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1 근대한국의법제와법학 35 英國憲法理論의初期受容 (1) 김효전동아대법대교수 법박한국공법학회고문 Ⅰ. 서설영국은제2차세계대전이끝날때까지전세계에수많은식민지를가지고있었으며, 또많은영향력을행사하여왔다. 한국과의관계에서볼때에는 1883년에韓英修好條約 1) 을체결하였으며, 2) 1885년에는러시아의조선남하를저지하기위하여동양함대를보내어거문도를불법으로점령하기도하였다. 3) 조선이개국할당시는영국의전성시대라고하여도과언이아닐정도로영국의문물은같은유럽대륙에서는프랑스와독일에많은영향을주었고, 동양에서는일본이영국의 제도를많이모방하였다. 4) 한국에서는일찍부터통리아문이同文學校 5) 를설립하고영국인할리팩스 (T. E. Hallifax, 溪來百士 ) 를교사로임명하고 1894년에는영어학교를세웠다. 또한영국인배설 (Ernest Thomas Bethell, ) 은대한매일신보를창간하여한국인을계몽하는한편자주독립의식을고취하였다. 6) 당시영국은한반도를둘러싸고러시아와일본의세력에민감한반응을보였다. 7) Ⅱ. 관립외국어학교 1) 1883 년 1 월 26 일조인된한영수호통상조약 (Treaty of Friendship and Commerce between Great Britain and Corea) 의원문과번역은국회도서관입법조사국, 구한말조약휘찬 [ 중권 ] 입법참고자료제 26 호, 1965, 면참조. 한영조약을체결한閔泳穆과파크스 (Harry S. Parkes, ) 에관하여는 F. V. Dickens, The Life of Sir H. Parkes, 2 vols ( 高梨健吉譯, パークス傳 - 日本駐在の日々 -, 平凡社, 이책은제 2 부를완역한것이며제 11 장조선 ( ) 참조. 2) 한영관계사일반에관한문헌으로는한국사연구협의회편, 한영수교 100 년사, ) 원유한, 영국군의거문도점령사건, 軍史 7, 국방부, 1983; 이용희, 영국의거문도점거, 앞의책, 100 년사, 면참조. 4) 일본에서의영미법의초기수용은內田力藏, 近代日本と英米法, ジュリスト別冊日本法と英米法の三十年, 1975, 면및淺井淸, 明治立憲思想史における英國議會制度の影響, 巖松堂참조. 일본과영국의교류사는細谷千博外監修, 日英交流史 , 政治外交 I, II, 東京大學出版會, 2000 참조. 5) 동문학교는 15 세이상의총명한자제를선발하여영문과영어를가르쳤는데, 이일은갑신년한성순보제 15 호 (1886 년 2 월 22 일자 ) 에이미보도한바있다. 해마다 6 월과 12 월에才藝를시험보여뛰어난사람을뽑아정진하기를권장한다. 그가운데우등인학도로南宮檍, 申樂均, 權鍾麟, 洪禹觀, 成翊永, 金奎熙는이미官에임용되었는데商務의교제에있어많은유익이있으리라한다. 6) 상세한것은구대열, 제국주의와언론 裵說 大韓每日申報및韓 英 日關係 이화여대출판부, 1986; 한국언론인협회, 한말언론사료집대한매일신보와배설, 1987; 정진석, 베셀 항일언론활동에목숨바친순교자, 한국사시민강좌제 34 집, 일조각, 2004, 면참조. 7) 예컨대대한매일신보는 1906 년 2 월 26 일자논설 보호 속에서을사보호조약을부인하는영국인스토리씨의견해를상세하게소개하기도하였다. Douglas Story, Tomorrow in the East,London: George Bell & Sons 1907 참조. 인권과정의 2004 년 6 월 227

2 근대한국의법제와법학 35 서구의문물을받아들이기위해서는무엇보다도외국어의습득이전제되어야한다. 그리하여개화기의조선은관립외국어학교 (Royal Foreign Language School) 를설치하였다. 8) 먼저 1891년의日語學校, 9) 1894년의英語學校, 10) 1895년의法語學校, 1896년의俄語學校, 1897년의漢語學校그리고독일어를가르치기위하여 1898년에德語學校 11) 를설립하였다. 영어학교 (Royal English School) 는두번째의외국어학교가된다. 12) 이러한외국어학교는중국의同文館을모방한것이다. 13) 1. 외국어학교의실제운영외국어학교는서울과인천, 평양에설립되었으며설립직후부터당시 독립신문 에서는다음과같이외국어학교의통합을주장하고있다. 황성에각국어학교가다섯곳이요덕어학교 가설치되면여섯곳이라. 그학교들을한곳에모았으면첫째로나라경비도얼마가덜들고둘째로각학교학도들이공부를겸하여하며, 셋째는학도들이많이교제하여지식도더늘겠고, 넷째로규율과의복이일정하여착란치아니할것이요, 다섯째로다동문수학하는마음으로형제같이정이나서서로붕당이없을지라. 지금은그렇지못하야혹학교가광대한곳도있고협작한곳도있으며규모가엄한데도있고너그러운데도있으며복식이학교마다다르고각기당파가나누어서로보기를타국사람같이보니우리나라의본래당파가분운하고싸움으로인하여대의를잊어버리는악습이있거늘이런악습을타파하면문명한각국학문을배울사람들이될것이어늘그사람들이도리어각국분당이되니이는국가를위하여대단히애석한일이라. 그런고로우리가바라기는속히큰학교를실시하야여러어학교를일통하면여러가지에다유익하고한가지도해는없을터이니 ( 생략 ) 14) 8) 상세한것은이광린, 구한말의관립외국어학교, 개정판한국개화사연구, 일조각, 1985, 134 면이하. 9) 상세한것은稻葉繼雄, 舊韓末 日語學校 の硏究, 九州大學出版會, 1997; 同人, 舊韓國の敎育と日本人, 九大出版會, 1999; 同人, 舊韓國 ~ 朝鮮の日本人敎員, 2001; 同人, 官立漢城外國語學校について - 日語學校を中心に -, 韓通卷제 103 호, 1986, 면및古川昭, 舊韓末近代學校の形成, ふるかわ海事事務所, 2002 참조. 10) 김윤희, 구한말의영어교육, 한국외국어대석사논문, 1986 및김영우, 구한말외국어교육에관한연구 (I), 공주사범대학논문집제 16 집, 1978 참조. 11) 상세한것은김효전, 구한말의관립덕어학교, 독일학연구 ( 동아대 ), 제 16 집, 2000, 면참조. 12) 영어학교초창기인 1897 년 6 월 16 일실시된체육대회모습은 The Korean Repository, Vol. IV(Jan.-Dec. 1897), The Trilingual Press, Seoul 1897, p 참조. 13) 京師동문관은중국청조말기인 1862 년 ( 同治 1 년 ) 북경에설립된최초의관립외국어학교이다. 우리나라구한말의육영공원과관립외국어학교의모델이되었다. 상해와광동의분관에대해서북경은경사동문관이라고불렀다. 설립동기는청조가천진조약과북경조약이후의새로운국제정세에대처하는한편, 특히외국어습득자의필요를통감하였기때문이다. 영문관, 법문과, 아문관, 산학관, 덕문관, 동문관 ( 일본어 ) 등이추가되었다. 동문관에서는휘튼, 울시, 블룬츨리의국제법책외에, 마르텐스의외교지침, 나폴레옹법전, 싱가폴형법등을번역하였으며, 이곳의교육은유럽인의주목을받기도하였다. 예컨대 Ed. Rolin, Le Tungwen-College. Enseignement du Droit International en Chine, dans: Revue de Droit International et de Législation Comparée, tome XXI (1889), p 등. 오랫동안동문관총교습을지낸마틴의동문관회상은 A Cycle of Cathay or China, 1896, Chapt. VI. VII. The Tungwen College(pp ) 참조. 상세한문헌은孫子和, 淸代同文館之硏究, 嘉新水泥公司, 1977; 杜祖胎, 京師大學堂的成立經過與早期發展, 東方雜誌復刊第 12 卷 9 號 (1969); 李兆桑, 北京同文館硏究, 香港大學中文系論文, 1966; 吉田寅, 英華學堂 Anglo-Chinese College の一考察 - 中國新敎傳道開拓期における學校敎育 -, しろがね第 2 號 (1962); 胡適, 京師大學堂開辯的日期, 民主潮第 11 卷 1 號 (1961); 郭吾眞, 略論北京同文館的設置, 山西師範學院學報, Knight Biggerstaff, The Earliest Modern Government School in China, Ithaca, NY: Cornell Univ. Press, 1961; M. C. Wright, The Last Stand of Chinese Conservatism, アジア歷史事典, 平凡社, 1961, 면참조. 14) 독립신문 1898 년 7 월 8 일자. 228 인권과정의 Vol. 334

