 묻는 행위를 하지 않

20 664 刑 事 判 例 硏 究 고 Y에게 돈을 보내라는 것을 강요하기 위한 것이었다. 다만 피해자 가 피고인의 민 형사상의 책임을 묻는 행위를 하지 못했거나, S지사 의 통장 잔액을 Y에게 주지는 않았기 때문에 강요미수죄(제324조, 제 324조의5)나 공갈미수죄(제350조, 제352조)가 성립할 수 있을 것이다. 2. 출금 후 반환한 경우 예금통장에 대한 절도죄의 성립여부 -대법원 선고 2009도9008 판결- (1) 사실관계 피고인은 A주식회사의 현장 사무소장으로 근무하던 사람이다. 피 고인은 회사로부터 월급을 제대로 받지 못할지도 모른다고 염려하게 되었다. 이에 피고인은 A주식회사의 사무실에서 A주식회 사 명의의 농협 통장을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만원을 인출한 후 다시 그 통장을 제자리에 갖다 놓았다. 피고인은 A주식회사 명의의 예금통장에 대해 절도죄를 범했다는 이유로 기소되었다. (2) 판결요지 예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소 지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명 기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금 통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라 도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있

21 2010년도 형법판례 회고 665 을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므 로 절도죄가 성립한다. (3) 평석 대상판결과 종래의 판결 17) 에 의하면 타인의 예금통장으로 예금을 인출하고 바로 반납한 경우에는 예금통장에 대한 절도죄가 성립하지 만, 타인의 현금카드로 예금을 인출하고 바로 반납한 경우에는 현금카 드에 대한 절도죄가 성립하지 않는다. 이들 판결에 의하면 예금통장은 예금사실과 예금액의 증명기능이 있고, 현금카드는 예금사실과 예금 액의 증명기능이 없다. 그런데 이것은 과거에는 타당할 수 있어도 오 늘날에는 타당하다고 하기 어렵다, 예금통장은 가독성이 있기 때문에 과거 수기( 手 記 )로 예금통장을 취급하던 시대에는 예금통장을 보면 예금사실과 예금액이 그대로 나 와 있었다. 따라서 예금통장에 예금사실과 예금액에 대한 증명기능이 있다고 할 수 있었다. 그러나 출금, 입금 및 이체사무가 전산화된 오 늘날에는 예금통장은 더 이상 예금사실과 예금액에 대한 증명기능을 가졌다고 할 수 없다. 오히려 통장정리를 하지 않은 예금통장은 예금 사실과 예금액을 그릇되게 증명하는 경우가 더 많다고 할 수 있다. 예 를 들어 오늘날에는 예금통장에 1천만원의 잔액이 있다고 기록되어 있어도 예금계약이 해지되어 있을 수도 있고, 예금잔액이 한 푼도 없 을 수도 있다. 오늘날과 같이 인터넷뱅킹이 활성화되어 있는 상황에서 17) 대법원 선고 98도2642 판결. 은행이 발행한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 그 현금카드 자체가 가지 는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수는 없을 것인바, 이 사건에서 원심은 피고인이 피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 멋대로 지갑 에서 피해자 소유의 외환은행 현금카드를 꺼내어 그 즉시 위 현금카드를 사 용하여 현금자동지급기에서 금 700,000원의 현금을 인출한 후 위 현금카드를 곧바로 피해자에게 반환하였다고 하는 사실관계를 전제로 하여 피고인이 위 현금카드를 불법영득할 의사가 있었다고 볼 수 없다.

