근 로 시 간 휴 일 휴 가 제 도 의 합 리 적 운 용 을 위 한 제 도 개 선 방 안 연 구 노 동 부

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1 이 논문은 2006년 노동부의 근로시간 휴일 휴가제 도의 합리적 운용을 위한 제도 개선방안 연구 에 관한 학술연구용역 사업의 일환으로 연구되었음 근로시간 휴일 휴가제도의 합리적 운용을 위한 제도 개선방안 연구 연구기관 :(사)국제노동법연구원

2 근 로 시 간 휴 일 휴 가 제 도 의 합 리 적 운 용 을 위 한 제 도 개 선 방 안 연 구 노 동 부

3 제 출 문 노동부 장관 귀하 본 보고서를 노동부의 수탁연구과제 근로시간 휴일 휴가제도의 합리적 운용을 위한 제도 개선방안 연구 의 최종보고서로 제출합니 다 (사)국제노동법연구원 원장 이흥재

4 연 구 진 연구책임자 :김재훈(서강대학교 법학과 교수)

5 목 차 Ⅰ. 문제상황 Ⅱ. 탄력근로시간제 및 재량근로제 개선방안 1. 탄력적 근로시간제 개선방안 2. 재량근로제 운용을 둘러싼 문제 3. 현행규정 검토 Ⅲ. 연장근로 및 휴게시간 특례규정, 휴게제도의 개선방안 1. 현행 특례규정 및 관련해석 판례 2. 주요국가에서의 입법례 3. 현행규정 검토 4. 휴게제도 검토 Ⅳ. 근로시간제도 적용제외규정 개선방안 1. 현행규정 및 관련해석 판례 2. 주요국 입법례 3. 현행규정 검토 Ⅴ. 일과 가정의 양립을 위한 휴가 휴일제도 1. 연차유급휴가제도 개선방안 2. 기타 제도 개선방안 -i-

6 Ⅰ. 문제의 제기 2006년 OECD 통계를 보면, 우리나라 임금근로자의 연간 實 勤 勞 時 間 이 2,351시간으로 OECD 회원국가들 중 최장인 것으로 나타났다(<표 1> 참조). 근로시간 2위인 폴란드의 경우(1970시간)와 무려 보름 정도의 상당한 격차를 보이며, 3위는 1,923시간을 기록한 체코로 집계되었다. 미국은 1809시간, 일본 은 1,802시간으로 나타났다. 이 국제통계에 따라 임금근로자의 연간 실근로시간을 OECD 국가들을 중 심으로 살펴보면, 네덜란드(1,322시간)가 가장 짧고, 우리나라(2,351시간)는 네 덜란드보다 1.8배 정도 길게 나타나고 있다. 우리나라의 근로시간은 우리보다 경제규모가 한참 뒤떨어진 회원 국가들에 비해서도 상당히 큰 차이로 최장시 간을 기록하고 있다. 근로시간은 근로자의 문화적인 삶을 위해서만이 아니라 기업측에게는 생산 성 향상을 통해 우리의 경제규모에 적합한 효율적인 기업활동을 가능케 하는 기제로 작용한다. 근로시간제도는 휴일 휴가제도와 맞물려 사업장에 작용하 면서 매일의 근로자의 삶의 질 향상과 기업의 혁신을 자극하는 역할을 하고 있다. 더욱이 OECD 회원국가 중 최장근로시간국가라는 불명예는 나날이 전 개되고 있는 자유무역협정하에서 공정무역 분쟁에 휘말릴 수도 있다. 1980년 대 중반 동경 Summit Conference(주요국 정상회담)에서 선진국가들로부터 economic animal 로 불리우며 공정무역 분쟁에까지 휘말리던 일본이 바로 주 40시간제를 규정하고 연간 1800 시간대 진입 을 목표로 내걸어 단계적으로 법정 내지 실근로시간을 단축하여 결국 최근 성공하기에 이른 사실은, 근로시 간이 빠르게 줄어들 수 없다는 속성을 지닌 점을 감안하면서도 근로시간 휴 가제도 등의 개편을 통해 지속적으로 면밀하게 정책을 추진한 결과라고 볼 수 있다. 본 연구에서는 이러한 관점에서 우리나라 근로시간 휴일 휴가제도의 개 -1-

7 편방안을 모색하여 보기로 한다. 우선 탄력적 근로시간제 및 재량근로제의 개 선방안을 강구하여 보고, 연장근로 및 휴게시간 특례규정의 개선방안을 논한 다음, 근로시간 적용제외규정 개선방안을 탐구하며, 일과 가정의 양립을 위한 휴가제도의 개편방안을 강구하여 보기로 한다. [표 1:OECD 주요국의 연간 실근로시간 추이-임금근로자의 경우] 그리스 - 1,766 1,792 1,818 1,826 1,818 1,812 1,803 1,811 네덜란드 1,591 1,530 1,388 1,331 1,330 1,317 1,309 1,312 1,322 뉴질랜드 - - 1,772 1,768 1,761 1,759 1,758 1,801 1,791 덴마크 - 1,523 1,420 1,409 1,447 1,410 1,423 1,406 1,420 독일 - - 1,465 1,381 1,370 1,362 1,361 1,360 1,372 룩셈부르 - 크 1,638 1,598 1,596 1,577 1,582 1,542 1,535 1,524 멕시코 ,935 1,915 1,945 1,908 1,920 - 미국 1,839 1,837 1,850 1,844 1,822 1,817 1,809 1,813 1,809 벨기에 - 1,562 1,510 1,432 1,457 1,451 1,449 1,441 1,450 스페인 1,936 1,837 1,749 1,754 1,759 1,743 1,747 1,746 1,728 아이슬란 - 드 - 1,774 1,820 1,779 1,740 1,782 1,823 1,816 아일랜드 - 1,702 1,652 1,596 1,598 1,583 1,576 1,570 1,562 영국 1,750 1,652 1,693 1,684 1,686 1,671 1,659 1,646 1,652 오스트리 - 아 - - 1,509 1,520 1,493 1,481 1,485 1,488 일본 - - 1,910 1,853 1,836 1,825 1,828 1,816 1,802 체코 - - 1,974 2,018 1,922 1,896 1,882 1,900 1,923 캐나다 1,801 1,762 1,769 1,754 1,749 1,737 1,727 1,743 1,733 포르투갈 ,670 1,683 1,686 1,677 1,690 1,680 폴란드 ,963 1,957 1,958 1,956 1,957 1,970 프랑스 1,711 1,609 1,564 1,492 1,482 1,444 1,441 1,456 1,446 한국 - 2,734 2,471 2,474 2,447 2,410 2,390 2,380 2,351 헝가리 - 1,829 1,759 1,795 1,766 1,766 1,777 1,805 1,802 자료:OECD,EmploymentOutlook,2006, 면. 1) 1) OECD의 근로시간 통계는 전체근로자(Total employment)와 종속근로자(Dependent employment)로 나누어 집계된다.실근로시간(hoursactualy worked)은 실제 근로하지 않았지 만 임금이 지불되는 근로시간은 제외되며(한국노동연구원, 연간 실근로시간 국제비교, 월 간 노동리뷰 2006년 5월호, 면),근로시간 통계에 관한 자세한 각국별 규정은 OECD, -2-

8 EmploymentOutlook,2005, 면에 소개되어 있다.위 OECD,EmploymentOutlook, 2006년판에서는 근로시간에 관한 각국의 통계를 재조정하였다. -3-

9 Ⅱ. 탄력적 근로시간제 및 재량근로제 개선방안 이 부분에서는 우리나라의 근로시간관련 법제도를 변화하는 근로환경에 적 합하도록 유연하게 개선하면서도 적정한 보호를 행할 수 있는 방안에 대해 논하고자 한다. 이에서는 탄력적 근로시간제도의 운영 단위기간 확대문제, 재 량근로시간제도의 실제 운용을 둘러싼 문제를 연구하기로 한다. 1. 탄력적 근로시간제도 개선방안 1) 현행규정 우리나라 현행 근로기준법(이하 근기법 이라고만 함) 제50조 탄력적 근로 시간제 제1항에서는 취업규칙에 의한 2주 이내 단위의 탄력적 근로시간제 를, 제2항에서는 사용자와 근로자대표 사이의 서면합의에 따른 3월 이내 단위 의 탄력적 근로시간제 도입이 가능하도록 규정하고 있다. 종전(1997년 3월) 근기법 하에서는 사용자와 근로자대표간 합의에 의한 1 월 이내 단위의 탄력적 근로시간제가 가능하였지만, 2003년 주 40시간제 시 행에 따른 근기법 개정시 3월 이내 단위가 도입되어 단계적인 주 40시간제 시행시기에 맞추어 3월 이내로의 단위기간 확대가 가능하도록 개정되었다. 즉 단계적으로 단위기간 확대가 가능하도록 규정되어 있다( 개정법 부칙 제1조). 주 40시간제는 현재 상시 100인 이상의 근로자를 사용하는 사업(장)에 시 행되고 있는데, 2007년 7월부터는 상시 50인 이상 사업(장)으로, 2008년 7월 부터는 상시 20인 이상 사업(장)으로, 상시 20인 미만의 근로자를 사용하는 사업(장)에는 2011년을 초과하지 아니하는 기간 이내에서 대통령령으로 정하 는 날부터 그 적용이 확대되며, 그 시행에 맞추어 탄력적 근로시간제 단위기 -4-

10 간이 3월 이내로 늘어나게 된다. 2) 법제경과 1997년 3월 13일의 신법 제정방식에 의한 근로기준법 대개정시 본격적으로 도입된 탄력적 근로시간제도는, 종전에는 1980년 12월말 舊 근로기준법 개정 시 도입된 바 있다. 이 개정법 제42조 제2항에서는 사용자는 당사자의 합의 가 있는 경우에는 4주간을 평균하여 1주간의 근로시간이 48시간 2) 을 초과하지 아니하는 범위 내에서 특정일에 대하여 8시간, 특정주에 대하여 48시간을 초 과하여 근로를 시킬 수 있다 고 규정하고 있었다. 규정상으로는 4주간 단위의 탄력적 근로시간제를 도입한 것으로 보이는 데, 3) 최장근로시간에 대한 규제가 없는 관계로 장시간근로가 강제될 우려가 있다는 문제점이 제기되었고, 4) 근로자측에서는 1일 또는 1주 근로시간 상한 선이 없다는 이유로 폐지를 주장하였으며, 반면 사용자측에서는 특정주 또는 특정일의 법정근로시간을 상회하는 근로시간에 대하여 가산임금을 지급하여 야 한다고 해석되었기 때문에 이 제도를 이용하지 않다가 1987년 11월 28일 의 근기법 개정시 삭제되었다. 5) 한편, 1961년 근기법 개정시 근로시간 및 휴게시간의 특례 로 특정한 사업에 대하여 공익 또는 국방상 특히 필요한 경우에 한하여 1주 법정근로시 간 범위 내에서 1일 근로시간을 연장할 수 있다는 규정이 있었는데(제47조의 2), 그 시행시 노동관할 장관 6) 의 승인을 얻도록 하고 있었고, 일종의 1주 이 2)당시 법정근로시간은 1일 8시간,1주 48시간이었다(동법 제42조 제1항 참조).그런데 그 표현에 있어서 기준으로 한다 고 되어 있다가,1987년 근기법 개정시 초과할 수 없다 로 개정되었다. 3)당시 개정의 취지에 대하여 "1일 8시간의 근로시간 경직성을 완화하기 위하여 당사자 합의가 있 는 때에는 주 48시간 단위로 운영할 수 있도록 한 것 이라고 설명하고 있다.한국법제연구원, 대한민국 법률연혁집(제28권),251-1~251-2면 참조. 4)김형배, 노동법(신판 제2판),박영사,2006, 면 참조. 5)임종률, 노동법(제5판),박영사,2006,421면 참조. 6)조문 신설시에는 승인 주체가 보건사회부장관이었다가,1980년 개정시에는 노동청장으로,1981년 개정시에는 노동부장관으로 변경되었다. -5-

11 내 단위 탄력적 근로시간제를 인정한 것이라고 할 수 있다. 그 적용대상 사업 의 범위는 현행 연장근로가 가능한 특례업종의 범위와 거의 같은데, 7) 그 단 위기간이 너무 짧고 공익 국방상의 필요 등 요건이 지나치게 엄격하여 거의 무용지물이 되어 있다가, 8) 1997년 3월 근기법 대개정시 삭제되었다. 다만 동 표제상의 근로시간 및 휴게시간의 특례 는 사용자와 근로자대표간 서면합 의에 의해 당해 사업(장)에서 근기법상의 연장근로 상한선을 넘어설 수 있는 제도로 변환되었는데, 이에 대해서는 뒤 관련부분에서 자세히 논하기로 한다. 3) 우리나라와 선진국에서의 단위기간 실태 실제근로시간을 단축하여 우리나라 근로자의 삶의 질을 향상시키고 기업의 생산성을 제고시키기 위한 방안의 하나로 탄력적 근로시간제의 적극적 활용 이 강조되고 있다. 2003년 탄력적 근로시간제의 본격적인 도입 이후 2004년 하반기까지의 활용실태를 분석한 연구결과에 따르면, 우리나라 기업에서 가장 많이 활용되는 근로시간 유연화제도는 간주근로시간제(18.11%)이며 탄력적 근로시간제의 활용비율은 11.62%에 그치고 있어서, 9) 유사한 제도를 두고 있 는 일본에서 변형근로시간제를 57.1%의 기업이 채택하고 있는 상황 10) 과 비교 하면 현격한 차이를 보이고 있다. 이렇게 하여 경제학자들의 연구에서는, 우리나라의 근로시간이 다른 OECD 국가들에 비해 현저히 장시간인 이유의 하나로 근로시간 유연화제도를 활용 하는 비율이 낮은 면을 열거하고 있기도 하다. 11) 선진국들에서의 경험을 보면, 대체로 법정 주40시간제 도입과 때를 같이 하 여 1년 단위 탄력적 근로시간제가 도입되고 있는 것으로 보인다. 12) 1년 단위 7)상세한 내용은 연장근로 및 휴게시간 특례규정 관련 서술 참조. 8)임종률,위의 책,같은 면. 9)근로기준협회, 근로시간 유연화방안에 관한 연구,노동부,2004,9면. 10) 日 本 厚 生 勞 働 省 大 臣 官 房 統 計 情 報 部 編, 就 勞 條 件 總 合 調 査,2003 年 版,29면. 11)김승택 김원식, 근로시간 단축과 정책과제,한국노동연구원,2004,4면 참조. 12)EuropeanIndustrialRelationsReview,1997.3,1997.6, ;노동부, 다른 나라의 근 -6-