3 英國憲法理論의初期受容 (1) 외국어학교는본래鑄字洞에위치하고있었으나校洞, 정확히말하여운현궁맞은편으로옮겼다. 그뒤은언궁으로합설한다고보도되었다. 外校修理着所外國語學校를勳洞前恩彦宮으로合設 다 은前報에累揭 얏거니와該宮을方今修理에着手 얏 竣工期限은兩個月間이라더라. 15) 이광린교수가작성한도표를그대로인용하여외국어학교의전체모습을간단히살펴보기로한다. 학교명 일어학교 영어학교 [ 표 1] 구한말의관립외국어학교 설치년대 서울 1891 년 5 월 인천 1895 년 6 월 평양 1907 년 3 월 1894 년 2 월 외국인교관명 岡倉由三郞長島巖三郞田中玄黃 岩崎厚太郞 眞藤義雄太西裕八樽木末實 T.E. Hallifax ( 溪來百士 ) W.du. Hutchison ( 轄治臣 ) R.Frampton ( 夫岩敦 ) E. Martel 법어학교 1895 년 10 월 ( 馬太乙 ) 아어학교 1896 년 5월 Birukoff ( 米柳葡 ) 한어학교 1897 년 5 월 덕어학교 1898 년 9 월 胡文韋杜房域 J. Bollighn ( 佛耶安 ) 한국인교관명 玄櫶 崔在益 朴永武 柳濟達 李根浩 崔鼎夏 徐丙協 趙樂鴻羅榮坤 安嗚護尹泰憲金佑行鄭一範 李能和 安于商 金漢箕 韓龜鎬郭光義 제 1 회졸업년도 1898년 1월 1909년 5월 1901 년 6 월 1908 년 5 월 1903 년 2 월 1906 년 1 월 吳圭信 柳光 1901년烈 李命七 7월崔永年 秦秀 崔泰卿 柳晩 졸업총회수 (1910 년까지 ) 졸업생총수 (1910 년까지 ) 本科 11 회 190 명 速成科 2 회 71 명 9 회 63 명 2 회 25 명 8 회 79 명 6 회 26 명 1908 년 5 월 9 회 59 명 3 회 5 명 * 출처 : 이광린, 한국개화사연구, 137 면. 외국어학교의실제운영모습을보면일어학교와영어학교처럼학생수도많고또학생들스스로도열심히공부하는가하면반대로한어학교처럼학생수도적고교사도열심히하지않는경우도보도되고있다. 漢校零星각어학교학도가다 오십명이상식이되한어학교학도는불과칠명이라. 이갓치군졸 국고금을 삭에슈 원식비용 야학교 15) 황성신문 1908 년 3 월 22 일자. 인권과정의 2004 년 6 월 229

4 근대한국의법제와법학 35 에쟝 는전여긔망이업시니탄식 일이오또교 호문위씨가근간지못 으로학도가더영성 다더라. 16) 學員辨明去二十四日에官立漢語學校學員等이敎官金元培氏 論駁 寄書가有 야本報에揭載가 얏더니今又該校學員이辨明 되此 試驗時落第者의私嫌으로由 이오金敎官은彼書所言과如 事實이初無 다더라. 17) 金氏免官漢語學校敎官金元培氏 今番夏期試驗時에不公 事實이有 야將次免官 다더라. 18) 黜學徵金漢語學校敎官金元培氏가以試取不公事로免官 에對 야該校學徒金泰鎭은投書報 t 舘에搆날太甚事로黜學 고罰金을徵收케 라고該校長이學部에報告 얏다더라. 19) 1904년대한매일신보에게재된외국어학교의학원모집광고는다음과같다. 22) 각외국어학교학원모집광고각외국어학교 ( 일영법한덕 ) 학원을가취 터이니입학 기원 쟈 본월삼십일일 [ 음력칠월이십일일 ] 내로품쳥증을본부로구졍 고당일에본부로래도 야입학시험에응 광무팔년팔월이십이일학부 각외국어학교학원시험과목일은국문독서작문일은한문독서작문일은년령십오세이샹이십삼세이하품쳥증지 본부로래도 야구용 23) 한편 1906년의각외국어학교의학생모집광고는다음과같다. 24) 漢城日語學校에셔 日人敎師가學徒를亂打 擧가有 고尙州郡山陽面某씨家에셔雇聘 日人敎師 婦女를劫奸 蠻行이有 얏스니韓人學校에日人敎師 부로두지마오. 20) 각외국어학교의교련은당해외국어로가르쳤으며, 別技軍 ( 日淸俄 ) 역시당해외국어로가르쳤다. 21) 그밖에외국어학교에관한기사는별로많지않은편이다. 各外國語學校學員募集廣告今에日英法漢德學校에學員을募集 터이니入學 기願 者 來二月十日 ( 陰曆正月十七日 ) 內로稟請証을各該校에具呈 고伊日上午十時에該校로來 야入學試驗에應 事試驗科目一한文독書作文一國文독書作文一入學者에年齡은十七歲以上으로二十五歲 지 16) 뎨국신문 1902 년 11 월 15 일자. 17) 대한매일신보 1906 년 6 월 29 일자. 18) 대한매일신보 1906 년 7 월 5 일자. 19) 대한매일신보 1906 년 7 월 11 일자. 20) 대한매일신보 1907 년 7 월 24 일자 ( 一曲峨洋칼럼 ). 21) 李圭泰, 別技軍이야기, 조선일보 1999 년 3 월 26 일자 22) 대한매일신보 1904 년 9 월 1 일자. 23) 대한매일신보 1904 년 9 월 1 일자. 24) 대한매일신보 1906 년 1 월 7 일자. 230 인권과정의 Vol. 334