22 666 刑 事 判 例 硏 究 는 예금통장에 표기되어 있는 잔액과 실제 잔액이 일치하는 경우는 별로 없다고 할 수 있을 정도이다. 반면 현금카드에는 예금사실과 예금액의 증명기능이 확실히 존재 한다. 현금카드는 아예 그 자체로 가독성( 可 讀 性 )이 없기 때문에 현금 자동지급기에 넣거나 은행창구에서 조회를 해봐야 예금사실과 예금액 의 내용을 알 수 있다. 이와 같이 현금카드는 반드시 조회과정을 거치 기 때문에 예금사실과 예금잔액을 정확하게 증명해주고, 현금카드만 을 가지고 예금사실이나 예금잔액을 속일 수도 없다. 예금통장의 경제적 가치가 잔액에 대한 처분가능성에 있다고 한 다면 현금카드의 경우에도 잔액에 대한 처분가능성은 동일하게 존재 한다. 오늘날에는 예금통장으로 바로 현금을 인출하거나 계좌이체를 할 수도 있는데, 이 경우에는 예금통장이나 현금카드나 그 기능에서 별로 차이가 없다. 이러한 의미에서 본다면 타인의 예금통장으로 현금을 인출하고 바로 반환한 경우에는 예금통장에 대한 절도죄가 성립하고, 타인의 현 금카드로 현금을 인출하고 바로 반환한 경우에는 현금카드에 대한 절 도죄가 성립하지 않는다고 하는 판례의 입장은 타당하지 않다. 18) 오늘 날과 같은 전산화 시대에서는 두 경우 모두에서 예금통장과 현금카드 의 절도죄를 인정해야 할 것이다. 18) 판례의 입장을 지지하는 견해로, 강동범, 신용카드 부정취득행위의 형사책임 에 대한 검토, 한국형사법학의 오늘(정온 이영란교수 화갑기념논문집), 2008, 529면; 김일수/서보학, 형법각론 295면; 배종대, 형법각론[64]77; 손동권, 형법 각론, 20/42; 이재상, 형법각론, 16/59; 임웅, 형법각론, 290면; 정영일, 형법 각론, 263. 판례의 입장을 반대하는 견해로, 박상기, 형법각론, 266면. 한편 신 용카드를 발급받는 것은 특수한 기능가치를 지닌 재물의 취득이라고 하는 입장으로, 이정원, 자기신용카드 부정사용에 대한 형사책임-대법원 , 2004도6859-, 비교형사법연구, 제 7 권 제 2 호, 2005, 면 및 동논문 192면 각주 18에 소개되어 있는 논문.

23 2010년도 형법판례 회고 특수절도죄의 실행의 착수시기 -대법원 선고 2009도14554 판결- (1) 판결요지 피고인이 성명불상의 공범과 합동하여 :15경 아파트 신축공사현장에서 피해자 공소외인 소유의 건축공사용 자재인 동파이 프를 절취하려다가 미수에 그쳤다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공사현장 안에 있는 건축자재 등을 훔칠 생각으로 성명불상의 공범과 함께 마스크를 착용하고 위 공사현장 안으로 들어간 후 창문 을 통하여 건축 중인 아파트의 지하실 안쪽을 살폈을 뿐이고 나아가 위 지하실에까지 침입하였다거나 훔칠 물건을 물색하던 중 동파이프 를 발견하고 그에 접근하였다는 등의 사실을 인정할 만한 증거가 없 는 이상, 비록 피고인이 창문으로 살펴보고 있었던 지하실에 실제로 값비싼 동파이프가 보관되어 있었다고 하더라도 피고인의 위 행위를 위 지하실에 놓여있던 동파이프에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침 해하는 밀접한 행위라고 볼 수 없으므로 특수절도미수죄는 성립하지 않는다. (2) 평석 대상판결은 특수절도죄(합동절도죄)의 실행의 착수시기를 실질적 객관설 중 밀접행위설에 따라 결정해야 한다는 입장을 재확인하고 있 다. 그런데 종래의 판결 중에는 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하 기 전이라면 주거침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다 고 하여 물색행 위시가 실행의 착수시기라고 하는 판결들도 있다. 19) 이는 재물에 대 19) 대법원 선고 82도2944 판결; 대법원 선고 2009도9667

