Ⅲ. 세부 일정 시 간 1 일 차 2 일 차 09:40-10:00 등 록 10:00-13:00 (3시간) 제 1강. 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 - Case Work 제 3강. 이주여성 관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 - Case Work 강사: 정정훈

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1 이주분야 국제조약의 국내이행 강화를 위한 활동가 워크샵(안) - 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 - I. 배경 및 목적 m 이주민 100만, 다문화시대, 그러나 이주관련 한국의 법제도 정책들은 이주 민을 이방인, 단순 근로 제공자 혹은 한국사회에 동화 되어야 할 존재로 인식하고 대우하고 있어, 이들은 여전히 차별 의 연속선상에 놓여있음. m 이주관련 단체 활동가들을 대상으로 워크샵을 개최하여, 이주관련 국내법들 의 현황을 이해하고, 관련한 국제조약과 인권기준들을 바탕으로, 국내 법제도 의 개선 방안을 모색하고자 함. II. 워크샵 개요 1. 일시 및 장소 - 일시: 2009년 11월 19일(목)~20일(금) - 장소: 국가인권위원회 대구인권사무소 (호수빌딩 15층 뉴욕생명 교육장) 2. 주최: 국가인권위원회 대구인권사무소, 공익변호사그룹 공감 3. 참석대상: 예상인원 50명 - 이주관련 단체 활동가 및 관계자 - 기타 이주관련 학계 법조계 등 관계자 4. 진행 방식 및 내용 - 이주관련 국내법 교육 - 이주관련 국제조약, 기준들에 대한 이해 - 국제기준에 근거한 국내법령 개선방안 모색 - 1 -

2 Ⅲ. 세부 일정 시 간 1 일 차 2 일 차 09:40-10:00 등 록 10:00-13:00 (3시간) 제 1강. 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 - Case Work 제 3강. 이주여성 관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 - Case Work 강사: 정정훈 변호사 강사: 소라미 변호사 13:00-14:00 점심 식사 14:00-17:00 (3시간) 제 2강. 출입국 관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 - Case Work 제 4강. 사회권 관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 - Case Work 강사: 황필규 변호사 강사: 장서연 변호사 * 교육비: 무료 * 모든 참가자들에게 교육 자료집 제공 - 2 -

3 목 차 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 5 공익변호사그룹 공감 정 정 훈 출입국 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 83 공익변호사그룹 공감 황 필 규 이주여성 관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 139 공익변호사그룹 공감 소 라 미 사회권 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 169 공익변호사그룹 공감 장 서 연 부 록

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5 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 공익변호사그룹 공감 정 정 훈 목 차 Ⅰ.국제인권기준과 한국의 이주노동정책 1. 국제인권기준 2. 한국의 이주노동정책 Ⅱ.미등록이주노동자의 노동권 1. 국제인권규약 2. 미등록이주노동자의 노동조합 결성권 3. 미등록체류자의 일실수입 산정 기준 4. 미등록이주노동자의 법적 지위와 노동법 적용 여부 5. 미등록이주노동자의 고용과 걸설현장에서의 노-노 갈등(?) Ⅲ. 산업연수생 제도 1. 제도의 개관 및 법적 근거 2. 헌법재판소의 위헌결정 3. 헌재의 위헌결정 이후 산업연수생의 퇴직금 관련 문제 4. 송출기관 및 중소기업중앙회의 연수생 관리 감독 의무 Ⅳ. 해외투자기업연수생 제도 1. 제도의 개관 및 법적 근거 2. 현지에서 임금을 지급하는 경우 노동관계법상의 노동자에 해당하는지 여부, 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는 경우 3. 어느 나라 법원에서(관할), 어느 나라 법률을 근거로(준거법) 재판을 할 것인지 여부 - 5 -

6 Ⅴ. 고용허가제 년 고용허가제 법률 개정 2. 고용허가제 송출기관의 사후관리비용 수수와 관련한 법적 문제 3. 고용허가제하 농업노동자의 법적 지위 - 최저임금법 적용 여부 Ⅵ. 재중동포 정책과 노동권 1. 재외동포의 법적 지위에 관한 특별법 - 재중동포차별법 2. 방문취업제도(H-2비자) 3. 고용허가특례 4. 차별의 문제, 역사성의 문제로서 재외동포 문제 Ⅶ. 산업재해 1. 산업재해를 입은 외국인(미등록체류자)이 직업훈련비용지원사업의 대상에 해당하는지 여부 2. 단속을 피하여 도망하던 중 부상을 당한 경우 산업재해 해당 여부 3. 사업장내 폭행과 산업재해 4. 노동부 지침의 법규적 효력과 산업재해 5. 미등록이주노동자가 산재 요양 중 강제출국 당하였을 경우 후속 급여를 지급하는지 여부 - 6 -

7 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 Ⅰ. 국제인권기준과 한국의 이주노동정책 1. 국제인권기준 (1) ILO 협약 협약번호 (채택) 협 약 명 주 요 내 용 정부 비준일 비 고 ILO 제19호 (1925) 근로자의 재해보상에 대한 내 외국인 근로자의 균등 대우에 관한 협약 산업재해 발생시 내 외국인 근로자를 차별하지 않고 동등하게 보상 하여야 함 ILO 제87호 (1948) 결사의 자유 및 단결권의 보호에 관한 협약 근로자 및 사용자는 사전인가를 받지 아니하고 스스로 선택하 여 단체를 설립하고 그 단체의 규약에 따를 것만을 조건으로 하여 그 단체에 가입할 수 있는 권리를 어떠한 차별도 없이 가 짐. 핵심 협약 ILO 제97호 (1949) 취업목적의 이주에 관한 협약 (이민근로자협약) 협약 비준국은 합법적으로 자국 내에서 일하는 모든 이민 근로자들에 게 국적 인종 종교 성별에 관계없이 특정 문제에 관하여 자국민들 보다 불리한 대우를 하여서는 안되고, 본국으로의 송금을 보장함. 고용 및 직업에 있어서 차별대우에 관한 협약 ILO 제111호 (1958) (차별대우협약) 직업훈련 고용 특정직업에의 접근 고용계약과 조건 등에 있어 모든 형태의 차별을 철폐할 목적으로 국가정책을 결정 추진함으로써 기회 와 처우의 평등을 촉진하여함 핵심 협약 사회보장에 있어서 내외국인 균등대우에 관한 협약 제118호 (1961) 협약 비준국은 협약이 적용되는 다른 비준국 국민 난민 무국적자에 게 동등한 처우를 보장하기 위한 조치를 취해야 하고, 균등처우는 거 주조건과 관계없이 적용되어야 함. 불법이주 및 이주노동자의 기회 및 처우 균등의 촉진에 관한 협약 (이주노동자보충협약) 제143호 (1975) 미등록이주노동자를 포함한 이주노동자의 인권을 존중할 의무를 부과 하고, 불법 비정규 이주를 방지할 것을 체약국에 요구함. 협약 비준 국은 고용과 직업, 사회보장, 노동조합, 문화권 및 개별, 단체의 자유 에 있어서 균등 처우를 촉진 보장하는 정책을 선언하고 추진하여야 함

8 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 1) 국제노동기구는 외국인 근로자의 보호에 대해서 관심을 가지고 지속적인 노력을 기 울여 왔다. 1919년 제1회 총회에서 ILO는 이주노동자와 내국인의 대우의 평등을 촉진 하는 것을 하나의 목적으로 채택했다. 1919년에 외국인 근로자의 상호대우 권고(제25 호), 1925년에 근로자의 재해보상에 관한 내외국인 근로자의 균등대우에 관한 협약(제 19호), 1935년에 이주노동자의 연금에 대한 권리에 관한 협약(제48호), 1939년에 이주 노동자의 모집, 직업소개 및 근로조건에 관한 협약(제66호 협약) 1) 과 권고(제61호 권고) 를 채택했다. 이후 ILO는 1939년 협약과 권고를 개정하여 고용목적의 이주에 관한 권고(제86호)와 협약(제97호)을 1949년에 채택했다. 1955년 근로자를 송출하는 입장에 있는 개발도상 국의 이주노동자 보호협약(제100호)을 채택했고, 1958년 고용 및 직업상 차별대우에 관한 협약(제111호 협약, 차별대우협약), 1962년에 사회보장에서 균등대우협약(제118 호), 1975년에 제97호 협약과 제111호 협약을 보완하여 불법이주 및 이주노동자의 기 회 및 대우균등의 촉진에 관한 협약 (제142호) 및 이주노동자에 관한 권고(제151호)를 채택하였으며, 1982년에 이주노동자의 사회보장에서의 권리유지에 관한 협약(1982년, 제157호)과 권고(제167호)를 채택했다. 이중 이주노동자의 법적지위와 관련하여 중요한 것은, 1948년의 제87호 협약, 1949년 제97호 이주노동자 협약(개정)과, 1975년의 제143호 이주노동자 보충협약과, 일명 차 별대우(금지)협약 이라고도 불리는 1958년의 제111호 고용 및 직업과 관련한 차별에 관한 협약 이다. 2) 1949년의 제97호 이주노동자 협약(개정)은 외국인 근로자에 대한 포괄적인 협약이다. 이 협약은 이주노동자에 대해 출입국에 관한 정책 법령, 근로 및 생활조건에 관한 규 정에 대한 정확한 정보의 제공을 목적의 하나로 하고, 또한 보수, 사회보장 또는 노동 조합활동 등 모든 근로조건에 대한 자국민과 평등한 대우를 주된 목적으로 하고 있다. 이 협약은 체류자격 있는 이주노동자를 그 보호대상으로 한다. 협약은 가족결합권이나 사업장 이동의 자유와 관련한 규정을 두고 있지 않다. 이 협약과 함께 제86호 이주노 동자 권고가 제정되었다. 제86호 이주노동자권고 제16조 제2항은 이주고용이 제한되 고 있는 국가에서는, 이들 제한을 가능한 한 그 국가에 일정기간 거주하고 있는 이주 노동자에게는 이를 적용하지 않아야 한다. 위 일정기간은 5년을 초과할 수 없다 고 하 고 있다. 3) 차별대우(금지)협약 이라고도 불리는 제111호 협약(1958년) 제1조는 고용 및 직업에 대한 차별에 관한 조항을 두고 있다. 즉, 인종, 피부색, 성별, 종교, 정치적 견해, 민족 적 또는 사회적 출신(national or social origin) 에 의거하여 행하여지는 모든 구별 배제 또는 우대로서, 고용 또는 직업에서의 기회 또는 대우의 균등을 깨뜨리거나 해치 는 효과를 갖는 것을 차별로 정의하고, 제2조는 고용 및 직업에 관한 차별을 없애기 위하여 국가정책을 선언하고 이를 준수할 것을 정하고 있다. 1) the Migration for Employment Convention로 약칭한다

9 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 4) 1975년 제143호 이주노동자 보충협약은 작성과정에서 많은 논란이 있었다. 외국인 근로자를 도입하였지만 자국민의 우선보호는 유지하고, 불법체류와 취업의 규제를 강 화하고자 하는 선진 국가의 입장과 불법체류취업을 포함하여 자국민의 취업의 이익을 보호하고자 하는 저개발국가의 입장이 대립하였다. 결국 불법체류 근로자도 포함하여 이주노동자의 권리를 보호해야 한다는 것, 그러나 위법한 이주노동자자의 사용을 규제 할 필요가 있고, 불법한 채용은 국내법으로 처벌해야 한다는 것, 반면에 합법적인 이 주노동자의 균등대우를 전면적으로 승인함과 함께 고유한 문화의 계승, 자녀교육에 관 한 독자의 권리를 인정하는 내용 등이 규정되었다. (2) 이주노동자권리햡약 기존의 ILO 협약은 노동관계의 보호를 중심으로 규정하고 있어 이주노동자를 전반적 으로 보호하는 데 있어서는 한계를 드러내었고, 이주노동자에 관한 국제적 차원의 보 다 강력한 보장 문서의 채택이 필요했다. 이에 국제연합UN)은 모든 이 주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협약 (International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families) (이하 이주노동자권리협약 )을 채택하여 국제적 차원의 이주노동자보호를 위한 법적 근거를 마련하였다 발효한 협약은 2009년 10월 현재 42개국이 가입하고 있 으나, 한을 포함하여 이주노동자를 받아들이는 대부분의 국가는 가입하지 않고 있다. 불법상태에 있는 이주노동자와 그 권리보호가 이주노동자권리협약 채택의 계기가 되었 으며, 협약은 제3부에서 이에 관한 규정을 두고 있다. 또한 협약 전문은 이주와 관련 된 문제들은 불법이주(irregular migration)의 경우에 한층 심각하다는 점에 유의하여, 그들의 기본적 인권의 보호를 보장함과 동시에 이주노동자의 은밀한 이동과 불법거래 를 방지하고 제거하기 위해서는 적절한 조치가 취하여져야 함을 확신하고 라며 강조하 고 있다. (3) 기타 국제인권규약 2) 1) 세계인권선언 제2조 제1항은 모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 그 밖에 견해, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 기타의 지위 등에 따른 어떠한 종 류의 구별도 없이, 이 선언에 제시된 모든 권리와 자유를 누릴 자격이 있다 고 규정하 고 있고, 3) 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약( 자유권규약 )과 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약( 사회권규약 )도 각각 제2조에서 이와 유사한 내용을 규 정하고 있다. 즉 대부분의 국제인권법은 모두 몇몇 예외적인 조항, 예컨대 자유권규약 이 제25조에서 참정권의 주체를 모든 시민 으로 규정한 것 등을 제외하고는 모든 사 람 을 그 권리의 주체로 함으로써 국적에 의한 차별을 배제하고 적용상의 상호주의를 2) 이 부분은 3) 헌법재판소는 세계인권선언이 모든 국민과 모든 나라가 달성하여야 할 공통의 기준을 선언하는 의미는 있으 나, 그 선언 내용인 각 조항이 보편적인 법적 구속력을 가지거나 국내법적 효력을 갖는 것으로 볼 것은 아니 다 라고 하였다.(헌법재판소 선고 89헌가106 결정 참조) 세계인권선언 전체가 국제관습법을 구체 화한 것인가에 관하여는 논란이 있으나 유엔총회의 결의로 채택된 세계인권선언이 적어도 일부 인권보호 관 련 국제관습법상의 국가의무를 제시하고 있다는 점은 국제사회에서 일반적으로 받아들여지고 있다 - 9 -