12 탄력적 근로시간제를 도입하고 있는 국가들로 오스트리아 벨기에 프랑스 노르웨이 스웨덴 스위스 미국 등의 경우를 들 수 있는데, 다만 이 경우 유 럽국가들에서는 1주 48시간(연장근로 포함) 한도를 설정하고 있는 경우가 일 반적이다. 13) 즉 근로시간 단축이 기업경쟁력의 저하를 초래하지 않기 위해서 는 생산성 증가가 이를 뒷받침해 주여야 하며, 생산성 증가의 중요한 원천이 근로시간의 유연화와 재조직이라고 한다면, 14) 적정한 근로자 보호책이 강구되 는 전제 하에서 탄력적 근로시간제 확대방안을 강구하는 것은 노 사 양측에 게 유리한 점을 남길 수 있게 된다. 4) 일본에서의 변형근로시간제도 (1) 주 44시간 근로제하 3월단위 도입 우리나라와 제도가 유사한 일본의 경우에는 주 48시간에서 주 40시간으로 단계적 감축을 시도한 1987년 勞 働 基 準 法 (이하 노기법 ) 개정시, 주 40시간제 로의 이행을 원활히 하기 위해서는 1개월을 초과하는 장기간에 걸친 소정근 로시간의 탄력적 배분을 가능케 할 필요가 있다고 하여 3개월 이내 단위의 변형근로시간제를 신설하면서, 다만 이 경우 1일 10시간, 1주 52시간이라는 제한을 두었다. 15) 아울러 연속근로일수는 12일이 한도로 설정되어 있었다(1주 간에 1일의 휴일의 확보). 로시간,궁금합니다,2000.7,16면 참조. 13)이는 근로시간에 관한 EU 지침(1993년 채택되어 2002년에 개정됨)이 EU 회원국의 국내 근로 기준법의 중요지침으로 작용한 결과이다.동 지침에서는 그 밖에도 연속하는 11시간의 휴식시간 설정,야간근로의 경우 8시간의 한도 설정을 정하고 있다.OECD,EmploymentOutlook,2006, 101면,124면 참조. 14)박우성, 프랑스의 근로시간 단축경험과 시사점, 노동동향분석 1999년 2/4분기,한국노동 연구원,92면. 15)우리나라의 근기법상 1월단위 탄력적 근로시간제 아래에서 한도는 1일 12시간 1주 56시간이며, 3월단위 탄력적 근로시간제 아래에서 한도는 1일 12시간,1주 52시간이다(제50조 제2항).1일 근로시간 한도는 탄력적 근로시간제 하에서 연장근로가 가능한가 라는 논의와도 관련된다. -7-

13 (2) 주 40시간제 시행과 1년 단위 도입(1993년) 그리고 주 44시간제를 거쳐 본격적으로 주 40시간제로 돌입하기 시작한 1993년의 노기법 개정에서는 주 40시간제로의 이행을 원활히 하기 위하여 1 년 이내 단위의 변형근로시간제를 도입하였는데, 이 개정의 기본구도에는 기 업으로 하여금 주 1일의 법정휴일은 각 주중에 근로자에게 부여하도록 하면 서, 다른 1일의 주휴일은 연간에 걸친 기업의 繁 閑 에 응하여 변형적으로 배치 할 수 있도록 하는 발상이 자리잡고 있었다고 한다. 16) 다만 이 제도는 3개월보다 장기에 걸친 변형제도이기 때문에, 1일 1주의 소정근로시간의 한도는 사용자측에게 보다 엄격하게 9시간 48시간으로 설정 되었다. (3) 1998년 개정시 제도 보완 이어서 노기법을 전체적으로 개편한 1998년 대개정시에는 근로자의 이익을 보다 옹호하면서도 기업측이 용이하게 제도를 도입할 수 있도록 개정을 행하 였다. 우선 제도 도입시에는 사용자와 근로자대표간 노사협정에 의해서 당해 단 위기간내 근로일과 각 근로일별 소정근로시간을 서면으로 정하도록 하였다(노 기법 제32조의 4 제2항). 17) 1998년 개정법에서는 이 정함에 있어서, 대상기간 을 1개월 이상의 기간마다 구분하여, 노사협정으로는 최초의 구분기간의 근로 일과 각 근로일별 근로시간을 정함과 함께, 나머지 구분기간에 대해서는 각 기간의 총근로일수와 총소정근로시간 수를 정하여 두면 되는 것으로 하였다 (노기법 제32조의 4 제1항 제4호). 이와 같이 구분기간을 설정한 경우에는 각 구분기간이 개시되기 30일 전에 사업장 과반수노조 또는 과반수대표자의 동 16) 菅 野 和 夫, 勞 働 法 ( 第 7 版 補 正 版 ), 弘 文 堂,2006,266면. 17)근로자대표와의 서면협정은,1개월을 초과하는 각 변형근로시간제 도입시 요건으로 설정되어 왔 다. -8-

14 의를 얻어 당해 구분기간의 근로일과 각 근로일별 소정근로시간을 서면 18) 으 로 정하여야 한다(노기법 제32조의 4 제2항). 19) 그리고 장기간에 걸친 변형근로시간제라는 특성을 감안하여 대상기간내의 소정근로일수(휴일일수), 연속근로일수(휴일의 배치), 1일 1주의 소정근로시간 의 길이 등에 걸쳐서 노기법(제32조의 4 제3항)에 근거한 시행규칙( 省 令 )으로 정하고 있다. 대상기간내의 소정근로일수(휴일일수)에 대해서 보면, 3월 단위는 노기법에 서 정하는 주휴제(연간 52일)에 맞추어 313일로 되어 있지만, 3월 초과 1년 단위의 경우에는 격주주휴 2일제(4주 6휴제) + 7일에 상당하는 휴일일수(85 일)가 확보되도록 소정근로일수는 280일 이내로 하도록 규정하고 있다( 勞 基 則 제12조의 4 제3항). 연속근로일수(휴일의 배치)는 6일로 설정하여, 최대한 6일 근로하면 1일의 휴일이 부여되도록 하면서, 다만 특히 업무가 번망한 시기에는 예외적으로 연 속근로일수 상한이 12일이 가능하도록 하였다( 勞 基 則 제12조의 4 제5항). 1일 1주의 소정근로시간 상한선에 대하여 종전 규정상으로는 3월을 초과 하는 변형근로시간제 하에서는 각 9시간 48시간으로 되어 있었지만 1998년 개정시 각 10시간 52시간으로 통일되었는데, 다만 이러한 새로운 상한선으로 연장하는 경우에는 휴일 증대(1일 이상의 증가)가 필요하도록 규정하였다. 아 울러 1998년 개정시 3월을 초과하여 1년 이내의 변형제를 채택하는 경우 48 시간 초과 52시간 이내의 소정근로시간은 연속 3주간을 넘어 이용하여서는 아니되고, 또한 3월간에 합계 3주간을 넘어 이용하여서는 아니되는 것으로 규 정하였다( 勞 基 則 제12조의 4 제3항, 제항). 또한 1년단위의 경우에는 시간외근 18)노기칙 제12조의 4제2항. 19)이와 같은 노사협정은 유효기간을 정하여야 하며(노기법 제32조의 4제1항 제5호;노기칙 제12 조의 4제1항),관할 노동기준감독서에 신고하여야 하는데(노기법 제32조의 4제4항), 勞 働 時 間 設 定 改 善 法 (1992년 법률 제40호)에서 정하는 勞 働 時 間 等 設 定 改 善 委 員 會 에 있어서의 결의(4/5이 상의 다수결)가 있는 경우에는 신고가 불필요하다(동법 제7조). -9-

15 로에 관한 특별한 기준이 설정되어, 1년 320시간 을 기본으로 하는 특별한 기준이 마련되어 있다. (4) 취업규칙에 의한 1월단위 변형근로시간제, 1주단위 비정형적 변형근로시간제 그런데 일본에서는 취업규칙에 의한 1월단위의 변형근로시간제가 가능하고, 이 제도는 노사협정에 의해서도 도입이 가능하도록 되어 있는데(노기법 제32 조의 2), 그 활용도는 앞서의 2003년 조사에 따르면 14.5%에 달한다. 그리고 법정근로시간 탄력화의 일환으로, 업무의 번한이 심한 영세규모의 일부 서비스업에 대해서 노사협정에 의한 1주간 단위의 비정형적 변형근로시 간제가 인정되고 있다. 노기법 제32조의 5에서는 날마다 업무에 현저한 번한 의 차이가 생기는 경우가 많고, 또한 이를 예측하여 취업규칙 기타 이에 준하 는 것에 의해 각 일의 근로시간을 특정하는 것이 곤란하다고 명령으로 인정 되는 사업 이면서 상시 사용하는 근로자의 수가 명령으로 정하는 수 미만의 경우 에 이 비정형적 변형근로시간제가 인정된다. 시행규칙에 의하면 소매업 여관 요리점 음식점이면서 상시 30인 미만의 근로자를 사용하는 경우에 해당되는데(노기칙 제12조의 5), 이중 상시 10인 미만의 사업(장)에는 주 법정근로시간에 대해 44시간의 특례가 설정되어 있지 만, 20) 이 특례사업이라도 이 변형제를 이용하는 경우에는 주 40시간의 원칙 에 따라야 한다(노기칙 제25조의 2 제4항). 이러한 사업의 경우 노사협정이 체결되면 사용자는 당해 사업장 근로자에 대하여, 1일의 법정근로시간 규정에 불구하고 1일 10시간까지 근로케 할 수 있다. 이 변형제 하에서는 그 특성상 매일의 소정근로시간이 취업규칙이나 노사 협정 등으로 정해져 있지 않은 관계로 비정형적 변형근로시간제라고 불리운 20)이 소규모 사업(장)의 경우에는 2007년 4월부터 주 40시간제가 실시된다. -10-

16 다. 다만 근로자의 근로생활 안정을 위해 1주간의 각 일의 근로시간을 당해 주 개시 전(최소한 1일 전)까지 서면으로 통지하도록 하고 있다. 5) 우리나라에서의 탄력적 근로시간제 확대 관련사항 우리나라에서 탄력적 근로시간제의 단위기간을 확대하여 근로자측에게는 근로시간과 자신의 시간을 계획적으로 도모할 수 있게 하고, 기업측에게는 사 업체의 특성에 맞추어 효율적인 기업경영이 가능하도록 하기 위해서는 몇가 지 고려해야 할 사항이 존재한다. 이는 노동계에서 근기법 개정시마다 변형 근로시간제 확대반대 를 대표적인 플래카드로 내세우는 이유를 살펴보면 반대 로 접근이 가능하다. 1 우선, 탄력적 근로시간제 가 그 제도의 취지에 맞게 운영되고 있는지 하는 점을 검토해야 한다. 즉 탄력단위기간내 근로일 및 각 일의 근로시간이 명확히 명시되고 공지되도록 제도적인 뒷받침이 되고 있는지를 고찰할 필요 가 있다. 물론 근기법 제50조 제2항에서는 서면합의의 요건으로 이를 제시하 고는 있지만 일정기간(일본의 경우 일반적으로 30일) 이내라는 절차적 요건을 정비하고 홍보하는 것이 시급한 과제라고 생각된다. 제도 취지대로만 운영되 고 있다면 노동계에서 굳이 대표적인 반대안건으로 제시하지 않을 수 있는데, 변형근로제 라는 용어를 쓰며 강하게 반대하고 있는 이면에는 이 제도 내지 는 단위기간 확대가 예고없이 급작스런(더욱이 할증임금도 없는) 장시간근로 를 방치케 하는 기제로 작용하고 있다는 현실이 작용하고 있다고 보인다. 제도가 유사한 일본의 경우 소정근로일수의 한도 연속근로일수의 상한 소정근로시간의 상한 시간외근로의 상한에 관한 특별기준 등을 두고 있는 점을 참조해 볼 때, 탄력단위기간을 1년 단위로 확대하기 위해서는 제도적으 로 정비해야 할 사항들이 다수 존재한다. -11-

17 2 그리고, 도입시 동의의 주체가 되는 근로자대표 에 관한 규정을 합리적 으로 정비할 필요가 있다. 21) 쉽게 생각할 수 있는 방안은 노사협의회상 근로 자위원을 근로자대표로 구성하는 방식이고, 실제로 다수 사업(장)에서 실무편 의상 그렇게 하고 있고 행정해석에서도 이를 인정하고 있는데, 22) 이에 대해 검토할 필요가 생기게 된다. 그런데,근참법상 근로자위원과 근기법으로 대표되는 개별적 근로관계법상 근로자대표는 그 취지부터 권한에 이르기까지 차이가 존재한다.즉 근참법상 근로자위원으로 구성되는 노사협의회는 근로자와 사용자가 참여와 협력을 통 하여 근로자의 복지증진과 기업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 구성된 협의기구로서,동법상 규정된 협의사항(제19조),의결사항(제20조),보고사항 (제21조)에 대하여 권한을 행사하게 된다.근기법상 근로자대표와 당해 사업 (장)근로자를 대표하는 기능을 수행한다는 점에서는 유사하지만,제도 설정 의 취지가 근참법상 근로자위원은 협력구도가 전제로 되어 집단적 협력사항 들에 관하여 논의한다는 점에서 공법상 설치가 강제되는 협력기구로서의 법 적 성격을 지니고 있다. 이에 대하여 근기법상 근로자대표는 근로조건의 핵심적 사항들에 관하여 동의 내지 협의권한을 지닌다는 점에서,사법상 근로조건을 규율하는 주체로 서 상정되어 있고,따라서 근기법의 특성에 유래하는 공법적 규제의 성격과 아울러 사법적인 대표(내지 대리)권한의 성격을 지니고 있으며 치밀한 법 이 론적 구성이 요청되는 부분의 성격을 가지고 있다. 이와 같이 본다면 먼저 지적할 수 있는 문제로,관행의 문제점을 들 수 있 다.즉 근기법상 근로자대표는 과반수 를 대표하는 자이어야 한다고 법률상 규정되어 있는데,노사협의회 근로자위원 선출규정에는 그 선출요건으로 과 21)이에 대해서는 박종희, 현행 노동관계법상 근로자대표의 중첩성과 이에 대한 기능조정을 위한 방안,한국노동연구원,1998;김인재, 근로기준법상 근로자대표의 법적 지위, 노동법연 구 제8호,서울대 노동법연구회편,1999, 면 등 참조. 22)근기 , (하갑래, 근로기준법(개정증보 제16판),중앙경제사,2006,361 면). -12-