24 668 刑 事 判 例 硏 究 한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위 을 물색행위 와 같은 행위라고 보는 입장이라고 할 수 있다. 그러나 후자(물색행위) 는 어떤 기준으로 거기에 알맞은 사람이나 물건, 장소를 고르는 행위 이므로 밀접한 행위 시점보다는 약간 빠르다고 할 수 있다. 절도죄의 실행의 착수에 관한 종래의 판례를 보면, 자동차 안에 있는 물건을 훔치려고 한 경우들에서 판례는 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망 을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다 가 발각된 경우, 20) 야간에 손전등과 박스 포장용 노끈을 이용하여 도로 에 주차된 차량의 문을 열고 현금 등을 훔치기로 마음먹고, 차량의 문 이 잠겨 있는지 확인하기 위해 양손으로 운전석 문의 손잡이를 잡고 열려고 하던 중 경찰관에게 발각된 경우 21) 등에서는 실행의 착수를 인 정한다. 그러나 노상의 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 유리 창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 자동차의 유리창 을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 경우 22) 에는 물색행위가 있 다고 할 수 있음에도 불구하고 실행의 착수를 인정하지 않는다. 대상판결의 사건에서 피고인의 행위는 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 행위와 유사하게 물색행위가 있다고 할 수도 있어 보이지만, 대상판결은 실행의 착수를 인정하지 않고 있 다. 결국 판례는 물색행위를 절도죄의 실행의 착수의 기준으로 한다고 하고도 있지만, 이것보다는 미세하게나마 늦은 시점인 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위 의 유무를 더 중 요한 기준으로 삼고 있다고 할 수도 있다. 판결 외 다수판결. 20) 대법원 선고 86도2256 판결. 21) 대법원 선고 2009도5595 판결. 22) 대법원 선고 85도464 판결.

25 2010년도 형법판례 회고 강도죄에서 재산상 이익의 취득과 강도살인죄의 성립여부 -대법원 선고 2010도7405 판결- (1) 판결요지 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 재산상 이익의 취득 을 인정하기 위하여서는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제 3 자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자 의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살 해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산 상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기 는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다. 피 고인 甲, 乙 이 공모하여 채무를 면탈할 의사로 채권자 丙 을 살해한 사 안에서, 甲 의 丙 에 대한 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 丙 의 상속 인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있으므로 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하고 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 甲 앞으로 이전되었다고 볼 수 없으 므로 강도살인죄는 성립하지 않는다. (2) 평석 대상판결과 관련하여 두 가지 문제점을 지적할 수 있다. 첫째는 대상판결이 경제적 재산개념을 따르는 종래의 판결 23) 과 23) 대법원 선고 96도3411 판결. 형법 제333조 후단의 강도죄(이른바 강제이득죄)의 요건이 되는 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득 만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당된다.

26 670 刑 事 判 例 硏 究 조화되는가이다. 둘째는 채무의 지급유예를 받은 것도 재산상 이익의 취득이라고 할 수 있는데, 24) 대상판결에서 피고인은 채무의 추급을 일시적으로 면 한 것도 재산상 이익의 취득에 해당되지 않는가이다. 강도죄에서 재물을 강취하거나 재산상 이익을 취득한 경우 법률 상의 효력은 존재하지 않고, 사실상의 효력만이 있을 뿐이다. 예를 들 어 재물강도살인죄라면 재물의 존재가 명백하고, 상속인이 존재하고, 상속인에게 그 재물을 확인할 수 있는 방법이 있다고 할 경우에도 강 도살인죄는 성립한다고 해야 할 것이다. 또한 만약에 피고인이 피해자 를 살해하지 않고 피해자를 폭행, 협박하여 피해자로부터 채무면제각 서를 받은 경우에도 강도죄를 인정해야 할 것이다. 따라서 대상판결의 사건에서도 강도살인죄는 성립한다고 해야 할 것이다. 또한 기망에 의해서 채무의 지급을 유예받은 경우에도 이것이 드 러난 경우 유예기간의 이자를 지급해야 할 것이지만 그럼에도 불구하 고 재산상 이익을 취득한 것으로 보아 사기죄의 성립을 인정한다. 그 렇다면 대상판결의 사건에서도 피고인이 나중에 채무에 대한 이자를 지급해야 하더라도 폭행, 협박으로 일정기간 채무의 추급을 면하였다 면 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있다. 강도살인죄의 성립범위를 제한하려는 대상판결의 노력은 타당하 다고 할 수 있지만, 경제적 재산개념에 의하는 한 채무면탈을 목적으 로 사람을 살해한 경우에는 채권의 추심가능성 여부에 상관없이 강도 살인죄가 성립한다고 해야 할 것이다. 5. 강간행위 도중 재물을 취거한 경우 강도강간죄의 성립여부 -대법원 선고 2010도9630 판결- (1) 사실관계 피고인은 드라이버를 휴대하고 피해자 A녀의 주거에 침입하여 A 24) 유사한 취지 대법원 선고 99도1326 판결.