10 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 부정함으로써 내외국인 평등주의를 엄격하게 규정하고 있다. 2) 모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제협약( 인종차별철폐협약 ) 제1조 제1항은 인종차별 의 개념을 명확히 하고 있는데 협약 제1조 제2항은 국민과 외국인을 달리 취급할 수 있는 가능성을 열어놓고 있다. 그러나 이는 차별의 기본적 금지를 훼손하는 것을 방지하는 방향으로 해석되어야 한다. 즉 세계인권선언, 시민적 정치적 권리에 관 한 국제규약, 그리고 경제적 사회적 문화적 권리에 관한 국제규약에서 규정되고 인 정된 권리와 자유를 어떠한 방식으로든 회피하는 방향으로 해석되어서는 안 된다. 4) 비 록 참정권과 같은 권리는 국민에게 한정될 수 있더라도, 모든 사람은 원칙적으로 인 권을 향유할 수 있어야 한다. 당사국은 국민과 외국인(무국적자 포함)의 평등한 이들 권리의 향유를 국제법이 인정하는 범위까지 보장하여야 할 의무가 있다. 국적이나 출 입국자격에 기초한 상이한 취급의 기준이 협약의 목적에 비추어 합법적 목적에 따르지 않고 적용되거나 이러한 목적의 달성에 비례하지 않는다면 협약상 이러한 상이한 취급 은 차별을 구성할 수 있다. 5) 당사국은 인종차별을 금지하는 입법적 보장이 출입국자격 과 무관하게 외국인(무국적자 포함)에게 적용되고, 법령의 적용이 외국인(무국적자 포 함)에게 차별적 효과를 가지지 않도록 보장하여야 하고, 6) 출입국정책이 인종, 피부색 또는 민족이나 종족의 기원에 기초한 차별적 효과를 가지지 않도록 보장하여야 한다. 7) 당사국은 비록 취업허가가 없는 외국인(무국적자 포함)에게 일자리 제공을 거부할 수 는 있지만, 모든 사람이 고용관계가 시작되면 그것이 종료될 때까지 집회와 결사의 자 유를 포함한 근로와 고용과 관련된 권리를 부여받았음을 인정하여야 한다. 8) 모든 인권 조약의 중심에 놓인 차별금지는 국민과 이주민 모두에게 평등한 보호를 제공하여야 한 다. 9) 이주민 특히 미등록 이주민의 상황의 악화를 막는 유일한 방법은 이 집단의 인권 을 인정하고 차별금지의 원칙을 적용하는 것일 수밖에 없다. 10) 2. 한국의 이주노동정책 (1) 위선의 언어와 법 크레파스 명칭에서 살색 이 빠진 지는 오래다. 그리고 한 미식축구 선수의 성공을 계 기로 이른바 혼혈인 차별 문제의 대안을 말하는 목소리들도 무성했다. 그러나 공권력 행사 대상에는 여전히 살색 이 존재하며, 이주노동자에 대한 차별적 인식의 뿌리는 제 도 그 자체에 닿아있다. 적법절차원칙이 헌법적으로 확인되고, 법치주의가 상식이 된 사회라지만, 미등록 이주노동자들에 대하여는 무법적인 공권력 행사가 절차 내에서 반 4) Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD) General Recommendation, No. 30(2004) para. 2. 5) CERD General Recommendation, No. 30(2004) para. 4. 6) CERD General Recommendation, No. 30(2004) para. 7. 7) CERD General Recommendation, No. 30(2004) para. 9. 8) CERD General Recommendation, No. 30(2004) para ) OHCHR, Migration and Development: a Human Rights Approach, High Level Dialogue on International Migration and Development (New York, Sept. 2006). 10) Gabriela Rodriguez Pizzrro, Report of The Special Rapporteur on rights of migrants(un Special Rapporteur), UN Doc. E/CN.4/2005/85 (2005)

11 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 성 없이 이루어져 왔다. 차별적 관행이 가능한 사회적 토대가 무엇인지를 우리는 아프 게 성찰해야 한다. 그 성찰은 법과 제도, 언어 속에 뿌리 내린 우리들의 위선을 확인하 는 것으로부터 시작되어야 한다. 제도와 언어가 존재의 진실을 가리는 대표적인 예로는 산업연수생'의 경우를 들 수 있다. 산업연수생'은 더 이상 노예'가 허용되지 않는 사회에서 이방인에게 노예의 자 리를 할당하는 방식이었다. 10년이 넘는 세월 동안 우리는, 연수생'이라는 말로서 별 죄의식 없이 타인에게 노예 의 삶을 강제할 수 있었다. 연수생'이라는 언어의 전략 없 이는 이 제도가 유지될 수 없었을 것이다. 정부가 주도하는 다문화 담론이 유행이다. 그러나 다문화사회 로의 제도적 가능성은 철저히 배제한 채, 다문화 담론들만이 무성 하다. 정부에 의해 적극적으로 유통되는 다문화주의 는 실질적인 다문화사회 로의 변 화를 거부하는 거짓 의 포석에 불과하다. 또 여수에서는 '보호소'라고 부르는 감금'시 설에서, 무고한 생명들이 쇠창살에 갇힌 채 문을 열라'고 외치며 죽어갔다. 보호 없는 곳을 보호소'라고 부르며, 적법절차의 통제를 쉽게 비켜갈 수 있었다. 연수생', 보호 소', 다문화주의 라는 말로서 가리고 있는 현실의 폭력성을 보려는 근본적인 노력이 존재하지 않는 한, 우리의 인식과 실천은 제자리일 수밖에 없다. 연수생제도가 폐지된 후 시행되고 있는 고용허가제는 이주노동자의 사업장 변경을 원 칙적으로 금지한다. 특정 사업자에 대한 신분적 예속을 부과하는 규정을 그대로 두고 도 우리는 무심하다. 그러나 사업장 변경의 원칙적 금지는 내국인 고용 보호 라는 표 면적 명분과는 본질적으로 다른 사회적 효과를 겨냥한다. 이주노동자의 저임금을 강제 하여 사업주의 초과 잉여를 제도적으로 보장하는 것이다. 고용허가제를 또 하나의 현 대판 노예제도 라고 부르는 것은 바로 이 지점에서다. 일정한 경우에 3회 만 사업장 변경을 허용하는 고용허가제 규정은 다음과 같은 장면을 떠올리게 한다. 세 가지 열쇠 를 쥐고 이주노동자들의 발목에 족쇄를 채우는 리바이어던 (국가)이 말한다. 당신들은 이제 연수생이 아니라 노동자 라고, 그러나 자유는 예외로 세 번뿐 이라고. (2) 정책의 변화, 시장 에서 국가 로 - 외국인정책기본계획의 추진 고용허가제 를 분기점으로 이주노동정책은 시장이 주도하는 유형에서 국가가 주도적으로 관리 통제하는 유형으로 전환되었다. 이제 전선은 나이브한 시장의 야만 성에 있기 보다는 일반이익 (국익)으로 표현되는 헤게모니적 제도와 인식의 숨어 있는 폭력 과 싸우는 것에 놓여있다. 이주노동자에 대한 내국인 노동자의 폭력적 관점은 건 설현장에서는 직접적으로 드러났지만, 한국 사회의 인식과 제도에도 지배적으로 숨어 있고 언제든지 분출할 수 있다. 이주노동자의 문제는 작은 자본 과 큰 자본, 조합주 의적 노동자와 민족주의적 국민, 법의 지배 와 인권 등 다양한 벡터(vector)의 힘과 헤게모니적 국가가 만나는 지점이다. 국가가 주도하는 이민정책의 모순을 실천의 지점 으로 삼는 것이 필요하다

12 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 1987 ~ ~ ~ ~ 특 징 산업연수제 고용허가제 산업연수제 병행 고용허가제 일원화 주 요 정 책 정책 부재, 미등록 활용 해투연수제 93 산업연수제 98 연수취업제 99 재외동포법 제정 02 취업관리제 03 고용허가제법 제정 03. 미등록합법화 04. 고용허가제 시행 제1회 외국인정 책회의 방문취업제 재한외국인처 우기본법 출입국외국인 정책본부 내 용 시장 우위 노동부의 고용허가제 도입 시도 좌절(95 ) 및 산업연수제도의 수정 전환기 국가 우위의 통제 관리형 정착 (법무부 중심) 국가주의 민족주의 적 배제와 통합 (노무현)대통령 주재로 개최된 제1회 외국인정책회의는 외국인력정책 이 국가 이민정책으로의 통합적인 체계를 갖추어가는 상징적인 전환이었다. 제1회 외국인 정책위원회에서 확정된 <외국인정책 기본방향 및 추진체계>는 외국인정책에 관한 기 본법 을 마련하고, 외국인정책 총괄 추진기구 를 설치하여야 한다는 내용을 골자로 하 며, 이후의 정책은 이 <기본방향>의 일정표를 그대로 진행하고 있는 것으로 평가된다. 이후 총괄추진기구로서 법무부 출입국 외국인정책본부( )가 출범함으로써 그동 안 부처간 단편적으로 추진되던 외국인 관련 정책들을 종합적으로 추진할 수 있는 기 반을 조성하고, <재한외국인 처우 기본법>( )이 시행되었다 개최된 제2회 외국인정책회의는 <재한외국인 처우 기본법> 제5조에 따라 2008년 상반기 중에 외국인정책 기본계획 을 수립하기 위하여 중장기 외국인정책 기 본방향을 논의하고, 07~ 08년도 중점추진과제를 심의 확정하였다. 제2회 외국인정책 회의는 4개 목표와 11개 중점추진전략을 확정하고, 개별 중점전략에 대한 세부 추진 과제까지 확정된 상태이다. 예를들어 2 국민경제의 균형발전을 위한 인력 도입 이라 는 중점추진전략은 숙련 생산기능인력의 거주 및 영주 허용 과 단순노무인력의 안정 적 공급 이라는 두 개의 세부과제를 선정하여 추진 중이다. 정부의 <기본방향>은 외국인과 더불어 사는 열린 사회 를 구축한다는 비전을 제시하 고 있지만, 그 비전을 실현하는 목표, 전략, 세부과제는 근본적으로 인종주의적이다. 정 부가 <기본계획>의 일정표에 따라 통합적 이민정책의 명분으로 추진하는 내용은 두 국민전략 (two-nations strategy)에 기초한 국가주의 민족주의적 배제와 통합이다. 재 외동포와 결혼이민자를 민족과 국민으로서 포섭하고, 전문기술인력을 국익 과 경제의 관점에서 적극적으로 수용하는 가운데, 단순노무인력 과 불법체류자 를 적극적인 통 제 관리의 대상으로 배제해나가는 기본 정책이 확고하게 수행되고 있다

13 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 (3) 정책 대상에 따른 정책의 차별화와 위계적 분할 투자 외국인 우수 외국인력 결혼이민자 적극적 개방 국적에 의한 통합 이중국적 검토 영주권 요건 완화 사회통합프로그램 이수제 재중동포 민족 관점에 의한 포용 체류기간 연장 숙련생산기능인력 선별적 수용 거주(F-2) 요건 완화 이주노동자 (단순노무인력) 미등록이주노동자 관리 통제 배제 고용허가제 개정 표적단속, 전자여권 노동부 지짐 폐지 Ⅱ.미등록이주노동자의 노동권 이주민의 인권에 관한 특별보고관 보고서: 대한민국 방문 (2007년 3월 14일) 2006년 12월 현재 한국의 이주노동자 인구의 절반을 넘는 적어도 189,000명의 미등록 이주노동 자가 있었다. 상당수의 미등록 이주노동자는 비자의 기한을 넘어서 체류하였으며, 일부 이주민 은 계속적으로 추방에 대한 두려움에 떨며 아무런 서류 없이 10년 이상을 한국에서 살아왔다. 그러나 특히 중소기업에서 노동력에 대한 높은 수요가 여전히 존재하였고 이들이 한국어 능통 하고 더 나은 작업 기술을 지닌 장기 이주노동자였기 때문에 이들의 체류는 묵인되었다. 1. 국제인권규약 (1) ILO 제143호 협약 - 이주노동자보충협약(1975) 1975년의 불법이주 및 이주노동자의 기회 및 처우 균등의 촉진에 관한 협약 (제 143호) 제9조제1항에 의하면 이주노동자가 법령에 따라 회원국의 영토 내에 입국하고 취업이 인가됨으로써 취업이주를 통제하는 조치를 침해하지 않았다면, 이러한 법령이 존중되지 아니하거나 또는 자신의 위치가 정상적으로 될 수 없더라도, 보수 사회보장 및 기타 급여는 과거 취업에 기인한 권리를 근거로 하여 당사자 및 그의 가족에게 동 등하게 보장되어야 한다 고 한다. 또한 제3항에서는 이주노동자 또는 가족이 추방당