5 英國憲法理論의初期受容 (1) 一各學校에入學試驗코 者 稟請紙를本部로來 야購用 事學部여기서보듯이俄語 ( 러시아어 ) 가빠져있으나응시연령이 15세~23세이하에서 17세~25세로상향조정된것이외에는달라진것이없다. 1905년이른바보호조약을체결한이후부터는외국어학교중에서도일본어를선호하는경향이뚜렷하게나타난다. 일본어를배우려는분위기는지방소학교에까지널리확산되어문제가되기도하였다. 영어의중요성을강조하는오늘날의우리현실에비추어서도외국어교육의문제점과심각성을일깨우는교훈적인기사를소개한다. 勸習英文從來韓國文化가原自支那而來故로國中人士가皆漢學을專尙 얏스나現今世界大通 고風氣交換之日에但習漢字 고不學英文이면非但箇人의學問이偏而不全이라. 卽國家文明程度가完備 境界에達치못 지니韓國人士 超然遠覽 고淵然深思 야英文兼習에勉力 진져. 其能用字母成合之法이면可以審音而成新字故로於格致化學에多有裨益이요且欲得西人之學問 야倂進於西國之富强인듼不習英文者뎐何以博觀西學之書籍이며深得西學之奧旨哉아. 且自五百年來로英文用處가日新日盛 야南北美洲와奧洲와印度와海外群島가悉用英文 고英國商務之盛이甲於天下라. 商賈往來에咸以英文爲便 니人苟能操英語 면雖遍走寰字世界라도無不通語之國이니 25) 당시영어는일본어처럼조선인의관심을끌지 는못했지만야학에서도가르칠만큼인기는있었다. 다음에야학광고를보기로한다. 廣告 本學校가創設 지于今十餘年에興旺 올方針을講究 더니有志 신諸氏의勸獎 신誠力을입 와學堂을山林洞八十統九戶에擴張 고英語一課를夜學으로添入 게 오니願學 신僉員은來月內에期會 시옵. 私立琶谷光明學校敎師李時善告白야학에서는어학뿐만아니라법학, 경제학, 정치학등도가르쳤다. 26) 여하튼외국어를습득한사람은외부는물론궁내부예식원에서도근무하였다. 禮式院廢止宮內府禮式院은卽外國人陛見與交涉의關 事項을掌理 으로日英法德俄淸外國語學人으로例式官等을敍任 야各其通辯케 얏더니外部를廢止 後에外交事務 統監府와政府에셔正接交涉 즉禮式院은不過無用之物이라 야廢止 고掌禮院만寘 야典禮를掌理케 다더라. 27) 이처럼일본의세력이조선정부에영향력을미칠수록일본어는지방의소학교에서까지가르치게된다. 語學太早各地方小學校에셔敎授 科程을得聞 則七八歲된學徒에게日語科를添入 으로幼穉 學徒가本國言語도嫺熟지못 것스로如此히敎授 것이頓無進就之望뿐더러學部令에도初無此等科目이오且世界列國에도 25) 대한매일신보 1906 년 3 월 21 일자. 26) 야학에서의법학교육에관하여는김효전, 신식법학교육의태동 (2), 인권과정의 2002 년 4 월호참조. 27) 대한매일신보 1906 년 7 월 6 일자. 인권과정의 2004 년 6 월 231

6 근대한국의법제와법학 35 小學校에셔語學科設진 은頓無 則此事件은學部에셔從速歸正 것이妥當이라고 더라. 28) 이러한우려에도불구하고일본어는통감부의압박과강요그리고현실적인필요성등을내세워더욱더확산되기에이르렀다. 1906년칙령제40 호에따라서관립한성일어학교를비롯하여한어학교, 영어학교, 덕어학교, 법어학교그리고관립인천일어학교는학부직할학교가된다. 29) 일어부영어부한어부법어부덕어부계 년 광무8 년 동9년 동10년동11년융희2 년 동3년 동4년 부 (1904) (1905) (1906) (1907) (1908) (1909) (1910) 입학지원자 입학자 입학지원자 입학자 입학지원자 입학자 입학지원자 입학자 입학지원자 입학자 입학지원자 입학자 [ 표 2] 외국어학교입학상황 ( ) 광무년동2년동3년동4년동5년동6년동7년원년부 (1898) (1899) (1900) (1901) (1902) (1903) (1897) 일어부입학지원자 입학자 영어부입학지원자 입학자 한어부입학지원자 입학자 법어부입학지원자 입학자 덕어부입학지원자 입학자 계입학지원자 입학자 * 출처 : 한국학부, 한국교육의현상, 1910, 40면. 이상의도표에서보듯이관립외국어학교의어학부는당해국가의세력여하에따라서그성쇠를함께하였다. 물론일본세력이강화됨에따라서일본어가주류를차지하게된다. 참고로 1906년의외국어학교재학생수를보면일어학교 88명, 영어학교 127명, 법어학교 44명, 한어학교 54명, 덕어학교 20명으로나타나있다. 30) 영어학교에관해서는영국교사의초빙문제, 31) 英語硏成所의설치, 32) 기타영어학교의同盟斷烟, 33) 裴說의재판에서의영국법의적용문제 34) 등몇가지기사가당시의신문지상에간간이보도되기도하였다. 또이와관련하여영미문물의수용이나보급문제등도함께검토하는것이바람직하지만, 여기서는번역을통한서구문물의도입과이해에중점을두기로한다. 28) 황성신문 1906 년 10 월 19 일자. 29) 칙령제 40 호제 1 조및황성신문 1906 년 9 월 9 일자. 30) 만세보 1906 년 9 월 2 일자. 31) 뎨국신문 1900 년 10 월 11 일자. 32) 취지서는 1906 년 8 월 25 일자참조. 33) 대한매일신보 1907 년 2 월 27 일자. 34) 대한매일신보 1907 년 12 월 5 일자. 232 인권과정의 Vol. 334