18 반수 해당을 제시하지 않음으로 인해 법률위반의 문제가 제기될 수 있게 되 고, 23) 시정이 요청된다.이 점에 대해 선출과정에서 과반수 득표자가 없는 경 우 경영상 해고협의나 근로시간 유연화제도 도입이 어렵게 된다는 점에서,다 수득표자로 하거나 결선투표제를 도입하는 등의 방법을 입법론적으로 검토할 수 있다는 견해 24) 가 있다.그런데 앞서 본 바와 같이 근기법상 근로자대표가 종업원의 근로조건에 대하여 지니는 막강한 권한을 고려할 때,다수득표제를 인정하는 것은 곤란한 점이 있으며,다만 결선투표제는 노동조합 임원선거시 에도 1997년 개정법으로 인정되고 있는 점(노동조합및노동관계조정법[이하 노조법 이라고만 함]제16조 제3항) 25) 을 감안할 때 가능할 수 있다고 생각된 다. 다음으로 신분보장에 관한 규정이 보완될 필요가 있다.근참법상 근로자위 원의 신분보장에 대해 동법에서는 위원은 비상임 무보수로 하고,협의회 직 무수행과 관련하여 불이익한 처분을 하여서는 아니되며,협의회 출석시간은 근로한 것으로 간주하는 정도의 규정을 두고 있다(제9조).관련하여 사용자는 근로자위원의 선출에 개입하거나 방해해서는 아니되고,근로자위원의 업무를 위하여 장소 등 기본적 편의를 제공하여야 한다고 규정하고 있다(제10조).그 런데 이와 같은 정도의 규정만으로는 근로자대표가 그 권한을 제대로 수행하 기에는 어려운 점이 많다.즉 기본적으로 근로자대표는 상설기관이 아닌 개별 적 일시적 대표로 상정되어 있는 관계로 조직으로서의 실체를 지니지 못하 고 평상시에 근로자의 의견을 들을 기회가 확보되어 있지 않으며,인적 물적 기반이 상당히 미흡하다고 생각된다. 26) 사업(장)단위 근로자대표제가 확립되어 있는 독일이나 프랑스 내지 일본의 23)이를 지적하는 대표적인 견해로 하갑래,앞의 책,361면 참조. 24)하갑래,위의 책,360면. 25)이 조항은 과반수대표제만 규정되어 있는 구법 하에서 결선투표제는 무효라는 대법원 판례 이후 개정법에서 결선투표제의 근거조항을 둔 것이다. 26) 東 京 大 勞 働 法 硏 究 會, 注 釋 勞 働 基 準 法 ( 上 ), 有 斐 閣,2003,37-39면; 西 谷 敏, 過 半 數 代 表 と 勞 働 者 代 表 委 員 會, 日 本 勞 働 法 學 會 誌 제356호,1989,3-6면;김인재,앞의 논문, 면 참조. -13-

19 사례를 참조하여 제도적 보완책을 강구할 수 있겠다.장기적으로는 일정규모 이상 사업(장)에서의 설치 상설화,물적 편의시설의 제공 등을 검토할 수 있 겠고,단기적으로 미세한 개선책으로는 근로자위원으로 선출되기 위한 행동에 대한 불이익취급까지 금지하는 방안 27) 을 고려할 수 있다. 그리고 근로자위원 적격자와 관련하여 근기법 제61조 제4호에 따라 동법 시행령 제30조에서 정하는 관리 감독업무 종사자 내지 기밀취급자 28) 는 제 외하도록 주의적으로 규정하는 방안을 고려할 수 있다.근참법상 사용자 정의 는 근기법상 사용자 정의를 준용하고 있는데(동법 제3조 제3호),근기법상 사 용자 범주(동법 제15조)가 넓지는 아니한 관계로 이들(한마디로 사업장의 전 체 내지 일부 범위에서 관리감독권한을 갖는 자)은 적격대상자 범주에서 제외 하는 것으로 명확히 규정할 필요가 있다. 29) 3 위와 같이 탄력적 근로시간제도의 기본적인 틀에 대한 제도가 정비되고, 그 홍보가 제대로 이루어지는 전제에서 1년단위 탄력적 근로시간제 도입을 논의할 수 있을 것이다. 아울러 이러한 전제조건이 잘 구비되어 있다면, 1월단위 탄력적 근로시간제 도는 취업규칙에 의해서도 시행할 수 있도록 하자는 논의가 활성화될 수 있 을 것이다. 관련하여, 앞서의 근로시간 유연화제도 실태조사에서 탄력적 근로 시간제도를 도입한 11.62%의 기업중 63%가 취업규칙에 의한 2주단위의 탄력 적 근로시간제도를 시행하고 있다는 점, 기업실무상 탄력적 근로시간제 도입 시 근로자대표와의 합의가 어렵다는 면을 들고 있다는 점을 참조할 수 있다. 그리고 일본에서의 변형근로제 도입비율이 전체 57.1%인데, 그 세부항목을 보면 노사협정에 의한 1년단위 변형근로제 도입이 39.8%이고, 취업규칙에 의 27)일본의 최근 개정법문( 勞 基 則 제6조의2)에서는 과반수대표자가 되려고 하는 행위를 이유로 하는 불이익취급 까지 금지하고 있다. 28)이는 근로시간 휴일 휴게규정이 적용 제외되는 범주이다.적용 배제 라는 관점에서,근거를 법 률로 상향조정할 필요가 있다. 29) 일본에서의 일반적 해석이다. 東 京 大 勞 働 法 硏 究 會, 注 釋 勞 働 基 準 法 ( 上 ), 有 斐 閣,2003, 43-44면 참조. -14-

20 한 1월단위 변형근로제 도입도 14.5%에 달하고 있다는 점을 감안할 수 있다. 1월 단위 탄력적 근로시간제도를 취업규칙 에 의해 도입할 수 있도록 하는 경우 임금삭감 문제가 제기될 수 있다. 즉 일반적인 월급제 근로자의 경우 초 과근로 주에 받던 임금부분의 감소에 대해 고충을 제기할 가능성이 있는데, 이에 대해서는 현행 2주 내지 1월 단위 탄력적 근로시간제 도입의 경우 근기 법에서 규정(제50조 제4항)하고 있는 바와 같이 기존의 임금수준이 저하되지 않도록 임금보전방안을 강구하도록 근기법에 규정하여 해결하는 방안을 고려 할 수 있겠다. 또한 일본에서 영세서비스업에 시행되는 비정형적 변형근로시간제도에 대 해서도, 업종의 특수성을 고려하고 적정한 근로자 보호책이 강구된다면 시행 을 고려할 수 있을 것이다. 2. 재량근로시간제도 실제운용을 둘러싼 문제 1) 취지 및 현행규정 우리나라 현행 근로기준법(이하 근기법 이라고만 함) 제56조 근로시간 계 산의 특례 제3항에서는 재량근로제를 도입하고 있다. 즉 업무의 성질에 비 추어 업무수행방법을 근로자의 재량에 위임할 필요가 있는 업무로서 대통령 령이 정하는 업무는 근로자대표와 서면합의로 정한 시간을 근로한 것으로 본 다 고 규정하면서, 이 경우 당해 서면합의에는 1. 대상업무, 2. 사용자가 업무 의 수행수단 및 시간배분 등에 관하여 근로자에게 구체적인 지시를 하지 않 는다는 내용, 3. 근로시간의 산정은 당해 서면합의로 정하는 바에 따른다는 내용을 정하도록 하고 있다. 근기법 시행령 제26조에서는,동법의 대상업무로 1.신상품 또는 신기술의 -15-

21 연구개발이나 인문사회과학 또는 자연과학분야의 연구업무,2.정보처리시스 템의 설계 또는 분석업무,3.신문 방송 또는 출판사업에 있어서 기사의 취재 편성 또는 편집업무,4.의복 실내장식 공업제품 광고 등의 디자인 또는 고안 업무,5.방송프로 영화 등의 제작사업에 있어서 프로듀서 또는 감독업무,6. 기타 노동부장관이 정하는 업무를 열거하고 있다. 1997년 3월 근기법 대개정시 도입된 근로시간 유연화제도의 하나로,근래 기술혁신 서비스경제화 정보화 등의 진전배경 하에서 근로의 수행방법에 있어서 근로자의 재량 폭이 증가하고 그 근로시간을 일반근로자와 마찬가지 로 엄격히 규제하는 것이 업무수행실태와 능력발휘목적의 견지에서 보아 부 적절한 전문적 근로자가 증가하는 상황을 고려한 것이라고 할 수 있다. 2003년의 실태조사에 따르면 이 제도는 1.51%정도 활용되고 있는 것으로 집계되고 있다.사업장밖 근로등에 대한 인정근로시간제의 활용도가 18.11% 에 달하고 있는 것과 비교되는,저조한 활용실태라고 할 수 있다.일본에서도 이 제도는 전문업무형의 경우 1.4%,기획업무형의 경우 0.3% 활용되고 있어 서,사업장외 근로의 간주시간제의 7.3%에 대비되는 결과를 보이고 있다. 30) 일본에서의 관련제도 31) 를 참조한 것으로 보이는데,우선 그 전문업무 범위 에 있어서 기타 노동부장관이 정하는 업무 를 정하여 그 적용확대를 도모할 수 있겠다.일본의 경우에는 카피라이터 업무,시스템 컨설턴트,인테리어 코 디네이터,게임용 소프트웨어 개발,증권 어낼리스트,금융공학등을 사용하여 행하는 금융상품개발,대학에 있어서 교수연구,공인회계사,변호사,건축사, 부동산감정사,변리사,세리사,중소기업진단사의 각 업무가 지정되어 있다. 32) 다음으로 이른바 기획업무형 재량근로제 도입을 고려할 수 있겠다.이는 일본에서 성과주의 임금체계가 확산되는 중에 재량근로제에의 관심이 증가하 고 그 이용 사례가 증가함에 따라 기업계에서는 그 대상업무 확대를 주장하 였고,1988년 노기법 개정시 기업의 본사등 중추부문에서 기획 입안 등의 업 30)일본후생노동성,위 자료 30면. 31)일본에서는 재량근로제가 1987년 노기법 개정시 도입되었다. 32)1997 勞 告 7 號, 勞 告 120호,2002 厚 勞 告 23 號,2003 厚 勞 告 354 號. -16-

22 무를 스스로의 재량으로 수행하는 근로자에 대하여,사업장내에 설치되는 노 사위원회가 제도내용을 심의하고 결의함에 의해 도입된 제도이다.이 제도는 사업운영에 관한 사항에 대한 기획 입안 조사 및 분석업무이면서,당해 업무의 성질상 이를 적절히 수행함에는 그 수행방법을 대폭적으로 근로자의 재량에 맡길 필요가 있기 때문에 당해 업무의 수행수단 및 시간배분의 결정 등에 관하여 사용자가 구체적인 지시를 하지 않는 업무 에(노기법 제38조의 4 제1항 제1호), 대상업무를 적절히 수행하기 위한 지식 경험 등을 가진 근로자 (동항 제2호)가 취로한 경우에만 적용된다. 한편,재량근로제가 근기법령에서 정하는 업무에 대해서만 허용되는 것이므 로,또 다른 요건으로 근로자대표와의 서면합의가 필요한 것인가 하는 의문이 생길 수 있다.그런데 이 제도는 근로자에게 심각한 불이익을 초래할 수 있기 때문에 법은 근로자들의 집단적인 동의에 의해 제도내용의 타당성을 확보하 도록 요구하고 있는 것이라 할 수 있다. 33) 일본의 경우에는 노사협정의 내용 에, 대상근로자의 건강복지 확보조치를 사용자가 강구할 것, 대상근로자로부 터의 고충처리조치를 사용자가 강구할 것 이라는 요건이 더 첨부되어 있고(노 기법 제38조의 3제1항),아울러 노동관서에 신고까지 하도록 하고 있는 점과 비교하면 우리나라에서의 규제가 심하다고는 보기 어렵다. 나아가 근로자대표와의 서면합의는 재량근로제를 근기법상 적법하게 하기 위한 요건일 뿐만 아니라,동제도를 근로계약관계에 구체적으로 실시하기 위 해서는 동제도가 근로자의 자주적인 근로방식을 가능케 하여 그 능력발휘를 촉진하려고 하는 취지에서 마련된 이상,본인의 동의는 제도의 원활한 실시를 위한 실제상의 요건이라고도 주장되고 있다. 34) 2) 근로시간 산정 33) 菅 野 和 夫, 勞 働 法 ( 第 7 版 ), 弘 文 堂,2005,280면. 34) 菅 野 和 夫,위의 책,같은 곳. -17-

23 재량근로제는 당해 업무를 수행하는 근로자에 대해서는, 실제의 근로시간 수에 관계없이 서면합의로 정한 시간을 근로한 것으로 간주 하는 제도이다. 다만 재량근로제의 간주제에 있어서도 휴게, 휴일, 시간외 휴일근로, 심야업 의 법규제는 여전히 적용된다. 35) 따라서 간주근로시간 수가 법정근로시간을 초과하는 경우에는 시간외근로 의 요건과 할증임금의 지급이 필요하게 되는데, 이는 서면합의의 내용으로 판 단할 수 있을 것이며, 홍보가 요망되는 사항이다. 그 구체적인 산정에 있어서 는, 사용자와 근로자대표 간의 서면합의에서 정해진 간주근로시간이 법정근로 시간을 초과한다면 그 초과부분만큼이 시간외근로시간으로 산정될 것이다. 이 경우 할증임금의 산정기초로 되는 통상임금액은 임금월액을 당해 월의 간주 근로시간으로 나누어 얻은 금액이 될 것이고, 여기에 할증률을 곱하여 지급하 면 될 것이다. 36) 그리고 심야시간대에 근로가 행해지는 경우에도 할증임금의 지급이 필요한 것으로 해석되고 있으며, 이 또한 홍보가 요망된다. 37) 이와 같은 취급들의 근 거로서 재량근로제는 근기법 제4장 근로시간과 휴식 중 근로시간 에 관한 규정의 적용에 관하여 근로시간의 간주산정을 행하는 제도라는 점이 제시되 고 있다. 38) 즉 동조는 그 표제와 같이 근로시간 계산의 특례 에 불과한 조문이라는 점을 참조하면 그 취지를 알 수 있는데, 이렇게 본다면 간주 라고 하여도 그 계산의 편의를 도모하기 위한 것일 뿐, 근로시간과 단절된 제도라고는 할 수 없게 된다. 이와 같이 본다면 근로자의 건강확보 등 근로시간의 법규제 목적 은 이 제도에서 유지되고 있기 때문에, 이 재량근로제는 근로시간과 자유시 간을 확연하게 구별할 수 있는 근로방식 을 가능케 하는 제도라고는 할 수 없게 된다. 39) 35)일본의 관련 행정해석인 基 發 1 號 ; 基 發 1 號 참조. 36) 東 京 大 勞 働 法 硏 究 會 編, 注 釋 勞 働 基 準 法 ( 下 卷 ), 有 斐 閣,2003, 면. 37) 菅 野 和 夫, 勞 働 法 ( 第 7 版 ), 弘 文 堂,2005,278면. 38) 東 京 大 勞 働 法 硏 究 會 編, 注 釋 勞 働 基 準 法 ( 下 卷 ), 有 斐 閣,2003,668면. 39) 吉 田 美 喜 夫, 裁 量 勞 働 制, 賃 金 と 勞 働 時 間 ( 日 本 勞 働 法 學 會 講 座 21 世 紀 の 勞 働 法 第 5 卷 ), -18-