14 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 하는 경우 그 비용을 그들이 부담하여서는 아니된다 고 규정하고 있다. 다만 협약의 이주노동자 정의상 정상적으로 입국이 인정되는 자 로 한정함으로써 불법적인 방법과 수단으로 (밀)입국한 외국인은 이주노동자에 포함시키지 않고 있다. (2) 모든 이주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협약(1990) 모든 이주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협약(International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families)(이하 이주노동자권리협약 ) 채택의 직접 계기는 된 미등록 상태에 있는 이주 노동자와 그 권리보호에 이었다. 이는 협약의 전문에 이주와 관련된 문제들은 미등록 이주(irregular migration)의 경우에 한층 심각하다는 점에 유의하여, 그들의 기본적 인 권의 보호를 보장함과 동시에 이주노동자의 은밀한 이동과 불법거래를 방지하고 제거 하기 위해서는 적절한 조치가 취하여져야 함을 확신하고 라고 선언하여, 미등록 상태 에 있는 이주노동자의 인권보호를 이주노동자권리협약의 주요한 목적의 하나로 삼고 있다는 것을 통해 확인할 수 있다. 협약 제3부는 모든 이주노동자와 그 가족 구성원의 인권(Human Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families) 이란 제하에 제8조~제35조까지의 28개 조문으로 이루어져 있다. 제3부에서는 특별히 인권 이란 용어를 사용하고 있고, 인권이란 일반적으로 인간이 인간이기 때문에 당연히 가진다고 생각되는 권리 를 의 미하며, 11) 제3부에서 보장되는 모든 권리는 체류의 합법ㆍ불법 여부를 떠나 모든 이주 노동자와 그 가족 구성원에게 적용된다. 2. 미등록이주노동자의 노동조합 결성권 사례 이주노동자 91명은 서울경기인천이주노동조합(원고) 창립총회를 개최하여 규약을 제정하고 임원 을 선출한 후, 노동부장관에게 노조 설립신고서를 제출하였다. 법에 의하여 노동부 장관으로부터 권한을 위임받은 서울지방노동청장(피고)은 제출된 신고서에 대한 보완을 요구하 였다. 이에 대하여 노조는 보완요구 중 조합원 명부의 제출요구는 노동조합및노동관계조정법상 의 법적 근거가 없다고 판단하고 이를 보완하지 않은 채 나머지 사항을 모두 보안하여 제출하였 다. 서울지방노동청장은 노조가 조합원들의 취업자격 유무확인을 위한 조합원 명부 제출요구 사 항을 보완하지 않았으며, 노조 가입 자격이 없는 미등록 외국인을 주된 구성원으로 하였으므로 관련법에서 정한 노동조합으로 볼 수 없다고 하여 노조의 설립신고서를 반려하였다. 11) 고준성, 모든 이주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협약, 이석용 외, 국제인권법(세창출판사, 2006), pp

15 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 이에 이주노조는 노동조합설립신고서반려처분취소소송을 제기하였고, 1심법원은 원고의 청구를 기각하였으나(서울행정법원 선고 2005구합18266 판결), 항소심법원은 원고의 청구를 인용하여 1심법원의 판결을 취소하였으며, 노동부가 상고하여 이 사건은 2009년 현재 대법원에 계속 중이다. 관련 법령 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. ~ 3. (생략) 4. "노동조합"이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지 개선 기타 근로자의 경제적 사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체 를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다. 가. ~ 다. (생략) 라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위 의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자 로 해석하여서는 아니된다. 마. 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우 (1) ILO 협약 및 이주노동자권리협약의 규정 ILO의 1949년의 이민근로자에 관한 협약 (1949년 개정, 제97호 협약)은 합법적인 이 민에 한하여 외국인의 노동조합의 조합원자격 및 단체교섭의 이익 향수만을 규정하고 있다. 그러나 이는 외국인의 노동조합 결성권을 의도적으로 부인한 것이 아니라, 그것 을 전제로 하고 있다고 보는 것이 타당하다. 이 협약 이전에 제정된 제87호 협약에서 이주노동자에게도 노동조합의 결성권을 보장하고 있기 때문이다. 1948년 제87호 협약 이전에 제정된 결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 협약 (1948년, 제87호 협약) 제2조는 근로자 및 사용자는 사전인가를 받지 아니하고 스스로 선택하여 단체를 설립하고 그 단체의 규약에 따를 것만을 조건으로 하여 그 단체에 가 입할 수 있는 권리를 어떠한 차별도 없이 가진다고 규정하고, 군대와 경찰에 한해서만 예외적으로 협약의 적용 범위를 국내 법령으로 정할 수 있도록 하고 있다. 제87호 협 약의 해석과 관련하여 ILO의 결사의 자유위원회(the Freedom of Association Committe)는, 결사의 자유는 직업, 성별, 피부색, 인종, 신앙, 국적, 정치적 견해 등에 기초한 어떠한 형태의 차별도 없이, 사적 경제부문의 근로자뿐만 아니라 공무원과 공 공부문의 근로자 모두에게 보장되어야 한다는 것을 의미한다 고 결정하였다. 위원회의 결정에 의하면, 이주노동자 역시 노동조합결성에 있어서 차별을 받아서는 안된다. 제87 호 협약은 1948년의 제31차 ILO총회에서 채택되었는데, 그 이전 제30차 총회에서도 국 적에 의한 차별없이 노동조합 결성권이 보장된다는 결의를 한 바 있다. 한국 정부는 제87호 협약과 1949년의 단결권 및 단체교섭에 관한 협약(제98호)을 모두 비준하지 않

16 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 고 있다. 그러나 제87호 협약은 150개국(2009년 8월 기준)이 비준한 ILO의 기본협약이 다. 이 협약을 비준하지 않더라도 ILO에 가입한 국가들은 헌장의 기본이념을 존중해야 하는 것으로, 헌장의 기본이념에 해당한다. 12) ILO의 이주노동자보충협약(1975, 제143호)에 관한 제151호 권고 제8조 3항은 지위가 공인되지 아니하였거나 공인될 수 없는 이주노동자는, 자신과 그 가족에 관하여, 현재 및 과거의 고용으로부터 발생한 바, 보수와 사회보장 및 기타 연금에 관하여서 뿐만 아니라 노동조합원의 자격 및 노동조합권의 행사에 관하여서도 권리에서의 균등처우를 누려야 한다. 고 규정하여 노동3권을 지위가 공인되지 아니하였거나 공인될 수 없는 이주노동자, 즉 미등록 이주노동자에게까지 확대하고 있다. 이주노동자권리협약 제26조 1의 (a)는 관련 조직의 규정만을 조건으로 하여 노동조합 및 자신들의 경제적, 사회적, 문화적 및 기타의 이익을 보호하기 위하여 법률에 따라 설립된 기타의 조직의 집회와 활동에 참가할 권리를, (b)는 관련 조직의 규정만을 조건으로 하여 노동조합 및 위에 지적된 조직에 자유로이 가입할 권리를 보장하고 있으며, 제40조는 이 주노동자와 그 가족은 그들의 경제적, 사회적, 문화적 및 기타의 이익을 증진시키고 보호 하기 위하여 취업국에서 단체와 노동조합을 결성할 권리를 가진다고 규정하고 있다. 결 국 이주권리협약은 체류자격을 불문하고 인정되는 협약 제3부의 권리 내용으로는 노동조 합 결성권을 포함하지 않고 있다. 협약에서 노동3권의 내용에 따라 권리 주체를 구분하여 별개의 조항으로 다르게 규정하 는 것에 대해서는, 모든 사람에게 노동조합 결성권을 포함한 노동3권의 주체성을 인정하 고 있는 ILO 제87호 협약이나 자유권규약 및 사회권규약의 기준에도 미치지 못하는 수준 으로 비난의 대상이 되고 있다는 지적도 있다. 13) (2) 기타 관련 국제인권규약 세계인권선언 제23조 제4항 모든 사람은 자신의 이익을 보호하기 위하여 노동조합을 결성하고, 가입할 권리를 가진다는 점을 규정하고 있으며, 인권이사회는 이주노동자가 노동조합에 가입하여 활동하는 것을 사실상 제한하거나 노동조합의 간부가 될 수 없도 록 한 국가들에 대하여 우려를 표명한 바 있다. 14) 자유권규약 제2조의 평등권, 제22조 의 결사의 자유, 제26조의 법 앞의 평등은 외국인도 노동3권을 가짐을 명확히 하고 있 다고 보아야 하며, 미등록이주노동자의 노동3권을 부정할 수 있을 만한 어떠한 근거나 해석도 제시하고 있지 않다. 12) 최횽엽, 2009, 이주노동자권리협약의 노동기본권 관련 쟁점, 국가인권위원회 주최 이주노동자권리협약 쟁점 토론회 자료집 13) R.Cholewinski, Migrant workers in Inter'l Human Rights Law, Clarendon Press(Oxford), 1997, p.164. 위 최홍엽에서 재인용. 14) Concluding Observations on Kuwait(2000)(UN Doc. CCPR/CO/69/KWT), paras , Concluding Observations on Senegal(1998)(UN Doc. CCPR/C/79/Add.82), para

17 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 인종차별철폐협약의 경우 비록 제1조제2항에서 국민과 외국인을 달리 취급할 수 있는 가능성을 열어놓고 있기는 하지만 이는 차별의 기본적 금지를 훼손하는 것을 방지하는 방향으로 해석되어야 한다. 즉 세계인권선언, 시민적 정치적 권리에 관한 국제규약, 그리고 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약에서 규정되고 인정된 권리와 자유를 어떠한 방식으로든 회피하는 방향으로 해석되어서는 안된다. 15) 인종차별철폐 협약 제5조 (ii)는 노동조합 결성 및 가입에서의 인종차별금지를 명문화하고 있다. 당 사국은 국민과 외국인(무국적자 포함)의 평등한 권리의 향유를 국제법이 인정하는 범 위까지 보장하여야 할 의무가 있다. 16) 국적이나 출입국자격에 기초한 상이한 취급의 기준이 협약의 목적에 비추어, 합법적인 목적에 따르지 않고 적용되거나 이러한 목적 의 달성에 비례하지 않는다면 협약상 이러한 상이한 취급은 차별을 구성할 수 있다. 17) 당사국은 인종차별을 금지하는 입법적 보장이 출입국자격과 무관하게 외국인(무국적자 포함)에게 적용되고, 법령의 적용이 외국인(무국적자 포함)에게 차별적 효과를 가지지 않도록 보장하여야 하며, 18) 출입국정책이 인종, 피부색 또는 민족이나 종족의 기원에 기초한 차별적 효과를 가지지 않도록 보장하여야 한다. 19) 당사국은 비록 취업허가가 없는 외국인(무국적자 포함)에게 일자리 제공을 거부할 수는 있지만, 모든 사람이 고용 관계가 시작되면 그것이 종료될 때까지 집회와 결사의 자유를 포함한 근로와 고용과 관련된 권리를 부여받았음을 인정하여야 한다. 20) 이처럼 모든 형태의 인종차별 철폐 에 관한 국제협약은 명문의 규정과 유권해석상 외국인의 근로3권을 보장하고 있다고 보아야하며 특히 유권해석을 통하여 규약이 체류자격 없는 이주노동자의 근로3권을 보 장하고 있음을 직접적이고 명시적으로 확인하고 있다. 사회권규약 제2조제2항은 차별금지를 규정하고 제8조제1항 전문은 모든 사람의 노 동조합 결성 가입권을 보장하고 있으며, 그 후문과 동조 제2항에서 일정한 조건 하에 서 법률 에 의한 제한이 가능함을 언급하고 있다. 사회권위원회는 이주노동자가 노동 조합에 가입하여 활동하는 것을 제한하거나 노동조합의 간부가 될 수 없도록 한 국가 들에 대하여 우려를 표명한 바 있다. 21) 제2조제1항과의 관계에서 제8조 노조 결성권, 노조활동의 자유, 파업권보장 조항은 성격상 즉각적인 적용 대상이며, 위반시 사법적 구제의 대상이 되는 것이지 권리의 특성상 가용자원의 범위 내에서 점진적으로 적용하 여도 무방한 권리가 아니다. 결국 사회권규약은 차별금지와 법 앞의 평등에 관한 조항 의 유권해석을 통하여 외국인도 근로3권을 가짐을 명확히 하고 있고, 체류자격 없는 이주노동자의 근로3권을 부정할 수 있을 만한 어떠한 근거나 해석도 제시하고 않지 않 다. 15) CERD General Recommendation, No. 30(2004), para ) CERD General Recommendation, No. 30(2004), para ) CERD General Recommendation, No. 30(2004), para ) CERD General Recommendation, No. 30(2004), para ) CERD General Recommendation, No. 30(2004), para ) CERD General Recommendation, No. 30(2004), para ) Concluding Observations on Costa Rica(1990)(UN Doc. E/1991/23 41), paras. 194, Concluding Observations on Panama(1991)(UN Doc. E/1992/23 24), para. 138, Concluding Observations on Senegal(1993)(UN Doc. E/1994/23 51), para. 262, Concluding Observations on El Salvador(1996)(UN Doc. E/1997/22 34), para

18 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 (3) 이 사건의 쟁점 이 사건의 핵심 쟁점은 노동조합을 설립하기 위하여 적법한 체류자격이 있어야 하는지 에 관한 것이었다. 1심법원은, 출입국관리법 제18조에서는 누구든지 국내에 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용할 수 없다고 규정하고, 이를 위반한 경우 동법 제94조에 의하여 처벌을 받게 되는 반면, 노노법에서 노조에게 사용자를 상대로 단체교섭 및 단 체협약 체결권한 등을 부여하고, 사용자로 하여금 노조의 단체교섭에 불응하거나 노조 및 그 조합원에게 노조활동과 관련하여 불이익을 주는 행위를 부당노동행위로 규율하 면서 일정한 경우 형벌의 제재를 가하도록 규정하고 있는 등의 관계 법률의 규정 내용 및 그 취지 등에 비추어 볼 때, 대한민국에 체류자격이 없는 이른바 불법체류 외국인 은 출입국관리법상 취업이 엄격히 금지되어 있고, 때문에 장차 적법한 근로관계가 계 속될 것임을 전제로 근로조건의 유지 개선과 지위향상을 도모할 법률상 지위에 있지 않으므로 불법체류 근로자들이 노동조합 및 노동관계조정법 제2조제4호(라)목의 노동 조합가입이 허용되는 근로자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그러나 1심법원의 판단은 체류자격 여부를 불문하고 사용종송성이 인정되는지 여부에 따라서 노동자로서의 권리를 인정해 온 기존 대법원 판결의 취지와도 배치되는 것이 다. 즉 1심법원의 판결에 의할 경우, 미등록체류자도 근로기준법상 근로자로서의 권리 가 인정되지만, 그 권리를 적극적으로 행사하기 위한 단결권이 인정되지는 않는다는 불합리한 결과가 발생한다. 이는 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노 동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다(대법원 선고 2001 두8568 판결 참조)고 하여, 근로기준법보다 더 넓게 노동조합법상 근로자의 범위를 인 정하고 있는 판결과도 배치된다. 더욱이 헌법 제33조 제1항에 규정된 근로자의 단결 권 단체교섭권 단체행동권의 근로3권은 경제적 약자인 근로자가 단결된 힘에 의하여 근로자단체를 결성함으로써 노사관계에 있어서 실질적 평등을 이루어 사용자에 대항하 여 근로조건의 형성에 영향을 미칠 수 있는 기회를 부여하기 위한 것으로서, 법률로써 제한되지 않는 한, 근로조건과 경제조건의 유지와 개선을 위하여 누구에게나 보장되어 야 할 권리이다. 최근 스페인 헌법재판소는 노동조합을 조직할 수 있는 권리가 외국인 의 거주 상태 (불법/합법)에 의해 좌우될 수는 없다는 결정을 하기도 하였다. (4) 이 사건에 대한 ILO의 권고(사건번호 2620) 이 사건과 관련하여 민주노총과 국제노총이 2008년 대한민국 정부를 ILO에 제소하였 다. ILO는 이 사건이 대법원에 계속 중이므로 위원회가 사건의 완전히 파악할 수 있도 록 판결이 나는 즉시 그것을 보고해 줄 것을 정부에 요청하고, 2009년 11월 회의에서 이 문제를 조사하겠다는 권고를 한 바 있다. 권고에서 위원회는 다음의 사항을 확인한 다. 위원회는 이러한 견지에서 모든 노동자가 직업에 대한 차별 없음을 포함하여 어 떠한 차별 없이 스스로의 선택으로 단체를 결성하고 가입할 권리를 가진다는 일반원칙 을 상기한다. 위원회는 비정규적 상황-이 사건에서 실제로 유지된 상황-에 있는 이주노 동자에게 단결권을 거부하는 법제를 조사할 때, 위원회는 군대와 경찰을 유일하게 제