27 2010년도 형법판례 회고 671 를 강간하던 도중 범행현장에 있던 피해자 B소유의 핸드백을 가진 후 계속하여 A를 강간한 후 핸드백을 가지고 갔다. 피고인은 구 성폭력 범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제 5 조 제 2 항의 특수강 도강간등죄로 기소되었다. (2) 판결요지 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전, 즉 그 실행행위의 계 속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득 하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도 가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성한다. (3) 평석 종전의 판례에 의하면 고의범과 고의범의 결합범의 경우 앞의 고 의범행의 완료 이전에 뒤의 고의범행이 행해져야 한다. 25) 이러한 의미 에서 대상판결의 결론은 타당하다고 할 수 있다. 그런데 대상판결은 강간행위의 종료 전, 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분 을 취득하는 것이므로 라고 있는 데, 이러한 표현에는 옥의 티가 있다고 할 수 있다. 첫째, 대상판결은 종료 이전이라고 하고 있는데 이것이 대상판결 의 사건에서는 틀린 표현은 아니다. 그러나 앞에서 언급한대로 결합범 이 되기 위해서는 어느 하나의 범행이 완료되기 이전에 다른 범행이 25) 대법원 선고 86도507 판결. 형법 제339조의 강도강간죄는 강도가 실행에 착수한 뒤 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우에도 성립된다; 대법원 선고 84도1398, 84감도214 판결. 준강도는 절도범인이 절 도의 기회에 재물탈환 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성 립되는 것이므로 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이 거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행 위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다.

28 672 刑 事 判 例 硏 究 행해져야 한다. 따라서 이왕이면 종료 전이라는 표현보다는 완료 전 이라는 하는 표현이 좀 더 바람직하다고 할 수 있다. 둘째, 대상판결은 강도의 신분 을 취득한다고 하는데, 강도를 신 분이라고 할 수 있는지 의문이다. 강도를 신분이라고 한다면, 강도행 위 이후에 제 3 자가 강간행위에 가공한 경우 제33조가 적용되어 제 3 자도 강도강간죄의 공동정범, 방조범 등의 죄책을 질 수 있다. 그러나 판례가 승계적 공동정범을 부정하므로, 이 경우에는 강간죄의 공동정 범(혹은 성폭력특별법상의 특수강간죄)이나 강간죄의 방조범이 성립한다 고 해야 한다. 따라서 강도의 신분이라는 용어는 적절하지 않다. 대법 원 선고 77도1350 판결이 강도강간죄는 일종의 신분범과 같아 라고 하는데, 이것은 강도가 신분이 아니라는 것을 의식한 표현 이라고 할 수 있다. 6. 예금통장 담보제공자의 예금인출과 배임죄의 성립여부 -대법원 선고 2010도6280 판결- (1) 판결요지 영화제작사인 P회사의 대표이사가, 회사 제작의 영화 어린왕자 에 관련된 프린트 및 현상료를 투자자인 A회사가 부담하는 대신, A회 사에 P회사 명의의 은행통장과 법인인감, 보안카드를 건네주고, 자신 이 이를 변제하지 못할 경우 위 통장계좌로 입금받을 예정인 부가가 치세 환급금으로 대체하기로 하는 내용의 지불각서를 작성하여 주었 으나, 그 후 환급금의 입금 사실을 먼저 확인하고 통장 분실신고를 한 뒤 재발급받은 새 통장을 이용하여 위 돈을 다른 계좌로 이체하고 출 금하여 다른 채권자들에게 지급한 경우, 대표이사로서는 자신이 위 현 상료 등을 변제할 때까지 A회사가 위 예금채권에 대한 실질적인 담보 권을 유지하고, 나아가 이를 변제하지 못한 경우에는 A회사가 위 예 금을 직접 출금할 수 있도록 협력해야 할 의무가 있음에도, 스스로 위