24 그런데 재량근로제 하에서 당해 근로자가 희망하는 경우까지 야간수당을 지급하여야 하는가 라는 문제가 제기될 수 있다. 현실적으로는 대법원 판례상 으로도 넓게 인정되고 있는 포괄임금제 40) 의 형식을 사용하면 큰 문제가 없을 수 있지만 원칙적으로 의문이 제기될 수 있는 사항이다. 그런데 재량근로제 하에서 당해 근로자는 임금면에서 불이익을 받을 가능성이 적지 않다는 점을 고려한다면, 그 인정범위가 앞에서 논의한 바와 같이 고도로 전문적 내지 기 획적인 업무로 한정될 필요성이 있고, 예외적으로 근로자가 진정 야간근로시 간대를 선호하는 경우에는 당해 서면합의에 포괄임금제 방식을 활용하여 처 리하는 방안을 고려할 수 있겠다. 휴게에 대해서도 휴게의 일반적인 원칙에 따라 부여하여야 하는데, 재량근 로제 하에서는 근로시간의 구체적인 배분을 근로자의 자유재량에 맡기게 되므 로 어느 시간대에 휴게를 취하는가도 근로자의 재량에 맡겨지는 경우가 많을 것이다. 이 경우 휴게시간을 일제히 부여하는 것은 곤란하게 될 우려가 있기 때문에, 서면합의로 이에 관한 사항을 정할 필요가 있을 것이다. 41) 재량근로제는 1일 및 1주의 법정근로시간의 특칙으로 설정된 제도인 것이 기 때문에, 1일의 근로시간만이 아니라 1주의 근로시간에 대해서도 간주시간 수를 설정할 수 있다고 해석해야 한다. 42) 통상적으로는 1일의 근로시간에 대 해서만 간주근로시간 수를 설정함에 그치고, 주휴일의 근로에 대해서는 소정 외근로로서 할증임금을 지급하는 경우가 많을 것이다. 그러나 업무에 있어서 고도의 재량성을 지니며 고액의 연봉제 하에서 근무 하는 재량근로자의 경우에 대해서는 1주의 근로시간 수를 주 소정근로시간으 로 간주하여, 법정주휴일이 아닌 주휴일(주휴 2일제에 있어서 1일의 주휴일) 에 있어서의 근로에 대해서는 근로시간 수로서는 보수에 반영시키지 않는다 有 斐 閣,2000,267면. 40)대법원 선고 99다2881판결;대법원 선고 2002다16958판결 등. 41) 東 京 大 勞 働 法 硏 究 會 編, 注 釋 勞 働 基 準 法, 有 斐 閣,2003,668면. 42) 菅 野 和 夫,앞의 책,279면.그런데 일본의 행정해석에서는 1일 간주시간만을 인정하고 있다; 基 發 150 號, 基 發 1호. -19-

25 고 하는 취급도 충분히 가능할 것이고, 이 제도는 이 점도 염두에 두고 있다 고 해석된다. 43) 재량근로제는 근로시간 간주제이며, 적용제외가 아니다. 그러나 전문적 업 무와 기획적 업무에 종사하는 근로자가 자율적인 근로방식으로 충분히 능력 을 발휘하기 위해서는 현재의 간주제를 적용제외제도로 재편성할 필요성도 과제로 제기된다. 한편, 재량근로제에 있어서 사용자의 관련 남용행위들을 방지할 수 있는 방 안으로는 적정한 홍보 이외에, 구법에서와 같이 행정관청에의 신고를 의무화 시키는 방안을 고려할 수 있겠는데 이는 규제완화 차원에서 삭제한 규정을 부활시킨다는 비판을 받을 우려가 있다. Ⅲ. 연장근로 및 휴게시간 특례규정, 휴게제도의 개선방안 이 장에서는 근로기준법상 연장근로 및 휴게시간 특례규정의 개선방안과 관련하여, 현행규정의 경과와 주요국가의 경우를 검토하고 나서, 제도개선방 안을 강구하여 보기로 한다. 아울러 휴게제도의 개선방안에 대해서도 논하기 로 한다. 1. 현행 특례규정 및 관련해석 판례 1) 현행규정 및 법제경과 우리나라 현행 근로기준법 제58조 근로시간 및 휴게시간의 특례 제1항 에서는 1. 운수업 물품판매 및 보관업 금융보험업, 2. 영화제작 및 흥행업 통신업 교육연구 및 조사사업 광고업, 3. 의료 및 위생사업 접객업 소각 43) 菅 野 和 夫, 勞 働 法 ( 第 7 版 補 正 版 ), 弘 文 堂,2006,279면. -20-

26 및 청소업 이용업, 4. 기타 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로 서 대통령령이 정하는 사업 44) 에 대하여 사용자는 근로자대표와 서면합의를 한 때에는 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나 45) 휴게시간 46) 을 변경 할 수 있다고 규정하고 있다. 1953년 5월 10일 법률 제286호로 제정된 근로기준법에서는 이와 같은 연 장근로 휴게시간에 관한 특례규정을 두지 않았는데, 1961년 12월 4일 개정 된 근로기준법(법률 제791호) 제47조의 2에서는 근로시간 및 휴게시간의 특 례 라는 표제하에, 다음 각 호의 1에 해당하는 사업으로서 공익 또는 국방상 특히 필요한 때에는 사용자는 보건사회부장관의 승인을 얻어 근로시간을 제 42조의 규정에 의한 주 48시간 또는 제43조의 규정에 의한 주 36시간의 범 위 47) 내에서 1일 8시간 또는 6시간을 초과할 수 있으며 제44조의 규정에 의한 휴게시간을 변경할 수 있다고 정하여, 특례규정을 마련하였다. 동법 동조에서 열거한 업종은 1. 운수업 물품판매 및 보관업 금융보험업, 2. 영화제작 및 흥행업 통신업 교육연구 및 조사사업 광고업, 3. 의료 및 위생사업 접객업 소각 및 청소업 이용업, 4. 기타 보건사회부장관이 필요 44)근로기준법 시행령 제28조 제1항 근로시간 및 휴게시간의 특례인정사업등 에 따르면,이 사 업은 사회복지사업을 말한다고 규정되어 있다. 45)근로기준법 제52조 연장근로의 제한 제1항에서는 당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제49조의 근로시간(1주 44시간 1일 8시간)을 연장할 수 있다고 규정하고,동 조 제2항에서는 당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간 (탄력적 근로시간제하에서의 근로시간)을 연장할 수 있으며 제51조 제2호의 정산기간을 평균하 여 1주간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위안에서 제51조의 근로시간(선택적 근로시간제하에 서의 근로시간)을 연장할 수 있다고 정하고 있다.동조 제3항과 제4항에서는 특별한 사정이 있 어서 근로자의 동의를 얻을 수 없는 경우에 대한 규정을 마련하고 있는데,이와 같이 현행 근로 기준법은 연장근로시간에 대해 1주 12시간의 한도를 설정하고 있다. 46)근로기준법 제53조 휴게 에서는 제1항에서,사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이 상 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다고 정하고,제2항 에서 휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있다고 규정하고 있다. 47)이와 같이 일반근로자의 경우 기준근로시간 규정은 제정근로기준법시부터 1989년 3월 29일의 개정(법률 제4099호)시까지 1일 8시간 1주 48시간으로 되어 있었다.유해 위험작업 근로자의 경우에 대한 1일 6시간 1주 36시간의 기준도 1989년 3월의 개정시 1주 34시간으로 단축되는 데,곧이어 행해진 1990년 3월의 개정(법률 제4220호)시 유해 위험작업근로자의 근로시간에 관 한 규제는 산업안전보건법에서 규정되는 것으로 이관된다. -21-

27 하다고 인정하는 사업으로 규정되어 있어서, 현행 특례업종과 별 다른 바가 없다. 1980년 12월 31일의 개정(법률 제3349호)에서는 승인주체가 보건사회부장 관에서 노동청장으로 변경되었으며, 이는 곧이어 행해진 1981년 4월 8일의 정부조직법 개정(법률 제3422호)에서 노동부가 신설됨에 따라 노동부장관으로 바뀌었다 48). 그리고 1989년 3월 29일의 개정(법률 제4099호)에서 기준근로시간이 일반 근로자의 경우 1주 44시간, 유해 위험작업근로자의 경우 1주 34시간으로 변 경됨에 따라 특례조문(제47조의 2)상 기준근로시간도 같이 변경되었으며, 1990년 1월 13일 산업안전보건법 개정(법률 제4220호)시 유해 위험작업근로 자의 근로시간은 산업안전보건법에서 다루게 되었음에도 불구하고 특례조문 상에는 당해 규정이 삭제되지 아니하는 부조화가 존재하였다. 1997년 3월 13일 신법제정(법률 제5309호)의 형식으로 행해진 근로기준법 전면개정에서는 연장근로 허용한도에 대한 주당 법정근로시간 범위내에서란 문구가 삭제되고, 특례규정의 적용요건이 행정관청의 승인에서 사용자와 근로 자대표간의 서면합의로 바뀌었고, 업종관련규정에서도 과거의 공익 또는 국 방상 특히 필요한 경우 에서 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우 로 변경되어 국방상의 이유로 인한 특례요건이 삭제되었다. 2) 관련해석 이와 같은 연장근로 휴게시간에 관한 조항의 취지에 대해서 학설상으로는 사업의 성격 내지 업무의 특성을 감안할 때 엄격한 연장근로시간 및 휴게시 간의 규제로 인하여 공중생활의 불편을 초래할 우려가 있는 사업에 한하여 주 12시간의 연장근로시간 규제를 완화한 것 49) 이라고 설명되든가, 운수업등 48)한국법제연구원, 대한민국 법률연혁집 제28권,252-20~252-21면 참조. 49)김형배, 노동법(신판 보정판),박영사,2005,415면. -22-

28 소정의 사업에 있어서는 이용자 소비자인 공중의 편의를 위하여 특별히 1주 12시간 한도를 초과하는 연장근로 및 휴게시간의 변경을 허용한 것 50) 이라고 해석되고 있다. 아울러 이 규정은 공중의 편의나 업무의 특수성에서 주 12시간 연장근로를 획일적으로 관철하기 어려운 사업에서 엄격한 요건아래 필요 최소한의 범위 에서 일시적으로 주 12시간 이상의 연장근로와 휴게시간의 변경을 인정하려 는데 그 취지가 있다 51) 거나, 이러한 규정에 의해 근로시간 제한에 대한 예외 를 인정하는 것은 근로시간 단축이라고 하는 시대적 요청에 반하는 것으로 폐지되어야 한다는 견해 52) 가 존재한다. 3) 관련판례 특례규정에 관련되는 대법원 판례로는 대법원 다카11636 판 결 53) 을 들 수 있는데, 이에서는 근기법 소정의 근로시간특례제도는 해당업종 의 사용자는 공익 또는 국방상 특히 필요한 때에 노동부장관의 승인을 얻어 법정 주 근로시간의 범위 내에서 1일 8시간을 초과할 수 있는 것인 바, 이 사건 근로시간의 특례에 관하여 법조 소정의 요건을 갖추었다는 증거가 없는 이 사건에서 근로자의 1일 근로시간중 8시간을 초과한 부분을 시간외근로시 간으로 인정한 것은 옳고 라고 판시하고 있다. 이러한 대법원 판례의 입장에 대해서, 이는 1일 근로시간을 초과하는 근로 시간에 대해서는 할증임금의 지급을 부정하고 있는 견해라고 비판하는 입 장 54) 이 있는데, 이에 대해서는 뒤의 관련부분에서 살펴보기로 한다. 50)임종률, 노동법(제4판),박영사,2004,418면. 51)이병태, 최신 노동법,현암사,1998,731면. 52)박홍규, 근로기준법론,삼영사,1998,251면. 53)서울대학교 병원 사례이며,판례 출처는 경제단체협의회, 최신 노동판례 (91-6호),63~66면 참 조. 54)김형배,앞의 책,401면 참조.이에서는 관련판례로 대법원 다카21633판결도 들 고 있다. -23-

29 2. 주요국가에서의 입법례 1) 국제노동기구(ILO) ILO 제1호 협약(공업부문 사업장에서 근로시간을 1일 8시간 1주 48시간으 로 제한하는 협약, 1919년) 제4조에서는 교대제 근로의 경우 일반적인 근로시 간 제한을 초과하여 기준이 설정되고 있는데, 이 경우에도 근로시간은 1주 평 균 56시간을 초과하지 못한다고 규정하고 있다 55). 아울러 동조에서는 근로시 간에 관한 이 규정은, 어떠한 경우에도 이러한 공정에 종사하는 근로자에 대 하여 주휴에 대한 보상으로서 국내법률이 보장하는 휴일에 영향을 미치지 아 니한다고 정하고 있다. 또한 동협약 제6조 제1항 (b)에서는, 사업장의 업무가 비정상적으로 증가하 는 등 예외적인 상황에 대처할 수 있도록 하기 위하여 허용되는 일시적 예외 규정의 설정을 인정하고 있는데, 동조 제2항에 의하면 이러한 규정은 관련 노사단체와 협의하여 정할 수 있으며 이 규정에는 각 경우에 대한 초과근로 시간수의 최대한도를 정하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 ILO 제30호 협약(상업 및 사무부문에서의 근로시간 규제에 관한 협 약, 1930년) 제1조 제2항에서는, 당해 협약은 다음의 사업장에 고용되어 있는 자에게는 적용하지 아니한다고 정하면서 (a) 환자 허약자 빈민 또는 정신질 환자의 치료 또는 보호를 위한 사업장, (b) 호텔 레스토랑 클럽 카페 및 기타 음식점, (c) 극장 및 공중오락장을 열거하고 있다. 한편 동협약 제6조에 따르면, 업무가 수행되어야 하는 상황이 일반적인 규정 56) 이 적용될 수 없는 예외적인 경우에는 공공기관이 정한 규칙에 따라 근로시간을 1주 이상의 기 55)동협약 제3조에서는 일반적인 근로시간 제한규정이 적용되지 아니하는 경우로 사고가 발생한 경 우 또는 그 위험이 있는 경우,기계 또는 공장설비에 대하여 긴급작업을 하여야 할 경우 혹은 불가항력의 경우를 들고 있는데,이는 비상적인 경우에 대한 규정이라고 할 수 있다. 56)이는 1일 8시간 1주 48시간 근로의 원칙을 정한 제3조,주당 최대근로시간은 1일 근로시간이 10시간을 초과하지 아니하는 범위내에서 배분할 수 있다고 정한 제4조의 규정을 말한다. -24-