19 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 외하고는 모든 노동자들이 제87호 협약을 적용받는다는 것을 강조했고, 이에 따라 정 부에게 제87호 협약의 제2항을 문제가 되는 법제에 고려할 것을 요구했다는 것을 상기 한다. 위원회는 또한 ILO 총회 92차 세션(2004)에서 채택한 세계경제에서 이주노동자 공정대우에 관한 결의에 따르면 모든 이주노동자들 역시 노동에서 기본원칙과 권리 및 그 후속조치에 관한 ILO 선언(1998)이 제공하는 보호로부터 혜택을 받는다. 이에 더해, 결사의 자유, 단체교섭권, 고용과 직업에서 차별금지, 강제노동금지, 아동노동 제 거 등에 관한 ILO의 8개 핵심협약이 신분에 관계없이 모든 이주노동자들에게 적용된 다 는 것을 상기한다. 항소심법원 판결 서울고등법원 선고 2006누6774 (1) 노노법 시행규칙 제2조제4호에 2 이상의 사업 또는 사업장의 근로자로 구성된 단위노 동조합에 한하여 노동조합설립신고서에 사업 또는 사업장별 명칭, 조합원수, 대표자의 성 명을 첨부하도록 요구하고 있는바, 노노법 부칙 제5조 제1항에서 금지하는 복수노조는 동 일한 사업장 내에서 그 직무의 성질상 같은 직종의 근로자들을 조직대상으로 하는 경우 에만 해당하므로, 위 시행규칙 제2조제4호는 복수노조 설립금지조항에 위배되는지 여부를 판단할 수 있도록 하기 위한 규정이라고 볼 수 없다. 따라서, 법령에서 위임되지 아니한 위 조항 소정의 서류를 보완하지 않았음을 이유로 원고 노조의 노동조합설립신고서를 반려할 수 없다. (2) 노노법 제2조 제1, 4호, 같은 법 제5, 9조, 헌법 제6조, 같은 법 제33조 제1항, 같은 법 제37조 제2항, 근로기준법 제5조에다가 헌법에 의한 근로자의 단결권 단체교섭권 및 단체 행동권을 보장하여 근로조건의 유지 개선과 근로자의 경제적 사회적 지위의 향상을 도모 한다는 노노법의 목적을 더하여 보면, 불법체류 외국인이라 하더라도 우리나라에서 현실 적으로 근로를 제공하면서 임금 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 이상 노 동조합을 설립할 수 있는 근로자에 해당하고, 출입국관리법에서 외국인의 취업자격에 관하여 규율하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지하고 있다 하더라도 이는 취 업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것에 불과하 고 취업자격 없는 외국인이 사실상 근로를 제공하고 있는 경우에 취업자격이 없다는 이유 로 고용계약이 당연 무효라고 할 수도 없으며, 취업자격 없는 외국인 근로자가 사용자 와 대등한 관계를 이루어 근로조건을 향상시키기 위한 근로자단체를 결성하는 것까지 금지하려는 규정으로 보기는 어렵다 할 것이므로, 원고 노조 조합원들의 체류자격 유무 를 확인할 목적으로 아무런 법령상 근거 없이 원고 노조에 대하여 조합원 명부의 제출을 요구하고 그 보완요구에 대한 거절을 이 사건 처분사유 중 하나로 삼은 것은 위법하다. 3. 미등록체류자의 일실수입 산정 기준 사례 조선족 동포 A씨(원고)는 방문 목적으로 입국하여 체류기한을 넘겼으나 귀국하지 않은 채 공사현 장에서 일을 했다. A씨는 골조공사부분을 하도급 받은 아파트 신축공사장에서 목공으로 근무하던 중, 현장소장의 작업지시에 따라 거푸집 해체작업을 하다가 발판이 무너져 내리면서 A씨는 4층으 로 추락하여 중증뇌좌사상 등의 상해를 입었다. 이에 원고는 회사가 작업요령을 숙지시키고 안전 교육을 할 의무를 위반하여 이 사건 사고가 발생하였다고 손해배상청구를 하였고, 소송에서 원고

20 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 의 일실수입으로 대한민국의 도시일용노임을 기초로 산정하여야 한다고 주장하였다. 사례 해설 외국인이 불법행위로 인한 손해를 입게 된 경우, 일실수입의 산정 기준을 본국의 임금 으로 할 것인지 또는 본국의 임금을 기준으로 할 것인지 여부에 대해서는 논란이 있어 왔다. 가령 2007년 여수외국인보호소 화재사건으로 인한 사망자들에 대한 국가배상금 지급에 있어서도 이 문제는 중요한 쟁점이 되었었다. 이 문제에 대하여 1998년 대법원 판결은 체류자격의 유무 및 내용, 체류기간, 체류 기간 연장의 실적 내지 개연성, 취업 의 현황 등의 사실적 내지 규범적 제요소를 고려하여 인정함이 상당하다고 할 것이며, 이러한 법리는 비록 당해 외국인이 불법체류자라고 하더라도, 당해 외국인의 취업활동 자체가 공서양속이나 사회질서에 반하는 것으로서 사법상 당연무효가 되지 않는 이상, 마찬가지로 적용 (대법원 선고 98다25825 판결)된다고 하여 절충설의 입장 을 확인하였다. 이에 판결 실무는 미등록체류자의 경우 체류기한 도과시로부터 2년까지 는 한국 임금을 기준으로 일식이익을 산정하고 있다. 판결 서울지방법원 선고 93가단88805 외국인이 국내에서 불법행위를 당하여 손해를 입은 경우 그 일실수입의 산정은 사고 당시 국내에서 얻고 있던 소득을 기준으로 할 것인지 아니면 그 본국에서의 소득을 기준을 할 것 인지가 문제된다. 먼저 그 외국인이 국내의 체류자격을 갖추고 소득활동을 하다가 사고를 당한 경우에는 동인이 합법적으로 체류하여 소득을 얻을 수 있는 기간(영주권이 있는 경 우에는 가동기간동안, 체류기간이 한정된 취업비자를 얻어 취업하였을 경우에는 그 기한연 장의 가능성을 감안한 기간)동안은 국내에서의 소득을 기준으로 하고 그 후에는 그 본국에 서 얻을 수 있는 소득을 기준으로 함이 상당하다고 할 것이다. 다음 체류기한을 도관한 외 국인의 경우에는 그 입국목적이 취업인 경우에는 그 근거수입을 본국에서의 수입을 기준으 로 하여야 한다는 본국수입설, 사고 당시 체류국에서의 수입을 기준으로 하여야 한다는 체 류국 수입설, 현실적으로 불법체류가 가능할만한 기간동안은 체륙국에서의 수입을, 그 후에 는 본국에서의 수입을 기준으로 하여야 한다는 절충설들이 나누어 지는바, 일실수입에 대 한 청구권의 본질에 대하여 가동능력상실설의 입장에 선다면, 절충설을 취함이 상당하 다고 판단된다. 밀입국자의 경우에는 본국수입설과 체류국수입설이 나뉘어지나 밀입국행위 가 갖는 위법성의 중대성에 비추어 본국수입설이 타당하다고 판단된다. 이 건과 같이 입국 목적을 위반하여 취업을 하고 그 체류기간까지 초과한 경우에는 밀입국자와 마찬가지로 취 급할 수 밖에 없다는 주장도 있을 수 있으나 원고 이명동이 교포로서 다른 외국인과는 달 리 국적취득의 가능성도 있다고 할 수 있는 점, 현실적으로 많은 중국교포들이 체류기한 을 넘어 체류하면서 상당기간 소득활동을 하고 있으며 국내의 산업중 상당부분이 교포들의 노동에 힘입어 생산활동을 하고 있는 점등을 고려하여 절충설이 타당하다고 판단되며, 체류 국에서의 수입을 인정하는 기간은 판단시점에 따라 다를 것이나 이 사건의 경우에는 법무부 장관에 대한 조선족교포의 불법체류실태에 대한 사실조회에 비추어 체류기한 만료후 2년으 로 정함이 상당하다고 할 것이고, 그 기간 동안의 국내수입은 휴업금여가 지급된 동안은 사 고 당시 받았던 임금을 기준으로 하고, 그 후에는 도시일용노동을 기준으로 함이 상당하다 고 판단된다

21 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 4. 미등록이주노동자의 법적 지위와 노동법 적용 여부 (1) 노동관계법의 적용 여부 대법원은 미등록이주노동자도 노동관계법이 적용되는 근로자임을 일찍부터 인정해 왔 다. 1995년 대법원은 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이 미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다할 것이다. 따라서 취업자격 없 는 외국인이 위 출입국관리법상의 고용제한 규정을 위반하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그것만으로 그 근로계약이 당연히 무효라고는 할 수 없다. 22) 라고 판시한 바 있다. 위와 같은 대법원 판결에 대하여 결국 관계 당국의 적발이 있는 시점에 근로관계의 정지가 있게 되고 그렇다면 불법체류근로자는 적발이 될 때까지는 여전히 근로자성이 인정되는 결과가 되어 적발이라는 사실관계에 의해 근로자성 인정이라는 법률관계가 달라지고, 당사자가 해지하지 않으면 유효한 근로관계가 계속되는 것으로 해석된다는 이유로 이를 비판하면서 근로관계는 당연 무효로 보되 이미 제공된 노동력에 대한 반 대급부는 하자있는 근로관계이론이나 임금채권보장법 등으로 보호해야 한다는 견해 23) 가 있다. 그러나 대법원이 판결로서 미등록이주노동자의 근로자성을 인정한 이유는 ILO 제143호 협약, 동 권고 제151호 기타 국제인권규약에서 체류자격과 관계없이 '현 재 및 과거의 고용으로부터 발생한 바, 보수와 사회보장 및 기타 연금에 관하여서 뿐 만 아니라 노동조합원의 자격 및 노동조합건의 행사에 관하여서도 권리에서의 균등처 우를 누려야한다 고 규정한 것과 취지를 같이 하는 것다. 미등록 이주노동자의 노동제 공은 그 개념자체에서 이미 허용되지 않는 노동제공 을 의미하는 것이므로 이들이 장 래 제공할 근로에 대하여는 법적 지위를 상정할 수 없는 것이 관념적 사법의 법리로 는 당연하다. 그러나 근로기준법과 같은 노동관계법은 이러한 관념적인 이론의 틀만으 로는 힘의 구조적 편재에 있는 근로자의 지위를 보장할 수 없기에 근로자 의 요건으 로서 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자 24) 라는 사실적인 개념을 끌어들여 현실적으로 근로를 제공하고 있으면 근로기준법 상의 보호를 다하고 있다. 따라서 위 판례가 이미 제공된 사실상 근로에 대하여 근로 관계의 노동법적 지위를 인정한 것은 노동법의 이념에 비추어 당연한 것이다. 다만 미 등록 이주노동자의 근로제공이 이러한 제 규정을 회피한 인권침해를 야기하기 때문에 사라져야 할 대상이라는 의미에서 장래의 지위에 대한 판단을 적극적으로 하지 아니 한 것에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 결국 법이론의 통일이라는 관념적 합법성보 다는 인권보장 및 노동법상의 제반규정에 비추어 구체적 타당성을 우선시한 판결이라 해석된다. 22) 대법원 선고 94누12067 판결; 대법원 선고 2005다50034 판결. 23) 김영문, 외국인근로자의 노동법적 문제, 법제연구 제24호(2003), pp ) 근로기준법 제14조