7 英國憲法理論의初期受容 (1) 2. 외국문헌의번역 文明케 을切切是祝也 노라. 38) 외국의문헌특히법률서적의번역은일본의경우국가적사업으로서일찍부터추진하였기때문에동양에서는가장앞서있었다. 35) 그리하여중국에서도일본의번역기술을많이참고하게되었다. 36) 이에관한만세보의기사는다음과같다. 淸國의法制飜譯淸國의遣洋大使 歐米各國을巡廻 時에隨員이到處에法律制度에關 書類를調査 야飜譯 터인듸其文字가國情을隨 야根本的이差異 으로譯文의意義를分明히解了 기不能 야到底히實行에適當 要領은專히日本의法律制度를調査 야飜譯 기로昨今日本各省에交涉 다더라. 37) 또한대한매일신보 1907년 1월 24 일자에서도번역의중요성을강조하는한편황성신문은논설 外籍譯出의必要 에서다음과같이문명과民知를여는제1착이라고한다. 然則知彼知己之道 將來在오余 邁邁思之건듸其莫如譯書乎인져一切關於政治之書를皆譯之면庶幾我民이知政治矣오關於法律之書를皆譯之면庶幾我民도知法律矣오其他關於實業與敎育之各種書籍을一一皆譯之 면庶幾我民도不入於愚味聾瞽之域矣로다. 今日開民知之第一着은莫先於譯書라. 上則敎育主權者가說譯書之局 며養譯書之人 며獎譯書之業 고下則社會有志者가創譯書之所 며育譯書之才 며務譯書之事 야精譯而無粗譯 며急譯而無緩譯 야躋我民於 그러나번역은반드시좋은책만을성실한번역자가우리말로옮긴것만은아니어서문제가일어나기도하였다. 이에대해서는황성신문의논설 各種敎科書之精神 이당시의사정을자세히전해주고있다. 今也에編簒敎科書籍호 不能自辨力量 며不能自出機杼 야以自述自國之魂膽 고購入外國人之書籍 야翻譯而簒輯之 면是其文法也 - 外國人之文法也오其模範也 - 外國之模範也오凡其言語句讀과風謠俗尙이無一而非外國之筯骨氣勝也리라. 然則是 直不過一翻譯家之纂述而己오只是外國之魂膽而己리니彼靑年子弟之受學者를固當以祖國之精神으로灌漑栽堷 야使其心性骨髓와視聽言動으로薰陶隞沐浴 며照濡涵蓄 야以養成了十分完全之大韓國民이라야可以挑發其愛國之精神 야可以期望於他日獨立之基礎矣어 今也에純全以外國人之魂膽으로認爲敎育之方針 면非但迷失其本然性格而己라亦豈無久而化卑之憂歟아. 又不特我國而己라. 如日本維新之初에도遊學泰西者 - 多 야輪入歐洲之文明故로全國人民이本半을皆風庣嚴於歐洲之化 야歐化主義的一派가動盪與論 며庣定國是 다가歷十數年至于今日에始得底定은抑諸君子之所習知者也라. 且以近來에各外國語學者로言之라도學英語者 主英國 고學法語者 主法國 고學日語者 主日本 고學俄語者 主俄國 야各自以其所學者로爲主者 無以라. 卽其習熟見聞之堷養精神이偏倚於此故他니以此觀之 면敎科書之 35) 문헌목록은西村捨也編, 明治時代法律書解題, 酒井書店, 1968; 三橋猛雄編, 明治前期思想史文獻, 明治堂書店, 1966 참조. 36) 중국법령의영역과불역은 G. Padoux, List of English & French Translations of Modern Chinese Laws and Regulations, 1936 참조. 37) 만세보 1906 년 9 월 23 일자. 38) 황성신문 1907 년 6 월 28 일자. 인권과정의 2004 년 6 월 233

8 근대한국의법제와법학 35 關重於子第가顧何如哉아. 此豈可但以外國翻譯之書로爲敎育之元素가可乎며亦豈可以草草齒蔑而爲者哉아. 39) 이처럼교과서의중요성을강조하고번역을함에있어서도한국의정신을관철할것을강조하고있다. 이것은오늘날에도그대로타당한말이라고하겠다. 또한대한매일신보는독자투고하나를제1면논설을싣는자리에크게게재하고있다. 필자는漢左生이며제목은 譯書家의게 告함 으로그요지는다음과같다. 즉역서를문명의수입이라고하며또부강의자료라고하나이는善美한역서를가리키는것이며역자가그도를얻지못하여國魂을상하며國光을떨어트리면이는국가의대죄인이다. 따라서역자가정신이취하고취사선택에조리가없이단지외국서적이라하여모두문명서적으로믿고숭배하거나따르면이것은우리의교육전도에하나의큰불행이라고강조한다. 40) 영국헌법과관련하여당시의신문광고에는 英國史, 英國通典, 議會政黨論, 41) 英國憲法論, 英國憲法史 그리고 英吉利史 와같은책이름이보이는데, 42) 이는중국上海에서수입한중국책이거나일본에서들여온책으로생각된다. 당시조선의지식인들에게상해는 東亞의文明自由之地 43) 로알려지고있었다. 그러면한국법의근대화과정에서서구법의영향이나계수내지는섭취의문제를헌법과정치사상의측면에영국의법학과법제를소재로살펴보기로한다. 이논문은이상과같은문제의식과지금까지의근대사연구성과의일환을반영하는것이다. 다만, 한국에서는흔히 英美法 이라고표현되지만미국헌법은별도로고찰하기로한다. Ⅲ. 영국헌법의소개서구의법과제도는일찍이한성순보에서다른여러제도와문물을소개하는가운데한국에알려지기시작하였는데영국의경우도마찬가지이다. 1. 不文憲法일찍이漢城旬報는서구의법률에관하여세가지종류로나누어설명하고헌법을맡은자의임무를서술하고있다. 西人曰法律原於天理合於人道其於仁愛成於公平以此而保護良民懲罰凶徒誠司憲者生殺豫奪之具而亦國家之治亂得失係焉夫世運沿革法律亦然故分法律爲三等曰不文律成文律曰純全律屬. 44) 서인이말하기를 법률이란천리에근본하고인도에합당하며인애에기준을두고공평을이루어이로써양민을보호하고흉도를징벌한다 고하였다. 진실로헌법을맡은자에게생살여탈의도구와또한국가의治亂得失이달려있다고하겠다. 대저세운의변화에따라법률도또한변화한때문에법률도 3등으로나뉘니, 曰不文律, 曰成文律, 曰純全律등속이다. 45) 39) 황성신문 1906 년 5 월 30 일자. 40) 대한매일신보 1908 년 9 월 13 일자. 41) 황성신문 1906 년 6 월 8 일자. 42) 예컨대대한매일신보 1907 년 1 월 30 일자. 43) 황성신문 1908 년 6 월 23 일자. 44) 한성순보제 7 호 1883 년 12 월 29 일자. 45) 한성순보번역판, 관훈클럽신영연구기금, 1983, 116 면. 234 인권과정의 Vol. 334