30 간으로 배분할 수 있는데, 다만 그 기간에 포함된 주에 대한 평균근로시간은 1주 48시간을 초과하지 못하며 어떠한 경우에도 1일 근로시간은 10시간을 초 과하지 못한다고 규정하고 있다. 아울러 동협약 제7조 제1항 (c)에서는, 작업 의 성질 주민 수 또는 고용된 자의 수로 인하여 협약에 정해진 근로시간을 적용하기가 불가능한 매장 및 사업장에 대하여 협약기준의 항구적 예외규정 을 설정할 수 있다고 하고 있다 57). 또한 동협약 제7조 제2항에서는 협약기준의 일시적 예외 범주가 설정되고 있는데, 이에는 (a) 현존재해나 재해우려시, (b) 물품손괴 방지등 부득이한 경 우, (c) 재고조사나 대차대조표 작성 등의 경우, (d) 특별한 상황으로 말미암 은 비정상적인 업무량에 대처하기 위한 경우가 규정되어 있다 58). 이러한 예외 범주의 설정에는 노사단체와의 협의가 필요하다고 제8조에서 정하고 있다. 1962년 채택된 제116호 권고(주 40시간으로의 근로시간 단축에 관한 권고) 에서는 근로시간 단축의 항구적 예외로서 공공의 이익상 요구되는 특정한 경 우, 기술적 이유로 사업이나 사업의 일부 또는 교대조의 일반적 작업에 대하 여 규정된 제한을 필연적으로 초과하여 수행될 수밖에 없는 경우(제14조 (a)) 를 들고 있다. 그리고 동권고 제14조 (b)에서는 근로시간 단축의 일시적 예외 로서 재해발생의 경우 또는 재해가 현저히 우려되는 경우, 기계나 공장설비에 대하여 긴급작업을 하여야 할 경우, 불가항력적인 경우, 비정상적인 작업량 폭주의 경우, 재해등으로 인한 집단적 작업중단으로 손실된 시간을 보충하기 위한 경우, 국가비상사태의 경우를 열거하고 있다. 한편, 동권고 제14조 (c)에서는 정기적 예외로서 연차 재고조사 및 대차대 조표 작성을 위한 경우 소정의 계절적 사업활동의 경우를 들고 있으며, 제20 조 (2) (d)에서는 권한 있는 당국은 근로시간 단축의 예외적 경우 등에 대하 57)그런데 동조 제3항에서는,이러한 경우 1일에 허용될 수 있는 초과근로시간수를 정하도록 규정 하고 있다. 협약의 내용은 International Labour Organisation, International Labour Conventionsand Recommendations(Volume Ⅰ),InternationalLabourO fice,1992,127~ 129면 참조. 58)동조 제3항에 따르면,이 경우 1일에 허용될 수 있는 초과근로시간 수,1년간 허용될 수 있는 초과근로시간 수가 정해져야 한다. -25-

31 여 대표성 있는 사용자단체 및 근로자단체와 협의하여야 한다고 규정하고 있 다. 2) EU의 기준 근로시간에 관한 EU의 관련지침(93/104/EC)에서의 적용특례 및 적용제외를 보면, 적용특례시 1일 및 주당 근로시간의 상한제한을 설정하도록 하고 있다. 이에 대해서 자세히 살펴보면 다음과 같다. 59) 유럽연합(EU)의 전신인 유럽공동체(EC)에서 1993년 11월 23일에 채택된 근로시간 규제에 관한 이사회 지침(Council Directive 93/104/EC; 이하 지침 이라고만 한다) 60) 에서는 근로시간 규제의 일반원칙을 밝히고 있는데, 동 지침 곳곳에서는 광범위하고 상세한 적용제외 및 적용특례를 규정하고 있다. 이는 각 회원국의 실정을 고려하여 마련된 것으로, 원안에는 전혀 존재하지 않았지 만 이사회에서의 검토 중에 일사천리로 부가되었다. 각 회원국들은 이 적용제 외를 이용함에 의해 국내법을 개정하지 않고도 지침을 도입할 수 있게 되었 다. 1 먼저 전면적 적용제외로서, 이 지침은 항공로 철도 도로 海 上 內 水 및 湖 沼 에 있어서의 운송, 어업, 기타 해상근로 및 훈련중의 의사업무에는 적 용되지 않는다(제1조 제3항). 2 둘째로, 다음과 같이 업무의 특수성으로부터 근로의 연속시간을 측정할 수 없거나 또는 근로자 자신이 근로시간을 결정할 수 있는 경우에는 1일의 59)자료 출처는 EIRonline(Europeanindustrialrelationsobservatoryon-line); 小 宮 文 人 濱 口 桂 一 朗, 歐 州 連 合 (European Union)の 勞 動 時 間 指 令 とイギリスの 對 應, 季 刊 勞 動 法 181 號, 1997, 면. 60)이 지침은 당시까지 사회정책입법 채택에 있어서는 모두 전원일치에 의하지 않을 수 없었던 상 황을 타개하기 위해 단일유럽의정서(SingleEuropean Act,1987)에 의해 신설된 제118의 a조 (근로자의 안전과 건강에 관한 조항)에 근거하여 채택된 것이다. -26-

32 휴식시간, 휴게시간, 주휴, 주 근로시간 및 야간근로의 규정은 적용하지 아니 한다. 말을 바꾸면 적용되는 것은 4주간의 연차유급휴가만이 남게 된다(제17 조 제3항). ⅰ) 임원 또는 스스로 방침을 결정하는 권한을 지니는 자 ⅱ) 가족 근로자 ⅲ) 교회 또는 교단의 종교적 의식을 행하는 근로자 3 셋째로는, 주 근로시간 연차휴가만이 적용되는 그룹을 들 수 있다. 즉, 다음의 경우에는 1일의 휴식시간, 휴게, 주휴 및 야간근로의 규정은 적용하지 않을 수 있다. 말을 바꾸면 주 근로시간과 연차유급휴가 규정만이 적용된다. 다만, 이 경우에는 법령 또는 사업장협정으로 동등한 기간의 代 償 休 息 을 부여 하든가 그것이 불가능하면 적절한 보호를 부여하여야 한다(제17조 제1항 및 제2항). ⅰ) 직장과 주거가 멀리 떨어져 있는 경우, 또는 근로자의 복수의 직장이 서로 멀리 떨어져 있는 경우 ⅱ) 재산 및 신체의 보호를 위하여 상시 駐 在 가 필요한 보안 및 감시의 업무, 특히 경비원, 관리인, 경비회사의 업무 ⅲ) 다음과 같은 서비스 또는 생산의 연속성을 유지할 필요가 있는 업무 병원 또는 유사한 시설, 거주시설 및 형무소에서 행하는 수용 치료 간호의 업무 부두 도크 또는 공항의 근로자 인쇄 방송 TV 영화제작 우편전신 순회의료 消 防 救 急 의 업 무 가스 수도 및 전기의 생산 전송 배급 가정폐기물의 수집 및 -27-

33 소각의 업무 기술적 이유로 말미암아 근로를 중단할 수 없는 산업부문 연구개발의 업무 농업 ⅳ) 다음과 같이 업무의 급증을 예측할 수 있는 경우 농업 관광여행업무 우편업무 ⅴ) 다음과 같은 상황 사용자의 관리능력을 초과하는, 異 常 한 예측할 수 없는 상황 재해가 발생하거나 또는 재해의 위험이 급박한 경우 4 넷째로는, 1일의 휴식기간 및 주휴가 적용제외되는 경우를 들 수 있다. 즉 다음의 경우에는 1일의 휴식기간 및 주휴의 규정을 적용제외 할 수 있다. 말을 바꾸면, 휴게시간 주 근로시간 연차유급휴가 및 야간근로의 규정은 적 용되는 셈이다(제17조 제2항의 3). ⅰ) 교대제 운영에 있어서 그때마다 근로자의 근무배정이 바뀌고, 근무종 료와 다음의 근무개시 사이에 1일의 휴식시간과 주휴가 취해지지 아니하는 경우 ⅱ) 청소부의 업무와 같이 근로시간이 당일의 전반에 분산되는 경우 -28-

34 5 다섯째로는, 산정기초기간의 적용제외부문을 들 수 있다. 이상 2와 4 의 경우에 산정기초기간의 규정도 적용 제외할 수 있다. 이것은 말을 바꾸면, 제16조 각 항에서 정하는 산정기초기간보다 장기의 산정기초기간을 취하여 탄력적 근로시간제를 행할 수 있다는 것을 의미한다. 이 경우에도 산정기초기 간은 6개월 이내이어야 한다. 다만 객관적 기술적 인원 조직적 이유가 있다 면 사업장협정에 의해 12개월 이내의 산정기초기간을 설정하는 것도 허용된 다(제17조 제4항). 3) 일본 (1) 법 규정 일본 勞 働 基 準 法 제40조에서는 근로시간 및 휴게의 특례규정 을 마련하 여, 일정한 사업에 대해 시행규칙이 정하는 바에 의하여 근로시간 및 휴게규 정의 적용에 있어서 특례를 설정할 수 있도록 하고 있다. 이 특례가 인정되는 업종은 제조관련업 광업 토목건축업 농림업 축산 업 양잠업 수산업 이외의 사업으로 공중의 불편 61) 을 피하기 위하여 필요하 거나 기타 특수한 필요 62) 가 있는 경우로 그 필요부득이한 한도 63) 에 한정되며 61)여기서의 공중의 불편 의 의미에 대해서는,근로시간과 휴게에 관한 노동기준법의 원칙규정을 적용한다면 이용자인 일반대중에게 상당한 정도의 불편이 발생하는 경우이며,이는 그 발생이 객관적으로 예상될 수 있는 정도로 족하다고 해석되고 있다. 東 京 大 學 勞 働 法 硏 究 會, 注 釋 勞 働 時 間 法, 有 斐 閣,1990,716면. 62)이는 당해 업종 업태에 있어서의 근로의 특수성으로 인하여 기업경영이 곤란하게 되는 경우 그 사업에 대하여 특수한 필요가 있는 것으로서 특례규정을 설정할 수 있는 것으로 해석되고 있다. 그런데 이 특수성은 업종 업태 그 자체가 지니는 특수성이고,개별기업에 있어서 단순한 경영 상의 필요성이라든가 계절적 번망이라고 하는 이유는 인정되지 않는다고 한다. 勞 働 省 勞 働 基 準 局 編, 勞 働 基 準 法, 勞 務 行 政 硏 究 所,1988,530면. 63)여기서 말하는 필요부득이한 한도란,공중의 불편을 피하기 위한 필요성과 기타 특별한 필요성 의 성질 정도에 비추어 최소한도와 부득이한 범위의 것을 말하는데,가령 그 예외규정이 일반 대중의 불편을 회피하기 위하여 유효한 것이라도,그것이 상당치 아니한 범위에 미치고 적절한 것이라고 할 수 없는 경우에는 그 명령에 의한 예외규정은 노동기준법에 의한 위임의 범위를 벗 -29-

35 (동조 제1항), 동조 제2항에서는 시행규칙으로 정해지는 위 특례내용은 노동 기준법에서 정하는 기준에 가까운 것이어야 하며, 근로자의 건강 및 복지를 해치는 것이어서는 아니된다고 규정하고 있다. (2) 특례의 내용 위 법 규정에 따른 구체적인 특례의 내용은 시행규칙에 규정되어 있는데, 크게 근로시간의 특례와 휴게시간의 특례로 나누어 볼 수 있다. 1 근로시간의 특례 우선 영세규모의 상업 서비스업에 대한 특례의 내용을 보면, 동법 시행규 칙 제25조의 2 제1항에서는 물품판매 배급 보관 임대 또는 理 容 業, 映 畵 映 寫 연극 기타 흥행업(영화제작업 제외), 병자 또는 허약자의 치료 간호 기 타 보건위생사업, 여관 요리점 음식점 접객업 오락사업이면서 상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사업에 대해서는 1주 44시간 1일 8시간 근로하게 할 수 있다고 정하고 있다. 그리고 시행규칙 동조 제2항에 따르면 위 범위의 사업에 대해서는, 사용자 와 근로자대표 사이의 서면협정 또는 취업규칙에 의해 1개월이내의 기간단위 로 평균근로시간이 1주 44시간을 초과하지 않는 범위에서, 제1항의 규정에도 불과하고 특정 주에 44시간 또는 특정 일에 8시간을 초과하여 근로케 할 수 있다고 정하고 있다 64). 아울러 시행규칙 동조 제3항에 의하면 위 범위의 사업 어난 것으로 된다고 해석되고 있다. 東 京 大 學 勞 働 法 硏 究 會, 注 釋 勞 働 時 間 法, 有 斐 閣,1990,716 면. 64)노동기준법 제32조의 2에서는 1개월단위의 변형근로시간제를 규정하면서,사용자는 사업장의 노 사협정 또는 취업규칙 기타 이에 준하는 것에 의해 1개월이내의 일정기간을 평균하여 1주당 근 로시간이 주 법정근로시간(40시간)을 넘지 아니하는 정함을 한 경우에는 특정 주에 1주의 법정 근로시간을,특정 일에 1일의 법정근로시간을 초과하여 근로시킬 수 있다고 정하고 있다.특례규 정에 있어서는 1주 제한단위가 일반적인 40시간제가 아닌 44시간제로 되어 있다는 점에서,특별 -30-

36 에 대해서는, 취업규칙상 시업 및 종업시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 사용자와 근로자대표 사이의 서면협정에 의해 청산기간내 평균근로시간이 1주 44시간을 초과하지 않는 범위에서, 제1항의 규정에도 불 과하고 특정 주에 44시간 또는 특정 일에 8시간을 초과하여 근로케 할 수 있 다고 규정하고 있다 65). 그리고 운송사업의 豫 備 直 勤 務 員 에 대한 특별변형제로, 여객 화물운송업 (법 부칙 별표 제1 제4호)에 있어서 열차 기동차 또는 전차에 승무하는 근 로자로 예비근무에 임하는 경우 66) 에 대해서는, 노기법 제32조의 2 제1항의 예외로서 소정근로시간을 취업규칙 기타로 미리 특정하지 아니하고 1개월 단 위의 변형근로시간제를 도입할 수 있도록 하고 있다(시행규칙 제26조). 2 휴게시간의 특례 휴게시간의 특례와 관련하여서는 우선 ⅰ)휴게규정의 적용특례로, 사용자는 여객 화물운송업(별표 제1 제4호) 또는 우편사업에 사용되는 근로자 중 승무 원 67) 으로, 장거리에 걸쳐서 계속하여 승무하는 경우 및 우편 전기통신사 업(동 11호)에 사용되는 근로자로 옥내근무자 30인 미만의 우편국에 있어서 우편, 전신 또는 전화의 업무에 종사하는 경우 에 대하여 노기법 제34조의 휴게시간을 부여하지 아니할 수 있다(노기칙 32조 1항). 한 1개월단위 변형근로시간제라고 할 수 있다.2007년 4월부터는 그 기준이 40시간제(주 5일제) 로 변경된다. 65)노동기준법 제32조의 3에서는 선택적 근로시간제(플렉스타임제)를 규정하면서,1개월이내의 단위 기간(청산기간)내에 있어서 근로해야 할 총근로시간은 평균하여 주 법정근로시간(40시간)을 초 과하지 않도록 요구된다고 하고 있다.특례규정에 있어서는 1주 제한단위가 일반적인 40시간제 가 아닌 44시간제로 되어 있다는 점에서,특별한 선택적 근로시간제라고 할 수 있다.앞서의 경 우와 마찬가지로 이 특례도 2007년 4월부터는 40시간제(주 5일제)로 변경된다. 66)이는 돌발적인 사고등에 대응하기 위하여 대기하고 있는 자를 말한다 基 發 355호. 67)자세히는 열차,기동차,전차,자동차,선박 또는 항공기에 승무하는 기관수,운전수,조종사,차 장,열차수,급사,온냉방승무원,전원승무원 및 철도우편승무원을 말한다. -31-