22 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 (2) 통보의무와 미등록이주노동자의 노동권 출입국관리법 제84조 (통보의무) 1국가 또는 지방자치단체의 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 제46조제1항 각호의 1에 해 당하는 자 또는 이 법에 위반된다고 인정되는 자를 발견한 때에는 그 사실을 지체없이 사무 소장 출장소장 또는 외국인보호소장에게 통보하여야 한다. 2교도소 소년교도소 구치소 및 그 지소 보호감호소 치료감호시설 또는 소년원의 장은 제1항 의 규정에 해당하는 외국인이 형의 집행을 받고 형기의 만료, 형의 집행정지 그 밖의 사유로 인하여 석방된 때, 보호감호 또는 치료감호를 받고 수용된 후 출소한 때 또는 소년법 에 의하여 소년원에 수용된 후 퇴원한 때에는 그 사실을 지체 없이 사무소장 출장소장 또는 외국 인보호소장에게 통보하여야 한다. 출입국관리법상의 통보의무 규정으로 인하여 성폭력, 임금체불, 폭행, 범죄행위 등 인 권 침해적 행위에 의한 피해를 입은 외국인의 경우 (특히 미등록이주노동자의 경우) 강제퇴거 될 것에 대한 부담 등으로 국가기관에 의한 권리구제를 신청하는 것에 상당 한 제약을 받고 있다. 이 규정으로 인해 노동자임을 인정하는 사법적 판단은 현실에서 미등록이주노동자들에게 어떠한 현실적 권리도 부여하기 어렵다. 미등록이주노동자가 자신의 노동법상 권리를 주장하는 것은 언제라도 추방(강제퇴거) 절차가 진행될 수 있 다는 것을 의미한다. 사업주에게 퇴직금을 요구하면 경찰에 신고하겠다는 협박이 되돌 아온다. 미등록이주노동자들도 지금 이곳에서 살아가는 한 노동에는 정당한 대가를 받 아야 하고, 아플 때 병원에서 치료를 받을 수 있어야 하고, 자신의 억울함을 호소할 수 있어야 하며, 외로울 때 함께할 친구와 노래가 필요하다. 그러나 그들은 피해를 신고하 러 간 경찰서에서 출입국관리소로 인계되고, 체불임금을 받으려면 이 나라를 떠날 각 오를 해야 한다. 또한 제84조의 통보의무 규정은 출입국관리법 위반 사실에 대한 통 보 만을 규정하고 있음에도 불구하고, 이 조항에 근거하여 불법체류자를 체포하여 출 입국관리사무소 등에 인계하는 불법적 관행의 경찰행정이 이루어지고 있다. 현행 행정 관계법상 공무원의 법 위반 사실 발견시 통보의무를 규정하고 있는 규정으로는 제주국 제자유도시특별법 등 출입국관리 관련 규정이 유일하다. 참고로 미국 연방대법원은, 고용주가 자신이 채용한 미등록이주노동자들의 노조 활동 을 하자 보복적 목적으로 이민귀화국(INS) 신고하여 단속된 사안에서, 노동관계법 (NLRA: National Labor Relations Act)의 적용을 받는 미등록노동자들의 범위 문제를 검토한 후, 미국 노동법에 의해 그들을 전면적으로 보호하는 것이 노동법과 이민법 모 두의 목적을 달성하는 데 기여한다고 판결(Sure-Tan v. NLRB, 467 U.S. 883, 1984)하 고, 체류자격을 회복할 수 있는 기회를 부여한 바 있다. 일본의 경우 노동행정에 종사하는 공무원으로서 출입국관리사무소에 통보할 의무는 노동 기준법 위반이 해소될 때까지는 정지된다고 해석하고, 국내의 경우에도 최근까지는 이러 한 해석에 근거하여 노동부의 경우 외국인근로자 민원처리지침 을 제정하여 선 구제제도 후 통보원칙 을 운영하여 왔으나, 최근 2008년 6월 23일 상위법인 출입국관리법과 충돌된

23 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 다는 이유로 선 구제제도 후 통보원칙 을 폐지하였다. 과거 이 지침은 관련 공무원의 재 량사항으로 규정되어 있어 미등록이주자의 피해구제 업무를 담당하는 공무원들이 적극적 으로 활용하지 않는 한계가 있었는데 현재 이 지침을 폐지하여 미등록이주자가 임금체불 등 권리구제를 받는 것이 더욱 어려워졌다. 25) 통보의무 규정은 인권보장이라는 보편적인 법 원리 보다는 출입국관리라는 행정목적의 달성을 우선시하는 규정으로 위와 같은 지침에 의거한 실무 운영만으로는 근본적인 해 결책이 되기 어렵다. 통보의무 규정의 존치 여부는 출입국관리행정 목적의 달성과미등 록 체류자 인권 보호라는 법익을 비교형량 하여 결정할 문제이며, 반드시 형사소송법 제234조 공무원의 고발의무과 같은 논리선상에서 파악되어야 하는 문제가 아니다. 즉 공무원이 위법상태를 발견한 경우에 반드시 이를 통보하는 의무를 부과하는 것이 논리 필연적으로 도출되는 것은 아니며, 통보를 제한하여 달성하여야 할 법익이 더 큰 경우 에는 이를 제한할 수 있는 것이다. 미등록체류자에 대한 무료건강검진을 실시하는 공 무원인 의사, 미등록체류자의 자녀가 다니고 있는 공립학교의 교사 등에게까지 통보의 무가 인정될 수 없는 바와 마찬가지로, 미등록이주자의 인권 침해 문제가 광범위하게 제기되고 있는 현실 하에서 수사기관 및 노동사무소에 통보의무를 법적으로 의무화할 것인가의 여부는 입법정책의 문제이며, 미등록 인권 문제를 적극적으로 해결한다는 관 점에서, 권리구제와 강제퇴거의 교환을 조건으로 하는 모순적인 통보의무 규정을 삭제 하여야 한다. 미등록 이라는 특수성 때문에 왜곡되는 삶의 조건을 어떻게 회복할 수 있는가? 함께 살고 있다는 현실을 인정하는 것만이 그 대답이다. 미국 로스앤젤레스주 한국영사관은 불법 체류자 인 재외국민의 불이익을 해소하고자 재외국민 신분증 을 발급하고 있다. 영사관 신분증은 주 경찰 등의 공공기관에서 인정되고, 전기 수도 전화신청 은행계좌 개설에까지 쓰이고 있다고 한다. 영사관이 그들을 그 사회에서 함께 살아갈 수밖에 없 는 사람 으로 볼 수 있었기 때문에 가능한 조치들이다. 불법 체류자 인 재외국민과 우 리 안의 이주민들에 대한 가치판단이 다를 수는 없다. 공존 의 현실과 불가피함을 인 정하고, 살아 숨 쉬는 사람을 만나야 한다. (2) 재한외국인 처우 기본법 과 외국인 지원 조례 미등록이주노동자의 인권은 국가의 출입국 권한 행사라는 주권의 논리로 인해 실질적 으로 봉쇄되고 있다. 인권은 시민권의 잔여적 범주이며, 시민권이 주권의 원칙에 근거 해 있음을 미등록이주노동자 문제를 통해서 명확히 확인할 수 있다. 미등록이주노동자 가 법외지대에 존재함을 드러내는 대표적인 사례로는 재한외국인 처우 기본법과 지방 자치단체의 외국인 지원 조례를 들 수 있다. 외국인에 관한 기본법인 재한외국인 처 25) 노동부는 자 외국인력제도 관련 민원회신에서도 신고사건 조사결과 사업주 및 근로자가 출입국 관리법을 위반한 사실이 있더라도 인권보호 차원에서 체불임금 등 노동관계법령상의 모든 권리구제가 이루어 진 이후 출입국관리사무소에 그 사실을 통보토록 규정한 (이른바 선 권리구제 후 통보 ) 외국인근로자 민원 처리지침은 출입국관리법 위반의 소지가 있어 폐지하였지만, 선통보 후 권리구제 방침은 운용하고 있지 않 으며, 미등록 외국인 근로자도 다른 근로자와 동등하게 노동관계법 상의 권리를 보호하고 있음 의 입장을 밝 히고 있다

24 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 우 기본법 은 정의 규정에서 재한 외국인 을 체류자격 있는 자로 국한함으로써 미 등록 외국인을 그 적용대상에서 배제하고 있다. 또한 행정자치부가 지자체의 거주 이 주민 지원 사업을 안정적, 지속적으로 수행할 수 있도록 제정한 거주외국인 지원 표 준조례안 역시 위 재한외국인 처우 기본법 상위법으로 표방한 채 표준조례안 과 마찬가지로 미등록이주노동자를 배제하는 규정을 두고 있다. 그러나 재한외국인 처우 기본법 이 지자체 외국인 주민조례 의 상위법이라고 할 수 없다. 지자체의 외국인 주민 조례는 주민의 복리에 관한 사무 로서 상위법의 제정 없이도 제정할 수 있는 것이며, 단지 법령을 위반하지 않아야 하는 한계만이 존재할 뿐이다. 또한 외국인 주민 조례의 행정자치부 표준조례안이 지자체에 시달된 은 재한외국인 처우 기본법 이 국회에서 통과되기 이전이며, 표준조례안 제정 이전 에도 일부 지자체는 외국인 지원 조례를 제정한 바 있었다. 다만 재한외국인 처우 기본법 의 관점상 한계로 인하여 거주외국인에 관한 자치 조례를 제정할 경우, 이를 극복하는 것이 필요한 상황이나, 대부분의 지원조례 가 행자부 표준안을 그대로 수용 하는 한계를 지니고 있다. 국가인권위원회는 경기도 안산시가 의견 요청한 안산시 거주외국인 인 권조례 제정안 에 대하여, 경기도 안산시장에게 아래와 이와 유사한 취지의 의견을 표명한 바 있다. 안산시는 국가인권위원회의 의견표명을 받아들여 외국 인주민 인권 증진에 관한 조례 26) (조례 제1463)를 제정 공포하였다. 5. 미등록이주노동자의 고용과 걸설현장에서의 노-노 갈등(?) 내국인 기피 업종(3D)에서 인력 공백을 보충하도록 설계되어 있는 현재의 제도 아래 이주노동자들이 국민 의 일자리를 침해한다는 일방적인 전제는 받아들이기 어렵다. 오 히려 그러한 단정적 전제는 신자유주의 시대 불안전 고용의 사회적 갈등을 내부의 적 을 만들어 우회하려는 인종주의적 동원에 가깝다. 그러나 건설업종의 경우와 미등록이주노동자의 경우는 예외적인 노동대체의 가능성이 존재한다. 최근 포항건설노조의 포스코 농성 과정에서 노조가 사측과의 교섭사항으로 외국인근로자 고용 금지를 요구한 것으로 보도된 바 있고, 전국건설산업노동조합연맹 은 고용허가특례제도 개정에 대하여 건설 비정규직을 보호하는 입법적 조치의 미비를 지적하는 입장을 밝힌 바 있다. 비정규직 노동자와 이주노동자간의 노-노 갈등이 부분 26)안산시 외국인주민 인권 증진에 관한 조례 는 외국인주민을 다음과 같이 정의하고 권리를 인정하고 있다. 제3조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 1. 인권 이란 국가인권위원회법 제2조제1호에서 정하고 있는 사항을 말한다. 2. 외국인주민 이란 안산시에 거주하는 자로서 대한민국의 국적을 갖고 있지 않거나 혼인 귀화 등으로 대 한민국 국적을 취득한 자를 말한다. 제5조(외국인주민 등의 권리 및 책무) 1 외국인주민은 자신의 법적인 지위에도 불구하고 인권을 향유할 권 리를 가진다. 2 모든 주민은 외국인주민의 인권을 존중하고 지역사회 인권 증진을 위하여 노력하여야 한다. 3 외국인주민은 기초질서 준수 등 주민으로서 의무를 다하고 지역사회 발전을 위하여 노력하여야 한다

25 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 적으로나마 현실화될 수 있는 가능성과 그 우려를 확인케 하는 지점이다. 이러한 가시 적인 현상에도 불구하고 노-노갈등은 없다 는 인식은 현실로 작동하고 있는 국가-자본 의 지배 전략을 간과하는 문제점이 존재한다. 노-노 갈등 가능성의 문제는 이주 현상 을 현실 로, 권리 로 그리고 가능성 으로 인식하는 이주운동이 반드시 점검하고 해결 해야할 문제이다. 물론 이러한 노-노 갈등 가능성의 근본적인 문제는 당사자들에게 있지 않다. 문제의 핵심은 노-노 갈등이 아니라 갈등의 표출을 왜곡하는 제도 자체에 있다. 즉 문제는 분절화된 노동시장의 하위에 민족적 하위노동 시장을 형성 하여 시장의 폭력을 가능 케 한 외국인 고용의 관행과 제도의 폭력성 그 자체에 있는 것이다. 노동시장을 위계 적으로 구조화하여 비정규직 노동자와 내국인 노동자를 제도적으로 통제하는 문제점을 극복하기 위해서는 동일노동-동일임금이 적용되는 고용 관행을 확립하는 것이 필수적 이며 이는 차별금지의 실질적 법제화를 통해서 제도적으로 접근해가야 할 문제이다. 산업연수제 폐지 이후 건설산업연수생 도입 규모를 방문취업제를 통해서 대체 흡수하 였으며, 이 과정에서 일반 고용허가제의 경우 현지인력선발절차를 도입하라는 건설업 체의 요구와 특례고용허가제의 경우 내국인 구인의무를 적용하라는 건설노동자 요구를 제도화하였다. 또한 최근의 보도(한국경제TV )에 의하면, 이상수 노동부 장 관은 외국인 근로자 고용에 대해서는 허용 인원을 늘리는 방향으로 노동부와 건설단 체총연합회가 중심이 된 TF팀을 구성해 집중 논의할 것을 제안 한 바 있다고 한다. 이 와 같이 건설 자본의 이해관계가 정부의 정책적 지원 하에 일방적으로 관철되는 것을 차단하기 위해서는 업종별 현장별 도입 규모(쿼터제)의 합리적 기준을 설정하는 방향 의 접근은 원칙적으로 필요하다. 그러나 합리적인 고용 허용 인원 기준을 설정하는 방 식은 건설현장에서 미등록이주자가 70%를 상회한다는 상황에 비추어 보면 본질적인 대책이 될 수 없으며, 현장에서의 노-노 갈등을 제도적으로 조성하는 방식의 접근이 될 가능성이 높다. 한국건설산업연구원이 연구보고서 27) 를 통해 업종 및 현장별 인력 도입 상한제를 주장하면서 건설근로자보호센터 등을 설치하여 내국인근로자를 감시 자로 활용하는 방식 이외에는 별다른 대응 수단이 없음을 지적하고 있는 것도 이와 같 은 맥락이라고 할 것이다. 건설현장에서의 노-노갈등 문제에 대하여 건설노조연맹은 초기에 조합원 우선 고용 및 법률에 의한 외국인력 고용과 불법 고용 사업주 처벌 이라는 입장을 제시한 바 있다. 그러나 조합원 우선 고용 입장은 이주노동자(미등록 포함)의 조합원 가입이 실질 화되지 않는 한 (간접)차별의 문제가 발생할 수 있으며, 특히 단체협약으로 이주노동자 의 고용을 금지하는 방식은 국가인권위원회법에서 금지하는 차별에 해당할 수 있다. 또한 법률에 의한 외국인력 고용 및 불법 고용 사업주 처벌 입장은 근본적으로 노조 가 취할 수 있는 입장이 아닐 것이다. 비정규악법, 고용허가제법의 제도적 문제 등 불 평등한 사회에서의 차별적인 법 을 준수하라는 요구는 결국 건설노동자 운동에 부정적 부메랑이 될 것이며, 미등록이주노동자에 대한 차별을 해소하여야 한다는 원칙과 근본 적으로 배치되는 것이다. 인권의 관점에서든 계급 연대 의 관점에서든 현상에 대한 대 27) 한국건설산업연구원, 2006, 건설근로자 고용개선 방안 연구