9 英國憲法理論의初期受容 (1) 라고불문헌법 (unwritten constitution) 을소개하였다. 원문의 生殺豫奪 은 生殺與奪 이정확한것이다. 입헌정체와헌법에관하여비교적상세하게설명한것은일본유학생들의단체인 친목회회보 제 5호 (1897 년 ) 에게재된金鎔濟의 立憲政體의槪略 46) 라고생각된다. 그는헌법의종류를다음과같이나눈다. 憲法이公法에屬 은以上憲法特性을說出 際에論 바어니와憲法에種類가有 니其體裁上으로區別 면成典憲法, 不成典憲法二種이오其制定上으로區別 면欽定憲法, 國約憲法二種이오또改定上으로區別 면硬制憲法, 軟制憲法의二種이有 니爲先體裁上區別을論 면世界에成文憲法은有 나不成文憲法은素無 되或은英國憲法으로써不成文模範이라 나決코不成文은아니라. 英國憲法에大憲章이有 고權利請願이有 고權利法典이有 니是 다成文이오그러나成典 ( 英語에고데후이도 ) 不成典 ( 英語에안고네데후이또 ) 의區別은有 니不成典이라指 은可커니와不成文이라指 은不可라 오. 47) 여기의成典 ( 고데후이도 ) 는 codified, 不成典 ( 안고네데후이또 ) 는 uncodified 라고생각된다. 위의 한성순보 나 친목회회보 모두그독자층은일정한계층에속한사람들만이구독하여볼수있는특수한문헌이었다면당시의일반국민들이쉽게접할수있었던일간지에서 헌법 을소개한내용은다음과같이지극히소박한것이었다. 헌법이란하의원을셜시하고백성이나라정사에간예하는법이다. 48) 변호 란것은남의대신송 직책. 49) 이와같이서양의법률개념의정착은커녕아직제대로소개되지못한상태였으나 1905년을전후로하여헌법이란개념이체계적으로널리보급되기시작한것은헌법교과서나정치학책들이발간되면서부터이다. 개화기의한국에는아직체계화된성문헌법이없기때문에兪致衡 ( ) 50) 은그의 헌법 (1907년) 강술의어려움을다음과같이말하고있다. 本邦에至 야 憲法의明文이姑無 니然則如何 方針을取 여야目的을達 고. 此 專制君主國觀念에最適 德逸及日本國憲法을講究 外에他道가更無 지라. 51) 여기독일의경우는당시개별국가들은더이상국가가아니었고제국은아직국가가못된상태였다. 따라서헌법연구의중심은개별국가에한정되고있었다. 52) 이어서그는헌법의의의를설명하면서영국의불문헌법에언급하고있다. 46) 親睦會會報제 5 호, 1897, 61 면및차배근, 개화기일본유학들의언론출판활동연구 (I), 서울대출판부, 2000, 면에도영인되어있다. 47) 김용제, 입헌정체의개략, 친목회회보제 5 호, 61 면. 48) 뎨국신문 1901 년 6 월 11 일자. 49) 뎨국신문 1901 년 3 월 15 일자외보. 50) 상세한것은최종고, 한국의법률가像, 길안사, 1995, 면참조. 51) 유치형, 헌법, 2 면. 52) C. Schmitt, Positionen und Begriffe, 1940, S. 233 ( 김효전 박배근공역, 입장과개념들, 세종출판사, 2001, 336 면 ) 참조. 인권과정의 2004 년 6 월 235

10 근대한국의법제와법학 35 憲法이라 語辭에 實質的意義와形式的意義가有 니實質的意義 依 야憲法을解說 진대國의政體 規定 法則이卽憲法이오又形式的意義 依 야解說 진대法律로써變更, 廢止 기不得 最高의國法이憲法이라. 此二個의意義 硏究 이必要 니假令英國과如 은形式的意義로 憲法이無 다云 지니何則고. 英國에在 야 憲法이던지普通法律이던지皆其形式을均等케 야其效力을區別치아니 고唯其普通의法律中國體, 政體의原則을定 者 總合 야實質的意義로憲法이라 所以며日本과如 은實質的이던지形式的이던지憲法이俱有 니卽該國憲法은國體, 政體의大原則을規定 과同時에憲法法典은普通法律로써變更, 廢止 기不得 最高效力이有 國法이라. 英國에在 야 法律로써憲法을改廢 이自在 나然이나日本國에在 야 此 不許 고歐美大陸諸國도多數 日本과 치形式的憲法이有 니라. 또한趙聲九 ( ) 도그의 헌법 53) 에서헌법연구의어려움을다음과서술한다. 我邦에在 야 成文의大典이姑無 故로今日에諸君으로더브러憲法을講論코져 에當 야困難 을未免 지나다만立法的觀念으로憲法의法理을硏究코져 이니諸君은注意 바 라 54) 이어서헌법의정의를이렇게말한다. 憲法이라 은實質的憲法을指 이是라. 凡學問上憲法은實質的憲法과形式的憲法의二種 이有 니形式的憲法은國家가發布 成文法典을云 이오實質的憲法은國家의要素, 直接機關의組織, 作用에關 規定을總稱 이니緖言에略述 과如히我邦에在 야 成文 憲法法典이姑無 故로本講義에在 야도實質的憲法을根據로삼고外國의現行制度 參互 야其原理 硏究코 노라. 55) 여기의 외국 이란물론일본을말하며이책자체도일본인의저술을텍스트로하여저술된것이다. 그러나金祥演 (1874-?) 56) 의 헌법 에서는다음과같이실질적의미의헌법과형식적의미의헌법을서술하고있다. 玆에憲法을實質上憲法과形式上憲法으로區別 은今日學者의慣例 -라. 形式上憲法者 卽形式上憲法이라 야發布된特別의保障이有 規定을總稱 이오實質上憲法者 卽學理의系統으로行政法에對 國家法의一部 指示 이라. 故로實質上憲法은諸種의法源으로構成된者로반다시形式的憲法과其範圍가不同 니元來形式的憲法은實質的憲法의重要 法源됨은明白 事이나然이나形式的憲法에 行政法의法源도含有 者인故로此憲法講義에法源이라 은獨憲法法典만限 이아니오其他法律勅令等의規定도亦此憲法講義에셔可說 바라. 譬컨 皇室典範의一部分과議院法選擧法及國籍에關 法規도亦憲法의淵源이되 지라. 然이나憲法의淵源은但成文法만限 이아니오不文法卽慣習法도亦他法과同一히皆憲法의淵源이되 니라. 57) 53) 상세한것은김효전, 근대한국의국가사상, 625 면이하참조. 54) 조성구, 헌법, 1 면. 55) 조성구, 헌법, 46 면. 56) 상세한것은김효전, 근대한국의국가사상, 505 면이하참조. 57) 김상연, 헌법, 82 면. 236 인권과정의 Vol. 334