37 또한 승무원이면서 장거리에 걸쳐 계속하여 승무하지 아니하는 자에 대하 여, 그 자가 종사하는 업무의 성질상 휴게시간을 부여할 수 없다고 인정되 는 경우에, 그 근무중에 있어서의 정차시간, 기타의 시간의 합계가 노기법 제34조 1항의 휴게시간에 상당할 때는 휴게시간을 부여하지 아니할 수 있다 (노기칙 32조 2항). 둘째 ⅱ) 一 齊 休 憩 의 제외로, 여객 화물운송업(별표 제1 제4호), 상점 이 용업(동 8호), 금융 보험업(동 9호), 영화 연극업(동 10호), 우편 전기통신 업(동 11호), 병원 보건위생업(동 13호), 여객 접객오락업(동 14호)에 있어서 노기법 제34조 2항의 일제휴게의 적용이 제외된다(노기칙 31조). 따라서 이 사업들에 대하여는 노사협정을 체결함이 없이 교대로 휴게하도 록 할 수 있다. 셋째 ⅲ) 휴게자유이용의 원칙의 특례로, 노기법 제34조 3항의 휴게시간 자 유이용의 원칙은 경찰관 소방관리 상근의 소방단원 및 아동자립지원시설 에 근무하는 직원으로 아동과 기거를 함께 하는 자, 유아원, 아동양육시 설, 지적 장해아시설, 맹아시설 및 지체부자유아시설에 근무하는 직원으로 아 동과 기거를 함께 하는 자 에게 적용되지 아니한다(노기칙 33조 1항). 다만 후자의 근로자에 대해서는 그 員 數, 수용하는 아동수, 및 근무태양 에 대하여, 양식 13호의 5에 의해 미리 관할 노기서장의 허가를 받아야 한 다(동조 2항). (3) 우리나라와의 비교 이와 같은 근로시간 및 휴게의 특례제도 는 사업의 성질 혹은 규모에 따라 서는 노기법상의 일률적인 포괄적용의 결과 공중에 불편을 초래하는 등 부적 합한 경우가 발생할 우려가 있어서, 주로 공중의 불편을 회피하기 위해 근로 -32-

38 시간규정의 적용에 관하여 일정한 예외를 설정한 것으로 풀이되고 있다. 68) 위에서 보는 바와 같이 그 특례내용도 크게 근로시간 및 휴게시간의 특례 로 나누어 볼 수 있는데, 영세규모의 상업 서비스업 내지 운송업에 있어서 통상 변형근로제보다 약간 더 넓은 탄력단위기간을 부여하거나 요건을 완화 하고, 휴게규정이나 일제부여 자유이용원칙에 대한 예외를 인정하는 정도에 그치고 있다. 우리나라에서 1997년 대개정 전의 근로시간 및 휴게의 특례제도 는 이러 한 일본의 제도를 참조한 작은 범위에 그치고 있었지만, 1997년 개정법에서 는 광범위한 연장근로가 가능하도록 하는 큰 범위의 특례제도 로 변질되었다. 이는 앞서 본 ILO 기준상으로도 포괄될 수 없는 제도이고, 이어서 보는 주요 국가들에서의 특례범위와도 다른, 너무 광범위한 특례라고 아니할 수 없다. 4) 프랑스 프랑스에서는 근로시간제도내용중 업무의 특수성에 따라 법정근로시간을 상회하는 근로를 상시 허용하는 항상적 특례규정(dérogations permanentes)을 두고 있다 69). 즉, 이 특례방식은 일정한 업무의 특수성으로 인하여 통상의 업 무보다 장시간의 근로를 요하는 경우에 명령( 適 用 décre)에 근거하여 법정근로 시간 또는 환산근로시간(heures d'équivalances) 70) 을 초과하는 일정한 근로시간 68) 東 京 大 勞 働 法 硏 究 會, 注 釋 勞 働 基 準 法 ( 下 卷 ), 有 斐 閣,2003,754면. 69)이하의 내용은 R.Blanpain Ed,InternationalEncyclopediaforLabourLaw and Industrial Relations(Legislation1),Kluwer,1991; 山 口 浩 一 郞 等 編, 變 容 する 勞 働 時 間 制 度, 日 本 勞 働 協 會,1989,142~149면 등 참조. 70)이 특례제도는 1일의 근로시간에 공백시간등 활동하지 아니하는 시간을 상태적으로 포함하는 일 정한 직업 및 고용에 대하여,명령으로 미리 법정근로시간을 상회하는 일정한 주 근로시간을 정 하고,이를 법정근로시간과 동일시하는 것으로 하여 산정기초로 하는 제도이다.즉,다른 근로시 간 특례제도가 법정근로시간의 연장을 의미하는 것임에 대하여,환산제도는 법정근로시간을 초 과하여 일정시간을 한도로 하는 시간을 근로하지 않는 것으로 간주한다 고 하는 제도라고 할 수 있다.이 환산제도가 적용되는 업무는 하천운수에 있어서 선상종업원,제빵 과자제조,소매상점 (식품 비식품)의 판매원,수위 및 경비직,사립병원 진료소 구호소에 있어서 의사 조산원을 제외한 전종업원,호텔 카페 레스토랑에 있어서 조리인 기타 종업원,소매약국,이발소 미용 -33-

39 의 연장을 항상적으로 허용하는 것이다. 항상적 특례가 인정되는 업무의 종류는 다양한데, 크게 나누어보면 1 통상 적인 근로시간규제의 틀밖에서 실시하는 것이 필요한 준비적 또는 보조적 업 무, 2 기술적 이유 또는 특별한 사정으로 인하여 그날 중에 종료하는 것이 필요한 업무, 3 교대제 근로의 책임자로서의 업무로 분류할 수 있다. 이러한 특례하에 있는 근로자에 대하여 사용자는, 법률상 당연히 즉 초과근 로시간에 관한 절차를 경유할 필요 없이 법정근로시간 또는 환산근로시간을 초과하는 업무를 명할 수 있고, 그 업무는 통상적인 근로시간대의 범위외에서 실시될 것이 요구된다. 그리고 이 특례시간 수는 각 적용décre의 정함에 의해 1일에 대해 30분부터 2시간의 범위에서 허용되고 있지만, 이 특례방식에 의 한 근로시간 연장의 결과로서 근로시간의 합계가 1주 또는 1년의 상한선을 초과할 수는 없다 71). 이러한 항상적 특례시간의 근로에 대한 임금 취급에 대해서는 이와 같은 특례시간에 업무가 실시된 경우 그것은 실근로시간에 해당하며, 따라서 초과 근로시간의 취급을 받음에 의해 할증임금 및 代 償 休 日 72)의 적용대상으로 된 다. 각 적용décre에 근거하여 항상적 특례가 예정되어 있는 주요한 업무의 종 류와 그 1일당 시간수는 다음과 같이 요약될 수 있다. ㄱ. 동력, 조명, 난방 및 기중장치에 종사하기 위해 고용된 기계기사, 전 기기사 및 보일러공의 업무 1시간 ㄴ. 건조기등의 조작을 위해 고용된 자 등의 업무 1시간 ㄷ. 기계등의 유지 및 청소를 작업정지시 행하는 업무 1시간 원,소방업무,도로운송업무 등이다.이 제도에 대한 비판이 가중됨에 따라 적용대상업무는 축소 되는 경향에 있는데,예컨대 자동차운전자 전반에 대한 환산시간제도는 폐지되었다. 71)최장근로시간에 대하여 프랑스의 경우 연속하는 2주간 주 44시간(부문협약이 존재하는 경우는 46시간)을 초과하여 근로케 할 수 없으며,연간 최대 초과근로시간은 130시간으로 규정하고 있 다. 日 本 勞 働 硏 究 機 構, 海 外 勞 働 時 報,2000년 3월호,38면;노동부, 다른 나라의 근로시간,궁 금합니다,2000.7,23면. 72)이 대상휴일(reposcompensateur)제도는,초과근로시간중 일정한 시간수를 초과하는 시간에 대 하여 휴일이 부여되는 방식을 말한다. -34-

40 ㄹ. 작업준비를 책임지는 종업원의 업무 1시간 ㅁ. 임의로 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 조업에 종사하는 근로자 의 업무로, 그것이 정시에 종료하지 아니하는 경우 2시간 ㅂ. 정해진 시간내에 실시해야 할, 자동차 트럭 및 선박의 적하등의 업 무 2시간 ㅅ. 철도노선 궤도상에서 견인작업에 종사하는 종업원의 업무 2시간 ㅇ. 자동차운전자의 업무등 1시간 ㅈ. 교대제근로의 책임자 또는 교대시간중 노무의 계속이 불가결한 전문 직의 업무 교대에 필요한 시간 ㅊ. 교대하는 다음 조의 조정을 위한 전문직의 업무 30분 ㅋ. 의료업무, 보육업무 등 1시간 ㅌ. 작업장의 청소에 종사하는 종업원 1시간 3. 현행규정 검토 1) 특례인정 범위 우리나라 근로기준법 제58조에서는, 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요 한 경우 법상의 연장근로 및 휴게시간 제한에 대한 특례를 인정하고 있다. 특 례의 근거로 되는 공중의 편의에 대해서는, 근로시간의 길이라고 하는 관점으 로부터 공중에 대한 불편방지책을 강구해야 한다면 이는 노동력의 배치 즉 교대제나 시차출근제 등으로 해결할 수 있다는 비판이 있다. 또한 다른 근거 인 업무특성상 필요한 경우 특례가 인정된다면, 이는 영업상의 필요성에 근로 시간제가 종속되는 결과로 되며 영업시간과 근로시간을 분리하지 않은 상태 로 방치하여 둔다는 발상이 근간을 이루고 있는 것이라고 지적되고 있다. 이 에 따르면 업종의 특성에 따라 영업시간을 길게 하는 것도 교대제근로등의 -35-

41 방법에 의해 해결하면 된다고 한다 73). 공중의 편의와 근로자의 보호는 조화적으로 조정되어야 하는데, 탄력적 근 로시간제가 허용되고 있는 현행법 하에서 계속하여 이러한 연장근로를 허용 하는 것이 타당한지는 의문이며, 특히 운수업과 같이 공중의 안전이 고도로 요청되는 사업에 대해 공중의 편의를 이유로 제도 대상으로 하는 것은 쉽게 납득하기 어렵다는 비판 74) 도 존재한다. 그런데 ILO협약의 경우를 참조하더라도 업무의 성질이나 고용된 자의 숫자 등으로 인하여 근로시간 제한에 관한 협약적용이 곤란한 경우 예외규정의 설 정을 인정하고 있다. 그리고 일본이나 프랑스의 입법례를 보더라도 업종 직 종 등의 특성 내지 공중의 불편을 방지하기 위하여 법정근로시간을 그대로 적용하고 일제휴가등을 부여하기가 곤란한 경우 연장근로 내지 휴게시간 관 련규정에 대한 적용특례를 인정하고 있다. 이와 같은 입법례를 참조한다면, 공중편의 내지 사업운영상 부득이한 필요 성과 근로자에 대한 보호를 적정히 조화시킬 필요가 있게 된다. 근로시간규제 에 대한 현대적 역할이 근로자의 신체와 건강의 유지라고 하는 점에 그치지 아니하고 가족생활과 근로생활의 병존등을 통한 인간다운 생활의 보장에 큰 중점이 옮겨가고 있다는 점 75) 을 고려하면, 연장근로 및 휴게시간에 대한 강행 법규인 근로기준법규정의 적용특례범위를 설정함에 있어서는 엄밀한 검토가 필요할 것이다. 즉, 공중의 불편을 피하기 위한 필요성과 업무의 특성상 필요 한 성질 정도에 비추어 최소한도와 부득이한 범위에 한정된다고 볼 것이다. 근로기준법 제58조에 따른 현행의 적용특례범위를 본다면, 우선 적용규모에 대한 정함이 없다는 점을 지적할 수 있다. 중규모 이상의 사업장에서는 교대 제근로의 활용 등으로 업무의 계속성을 유지할 수 있다는 점, ILO 제30호 협 약 제7조에서도 고용된 자의 수로 인하여 협약에 정해진 근로시간을 적용하 73) 小 池 郁 雄, 勞 基 法 40 條, 現 代 勞 働 法 講 座 11 賃 金 勞 働 時 間, 總 合 勞 働 硏 究 所,1983,182면 참 조. 74)김유성, 노동법 Ⅰ-개별적 근로관계법,법문사,2005,166~167면. 75) 小 池 郁 雄,앞의 글,183~184면 참조. -36-

42 기가 불가능한 사업장에 대하여 협약기준의 항구적 예외규정을 설정할 수 있 다고 정하고 있는 점, 이를 감안하고 있는 일본의 입법례 등을 고려할 때 사 업규모를 감안하는 특례범위가 설정될 필요가 있을 것이다. 앞서 본 ILO나 EU의 기준, 프랑스나 일본 등에서의 입법례를 볼 때 업종 의 특수성은 근로시간 원칙적용의 특례로 인정되고 있음을 알 수 있다. 그런 데, 구체적으로 볼 때 우리나라 근기법 제58조상의 대상업종들은 1953년 관 계법 제정 이후 재검토가 행해지지 아니한 관계로 표준산업분류에 따라 그 실태와 적용특례의 적합성이 재점검될 필요가 있다. 특히 대상사업중 운수업종에 대해서는 노동계에서 적용특례범위에서 제외 시켜 달라는 요구를 하고 있는 바 76), 근로시간실태에 대한 조사를 바탕으로 합리적인 대책이 마련될 필요가 있을 것 77) 이다. 그리고 적용대상범위중 교육 연구 및 조사사업은 업무의 특성상 재량근로제의 범위에 포함시켜서 근로의 특성에 따른 근로시간관리가 이루어지도록 할 것이지, 적용특례범위에 포함시 킬 것은 아니지 않은가 하는 의문이 든다. 또한 프랑스의 입법례를 참조하여, 업종의 특수성만이 아니라 직종의 특수성도 감안하는 특례범위 설정을 고려 할 필요가 있을 것이다. 2) 서면합의와 근로의무 76)법정근로시간단축문제를 다루기 위해 노사정위원회에서는 근로시간단축특별위원회를 구 성하여 논의하여 왔는데,노동계에서는 운수업의 지나친 장시간근로관행을 시정하기 위해 적용 특례범위에서 제외시켜 줄 것을 요구하였다.전국자동차노동조합연맹에서는 특위 제 12차 회의에 출석하여 자동차운수업의 특성 운전근로자의 근로 및 임금실태 장시간근로의 문 제점(주당 근로시간이 64.7시간에 달한다고 함)등을 지적하며,자동차운수업 근로시간단축특별 위원회를 구성할 것을 요청하였고 노사관계소위원회 특별분과에서 이 문제가 논의되었다. 77)일본의 경우 택시나 트럭등 자동차운전자의 근로시간에 대해서,장시간의 과중한 근로로 되기 쉬운 점과 이로 인하여 교통사고가 야기될 우려가 있기 때문에 통상적인 근로와 다른 규제가 勞 働 省 告 示 에 의하여 설정되고 있다.즉 自 動 車 運 轉 者 の 勞 働 時 間 等 の 改 善 のための 基 準 ( 勞 告 7 號 )에서는 구속시간(1일의 최대구속시간,2주간을 평균한 1일의 구속시간)의 길이의 규 제,근무와 근무간 일정시간이상 휴식시간의 설정,연속운전시간과 1일 1주등에 있어서의 최대 운전시간의 제한 등이 행해지고 있다. -37-