26 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 증적 단기적 접근(ex, 불법 고용 사업주 처벌 요구, 단체협약에 의한 이주노동자 배제 등)으로 인종, 국적과을 넘어서는 노동자 연대의 근본 원칙과 방향을 훼손하는 방식으 로 이 문제를 해결할 수는 없다. 고용충돌 및 갈등 가능성에 대한 대응 방향은 사회정의 노조주의 28) 에 근거하여야 한 다. 당장의 이익갈등을 넘어서는 장기적 해결의 전망을 구체화하고, 갈등의 가능성을 최소화하면서 노동시장의 위계적 분할에 대항하는 권리 기반의 접근이라는 원칙에 부합하는 것이어야 한다. 실질적으로 내국인 대체 및 고용 충돌의 가능성이 높은 미등 록이주노동자에 대한 노동조합의 대응은 불법 노동자는 없다 는 기본 관점의 확인과 중 장기적으로 미등록이주노동을 양적 질적으로 최소화하는 방향의 접근이 되어야 할 것이다. 국제건설목공노련(IFBWW)의 입장은 이러한 권리 기반의 접근의 대표적 사례를 제시한다. 29) 목공노련은 2004년 보고서를 통해, 이주노동이 유입되는 국가의 노 동자들과 노조들은 종종 이주노동자들을 잠재적 파업파괴자, 혹은 자신들의 일자리를 빼앗아 가는 위협적인 존재들로 간주하고, 이주노동자들이 노조가입을 꺼리며, 단체협 상에 부정적 영향을 미치고, 사회적 분열의 원천이라는 인식이 존재하지만, 이주노동자 들도 다른 어느 노동자들과 같은 권리를 갖고 있으므로 이주노동자들의 임금과 노동조 건의 향상을 위해 그들을 조직하고 그들과 함께 일해야 한다는 점을 명확히 지적하고 있다. 또한 이주노동은 계속될 것이라는 현실을 인정하고, 노조 조직률과 노동조건에 계속해서 영향을 미치게 될 것이라는 점에서 노동조합의 연대에 기초한 대응을 제시하 고 있다. 그리고 프랑스, 이태리, 벨기에, 스위스 등에서 미동록이주노동자 합법화 과정 에 대한 노동조합의 강력한 지원과 그 결과 합법화 이후 이주노동자들을 조직화할 수 있었다는 사례 30) 를 참고할 수 있어야 한다. 이와 반대로 사업장에서 미등록이주노동자에 대한 진입 장벽을 높이는 것은 사업주에 의한 미등록이주자의 착취를 강화하고, 결국 내국인 노동자들과의 불공정 경쟁을 증가 시키는 것이라는 점에 대한 노동조합의 인식 필요하다. 임금 하락과 노동조건의 악화 를 막을 수 있는 유일한 방법은 미등록이주노동자의 조직화와 권리를 보호하는 것이 되어야 한다 31). 사업장 내 외국인 노동자들의 조직화의 어려움을 감안하더라도, 결국 문제의 핵심은 노조가 주도적으로 이주노동자의 인권에 대한 인식을 제고하고, 조직화 를 시도하는 것이다. 결국 조직화는 (구체적) 실천의 문제이다. 28) 빌플레처 주니어 외, 2004, 정체성의 싸움 - 서구의 인종주의, 미세기 29) IFBWW, 2004, Trade unions responses for a better management of migrant and cross-border worker" 30) 2005, ILO/ACTRAV, "Trade Union Best Practice Initiatives for Migrant Workers" 31) PICUM, 2005, "Ten Ways to Protect Undocumented Migrant Workers"

27 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 Ⅲ. 산업연수생 제도 이주민의 인권에 관한 특별보고관 보고서: 대한민국 방문 (2007년 3월 14일) 1992년, 노동력 부족을 해결하고 미등록 이주노동자들을 줄이기 위한 방편으로, 한국은 산업연수 생제도를 도입하였다. 산업연수생제도 프로그램이 처음에 목표로 하였던 바는 한국 회사가 고용 한 이주노동자들이 기술을 향상시키고 그들의 작업능력을 증진시키도록 이들에게 연수를 제공 하는 것이었다. 그러나 산업연수생제도의 틀 안에서 이루어진 대부분의 일자리는 소위 3D라고 불리는 더럽고(Dirty), 어렵고(Difficult), 위험한(Dangerous) 업무였다. 산업연수생제도 하에서 이주노동자의 지위는 그 고용주에 의해 거의 전적으로 좌우되는 것이었 고, 이는 이들을 취약한 상황에 놓이게 하였다. 산업연수생이라는 신분에도 불구하고, 이들은 대 부분 한국 국민들이 기피하는 작업을 위한 비숙련 노동으로 동원되었으며 이들이 받는 급여는 실제 임금의 일부분에 지나지 않았다. 이들은 사업장을 변경할 권리도 없었고, 최소임금, 사회 보장 및 근로시간에 관한 노동법의 보호를 받지도 못하였다. 산업연수생들은 고용주에 의한 여 권, 비자나 신분증 등의 압수 혹은 보관, 임금 체불과 미지급, 그리고 언어적 폭력과 때때로 가 해지는 신체적 폭력과 같은 인권 침해를 감내하였다. 이에 더하여 산업연수생들에 관한 채용 및 관리는 심각하게 왜곡되어있다. 산업연수생들은 중소 기업중앙회의 통제 하에서, 연수를 신청하기 위하여 큰 경제적 부담을 져야 하고, 한국에서 일하 면서 장기 채무에 대하여 매달 돈을 갚아나가야 하였다. 중소기업중앙회는 노동수출국의 채용중 개회사와의 불투명한 연결고리를 통하여 산업연수생제도 프로그램을 독점하였다. 중소기업중앙 회는 이주노동자의 구직비용 중 일부를 취하여 온 것으로 알려져 있는데, 이 기관은 또한 이러 한 착취시스템이 작동되도록 허용한 책임이 있었다. 이로 인하여 산업연수생제도 하에서 이주연 수생들의 취약성은 더욱 악화되었다. 이러한 과정은 산업연수생들이 부채상환을 위하여 사실상 노예처럼 일하여야 하는 상황을 유발한 엄청난 부채 수준을 해결하지 못하고 이들의 취약성을 상당히 악화시킨 시스템을 제도화시켰다(SR para. 13). 힘든 작업 환경에서 벗어나서, 많은 연수 생들은 그들에게 지정된 사업장을 떠나고 산업연수생제도 밖에서 일자리를 구하였다. 이들의 법 적 지위는 연수생신분으로 엄격하게 묶여있었기 때문에, 연수생들은 법적 권리가 없는 상태에서 그들의 회사를 떠나는 순간 미등록 이주노동자가 되었고, 그로 인하여 많은 경우 더한 착취에 노출되었다. 그러나 계속하여 미등록 이주노동자의 수는 등록된 산업연수생의 수를 넘어왔다. 노동부가 1997 년 조사한 통계에 따르면 한국에는 약 16,000명 남짓한 산업연수생이 있는 반면 미등록 이주노 동자의 수는 130,000명에 달하였다. 2001년, 정부는 산업연수생이 1년간 산업연수생신분을 거친 후에는 2년간 취업할 수 있도록 하고, 최저 임금을 보장하는 등 본 제도를 조정하였다. 그러나 이러한 변화는 미등록 이주노동자의 수를 줄이는 데 도움이 되지 못하였다. 2002년에는 연수생 한도를 130,000명으로 늘렸지만, 290,000명의 이주노동자의 약 80%는 미등록 이주노동자였다. 과 도한 구직 비용과 낮은 임금과 같은 문제들은 여전히 주된 문제로 남아있었다. 이러한 상황으로 인하여 2003년 한국정부는 이주민을 위한 새로운 노동법으로서 고용허가제법을 입안하게 되었 다

28 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 1. 제도의 개관 및 법적 근거 (1) 산업연수생 제도의 개관 32) 산업기술연수생제도는 출입국관리법령에 있었던 산업기술연수 의 체류자격을 이용함 으로써 시작되었고 산업기술연수를 위하여 입국하고자 하는 외국인은 재외공관의 장으 로부터 체류자격의 사증( 査 證 )을 받을 경우에는 국내체류가 가능했다(구 출입국관리법 시행령 제9조 제1항 제13호). 이 산업기술연수 자격은 해외 현지법인이 있는 사업체가 국내 사업체로 기술연수를 보내기 위해 마련한 별도의 체류자격이었다 부터 까지 외국인 산업기술연수생은 해외투자 기술제공 설비수출과 관련하여 해외 현지법인을 통하여 유입되었고, 이 제도는 해외 현지진출 한국기업이 현지에서 고용 한 인력의 기능을 향상시킨다는 것을 명분으로 삼았으나, 실제로는 해외인력을 도입하 여 국내산업체에 취업시키는 것으로 활용되었다. 그런데 위 산업기술연수제도는 인력난을 경험하고 있던 중소기업이 이용하지는 못하였 는바, 이에 정부는 1992년 하반기부터 소위 3D업종으로서 국내근로자들이 기피하는 업 종에도 연수생을 들여오기 시작하였고, 법무부훈령상의 외국인에 대한 연수가 불가피 하다고 판단하여 주무부처의 장이 추천하는 산업체 의 연수자격으로 들여오게 되었다. 한편 정부는 산업기술연수생제도를 중단하기로 결정하고, 다만 이미 입국한 연 수생에 대해서는 체류기간을 종전의 최장 1년에서 2년으로 연장해 주기로 하였다. 정부는 외국인 산업기술연수조정협의회를 열고 연수생 도입을 재개하였 고, 위 협의회는 2년간 2만 명을 도입하기로 결정하였다. 그리고 외국인 산업기술연수 사증발급에 관한 업무지침 (법무부훈령 제294호)을 개정하여 종전의 연 수업체 대상에 더하여 주무부처의 장이 지정하는 산업체 유관 공공단체의 장이 추천 하는 사업체 를 추가함으로써 중소기업협동조합중앙회의 추천에 의해서도 연수생의 도 입이 가능하도록 확대하였다. 1996년에 이르러 산업연수생제도의 주관업무가 중소기업 청으로 이양되었는데, 중소기업청은 중소기업청 고시인 외국인산업연수 제도운영에 관한 지침 를 제정 고시하여 산업연수생 활용 업체 대상을 생산직 상시근 로자 5인 이상 300인 이하인 중소제조업체로 한정하고 대상업종을 음식료품 등 22개 업종으로 확정하는 것을 비롯하여, 송출국가 선정, 외국인 산업기술연수협력단, 송출기 관, 연수생, 연수취업, 사후관리 등에 관한 사항을 정하였다. 정부는 개정된 출입국관리법에 따라 연수취업제도 즉 2년간의 연수 후 일정 자격을 갖춘 산업연수생이 근로자 로 체류자격을 변경할 수 있는 체류자격 변경허가 제도 를 도입하였고, 위 연수취업제도는 부터 본격적으로 실시되었는데, 처 음에는 연수 2년+취업 1년 으로 하였다가 2002년부터는 연수 1년+취업 2년 으로 조 정하여 실시하였다. 32) 헌법재판소 선고 2004헌마670 산업기술연수생도입기준완화결정등위헌확인 결정문의 내용을 기초로 정리한 것임

29 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 산업연수생제도는 외국인력의 편법적 활용(근로자성의 제한적 인정), 연수생 이탈, 송출비리 등의 부작용을 야기하였다. 또한 산업연수생제도의 역기능 해소를 위해 도입 된 고용허가제는 산업연수생제도와의 병행실시 및 복잡한 고용절차 등으로 사용자의 선호도가 저조하였다. 이에 현행 외국인력제도를 외국인 근로자의 권익보호와 수요자 인 사용자의 요구에 부합하도록 개선할 필요성이 대두되었고, 정부는 외국 인력정책위원회에서 노동부와 법무부 등 16개 관련부처 합의를 통해 부터 산업연수생제도를 폐지하고 고용허가제로 일원화하였다. (2) 법적 근거 출입국관리법( 법률 제7034호로 개정된 것)은 외국인의 국내취업과 관련하 여 체류자격이 없는 외국인의 고용을 원칙적으로 금지하고 있고(제18조 제1항, 제2항), 취업활동이 가능한 체류자격은 단기취업(C-4), 교수 등의 전문기술인력(E-1 내지 E-7), 연수취업(E-8), 비전문취업(E-9) 및 내항선원(E-10)에 한한다(출입국관리법시행령 제23조 제1항). 한편 산업연수생은 산업연수활동을 할 수 있는 체류자격을 가지고 지정된 산업체에 서 연수하고 있는 외국인 으로 정의되는데(출입국관리법 제19조의2 제1항), 이들에 대 해서는 산업연수(D-3)의 체류자격이 부여되어 원칙적으로 취업활동에 종사할 수 없고 (출입국관리법시행령 제12조 [별표 1] 제12호), 다만 산업연수생이 일정한 사업체에서 1년간 연수를 마친 경우에는 취업활동을 할 수 있는 연수취업자(E-8)로 그 체류자격 변경을 할 수 있었다(출입국관리법 제19조의3, 같은 법 시행령 제24조의5). 출입국관리 법 제19조의2는 정부에 대하여 산업연수생의 보호를 위하여 필요한 조치를 취하도록 하였고, 제19조의3은 법무부장관으로 하여금 산업연수생의 연수 장소 이탈, 연수목적 외의 활동 기타 허가된 조건의 위반 여부 등을 조사하여 그 외국인의 출국 등 산업연 수생의 관리에 필요한 조치를 하도록 하고 있었다. (3) 법적 지위 중소기업청 고시인 외국인산업연수제도운영에 관한 지침 제26조에서는 산업연수생 의 연수시간 및 연수수당 등 연수조건은 중소기업협동조합중앙회(이하 중기중앙회 라 한다)와 연수업체 간의 계약에 의하되, 연수업체는 산업연수생에게 최저임금 이상의 연수수당과 산업재해보상보험 및 건강보험의 혜택을 보장하도록 규정하고 있다. 중기 중앙회와 연수취업업체 간의 연수 취업추천계약서에 의하면, 노동부의 외국인 연수취 업자의 보호 및 관리에 관한 규정 제5조에서 정한 표준계약서에 의해 연수취업계약 을 체결하도록 되어 있으며(제2조의1), 연수생의 체류기간은 1년으로 하고, 연수취업자 의 체류기간은 연수만료 후 2년으로 하며(제4조), 연수조건과 관련하여 연수취업업체는 연수생에 대하여 정부가 매년 결정 고시하는 최저임금 수준 이상의 기본 연수수당을 지급해야 하고, 기본 연수시간은 1주 44시간을 기준으로 하되, 시간외 초과연수에 대해 서는 50/100을 가산한 초과수당을 지급하고 1주일에 1일을 유급휴일로 하며, 연수생에 게 숙박시설을 제공하고 연수생을 피보험자로 하는 산업재해보상보험 및 건강보험에