11 英國憲法理論의初期受容 (1) 여기서알수있듯이, 불문헌법의설명에서도비교법적인고찰은하지않고이론적으로만서술하고있다. 뿐만아니라그이론도그로테펜트 (Georg August Grotefend), 게르버 (K. F. W. v. Gerber), 슈텐겔 (K. F. v. Stengel) 등독일학자들의이론만소개되고영국헌법학자의그것은보이지않는다. 이책은김상연의동경전문학교 (1902 년早稻田大學으로개명 ) 입학시의보증인이었던일본인副島義一 ( 소에지마기이치, ) 58) 의 日本帝國憲法論 ( 早稻田大學出版部, 1905년 ) 을토대로하여강술한것이다. 한편安國善編述, 政治原論 (1907 년 ) 59) 에서는헌법을積成憲法과制定憲法으로나누어설명한다. 60) 憲法에二種이有 니一은積成憲法이오一은制定憲法이라. 積成憲法은英國과如히一種憲法의法典을成 이아니라自古相傳 야政治組織에關 法律과制度와習慣等으로憲法을成 이오制定憲法은米國, 及他國의憲法과如히政治組織에關 야一部法典을編纂 야自來의舊制 不拘 고新定 者도憲法의名을亦得 지니 61) 여기의적성헌법은 cummulated constitution 의번역이며오늘날의불문헌법을말하며, 제정헌법은 enacted constitution 으로서성문헌법을의미한다. 이러한구별은미국의정치학자인리버 (Francis Lieber, ) 62) 의설명에따른것이다. 특히영국헌법을상세히알기위해서는현행법규만으로는불충분하며마그나카르타이래의선례를숙지해야한다고강조하면서에이모스 (S. Amos) 의헌법론을인용하고있다. 또한鄭寅琥 ( ) 譯述, 國家思想學 (1908년) 63) 에첨부된 各國憲法略 에서는헌법을다음과같이소개하고있다. 憲法이란者 歐語로稱 기 촤톄 (Magna Charta) 라其意가 可爲國家一切法律根本의大典이라謂 이라故고國家大典에屬 이니專制政體 ( 君主之國 ) 爲 과立憲政體 ( 君臣共主之國 ) 爲 과共和政體 ( 民主之國 ) 爲 을勿論 고다可以爲憲法이라稱 이近似 나雖然이나近日政治家의統稱은惟有議院之國의所定 國典을乃稱憲法이라故로今之所論述이亦從其俠義 야오직立憲政體 各國에就 야其憲法의異同을取 야比較 故로 ( 各國憲法略 ) 을譯載如下 노라. 64) 58) 소에지마에관해서는김효전, 근대한국의국가사상, 505 면의주 49 참조. 59) 상세한것은김효전, 안국선편술, 정치원론 의원류 (1)(2), 인권과정의, 2004 년 4 월호, 면및 5 월호, 면참조. 60) 이책의텍스트는일본市島謙吉簒著, 政治原論, 富山房書店, 1889, 524 면이다. 61) 안국선, 정치원론, 면. 62) 리버에관하여는 Peter Schafer und Karl Schmitt(Hrsg.), Francis Lieber und die deutsche-amerikanischen Beziehungen im 19. Jahrhundert, Weimar: Bohlau, 1993; Richard Shelly Hartigan(ed.), Lieber s Code and the Law of War, Chicago: Precedent, 1983; Frank B. Freidel, Francis Lieber-Nineteenth-century Liberal, Gloucester, Mass.: P. Smith, 1968; F.B. Reidel, Francis Lieber. Ein Vorkaempfer des nationalen Denkens und des internationalen Rechts, Bad-Godesberg: Franz-Lieber-Haus, 1957; B. E. Brown, American Conservatives: The Political Thought of Francis Lieber and John W. Burgess, New York: Columbia Univ. Press, 1951 참조. 일본문헌으로는中谷義和, 草創期のアメリカ政治學, ミネルヴァ書房, 2002, 1-31 면 ; 松隈淸, 南北戰爭と國際法學, 紀要 ( 八幡大學 ), 第 5 號, 1979 참조. 63) 이책은 2003 년관악사에서영인본이발간되었다. 여기에는만세보연재, 국가학, 안종화역, 국가학강령 도함께수록되어있다. 김효전의해설참조. 64) 정인호역술, 국가사상학, 각국헌법략, 1 면. 인권과정의 2004 년 6 월 237

12 근대한국의법제와법학 35 계속하여헌법에관하여상세하게설명하며영국의불문헌법에도언급한다. 憲法은國體와政軆의大原則을定 法이니國家主權의所在와밋主權行動의形式을定 事 指 이라. 憲法이라云 時 國이有 면憲法이必有 者 니此 憲法의實質的意義니라. 憲法이라云 語 形式的意義로用 者가有 니國家의最高 法則이되야法律과命令以上에在 效力이最强 法則을指 도有 고法律과命令으로變更을不得 意味로稱 도有 니此 形式的意義니라. 凡國이有 즉憲法이必有 나形式的이無 者도有 니例컨듼英國과如 國은近世憲法의模範國이로듸法律과命令以外에特히形式的이無 고實質的으로國權의所在及行動에付 야大原則을定 니라. 英國憲法과如 者 歷代의慣習과錯雜 單行法令을綜合 야成 者로一定 成文法이無 즉英國은實質上憲法은有 고形式上憲法은無타謂 지니라. 65) 또김용제는헌법의유래를설명하면서영국헌법사에언급한다. 憲法을說來 에其由來 不可不一言 터인듸太古꾸리스時代의소론及또루고의憲法은今世憲法과 性質이異 다 오. 現今世界에通行 憲法은지유든人種의發明이오其大發 達도지유돈人種의一部안구로삭손種類가英國에渡來 以後事인데英國古代삭손時代에其地方의州郡町村에自由民의集會가有 고代議制度가또 地方政治에行 더니其後존王代에至 야大憲章을發布 고其後쟈루스一世의時에權利請願을議決 고위리암三世의時에權利法典이出 애漸漸善美發達 야今日英國憲法의大成이되얏스나此 不成典의由來오成典憲法은西曆一七八七年에米國에셔비로쇼制定 바오 66) 이상과같이이론적으로영국의헌정제도가이상적인것으로서자주소개되었다. 그밖에대한매일신보는 한국사 의숭배 인물 이란논설속에서 사상은루소와같은인물을숭배하며기력은극림윌같은인물을숭배하고종교에는모하메드같은인물을숭배하며정치에는칼수쓰같은인물을숭배하여손으로절하며마음으로절하며혈성으로절을할지어다 67) 라고결론을내린다. 여기의 극림윌 은영국인크롬웰 (Oliver Cromwell, ) 을말하며, 칼수쓰 는 년헝가리독립운동의지도자인혁명가코슈쓰 (Kossuth Lajos, ) 를말하며한자로는葛蘇士로표기한다. 68) 어떤이유에서크롬웰을숭배대상으로삼았는지는확실하지않지만중국인양계초의저술 飮氷室文集 의영향이라고생각된다. 69) 또스마일스 (S. Smiles, ) 의 自助論 (Self-Helf, 1859) 70) 중국민과개인에관한서술등도대한매일신보에연재되어국가사상을간접적으로고취하였다. 71) 65) 정인호역술, 국가사상학부록각국헌법략, 19 면및 21 면. 66) 김용제, 입헌정체의개략, 친목회회보제 5 호, 62 면. 67) 대한매일신보 1909 년 6 월 15 일자. 68) 당시의번역은梁啓超著, 李輔相譯, 匈牙利愛國者葛蘇士傳, 1907 년참조. 69) 상세한것은우림걸, 한국개화기문학과양계초, 박이정, 2002, 154 면이하및특히 206 면참조. 70) 원전은梁啓超, 飮氷室文集下, 廣智書局, 光緖 33 年版, 自助論頁 이책의영향에대해서는김병철, 한국근대번역문학사연구, 을유문화사, 1975, 211 면이하참조. 71) 대한매일신보 1907 년 10 월 25 일자. 238 인권과정의 Vol. 334