43 근로기준법 제58조 제1항에 따르면, 이에 규정된 사업에 대해서는 사용자와 근로자대표가 서면합의를 한 경우 연장근로 내지 휴게시간을 변경할 수 있다 고 정하고 있다. 여기서 근로자대표란 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과 반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 이러한 노동조합이 없 는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다(근로기준법 제31조 제3 항). 사용자와 근로자대표와의 서면합의에 의한 근로조건변경제도는 1997년 3월 근기법 개정시 도입된 것으로, 근로시간의 탄력적 운용등에 대하여 권한을 지 니고 있다. 그런데 근로자대표는 사안이 있는 경우에 필요에 따라 선출되고 그 기간동안만 존재하며 교섭 의견표명의 주체로서 조직적 실체나 제도적 보장도 지니지 못하므로 노동조합을 보완 대체할 수 있는 근로조건 규율의 주체가 될 수 있는 기반을 갖고 있다고 할 수 없다는 점 78) 에서, 서면합의에 의해 당해 근로자에게 시간외근로의무가 발생하는지 하는 문제가 생겨난다. 이때 서면합의는 연장근로시간 및 휴게시간의 특례가 인정되기 위한 필요 요건이지만 그 자체로서 해당 근로자의 근로의무가 발생하는 것은 아니며 다 시 당해 근로자의 동의가 필요하다는 견해 79) 와, 근로자대표와의 서면합의는 근로시간의 틀을 정한 것이므로 사용자가 업무상 필요한 때에는 연장근로를 명할 수 있다고 보아야 하고, 이 명령이 권리남용에 해당하거나 근로자에게 부득이한 사유가 없는 이상, 이에 따를 의무(연장근로의무)가 있다고 보아야 한다 80) 는 견해가 있다. 그런데 근기법 제58조 소정의 서면합의가 체결된 경우에는 제52조에 의한 연장근로시간을 넘어 근로시키는 것을 가능하게 하는 것이므로, 서면합의 그 78)자세한 논의는 김인재, 근로기준법상 근로자대표의 법적 지위, 노동법연구 (서울대 노동법연 구회편;제8호),도서출판 관악사,1999,238~261면 참조. 79)김형배,앞의 책,415~416면. 80)임종률,앞의 책,419면.다른 연장근로 규정에서 당사자의 합의나 근로자의 동의를 명시하고 있 는 것과 달리 근로자대표와의 서면합의만을 정하고 있는 것을 보면,근로자대표와의 서면합의로 서 개별 근로자의 동의를 대체하려는 것이 이 규정의 취지라고 보는 것이 옳다는 견해로 김유 성,앞의 책,167면. -38-

44 자체만으로 시간외근로의무가 발생한다고는 해석되지 아니한다 81). 그렇다고 하여 연장근로시마다 개별근로자의 동의를 요한다고 해석한다면, 이는 시간외 근로가 그때마다의 업무상의 필요성에 근거하여 급하게 필요하게 된다는 현 실을 도외시하게 되는 결과를 빚을 수 있고, 이에 대한 서면합의규정을 마련 한 취지가 거의 없게 되는 결과로 연결될 수 있다. 이 문제에 대해서는, 서면합의의 내용이 단체협약이나 취업규칙에 시간외근 로의 요일 시간등 구체적 내용이 특정되어 있을 것이 필요하다는 것을 전제 로 이에 따른 의무의 발생을 인정함이 타당하다 82) 고 생각된다. 이 해석하에서 사용자는 사업운영과정에서 업무의 번한과 인원배치를 고려하고 근로자의 생 활설계도 감안한 시간외근로의 실시를 결정할 것이 요청되기 때문에 시간외 근로의 항상화와 원칙화라는 결과를 피할 수 있고, 이 해석은 근로시간의 특 정화의 요청과 시간외근로의무의 예외적 성격에도 부합될 수 있을 것 83) 이다. 3) 연장근로 상한제한 연장근로 제한에 대해 특례를 규정한 우리나라 근로기준법 제58조에서는 연장근로의 상한선에 관한 규정을 두지 않고 있음으로 말미암아, 이와 같은 특례사업의 경우 규정상으로는 무한정한 연장근로가 허용될 수 있도록 되어 있다. 이에 대해서는, 근기법 제58조에서 정한 업종은 공중의 편의나 업무의 특성에서 변형근로가 요구되는데 지나지 아니하므로 무한정한 연장근로를 인 정하는 것은 부당하다는 비판 84) 이 있다. 앞서 본 ILO의 협약과 EU의 근로시 간지침 등 국제기준에서도 명시적으로 상한선 설정을 요구하고 있다. 81)이승욱, 근로기준법상 서면합의의 효력, 노동법연구 (서울대 노동법연구회편,제7호),도서출 판 진원,1998,100면 참조. 82) 土 田 道 夫, 勞 働 契 約 における 勞 務 指 揮 權 の 意 義 と 構 造 (6)", 法 學 協 會 雜 誌 第 109 卷 第 12 號,191 4~1918면 참조. 83) 拙 稿, 근로조건변경의 법리 불이익변경의 한계를 중심으로,서울대학교 법학박사학위논문, 1999,220~221면. 84)이병태, 최신 노동법,현암사,1998,731면. -39-

45 근기법 제52조 제1항에서는 1주 12시간 한도의 연장근로 상한선규정을 두 고 있고, 동조 제2항에서는 탄력적 근로시간제와 선택적 근로시간제에 있어서 도 1주 12시간의 연장근로 상한선규정을 마련하고 있다. 85) 이와 같이 근로시 간제도 운영의 유연화를 도모하는 제도에서도 적용되는 연장근로의 상한선 규제가 적용특례사업에 적용되지 아니한다고 하면, 연장근로에 관한 근로기준 법의 강행적 적용이 유명무실화될 우려가 생기게 된다. 그리고 우리나라에서 적용특례규정을 처음으로 정한 1961년 법률은 주당 법정근로시간의 범위내에 서 1일 근로시간을 초과할 수 있다고 규정하고 있었다는 입법적 연혁을 참조 하더라도, 일정한 한도 설정이 필요하다고 볼 수 있다. 앞서 본 프랑스의 입법례에서는 적용특례범위 업종에 대해 1일당 허용되는 시간을 각기 별도로 정하고 있고, 연장근로시간의 합계가 1주 내지 1년당 일 정시간수를 초과할 수 없도록 규정하고 있는데, 적용특례시에도 연장근로의 한도에 대해 엄격한 제한을 두고 있는 경우라고 할 수 있다. 일본의 경우에는 일반사업에 대한 주당 법정근로시간(40시간)보다 많은 주당 법정근로시간기준 (44시간)을 설정하여 그 범위내에서 특례를 활용하도록 하여 주당 상한선을 두고 있다고 할 수 있다 86). 그런데 특례업종의 경우에는 그 특수성으로 말미암아 일반적인 제한보다 탄력성 있는 연장근로 제한이 행해질 필요가 있을 수 있다. 일본에서는 연장 근로 상한선 제한에 대해 법령의 근거하에 행정지도로 주 월 연단위 상한 선을 설정하는 방법을 취하고 있는데, 노동기준법 개정시 勞 働 大 臣 은 근로시간 연장한도 기타 필요한 사항에 대하여 근로자의 복지 시간외 85)다만 그 해석에 있어서 2주를 초과하는 탄력적 근로시간제(1월 내지 3월단위)의 경우 주당 상한 선(56시간 내지 52시간)에 다시 12시간을 연장할 수 있는가에 대해서는 가능하다는 견해(임종 률, 노동법(제5판),박영사,432면)와 불가능하다는 견해(김형배, 노동법(신판 제2판),박 영사,2006, 면)가 나뉘고 있다. 86)이는 1987년으로부터 10여년에 걸친 주 48시간제에서 주 40시간제로의 법정근로시간 단축에 있 어서 규모 업종에 따른 마지막 예외를 설정한 것으로 풀이되고 있다.한편,특례업종에 대해서 는 앞서 본 바와 같이 주 44시간을 기준으로 하는 1월 단위의 탄력적 근로시간제,선택적 근로 시간제가 적용된다. -40-

46 근로의 동향 기타의 사정을 고려하여 기준을 정할 수 있도록 규정하였다(제36 조 제2항). 그리고 연장근로에 관한 노사협정을 체결하는 노 사는 이 기준에 적합하도록 하여야 하며(동조 제3항), 행정관청은 노 사에 대하여 필요한 조 언 및 지도를 행할 수 있도록 하고 있다(동조 제4항). 87) 연장근로 제한에 관한 이러한 일본의 규제방식은 종래 행정지도지침을 법 으로 명문화하기는 하였지만, 법적인 구속력을 지니고 있지는 아니한 것으로 해석되고 있다 88). 그리고 변형근로시간제하의 근로자의 경우에 대해서는 별도 의 기준이 마련되어 있으며, 시간외근로에 관한 여성보호규정의 폐지에 수반 하여 일정범위의 여성근로자중 희망자에 대해서는 잠정적으로 별도의 기준이 정해져 있다. 이와 같은 일본의 사례는 연장근로 상한선을 그때마다의 상황에 따라 노동부장관이 정할 수 있도록 하여, 탄력적인 규제가 가능하지만 규범적 강제력은 없다는 점을 특색으로 지적할 수 있다. ILO에서 최근에 조사한 바에 따르면, 조사대상국들 89) 중 2/3 정도가 주당 최장상한선 규정을 두고 있으며, 두고 있는 경우에는 대부분 48시간 이상 60 시간 미만으로 설정하고 있다고 밝히고 있다. 90) 이에 따르면 선진국가들의 경우 호주는 상한선 규정이 없으며, 스웨덴 40시 간, 오스트리아 프랑스 네덜란드 스페인 등의 경우는 41-47시간, 캐나다 덴마크 핀란드 독일 아일랜드 이탈리아 룩셈부르크 말타 노르웨이 포 르투갈 영국의 경우는 48시간, 벨기에 스위스의 경우는 49-58시간, 일본 뉴질랜드 미국의 경우는 60시간 내지 그 이상(무한정 포함)으로 분석되고 있 다. 91) 다만 예외적인 경우 이 상한선은 확장될 수 있는데(사실 본 관련서술의 핵심은 이 부분이다), 캐나다 연방정부의 경우 노조단체 또는 사용자단체의 87)이 개정에 수반되는 시간외근로의 한도는 1주 15시간,2주 27시간,4주 43시간,1개월 45시간,2 개월 81시간,3개월 120시간,1년간 360시간으로 설정되어 있다.1988년 勞 告 10 號. 88) 菅 野 和 夫, 勞 働 法 ( 第 7 版 補 正 版 ), 弘 文 堂,2006, 면. 89)이에는 선진국가군 이외에 중동유럽국가군,아프리카 국가군,중동국가군,남미국가군,카리브해 국가군,아시아 국가군(한국은 여기에 포함됨)등이 광범위하게 포함되어 있다. 90)ILO, Working timelimits:a globalperspective,geneva,2005,24-29면. 91)한국은 49-58시간으로 집계되고 있다. -41-

47 신청에 따라 관계당국이 48시간 이상을 승인할 수 있고, 영국의 경우에는 48 시간의 상한선이 13주 단위로 평균될 수 있다고 밝히고 있다. 위 ILO의 최근 조사에서는 일단위 상한선 규정은 조사대상국들 중 80% 정 도가 어떤 형태로든 규정을 두고 있는데, 가장 일반적인 한도는 10시간 내지 11시간으로 나타나고 있다. 92) 선진국가군에서는 유럽국가들에서만 일단위 상 한선 규정을 두고 있는데, 13시간이 가장 흔한 것으로 나타나고 있다. 호주의 경우는 제한 없음, 독일 8-9시간, 오스트리아 벨기에 프랑스 룩셈부르크 네덜란드 포르투갈의 경우 10-11시간, 스페인 12시간, 덴마크 핀랜드 아일 랜드 이탈리아 말타 스위스 영국 13시간, 캐나다 일본 뉴질랜드 노르 웨이 스웨덴 미국의 경우는 14시간 이상(무제한 포함)으로 분석되고 있 다. 93) 일단위 상한선 규정은 독일식으로 연속하는 휴식시간(Ruhezeit)을 규정하는 방식으로 규제될 수도 있는데, 94) 격일제근로와 같은 경우 가령 감시 단속적 근로의 승인조건으로 부과될 수는 있지만 최근 정보화 서비스화 시대에 유 연한 근로방식이 일반적으로 선호되는 상황에서 적합한 규제방식인지 하는 점이 검토될 필요가 있다. 한편, 특례사업에 있어서 연장 근로시 할증임금 지급 여부에 대해서 앞서의 대법원 다카11636 판결은 그 지급을 부인하는 듯한 표현을 사 용하고 있지만 이는 1주 법정근로시간 범위 내에서 1일 근로시간의 탄력적 활용을 인정한 舊 규정 하에서의 해석 95) 이고, 이러한 제한이 없이 연장근로를 허용하는 현행규정 하에서는 할증임금의 지급을 부정할 이유가 없다고 생각 92)ILO, Working timelimits:a globalperspective,geneva,2005,30-32면. 93)한국은 무제한으로 분류되고 있다. 94)독일의 신근로시간법에서는 EU 지침을 참조하여,사용자는 근로자에게 하루 근로시간이 종료한 후 중단없는 11시간의 휴식을 보장하여야 한다고 규정하고 있다(제5조 제1항).11시간중 사용자 의 행위가 개입되면 사용자는 새로이 중단없는 11시간의 휴식시간을 부여하여야 한다. 95)구 규정하에서도 1일의 초과근로시간에 대해서는 할증임금이 지급되어야 한다고 해석되었다.김 유성 이흥재, 노동법 Ⅰ,한국방송통신대학교,1993,238면. -42-