30 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 의무적으로 가입하도록 되어 있었다(제5조). 노동부 지침인 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침 33) 제8조 제1항 은, 산업연수생은 근로기준법, 최저임금법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법 및 의 료보험법의 기본적 입법정신에 준거하여 다음 각 호의 보호를 받는다. 라고 규정하면 서 그 보호대상으로, 1 폭행 및 강제근로금지(근로기준법 제6항 및 제7항), 2 연수수 당의 정기 직접 전액 통화불 지급 및 금품청산(근로기준법 제36조, 제42조), 3 연수기 간, 휴게 휴일, 시간외 야간 및 휴일연수(근로기준법 제49조, 제53조, 제54조, 제55조), 4 최저임금수준의 보장(최저임금법), 5 산업안전보건의 확보(산업안전보건법), 6 산 업재해보상보험 및 의료보험 혜택(산업재해보상보험법) 등을 열거하고 있다. 반면 근 로기준법상 퇴직금(제34조), 임금채권 우선변제(제37조), 연차유급휴가(제59조), 임산 부의 보호(제72조) 등에 관하여는 보호대상으로 규정하고 있지 않았다. 2. 헌법재판소의 위헌결정 - 헌법재판소 선고 2004헌마670 (1) 헌법소원의 주요 쟁점 현행 산업연수생제도가 외국인력에 대하여 본래의 목적인 연수를 위하여 운용되어야 함에도 불구하고 실질적으로 단순노무를 위한 취업에 활용되고 있는바, 위 제도의 근거가 되는 외국인산업인력정책심의위원회의 대책, 외국인산업연수제도운영 에 관한 지침 및 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침 등이 청구인과 같은 산업연수생의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법소원 심판 과정에서 주요한 쟁점은 다음의 4가지였다. 1 외국인에게 헌법소원을 청구할 수 있는 기본권이 존재하는지 여부, 즉 헌법상 근로의 권리의 주체인지 여부 2 평등원칙의 위반 여부, 3 법률이 아닌 지침으로 기본권을 제한할 수 있는지 여부, 4 산업연수생 제도가 직업선택의 자유(직장 선택의 자유)를 침해하는 것인지 여부. 이에 대한 헌법재판소의 결정은 다음과 같다. (2) 이주노동자가 헌법상 근로의 권리의 주체가 될 수 있는지 여부 외국인에게 모든 기본권이 무한정 인정될 수 있는 것이 아니라 원칙적으로 국민의 권 리 가 아닌 인간의 권리 의 범위 내에서만 인정될 것인바, 인간의 존엄과 가치 및 행 복추구권은 인간의 권리 로서 외국인도 그 주체가 될 수 있고, 평등권도 인간의 권리 로서 참정권 등에 대한 성질상 제한 및 상호주의에 의한 제한이 있을 수 있을 뿐이다 (헌재 헌마494, 판례집 13-2, 714, 참조). 헌법 제32조 제3항은 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한 다. 라고 규정하여 국민의 근로의 권리 를 보호할 것을 천명하였고, 이에 근거하여 근 33) 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침 ( 노동부 예규 제258호로 제정되고 노동부 예규 제369호로 개정된 것)

31 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 로기준법이 제정되었다. 근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말하며, 이러한 근로의 권리는 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주고 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 것으로서 사회권적 기본권의 성격이 강하므로(헌재 헌가106, 판례집 3, 387, 421; 헌재 헌바50, 판례집 14-2, 668, 678 참조) 이에 대한 외국인의 기본 권주체성을 전면적으로 인정하기는 어렵다. 그러나 근로의 권리가 일할 자리에 관한 권리 만이 아니라 일할 환경에 관한 권 리 도 함께 내포하고 있는바, 후자( 後 者 )는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위 한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합 리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국 인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권 리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리(헌재 헌바50, 판례집 14-2, 668, 678)는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외 국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다. (2) 평등원칙 위반 여부 헌법 제11조는 모든 국민은 법앞에 평등하다. 누구든지 성별 종교 또는 사회적 신분 에 의하여 정치적 경제적 사회적 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니 한다. 고 규정하고 있어 헌법상으로는 국적 에 의한 차별이 명시적으로 규정되어 있지 는 않다. 그런데 근로관계에 있어서 헌법상 평등원칙을 구체화한 근로기준법 제5조는 사용자는 근로자에 대하여 국적 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대 한 차별적 처우를 하지 못한다. 고 규정하여 국적 에 의한 차별을 명시적으로 금지하 고 있고, 이를 위반하는 경우에는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있다(근 로기준법 제115조). 그리고 우리나라가 비준하여 부터 적용(조약 제1006호)된 국제연합(UN)의 경제적 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약 (이른바 사회권규약 또는 A규약 ) 은, 이 규약의 각 당사국은 이 규약에서 선언된 권리들이 인종, 피부색, 성, 언어, 종 교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차별도 없이 행사되도록 보장할 것을 약속한다. 고 규정하고 있고(제2조 제2항), 이러한 사회권규약에 의하여 보장되는 권리에는 동등한 가치의 노동에 대한 동등한 보수를 포함한 근로조건을 향유할 권리 (제7조) 등이 포함되어 있으므로, 이러한 규약의 내용은 우리 헌법의 해석에서 고려되어야 할 것이다. 다만 사 회권규약은, 체약국이 입법조치 기타 모든 적절한 방법에 의하여 권리의 완전한 실현

32 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 을 점진적으로 달성하기 위하여 자국의 가용자원이 허용하는 최대한도까지 조치를 취 할 것을 약속하도록 하면서(제2조 제1항), 이 규약의 당사자국은 국가가 이 규약에 따 라 부여하는 권리를 향유함에 있어서, 그러한 권리의 본질과 양립할 수 있는 한도 내 에서, 또한 오직 민주사회에서의 공공복리증진의 목적으로 반드시 법률에 의하여 정하 여지는 제한에 의해서만, 그러한 권리를 제한할 수 있음을 인정한다. 고 규정하여(제4 조) 일반적 법률유보조항을 두고 있는바, 이는 우리 헌법 제37조 제2항에 의한 제한과 궤를 같이 한다고 할 것이다. 일반 근로자는 내 외국인에 관계없이 근로기준법상 모든 보호를 받는데 반하여, 산업 연수생은 이 사건 노동부 예규 제4조(연수생의 지위), 제8조(연수생의 보호) 제1항, 제 17조(지도감독과 제재)에 의하여, 실질적 근로관계에 있는지 여부에 불문하고, 근로기 준법상 1 폭행 및 강제근로금지(제6조 및 제7조), 2 연수수당의 정기 직접 전액 통화 불 지급 및 금품청산(제36조, 제42조), 3 연수기간, 휴게 휴일, 시간외 야간 및 휴일연 수(제49조, 제53조, 제54조, 제55조)에 관한 보호만을 받을 뿐, 그 밖에 퇴직급여(제34 조), 임금채권 우선변제(제37조), 연차유급휴가(제59조), 임산부의 보호(제72조) 등 주요 사항에 관하여는 보호를 받지 못함으로써, 일반 국내 외 근로자(외국인 취업연수생 및 피고용허가자 포함)와 산업연수생 사이에 차별이 발생한다. 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 일차 적으로 입법자의 형성의 자유에 속하고, 이는 근로자보호의 필요성, 사용자의 법 준수 능력, 국가의 근로감독능력 등을 모두 고려하여 입법정책적으로 결정할 문제이지만(헌 재 헌마310, 판례집 11-2, 373, 380), 그 차별에는 합리적 근거가 있어야 하고, 자의적( 恣 意 的 )이어서는 안된다. 살피건대, 위와 같은 차별의 근거로서, 1 근로의 권리와 같은 사회권적 기본권의 영 역에서는 차별이 폭넓게 인정될 수 있다는 점, 2 외국인 산업연수생은 그 체류목적이 연수 로서 일반 외국인 근로자와도 구별된다는 점, 3 산업연수생은 국내 근로자에 비 하여 언어문제 등으로 생산성이 낮다는 점, 4 국내 고용시장의 안정을 위하여 외국인 근로자에 대한 차별이 불가피하다는 점, 5 외국인 산업연수생에 대한 임금 수준이 생 산성에 비하여 높으므로 근로기준법상 일부 조항을 적용하지 않더라도 전체적으로 평 등권을 침해하지 않는다는 점, 6 외국인 산업연수생의 취업 전 연수기간인 1년은 한 국어와 기술을 습득하기 위하여 필요한 적응기간이라는 점 등이 주장되고 있다. 그러나 위와 같은 목적을 달성하기 위하여, 정부가 사업주로 하여금 산업연수생을 순 수하게 연수 목적으로만 사용하도록 철저하게 지도감독하거나, 사실상 노무를 제공하 게 허용하려면 산업연수생의 임금을 생산성에 맞게 책정하거나, 국내 고용시장의 안정 을 위하여 외국인 근로자의 체류기간을 한정하는 것은 별론으로 하고, 산업연수생이 연수라는 명목하에 사업주의 지시 감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보 장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하 는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 특히 연수업체는 이 사건 중소기업청 고시가

33 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 정한 요건(중소기업기본법 제2조 해당, 산업연수생에 대한 숙박시설 제공 능력 등)을 갖추어야 하고(제28조), 연수업체의 규모에 상응한 인원만을 배정받을 수 있어(제32조 제2항, 별표 2), 사용자의 법 준수능력이나 국가의 근로감독능력 등 사업자의 근로기준 법 준수와 관련된 제반 여건이 갖추어졌다 할 것이므로, 이러한 사업장에서 실질적 근 로자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배 제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다. 그 밖에 이 사건 노동부 예규에 의하여 적용이 제한되는 근로기준법상 권리들이 실질 적 근로자인 외국인 산업연수생에게 적용되지 않아야 한다고 볼 만한 합리적 이유가 없다. (3) 법률에 의한 기본권 제한 원칙의 위반 여부 근로기준법 제5조와 사회권규약 제4조에 따라 동등한 가치의 노동에 대한 동등한 보수를 포함한 근로조건을 향유할 권리 를 제한하기 위하여는 법률에 의하여만 하 는바, 이를 법률이 아닌 행정규칙에서 규정하고 있으므로 위 법률유보의 원칙에도 위 배된다. (4) 직업선택의 자유의 침해 여부 청구인은 이 사건 노동부 예규가 청구인의 직업선택의 자유(구체적으로는 직장선택의 자유)를 침해한다고 주장하나, 위 노동부 예규의 어느 규정도 산업연수생의 직장선 택의 자유를 제한하고 있지 않으므로 위 주장은 이유 없다(오히려 출입국관리법 제 19조의2 제1항이 정부에 대하여 산업연수생의 보호를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 규정하면서 보호의 대상이 되는 산업연수생을 산업연수활동을 할 수 있는 체류자격을 가지고 지정된 산업체에서 연수하고 있는 외국인 이라고 정의함으로써 외국인 산업연 수생이 연수장소를 임의로 변경하는 것을 제한하고 있고, 제19조의3 제1항이 법무부장 관으로 하여금 산업연수생의 연수장소 이탈 등이 있는 경우 이를 조사하여 당해 외국 인의 출국 등 필요한 조치를 하도록 규정하고 있어서 산업연수생의 직장선택자유를 제 한하고 있으나, 위 조항들은 이 사건 심판대상이 아니므로 판단하지 않는다). 평가 (1) 헌법재판소 결정은 환영할 만한 것이나, 너무 늦게 온 것이었다 헌법소원을 청구했으나, 결정은 3년이 지난 뒤인 에서야 이루어졌다 국정현안정 책조정회의에서의 결정으로 산업연수제가 폐지된 이후에 이루어진 것이었다. 연수 생제도가 현대판 노예제도 라고 불리는 야만의 제도였음을 감안하면, 헌재의 결정은 청구 이 후 가급적 빠른 시간 내에 이루어졌어야 했다. 그러나 정책 결정에 의하여 제도가 폐지된 이 후에 아무런 실질적 영향력 없이 헌재 결정이 이루어졌다는 점에서, 그 역사적 의의에도 불구 하고 헌재의 결정은 큰 한계를 갖는 것이었다