13 英國憲法理論의初期受容 (1) 그러나근대적인국민국가를조속히실현하기위해서는체계적인입법의정비가필요하였다. 萬歲報 는당시의상황을아래와같이전하고있다. 法典編纂我國에아즉一定 法典이업고僅히昨年에刑法을制定 얏스나此亦完全 을得지못 얏 民法이不明 면舊貫風習에固 야權利義務의本體를失 고其他商法에 訴訟法과成文法이無 故로民間에關係가複雜 當局者其裁決判斷에從 야人民의權利伸張에正當 實效를得지못 니此 完全 法典의編纂이急務가되 니政府에셔 此를急務로認 고統監府에交涉 야日本法律學者中高明 日本東京帝國大學法科大學敎授法學博士梅謙次郞氏를聘用 야我國의法典을編纂 氏 去九日에着京 야如何 方法을編纂 지調査中이나암만 도各種의法律을詳密이編纂 야만七八年이 되어야無論如何 法律이든지其國의人情風習慣習으로基礎를삼아法典을完成 야人民의生命財産을安固確保 거시 吾人은其完成 을一일이라도早速 기를바라 바이더니早晩間에編纂의機關으로써法典調査會를設置 다云 더라. 72) 여기서보듯이당시의조선은자주적인법전편찬의능력도부족하여일본인梅謙次郞 ( 우메겐지로, ) 73) 를고빙하였으나, 곧서울에서객사하고일본의한반도침략이강화됨에따라서법체제가정비되기이전에외교권과사법권등이 박탈된다. 74) 2. 立憲君主制한성순보제6호 (1883 년 ) 는 英國誌略 속에서영국의입헌군주제를다음과같이소개하고있다. 其政體以君民同治爲主旨君位世襲男女皆得嗣位惟出納政令有三大權一曰立法權在上下兩院二曰行政權三曰司法權右二權皆在內閣其摠裁則國王也蓋是國設有上下兩院凡制度政刑皆得議定上院曰貴族院下院曰民選院兩院議員他邦屬地人俱不得與且上院人員貴重無比王族貴族及高僧等爲其議員終身其職者頗多今其數五百一十六人下院議員自州府及大學校投標公選爲其議員限任七年今其數六百三十九人在內閣者是爲宰相其數一十四人曰戶曹曰司法曰閣院曰國璽曰會計曰內務曰外務曰屬地曰印度曰戰務曰海軍曰宮內曰地方廳諸宰相寔由兩院之所推薦而獨當首輔之位亦任以十三宰相銓選之職故他宰相雖各擔一事而或有過誤則首輔共任其咎且國有議政必王與上下兩院詢謨僉同然後依而行之然其會議時王不與聞惟聚散時王親餘有事悉關白宰相而行之兩院亦時稽察各衙門事務盡所欲言俾人通曉卽以時政言論登諸新聞傳布內外然其所議之法上於王而王不從則亦不能行凡納稅捐餉等事悉由下院爲政上院諸貴人依違而己故下院權過上院或政有不善每不從其命必彈劾諸宰相於上院據律而黜陟如閣院宰相者王有機要必獻可替否又有屬地司法權其官史皆王自拔擢故宰相及帥臣與學士通鍊時務者多居其任其數幾至二百人. 75) 72) 만세보 1906 년 7 월 15 일자. 73) 문헌은岡孝, 梅謙次郞 和佛法律學校の支柱, 法政大學大學史資料委員會編, 法律學の夜明けと法政大學, 1992, 면 ; 向井健, 梅謙次郞, 日本の法學者, 日本評論社, 1974, 면등. 저작목록은岡孝 江戶惠子, 梅謙次郞著書及び論文目錄 その書誌學的硏究, 法學志林第 82 卷 3 4 號, 1985 참조. 74) 이희봉, 한말법령소고, 학술원논문집인문 사회과학편, 제 19 집 1980, 면및동인, 법학과민사법의제문제, 나남, 1986, 면참조. 75) 한성순보제 6 호 1883 년 12 월 20 일자. 인권과정의 2004 년 6 월 239

14 근대한국의법제와법학 35 정체는군민동치 [ 입헌군주제 ] 를주지로한다. 군주의자리는세습제인데남녀가모두왕위를잇는다. 정령을출납하는데는 3권이있으니입법권은상원과하원양원에잇다. 다음은사법권 행정권이다. 행정권과사법권은모두내각에있는데총재는국왕이된다. 이나라에는상원 하원양원이있어모든제도 정형 ( 政刑 ) 을의정한다. 상원을귀족원, 하원을민선원이라하는데양원의의원은다른나라나속국사람은참여하지못한다. 상원의원은비할수없이귀한신분으로왕족 귀족 고승등이의원이되고, 종신토록그직을누리는자가많다. 그숫자는 516 인이다. 하원의원은주 부및대학교에서투표하여공선하는데의원의임기는 7년이다. 지금하원의원의숫자는 639명이다. 내각에있는자는바로재상인데, 그정원은호조 사법 각원 국새 회계 내무 외무 속지 인도 전무 해군 상무 궁내 지방청재상등 14 인이다. 호조재상은양원의추천을받아임명되는수석재상인데, 13명의재상을선출하는자리이다. 때문에다른재상이한가지사무를전담하다가혹과실을저지르면수석재상이함께그책임을진다. 또나라에의정이있어왕및상하양원의원의자문을받아의사가일치된연후에거기에의해정사를한다. 그러나회의할때에국왕은참석하지않고개회할때와폐회할때에만왕이친히임석한다. 기타다른일은모두재상에게알려시행한다. 양원역시때때로각관청의사무를감찰한다. 하고자하는말을모든사람에게알리려면時政언론을여러신문에실어국내외에배포한다. 그러나의정한법안을왕에게올려왕이따르지않으면행하지못한다. 납세 捐餉 등의일은모두하원을거쳐시행하고상원의여러귀인들은거기에따르기때문에하원의권한이상원보다크다. 혹정치가잘못되면그명령에따르지않고반드시여러재상을상원에게탄핵하여법에의해축출한다. 각원재상은왕이중요한사항의시행여부를자문하고, 또속국의사법권과그곳관리를모두왕이스스로발탁하기때문에재상과帥臣및학자는시무에밝은사람이그직에많은데, 그숫자는 2백명에이른다. 76) 이와같은군민동치또는군민공치의제도는자주소개되었다. 예컨대같은한성순보제36호의기사 條約諸國政軆記略續稿 는다음과같다. 該國置政府於倫敦以君民同治爲政體故上下兩院與女王俱掌立法權又有內閣宰相及內閣議院以輔佐女王稱云王室另掌行政司法兩權 77) 영국은정부를런던에설립하였으며군민이함께다스리는것으로정체를삼기때문에, 상하양원이여왕과더불어함께입법권을장악하고있다. 또내각재상및내각의원이있어여왕을보좌한다고하는데왕실에서는따로행정과사법양권을관장한다. 78) 여기서알수있듯이, 개화기의지식인들은영국의정치제도를군민동치 ( 또는공치 ) 와민회 ( 의회 ) 제도로서특징짓고있다. 특히군민동치의이념은兪吉濬의 서유견문 에서도이상적인통치형태로서서술하고있으며, 79) 또한李承晩 ( ) 도그의 독립정신 중 헌법정치의효험 76) 한성순보번역판, 1983, 94 면. 77) 한성순보제 36 호 1884 년 10 월 9 일. 78) 한성순보번역판, 면. 79) 兪吉濬, 西遊見聞 ( 全 ), 兪吉濬全書 [1], 제 5 편정부의종류, 일조각, 1971, 142 면이하. 번역은김태준역, 박영문고 1976 및최근덕역, 삼성문화문고 (196), 1986 참조. 문헌으로는유동준, 유길준전, 일조각, 1987; 김효전, 근대한국의국가사상, 철학과현실사, 2000 의문헌외에, 정차근, 한말 240 인권과정의 Vol. 334