48 된다 96). 4. 휴게제도 검토 1) 현행 규정과 법적 성질 근기법 제53조에서는, 1 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이 상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한 다. 2 휴게시간은 근로자가 자유로 이용할 수 있다 라고 하여, 휴게제도를 규정하고 있다. 1953년 근기법 제정 이후 조문 내용이 그대로 유지되고 있다. 이어서 검토하는 바와 같이 4시간 이상, 내지 8시간 이상인 경우에 부여기준 이 불명확하다는 점에서 조문 서술방식을 명확히 할 필요가 있다. 휴게시간의 법적 성질에 대해서는, 근로자의 권리로 파악하는 견해와 사용 자의 지휘감독에서 벗어나는 시간으로 파악하는 견해가 존재한다. 전자에서는 휴게시간을 근로자가 權 利 로서 근로로부터 벗어나는 것이 보 장되어 있는 시간 으로 파악하며, 97) 이는 근로자가 자유로이 이용할 수 있 는 시간이라고 하고 있다. 후자에서는 자유이용원칙의 적용이 배제되는 휴게 시간도 있는 점, 권리로서의 보장의 유무와 휴게시간 해당성이 필연적으로 결 부되는 것은 아니라는 점 등으로부터 근로자가 사용자의 지휘감독하에 없 는 시간 이라고 정의하면 필요충분하다고 풀이하고 있다. 98) 근로기준법상의 휴게시간 개념만을 고려한다면 후자의 고찰방식이 타당할 수 있지만, 안전배려의무 내용으로서의 근로계약상 휴게시간을 생각하는 경우 에는 휴게시간의 법적 개념으로서, 독립적인 이론구성을 정립할 필요가 있을 것이다. 99) 96)김형배,앞의 책,416면 참조. 97)일본의 행정해석인 基 發 17 號 이후,이에 찬성하는 학설도 다수 존재한다. 98) 東 京 大 勞 働 法 硏 究 會, 注 釋 勞 働 時 間 法, 有 斐 閣,1990,319면. -43-

49 2) 일제부여의 원칙 도입 여부 일본 노기법 제34조 제2항에서는 휴게시간의 일제부여원칙을 규정하면서, 특수한 경우에는 사용자와 근로자대표 사이의 서면협정으로 예외를 설정할 수 있도록 규정하고 있다. 그 취지로는 휴게시간의 효과를 제고하고, 근로시 간과 휴게시간의 감독의 편의를 고려한 것이라고 설명되고 있다. 일본 노기법 의 1988년 개정시까지는 행정관청의 적용제외 허가를 얻도록 하고 있었는데, 1988년 개정시부터 노사협정에 의하도록 규정하고 있다. 그런데 일제휴가에 대해서는 앞서 본 바와 같이 근로시간 관련규정의 적용 제외(노기법 제40조)와 특례(제41조)에 의해, 농어업과 여러 서비스업 등 사업 의 성질상 특별취급이 필요한 종류의 사업에 대해서는 그 적용이 제외되도록 규정하고 있다. 100) 현대 상황에서 근로형태의 유연화경향 내지 근로자의 개별화추세, 규정 마 련시 예외규정의 복잡함, 그 적용범위의 한정성문제 등을 고려하여 일제부여 를 법으로 원칙화하는데 부정적일 수도 있겠지만, 근로자가 상사나 동료의 눈 치를 보지 않고 완전하게 휴게시간을 이용할 수 있도록 함과 동시에 부차적 으로 휴게시간에 관한 근로감독의 철저를 기할 수 있다는 점에서 긍정적인 견해 101) 도 존재한다. 3) 휴게시간 부여기준 휴게시간은 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1 시간 이상이어야 한다. 따라서 근로시간이 4시간 미만인 경우에는 휴게시간을 주지 않아도 되고, 4시간 이상 8시간 미만인 경우에는 30분 이상의 휴게시간 99) 東 京 大 勞 働 法 硏 究 會, 注 釋 勞 働 基 準 法 ( 下 ), 有 斐 閣,2003, 면. 100)앞서 본 바와 같이 자세한 내용은 勞 基 則 31조등에 규정되어 있는데,실태상 전체 사업장의 6 할이 적용 제외된다고 한다. 101)강성태, 휴게시간의 의의, 노동법연구 제5호,서울대 노동법연구회편,1996,52면. -44-

50 을, 8시간 이상인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 부여하여야 한다. 102) 일본의 경우에는 기준이 1일 근로시간이 6시간을 초과하는 경우에는 45분 이상, 8시간을 초과 하는 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 부여하도록 규 정하고 있는데(노기법 제34조 제1항), 따라서 8시간을 근로한 경우에는 45분 을 부여하면 되고, 이는 8시간 2교대제를 배려한 것으로 풀이되고 있다. 103) 그런데 8시간을 초과하여 4시간마다 휴게시간을 부여하여야 하는가 라는 문제에 대해서는 견해가 나뉜다. 이 경우에는 명문의 규정이 없으므로 1시간 이상의 휴게시간을 주면 되고 추가로 초과하는 4시간마다 30분 이상의 휴게 시간을 주어야 하는 것은 아니라는 견해 104) 가 있는가 하면, 명문의 규정은 없 지만 이 규정의 취지를 고려하면 초과하는 4시간마다 30분 이상의 휴게시간 을 주어야 한다는 견해 105) 도 존재한다. 이와 같은 견해의 차이는 휴게규정 위반시 형사처벌조항의 존재(2년 이하 의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금; 근기법 제113조 제1호)가 그 이유의 하나 로 자리잡고 있지 않는가 생각된다. 형사처벌 규정을 염두에 두고 현행 규정 을 엄격해석한다면 전자의 견해가 타당할 수 있지만, 제도의 취지 및 노동과 학적인 측면을 고려하면 법규정의 보완을 통해서 후자의 견해대로 부여할 수 있도록 하는 것이 타당하다고 고찰된다. 4) 휴게시간의 길이 휴게시간은 근로시간 도중에 부여되어야 하므로, 도중 어느 단계에 주어도 상관없게 된다. 그리고 법이 규제하는 휴게시간의 길이는 최소시간이고, 최장 시간은 규제하고 있지 않다. 따라서 영업시간이 길고 하루 업무의 번한이 현 102)김유성, 노동법 Ⅰ -개별적 근로관계법,법문사,2005,177면. 103) 菅 野 和 夫, 勞 働 法 ( 第 7 版 ), 弘 文 堂,2005, 면. 104)임종률, 노동법(제5판),박영사,2006,436면.이는 일본에서의 유력한 견해이기도 하다. 菅 野 和 夫,위의 책,235면. 105)김유성,앞의 책,177면;이병태, 노동법,현암사,2001,831면; 東 京 大 勞 働 法 硏 究 會, 注 釋 勞 働 時 間 法, 有 斐 閣,1990,323면 참조. -45-

51 저한 경우에는 한가한 시간대에 긴 휴게시간이 배치될 수 있다. 그런데, 휴게시간이 장시간에 걸치게 되는 경우에는 구속시간이 늘어나게 되어 근로자의 직장 외에서의 문화적 사회적 생활을 위한 시간이 축소되는 불합리를 초래할 수 있다는 견해 106) 가 있다. 5) 분할부여 문제 현행법에서는 휴게시간 길이의 최저한을 규정하면서 이를 한꺼번에 부여할 것인지, 아니면 분할하여 주어도 되는지에 관하여 정함을 두고 있지 않다. 휴게는 원칙적으로 일시에 주어야 하며 휴게시간을 세분화하여 부여한다면 휴게 본래의 취지를 충족할 수 없고 오히려 이러한 세분화된 휴게시간은 근 로시간에 포함된다고 보는 견해 107) 가 있지만, 반드시 한번에 부여할 필요는 없지만 다만 휴제제도의 본래 취지를 살리지 못할 정도로 휴게시간을 분할하 여서는 아니된다는 것이 일반적인 견해 108) 이다. 이와 관련하여, 휴게시간의 규칙적 부여 내지 예측가능성 提 高 문제가 지적 되지 않을 수 없다. 휴게시간에 대한 사용자의 오 남용을 방지하고 휴게시간 이 그 취지대로 사용되기 위해서는 이와 같은 측면이 가급적 강조될 필요가 있다. 주지하는 바와 같이 휴게시간은 취업규칙의 필요적 기재사항이므로(근기법 제96조 제1호), 상시 10인 이상 사업장에서는 휴게시간에 관한 규정이 설정될 필요가 있다. 그리고 그 미만 규모의 사업장에서도 휴게시간은 근로조건 명시 의무 내용의 한 부분을 구성하고 있고(동법 제24조, 동법 시행령 제7조), 109) 이는 5인 미만 규모의 사업장에도 적용되고 있다. 110) 따라서 가능한 한 구체화하여 규정되도록 하여야 하며, 법 규정 정도만을 106)강성태,앞의 논문,50-51면. 107)김형배, 노동법(신판 제2판,박영사,2006,429면. 108)김유성,앞의 책,177면;임종률,436면; 菅 野 和 夫,앞의 책,235면. 109)위반시 500만원 이하의 벌금;근기법 제115조 제1호. 110)근기법 제10조;동법 시행령 제1조의 2,별표 1참조. -46-

52 두고 있는 경우에는 이 규정들이 형사처벌이 적용되는 규정이라는 점을 감안 하여, 행정지도 111) 를 통해 그 취지가 반영되도록 할 필요가 있다. 111)그 일반적인 지침을 통해 적용원칙을 설정할 수 있을 것이다. -47-

53 Ⅳ. 근로시간제도 적용제외규정 개선방안 1. 현행규정 및 관련해석 판례 1) 현행규정 및 법제경과 우리나라 현행 근로기준법 제61조 적용의 제외 에서는 제4장과 제5장에 서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음에 해당하는 근로자에 대 하여는 적용하지 아니한다고 하면서, 제1호에서 토지의 경작 개간, 식물의 재식 재배 채취사업 기타의 농림사업, 제2호에서 동물의 사육, 수산동식물 의 採 捕 양식사업, 기타의 축산, 양잠, 수산사업, 제3호에서 監 視 또는 斷 續 的 으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자, 제4 호에서 대통령령이 정한 업무 112) 에 종사하는 근로자를 들고 있다. 이는 1953년 5월 10일 근로기준법 제정 시부터 존재하던 조문으로, 그 이 후 현행규정과 별 차이가 없는데, 1989년 3월 29일 근기법 개정 시 감시 단 속적 근로자에 대한 적용제외 認 可 주체가 노동위원회로 되어 있었지만, 1997 년 3월 13일 전면적인 근기법 개정시 현행과 같이 노동부장관의 승인으로 변 경되었다. 2) 관련해석 이와 같은 근로시간제도 적용제외조항의 취지에 대해서 학설상으로는 이와 같은 사업에 종사하는 근로자들의 출근 퇴근시간은 엄격하게 정해질 수 없 을 뿐만 아니라 시간외근로에 대하여도 할증임금이 엄밀하게 지급됨이 없이 그 직무에 대하여 특별수당이 지급되므로 근로시간 규제에 관한 근기법상의 112)동법 시행령 제30조에 따르면,이는 관리 감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무를 말한다. -48-

54 제규정이 적용되기 어렵기 때문이라고 하든지 113), 이 규정은 인위적으로 근로 시간을 규제하기 곤란한 사업, 근로시간중 휴식을 충분히 취하기 때문에 근로 시간을 엄격히 규제할 필요가 높지 않은 직종, 출 퇴근에 엄격한 제한을 받 지 아니하는 직종에 대하여 근로시간규정의 원칙적인 적용제외를 정한 것이 라고 설명되고 있다 114). 아울러 당해 사업이나 업무의 성격상 근로시간 규율을 여타의 근로자와 같 이 취급하기가 곤란한 때문에 설정된 것이라고 해석되든가 115), 사업이나 업무 의 특수성에 따라 근기법에서 정한 근로시간과 휴게 및 휴일을 엄격하게 정 할 수 없거나 적용하는 것이 오히려 불합리한 경우 이에 관한 예외규정을 둔 것이라고 해석되고 있다 116). 3) 관련판례 근로시간규정 적용제외규정과 관련되는 대법원 판례들은 주로 연장근로수 당들을 둘러싼 감시 단속적 근로자에 대한 개념해석 등에 관한 내용들이다. 관리 감독직 근로자에 대해서는, 대법원 선고 88다카2974 판 결이 회사의 감독이나 관리의 지위에 있는 자로서 기업경영자와 일체를 이 루는 입장에 있고 자신의 근로시간에 대한 자유재량권을 가지고 있어서 근로 기준법에서 정한 근무시간, 휴게와 휴일에 대한 규정이 적용되지 아니하는 자 라면 시간외근무나 휴일근무에 대하여 통상임금 상당의 근무수당을 지급받을 수 없다 고 판시하고 있다. 2. 주요국가에서의 입법례 113)김형배, 노동법(신판 보정판),박영사,2005,416면. 114)임종률, 노동법(제4판),박영사,2004,445~446면. 115)김유성, 노동법 Ⅰ-개별적 근로관계법,법문사,2005,193면. 116)이병태,앞의 책,782~783면. -49-

55 1) 국제노동기구(ILO) ILO 제1호 협약(공업부문 사업장에서 근로시간을 1일 8시간 1주 48시간으 로 제한하는 협약, 1919년) 제2조에서는 적용제외범주의 하나로 감독 또는 관 리적 지위에 있는 자 또는 기밀취급업무에 종사하는 자를 들고 있다. 또한 동 협약 제6조 제1항 (a)에서는, 사업장의 일반적 조업에 관하여 정해진 제한을 초과하여 수행할 필요가 있는 준비 보완작업 또는 본질적으로 단속적인 근 로에 종사하는 특정종류의 근로에 대하여 허용되는 항구적 예외규정의 설정 을 인정하고 있는데, 동조 제2항에 의하면 이러한 규정은 관련 노사단체와 협 의하여 정할 수 있으며 이 규정에는 각 경우에 대한 초과근로시간수의 최대 한도를 정하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 ILO 제30호 협약(상업 및 사무부문에서의 근로시간 규제에 관한 협 약, 1930년) 제1조 제3항에서는, 각국의 권한있는 기관은 다음의 자에 대하여 협약의 적용에서 제외할 수 있다고 하면서 (a) 사용자의 가족에 속하는 자만 을 고용하는 사업장, (b) 사무원이 공공기관의 행정에 관련하여 고용되는 사 무소, (c) 관리적 지위에 있는 자 또는 기밀취급업무에 종사하는 자, (d) 외판 원 및 대리인(그 업무를 사업장밖에서 행하는 경우에 한함)을 들고 있다. 아 울러 동협약 제7조 제1항에서는 근로시간규제에 대하여 허용될 수 있는 항구 적 예외규정 적용범주로 (a) 수위, 작업장과 창고의 경비원등 본질적으로 단 속적인 근로에 종사하는 특정 유형의 자, (b) 사업장에 고용된 다른 자의 근 로시간에 대하여 정해진 제한을 초과하여 수행될 수밖에 없는 준비작업 또는 보완작업에 직접 종사하는 유형의 자를 열거하고 있다. 동조 제3항에서는 이 러한 경우 1일에 허용될 수 있는 초과근로시간 수를 정하여야 한다고 규정하 고 있다. 그리고 이러한 예외범주의 설정에는 노사단체와의 협의가 필요하다 고 제8조에서 정하고 있다. 1962년 채택된 제116호 권고(주 40시간으로의 근로시간 단축에 관한 권고) 제14조 (a)에서는 근로시간 단축의 항구적 예외의 하나로 본질상 계속적으로 -50-