34 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 (2) 헌법 이론적으로 주목할 만한 부분은, 헌법 제32조제3항의 근로의 권리를 일할 자리에 관 한 권리 와 일할 환경에 관한 권리 로 구분하여 전자에 대하여는 외국인의 기본권 주체성 을 부정하고, 후자에 한하여 긍정하였다는 점이다. 논란이 되는 근로의 권리에 대하여 헌법재 판소가 명시적으로 외국인의 기본권 주체성을 인정하는 판단을 했다는 점에서는 의의가 있지 만, 근로의 권리의 내용을 분리하는 헌재 결정의 내용이 타당한 지 여부에 대하여 더욱 진전 된 연구가 필요한 부분으로 보인다. (3) 헌법 이론적으로 아쉬운 부분은, 외국인의 직장 선택의 자유에 대하여는 헌법재판소의 판 단이 이루어지지 않았다는 점이다. 직장선택의 자유를 제한하고 있는 출입국관리법 규정에 대 하여는 헌법소원 청구가 이루어지지 않았기 때문에, 헌재가 출입국관리법을 심판대상으로 삼 지 않았다. 3. 헌재의 위헌결정 이후 산업연수생의 퇴직금 관련 문제 사례 헌재의 위헌결정이 있은 이후, 산업연수생 입국하여 근무하던 A는 사업주에게 연수 취업으로 변경되기 이전 1년간 근로한 부분에 대하여 퇴직금을 청구하였다. 사업주가 퇴직금 지 급을 거절하자 A는 노동사무소에 진정하였으나, 노동사무소는 헌재 결정에는 소급효가 없기 때 문에 자신들에게 조사권한이 없다는 이유로 진정의 수리를 거절하였다. 사례 해설 노동부는 헌재결정 이후 외국인 산업연수생의 퇴직금 관련 업무처리 방침 ( )이라는 업무처리 지침을 제정하여, 헌재 결정은 소급효가 없기 때문에 위 헌결정 이전에 발생한 퇴직금 미지급 사건의 처리는 1 진정 사건인 경우에는 내사종 결 2 고소 고발 사건인 경우에는 불기소 의견으로 송치 한다고 규정하고 이에 따라 업무를 처리하였다. 헌재 위헌결정 이후, 근로기준법 제112조, 제36조 위반에 따른 형사처벌이 가능한지 여부에 대하여는 논란이 있을 수 있다. 쟁점은 형법 제16조 법률의 착오 규정을 적용 할 수 있는지 여부, 즉 1997년 대법원 판결로 이미 외국인연수생의 보호 및 관리에 관한 지침 (노동부예규)은 사무처리준칙에 불과한 것으로 대외적 기속력이 없다(대법원 선고 97누10352 요양불승인처분취소)것이 확인되었다는 점에서 사업주가 위헌 무효인 예규를 신뢰한 것에 정당한 이유가 있는지 여부에 있다. 그러나 형사처벌이 가능한 지 여부를 떠나, 근로감독관은 체불임금 확인을 할 의무가 있다. 근로감독관 집무규정(노동부훈령 제694호) 제40조제10항은 체불금품 미지급

35 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 관련 신고사건의 처리결과 통지시 신고인이 제28조에 따른 체불금품확인원 발급을 원하는 경우 이를 첨부하여 발송하여야 한다. 고 규정하고 있다. 근로감독관은 고소 고발의 형사사건을 처리하는 특별사법경찰관리에 그치는 것이 아니라, 체불임금의 청 산지도 의무(제27조), 노동관계법령의 위반행위로 권익을 침해당한 자(이하 신고인 이라 한다)가 그 침해사항(이하 신고내용 이라 한다)에 대하여 문서 구술 전화 우편 기타의 방법으로 행정관청에 진정 청원 탄원 고소 고발 등을 한 신고사건 (제33조)을 처리할 의무(제40조)를 지니는 것이다. 따라서 형사상 처벌이 불가능하기 때문에 진정 사건을 접수하지 않고, 체불임금 확인원을 발급하지 않는 것은 공무원에게 부여된 의 무를 위반하는 것이다. 형사처벌 가능 여부와는 별개의 문제로, 민사상 소멸시효가 완성되지 않은 이상 사업 주는 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 여기서 쟁점은 사업주의 퇴직금채권에 대한 소멸 시효 항변이 금반원의 원칙 위반 및 권리남용으로서 허용될 수 있는가 여부에 있으나, 이러한 항변은 허용되기 어렵다고 본다. 이점에 대해서는 해외투자법인 연수생과 관련 한 부분에서 다룬다. 4. 송출기관 및 중소기업중앙회의 연수생 관리 감독 의무 사례 파키스탄 국적의 산업연수생들은 파키스탄 송출기관과 중소기업중앙회를 상대로 손해배상청구소 송을 제기하였다. A가 소송을 제기한 이유는 근무처변경을 승인한 이후 약 2개월 간 근무처변경 대상 연수업체를 배정해 주지 않았고, 근무처변경을 위한 대기기간 동안 숙소를 제공해 주거나 숙박비 등을 지급해 주지 않았으며, 그 후 배정된 연수업체인 수출포장업체에서 박스를 제조하 고 무거운 박스를 운반하는 작업 도중 허리 등에 심한 통증을 느껴 그곳에서 근무를 계속하기 곤란한 상황이 지속되었음에도 피고들은 A의 질병에 대해 산업재해 해당 여부를 확인하고 가급 적 신속하게 적절한 근무처를 재배정하는 등 법령에서 정한 조치를 하지 않았고, 허리 통증을 호소하는 원고에게 새롭게 배정한 업체도 프레스 업체로서 일을 할 수 없었고, 7개월이 지나서 야 배정이 되었으므로, 이러한 과정에서 재산적, 정신적 피해를 입었다는 것이다. B는 산업연수 과정에서 치열 과 함께 옴 을 심하게 앓게 되었음에도 피고들이 이에 대한 적절 한 조치를 취하지 않았고 조속히 근무처변경을 승인해 주지도 않았으며, 피고들이 근무처변경을 승인한 이후에도 근무처변경 대상 연수업체를 배정해 주지 않고 근무처변경 대기기간 동안 숙소 를 제공해 주거나 숙박비를 지급해 주지 않은 것은 위법하다는 이유로 소송을 제기했다. C외 4명은 연수업체에서 제공하는 식사가 문화적 차이를 반영하지 못해 이에 적응하지 못하고 있음에도 피고들은 식사환경을 개선시키거나 이를 대체할 만한 아무런 조치를 취하지 않았고, 연수업체가 잔업을 강요하고 임금을 체불하는 등 부당노동행위를 함에도 피고들이 이를 방관하 였으며, 특히 송출기관은 원고들에 대해 부당하게 출국조치를 하고도 이를 알리지 않은 채 원고 들을 서울로 데리고 온 뒤 방치하였으며, 근무처변경 승인을 한 이후에도 대체 연수업체를 배정 해주지 않았고, 근무처변경 대기기간 동안 숙소를 제공해 주거나 숙박비를 지급해 주지 않는 등 의 위법한 행위를 하였다는 이유로 소송을 제기하였다

36 이주관련 국내법 현황 및 국제기준 이해 (1) 이 사건 소송의 진행 배경 산업연수생 제도의 근본적 문제는 개별 업체를 관리하고, 연수생을 지원해야하는 관리 기관인 중소기업중앙회와 송출기관에게 있는 것이었다. 상당수의 송출업체가 신분증 압류나 최저임금 미지급에 대한 연수생들의 호소를 묵살하고, 산업재해를 당한 연수생 들을 방치하거나 강제출국시키는 등의 비인도적인 행위를 하며, 일방적으로 사업주의 편의를 위한 기관으로 전락해 있었다. 이런 송출기관을 감독해야할 중소기업중앙회 역 시 이러한 의무를 방기하고 있기는 마찬가지 였다. 이런 상황에서 정부는 연수생제도 를 폐지하는 방향으로 정책을 추진한다고 하였으나, 이에 대한 확정 여부를 공개적으 로 밝히지 않고 있었다. 이에 인권단체들은 연수생제도 폐지의 여론 형성과 그 동안 산업연수생제도를 왜곡된 방식으로 운영해 온 두 기관에 역사적 책임을 묻는다는 의미 에서 손해배상청구를 결정하였다. 전국 25개 시민 인권단체가 참여 단체들 의 합동실태조사 결과를 바탕으로, 산업연수생들에 대한 인권침해와 착취가 일상적으 로 벌어지고 있다는 것을 알리고, 손해배상 청구소송을 제기할 것임을 밝혔다. (2) 쟁점과 의의 이 사건 소송의 쟁점은 1 외국인 산업연수생의 근무처 변경 요구권의 요건과 범위 2 외국인 근로자 송출기관과 그 감독기관의 주의의무의 범위, 3 입국과정에서 한국음식 을 먹겠다는 계약이 유효한 것인지 여부 등에 있었다. 이 사건 1심법원은 원고들의 주장 을 모두 인용하고 원고들이 각 1천만원을 청구한 소송에 대하여, 피고들은 연대하여 A에게 5백 만원, B에게 4백만원, C외 4인에게는 각 3백만원을 지급하라는 판결을 선고하였고(서울남부지방 법원 선고 2006가단8393 판결), 피고들이 항소 및 상고하였으나 모두 기각되어 원심 판결이 확정되었다. 이 사건 소송의 의의는 중소기업중앙회와 송출기관의 법적 책임을 공식적으로 인정받고, 기록할 수 있었다는 점에 있다. 그러나 이 사건 소송은 국가에 대한 책임을 묻지는 못했다. 차별적 제 도를 지침, 예규 의 형식으로 운영한 국가의 불법행위책임은 성립하지 않는가 하 는 문제이다. 대법원은 산업연수생을 계속적으로 근로자 로 인정해 왔음에도 불구하 고, 정부는 예규, 지침 을 개정해야할 의무를 이행하지 않았다. 현대판 노예제도 를 탈법적인 형식으로 운영해 온 국가는 법적 책임을 졌는가라는 질문은 법적 영역의 질 문이기 이전에 역사적 책임의 문제로서 다루어질 필요가 있다. (3) 중소기업중앙회와 송출기관의 법률상, 계약상 책임과 의무 파키스탄의 송출기관은 노동부 고시 외국인산업기술연수생의보호및관리에관한지 침 (이하 노동부지침 이라 한다.) 및 중소기업청 고시 외국인산업연수생 제도운영 에관한지침 (이하 중기청지침 이라 한다.)에서 규정하는 산업연수생들의 사후관리업 무를 수행하고 그에 따른 책임을 부담하며, 중소기업중앙회는 출입국관리법 시행령 제 24조의2 및 중기청 지침에서 규정하고 있는 연수추천단체 로서 산업연수생의 권익을 보호하고 송출기관의 업무를 지도, 감독할 의무와 책임을 부담하고 있다. 중기청 지침

37 노동 관련 국내법 현황 및 국제기준의 이해 제36조 제1항에 의하면 중앙회 회장은 연수생 등의 근무처 변경 등 적정배치에 관한 사항을 관리하여야 하고, 동조 제2항에 의하면 송출기관은 연수생 등의 근무처변경에 따른 인도.인수에 관한 사항을 수행한다. 중앙회의 외국인산업연수생.연수취업자의관리운용요령 (이하 중앙회요령 이라 한다) 제10조 제1항에 의하면 중앙회 회장은 연수업체의 부도. 경영악화 또는 조업단축 등 으로 연수를 계속할 수 없는 경우에는 산업연수생을 타연수업체에서 연수할 수 있도 록 조치하여야 하고, 제23조 제1항, 제27조 등에 의하면 송출기관은 연수업체의 산업연 수생 활용중단, 부도, 휴폐업 또는 조업단축으로 산업연수생의 근무처 변경이 필요한 경우에는 이를 즉시 중앙회 회장에게 보고하여 새로운 연수업체에서 연수받을 수 있도 록 조치하여야 하고, 연수생의 배정, 근무처 변경, 연수생 등에 대한 방문지도 실적, 애 로상담 및 조치상황을 전산으로 관리하여 3일 이내에 입력하도록 규정하고 있다. 중앙회가 2004년에 발간한 연수 취업협력계약서 제23조에 의하면, 연수취업업체 부 도 등 연수생 등의 근무처 변경사유가 발생한 경우 송출기관이 새로운 연수취업업체를 추천할 때까지 연수생 관리에 소요되는 숙식비(10일 이내의 관리비용)은 송출기관이 부담하도록 규정하고 있다. 송출기관이 작성한 연수취업추천계약서 제13조 제4항에 의 하면, 연수취업업체는 산업연수생 등이 연수 및 취업과 관계없이 질병에 걸리거나 개 인의 귀책사유에 의한 사고로 요양 중인 경우라 하더라도 30일간은 요양할 수 있도록 조치하고 이를 초과하는 경우에만 출국시킬 수 있는 것으로 규정하고 있으며, 중앙회 요령 제4조 제1항 제7호, 제15조 제1항 제10호 등에 의하면 송출기관은 연수생의 재해 에 대한 조치를 취해야 하고, 송출기관은 연수생의 재해에 대한 현장조사 및 조치, 보 험금의 청구 업무를 연수협력계약에 따라 수행해야 한다고 규정하고 있다. 평가 (1) 원고가 비록 척추 질환의 기왕증을 가지고 있다고 하더라도 그의 질환이 국내 산업체에 서 연수 도중 장시간의 근로, 허리에 많은 부담을 주는 작업 환경 등으로 인하여 악화되었 을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고들로서는 위 원고가 허리 통증으로 인하여 국내에서 근로를 계속하는 것이 사실상 불가능하다거나 합리적인 이유 없이 근무를 거부한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 가급적 빨리 위 원고가 허리에 부담을 최소화할 수 있는 업 체에서 근무할 수 있도록 적절한 산업체를 알선하거나 근무처를 변경해 주어야 할 의무가 있고, 그러한 절차가 진행되는 동안에는 산업연수생에게 법령에서 정한 숙식비 등을 제공하 여 산업연수생이 생계의 위험을 겪지 않도록 보호하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 그런 데 앞서 본 바에 의하면, 피고들은 위 오히려 원고를 다시 허리에 많은 부담을 줄 수 있 는 업체로 배정을 함으로써 원고의 질병을 악화시키는 결과를 초래하였을 뿐만 아니라, 위와 같이 약 7개월간 위 원고에게 새로운 근무처를 재배정하거나 알선해 주지 않았고 또 법령에서 정한 숙식비 등도 지급하지 않았는데, 이러한 피고들의 행위는 산업연수를 목적 으로 아무런 연고도 없이 외국에 입국한 근로자들을 보호하기 위한 위 관련 법령의 입 법취지에 반하는 것으로서 위법하다. (2) 원고의 피부병 등은 개인적인 귀책사유에 의한 것이라기보다는 오히려 이를 유발하는 위 연수업체의 유해한 작업환경에서 비롯된 것으로 보아야 할 것이므로, 위와 같이 연수업체의 근무환경이 문제되는 상황이라면 피고들로서는 가급적 빨리 위 원고의 질병이 더 이상