29 2010년도 형법판례 회고 673 예금을 출금 소비함으로써 위 의무에 위배하여 A회사에 손해를 가하 였으므로 배임죄를 구성한다. (2) 평석 대상판결의 사건에서 만약 피고인이 A회사에 예금통장, 도장, 보 안카드 등을 넘겨주지 않고 그 예금통장에 입금이 되면 자신이 이를 인출하여 A회사에 지급하기로 약속하고서도, 예금통장에 입금된 금원 을 인출하여 다른 용도에 사용하였다고 할 경우에는 단순한 채무불이 행으로서 배임죄는 성립하지 않을 것이다. 그런데 예금통장, 도장, 보안카드를 넘겨주었다고 하여 피고인이 A회사의 사무를 처리하는 자라고 할 수 있는가 문제될 수 있다. 동산 이나 부동산과 달리 예금통장은 얼마든지 교체할 수 있는 가능성이 있고, 따라서 이를 법률상 인정할 수 있는 담보권의 설정이라고 볼 수 있는지 의문이기 때문이다. 또한 피고인이 A회사에 채무를 담보하기 위해 예금통장과 도장, 보안카드를 질권으로 설정하여 채권자에게 인 도하고, 예금통장에 입금이 되자 이를 몰래 취거하여 현금을 인출한 경우에도 권리행사방해죄가 성립할 수 있을지언정 배임죄가 성립한다 고 하기는 어렵다. 이렇게 볼 때 피고인은 A회사의 담보권을 유지해 야 할 사무를 처리하는 자라고 보기에는 곤란한 점이 있다. 또한 대상 판결의 표현대로 피고인이 A회사가 금원을 받는 데에 협조할 의무가 있는 자라고 할 수 있다면, 타인에게 협조할 사무는 논리적으로 볼 때 자기의 사무이지 타인의 사무가 될 수 없다. 7. 신주발행에서 대표이사가 일반주주의 사무처리자인지 여부 -대법원 선고 2010도387 판결- (1) 판결요지 신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주 발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행

30 674 刑 事 判 例 硏 究 과정에서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리 보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이고, 신주발행에서 대표이사가 일 반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하 는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타 인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없다. (2) 평석 대상판결은 주식회사의 대표이사나 이사가 주주의 사무를 처리하 는 자가 아니라 회사의 사무를 처리하는 자라는 종전의 입장을 재확 인하고 있다. 비록 주주가 회사의 실질적 주인이고 대표이사도 선임하지만 대 표이사는 주식회사의 대표이사이지 주주의 대표이사는 아니다. 타인 의 사무를 처리하는 자가 되기 위해서는 반드시 그 타인이 사무처리 를 위탁할 필요는 없다. 이런 의미에서 주식회사의 경우 배임죄에서 요구되는 위탁관계는 양자간 위탁관계가 아닌 삼자간위탁관계라고 할 수 있다. 즉, 대표이사는 주주의 위탁에 의해 회사의 사무를 처리하는 자라고 할 수 있다. 따라서 예외적으로 회사와 주주간의 이해관계가 대립할 경우 대표이사는 회사의 이익을 위해 활동해야 하고, 주주에게 이익을 취득하게 하고 회사에게 손해를 입힐 경우 배임죄가 성립할 수 있다. 또한 대표이사가 주주에게 손해를 입혔더라도 회사에게 손해 가 발생하지 않았다면 대표이사의 배임죄는 성립하지 않는다고 해야 한다. 이에 비해 소위 삼성에버랜드 사건에 대한 판결 26) 에서는 신주의 26) 대법원 선고 2007도4949 전원합의체 판결. 이 판결에 대해서는 많 은 평석이 나와 있다, 오영근, 신주 등의 저가발행과 배임죄의 성립 여부, 한국 형사법학의 이론과 실천(정암 정성진박사 고희기념논문집), 한국사법행 정학회, 2010, 면; 황정인, 전환사채의 저가발행과 배임죄, 형사판례 연구, 제18호, 2010, 면 등 참조.

31 2010년도 형법판례 회고 675 저가발생이 주주배정의 방식이면 기존 주주가 손해를 입지 않으므로 배임죄가 성립하지 않지만, 제 3 자 배정방식인 경우에는 기존 주주가 손해를 입으므로 배임죄가 성립할 수 있다고 한다. 이는 주식회사의 대표이사는 회사가 아닌 주주의 사무를 처리하는 자라는 것을 전제로 해야 한다. 즉, 에버랜드 사건 판결과 대상판결은 서로 모순된 입장에 있다고 할 수 있다. 주식회사의 대표이사는 주주를 대표하는 자가 아니라 회사를 대 표하는 자이기 때문에 대표이사가 회사의 사무를 처리하는 자라고 하 는 대상판결의 입장은 타당하고, 위 전원합의체 판결의 입장은 자기모 순의 판결이라고 할 수 있다. 8. 지배인의 문서작성권한의 범위 -대법원 선고 2010도1040 판결- (1) 판결요지 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재 판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명 의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거 나 권한을 남용하여 자기 또는 제 3 자의 이익을 도모할 목적으로 작 성된 경우에도 마찬가지이다. 주식회사의 지배인이 자신을 그 회사 의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의 의 차용증을 작성 교부한 경우, 그 문서에 일부 허위 내용이 포함되 거나 위 연대보증행위가 회사의 이익에 반하는 것이더라도 사문서위 조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다. (2) 평석 대상판결의 특징은 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의 또 는 대리명의를 써서 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를

32 676 刑 事 判 例 硏 究 남용하여 단순히 자기 또는 제 3 자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다 하더라도 자격모용 사문서작성죄는 성립하지 아니한다고 하는 종래의 입장을 확인하면서 이를 주식회사의 지배인에게 적용한 최초의 판결이라는 점에 의의가 있다. 즉, 지배인은 회사의 영업에 관 하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인 이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문 서작성에 해당하지 않는다고 한 것이다. 그러나 지배인이 그 대표이사 명의로 차용증을 작성, 교부한 경우 사문서위조 및 동행사죄나 자격모용에 의한 사문서작성 및 동행사죄 가 성립하지 않는다고 한 것은 타당하다고 할 수 없다. 상법 제11조 제 1 항은 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다 고 규정하고 있지만, 지배인은 상 업사용인이고, 주식회사의 대표이사는 (이사회의 결의로) 지배인을 선 임 해임 및 감독하는 권한이 있다. 이와 같이 대표이사와 지배인은 그 지위와 권한이 다르므로, 지배인의 행위가 주식회사의 영업범위 내 에 속하는 행위라고 하더라도 임의로 대표이사의 명의의 차용증을 작 성, 교부한 행위는 사문서위조 및 동행사죄에 해당한다고 해야 할 것 이다. 역으로 대표이사가 임의로 지배인 명의의 차용증서를 작성, 교 부한 경우 사문서위조 및 동행사죄가 성립한다고 해야 하는 것을 고 려한다면 피고인에게 사문서위조 및 동행사죄의 죄책을 인정했어야 했을 것이다. 9. 경찰관의 노역장유치를 위한 구인행위와 공무집행방해죄의 성립범위 -대법원 선고 2010도8591 판결- (1) 판결요지 경찰관이 벌금형에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 형집행 장을 소지하지 아니한 채 피고인을 구인할 목적으로 그의 주거지를

33 2010년도 형법판례 회고 677 방문하여 임의동행의 형식으로 데리고 가다가, 피고인이 동행을 거부 하며 다른 곳으로 가려는 것을 제지하면서 체포 구인하려고 하자 피 고인이 이를 거부하면서 경찰관을 폭행한 경우, 위와 같이 피고인을 체포 구인하려고 한 것은 노역장 유치의 집행에 관한 법규정에 반하 는 것으로서 적법한 공무집행행위라고 할 수 없으며, 또한 그 경우에 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 급속을 요하는 경우 (형사소송 법 제85조 제 3 항)에 해당한다고 할 수 없고, 이는 피고인이 벌금미납 자로 지명수배 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니므로 공무집행방 해가 성립하지 않는다. (2) 평석 공무집행방해죄의 보호법익은 공무이고 이 경우의 공무란 적법한 공무만을 의미한다. 따라서 위법한 공무는 공무집행방해죄의 보호의 대상이 될 수 없다는 것이 통설, 판례의 입장이다. 통설, 판례는 공무 원의 직무집행행위가 적법하기 위해서는 i) 직무행위가 당해공무원의 추상적 직무권한에 속해야 하고, ii) 구체적으로도 그 권한 내에 있어 야 하며, iii) 직무행위가 법률상의 절차와 방식에 따를 것 등의 요건을 필요로 한다고 한다. 대상판결의 사건에서 경찰관의 행위는 위 i), ii)의 요건은 충족하 고 있으나 iii)의 요건을 충족하지 못하였으므로 적법한 직무집행이라 고 할 수 없다. 따라서 피고인에게 공무집행방해죄를 인정하지 않은 대상판결의 입장은 타당하다고 할 수 있다. 10. 위증죄의 기수시기 -대법원 선고 2010도7525 판결- (1) 판결요지 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰 판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝

34 678 刑 事 判 例 硏 究 나기 전에 그 진술을 철회 시정한 경우 위증이 되지 아니한다고 할 것이나, 증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐 이루어진 1개의 증인신 문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회 시정된 바 없이 그대 로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받 는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회 시정한다 하더라도 그 러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다. 위와 같은 법리는 증인이 별도의 증인신문 절차에서 새로이 선서를 한 경우뿐만 아니라 종전 증인신문절차에서 한 선서의 효력이 유지됨을 고지 받고 진술한 경우에도 마찬가지로 적용된다. (2) 평석 종전의 증인신문절차에서 허위진술을 하였던 증인이 다시 증인으 로 채택되지 않았다면 설사 그가 다른 방법을 통해 허위의 증언을 취 소하거나 시정하였더라도 위증죄의 성립에는 영향이 없고, 형법 제153 조에 의해 형을 감면받을 수 있을 뿐이다. 이런 의미에서 형식논리적 으로는 증인신문절차가 종료하면 위증죄의 기수가 된다고 하는 대상 판결의 입장이 타당하다고 할 수 있다. 그러나 종전의 허위진술을 취소하거나 시정하려는 것을 장려하기 위해서는 제 1 심이나 항소심판결과 같이 위증죄가 성립하지 않는다고 하는 것이 좀 더 바람직하다고 할 수 있다. 위증죄의 입증이 매우 어 려운 반면, 그로 인한 오판의 가능성은 매우 크기 때문에 허위진술을 한 증인이 허위진술을 취소, 시정할 수 있는 기회를 넓게 마련해 주는 것이 오판의 가능성을 줄일 수 있기 때문이다. 이에 대해 다른 사유 없이 오직 종전의 허위진술을 취소하거나 시정하기 위해 새로운 증인 신문절차를 가진다는 것이 소송경제에 반한다는 비판이 있을 수 있다.

35 2010년도 형법판례 회고 679 그러나 재판에서 증언의 중요성을 감안할 때 좀 번거롭다 하더라도 허위진술을 시정할 수 있는 확실한 기회를 마련해 주는 것이 바람직 하다고 생각된다. 대상판결의 사건에서 보듯이 종전 증인신문절차에 서의 선서가 새로운 증인신문절차에서도 그대로 효력이 유지될 수 있 다는 점을 고려하면 더욱 그렇다. 즉, 위증죄의 기수시기를 증인신문 절차 종료시라고 하는 것보다 판결선고시 혹은 재판종료시라고 하는 것이 바람직하다.

36 680 刑 事 判 例 硏 究 [주 제 어] 2010년도 판례, 판례회고, 사실관계, 판결요지, 평석 [Key Words] Criminal Cases in 2010, Case Review, The Fact of Case, The Main Point of Case, The Note on Case 접수일자: 심사일자: 게재확정일자:

37 2010년도 형법판례 회고 681 [Abstract] A Review of the Criminal Cases in )OH, Young-Keun* In the year of 2010, 286 criminal cases by the Korean Supreme Court are registered on the homepage of that court. Four cases are decided by the counsel of all judge members, two cases of which were on the crimial procedure and the other two cases were on the criminal law. In this paper are reviewed some cases by the supreme court which seem to have theoretical or practical problems. The contents of this paper is as follows; Ⅰ. Introduction Ⅱ. The Cases relating to General Provisions of Criminal Law In this chapter, following cases are reviewed. The Review is constituted as follows: (1) The fact of case, (2) The main point of case, (3) The comment on the case. But in many reviews the fact is omitted, because the main point of case concludes the fact of the case. 1. Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do )*Professor/Ph. D. in Law, School of Law, Hanyang University.

38 682 刑 事 判 例 硏 究 Ⅲ. The Cases relating to Individual Provisions of Criminal Law In this chapter, following cases are reviewed. Every review is constituted as follows: (1) The fact of case, (2) The main point of case, (3) The note on case. But in many reviews the fact is omitted, because the main point of case concludes the fact of the case. 1. Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do Supreme Court Do7525

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