15 英國憲法理論의初期受容 (1) 이라는장속에서이를강조하고있다. 80) 또 뎨국신문 에서도군민동치의원리는소개된것이몇가지있다. 즉입헌정치는님군과정부와인민이공합하야나라일하는정체라고하였고, 81) 정치약론에서도같은내용을서술한바있다. 82) 그밖에 경향신문 은 의졍부가 됨 이라는논설에서세가지의정부형태를상세하게설명하고있다. 일은님금이국권을오 지잡으시고다 이 권셰가업서정부가잇서도대신들이 대로 수업고님금의 대로다 리시니이 군쥬젼졔졍치 ( 君主專制政治 ) 라. 이런나라 님금이잘 시면온나라히잘되고만일님금좌우에악 쟈나잡슐 쟈나의리 몰 쟈-잇서님금의쳥명을 리우며아당 면다 사 이감히아모말도못 고온나라히해만밧아졈졈 지 거시오. 이 님금이대신들을내시던지 셩이대신들을 희여세우던지대신이나라졍 담당 여다 리고님금은쥰허 시고아니 시기만 니이 립헌군쥬졍치라 ( 立憲君主政治 ). 이런나라 대신들이 큰권세가잇 즉졍 의션불션을물론 고님금이 셧다 수업 고로대신들이극히조심 거시오 모든사 이나라안일을 셰히알아샹하통졍이쉬우 만일님금과대신이화합지못 던지혹대신들이욕심이만하제나라흘타국인의게 을두면이 크 게무셔운환란이라. 님금은계계승승 ( 繼繼繩繩 ) 시 터이니엇더턴지나라흘잘보존 실 이 졀 시거니와몃 나얼마동안대신노 이 나라보존 것보다졔 물을만히모흘야심 ( 野心 ) 이크게니러나기쉬우니이런디경에 대신의권셰가만코즁 거시도로혀큰화근이되 거시오. 삼은 셩이쥬쟝 이니이 민쥬졍치라 ( 民主政治 ). 이런나라 님금이업 시고 셩즁에셔 희여 아세운의원 ( 議員 ) 들이잇고그우헤대통령이계시나본 크고 권셰가업 고로진실노나라흘다 리 권셰잇 이 곳의원들이라. 그런고로의원들의가진권셰가 셩의게엇은거시매 셩의원 대로 거시니 셩의원 일도됴코 은바의원들도됴흐면나라일이잘되려니와만일의원될사 이권셰엇기 위 야 셩을속이거나의원을 셩중에악 잇 사 이착 잇 사 보다만흐면 힌의원들이됴치못 여됴치못 법을 라내리니이런디경에니 러 엄 고즁 권셰 잡으신님금이업 샤금 지못 으로나라일이잘되지못 여망 니라. 83) 여기서는정부형태가문제가아니라다스리는사람의마음여하가중요하다고역설한다. 당시입헌정치내지입헌군주제를강조한논설은무수히많으나몇가지예시로서尹孝定 ( ) 84) 의주장을소개한다. 개화기의정치사상에관한연구 - 특히유길준의경우를중심으로 -, 건국대석사논문, 1982; 우남숙, 유길준의정치사상, 이화여대석사논문, 1982; 김경옥, 유길준의개화사상연구, 효성여대석사논문, 1984; 강장희, 유길준의교육사상에대한연구, 조선대석사논문, 1983 등이있다. 80) 리승만, 독립정신, 1904, 면및신판독립정신, 정동출판사, 1993, 면참조. 문헌으로는유영익, 젊은날의이승만 - 한성감옥생활 ( ) 과옥중잡기연구 -, 연세대출판부, 2002; 유영익편, 이승만연구 - 독립운동과대한민국건국 -, 연세대출판부, 2000; 고정휴, 개화기이승만의언론 정치및집필활동 ( ), 고려대석사논문, 1984 및같은필자의개화기이승만의사상형성과활동, 역사학보제 109 집 (1986), 면참조. 81) 뎨국신문 1900 년 11 월 30 일. 82) 1902 년 12 월 22 일자. 83) 경향신문 1907 년 6 월 28 일자. 84) 상세한것은윤효정, 한말비사 ( 원제최근 60 년의비록 ), 교문사, 1995 참조. 인권과정의 2004 년 6 월 241

16 근대한국의법제와법학 35 日本은立憲政治를施行 야君民一體 고上下一致로부터生出 愛國心卽所謂國民的思想의發揮된一大精神의奏功이오露國은是를反 야少數 優等階級의貴族將校 假令國家와休戚을共 猛志가有 쥴노推想 지라도戰陣의大部를組織 雇用兵卒은一般國民中出身 者인즉其決死鬪志가無 은他國民과異處가無 니 盖憲政은其根源을自治精神에取 이니憲政의採用은世界의大勢며文明의精神이며自然의歸着이며眞理의趨向이라. 眞理와自然과文明과大勢의源流 者 繁榮興隆 고逆行 者 衰退滅亡 지라. 85) 라고하여입헌정치의필요성을강조하고있다. 기타崔炳憲 ( ) 86) 은 論敎政關係 에서정체에관하여연설하기도하였다. 87) 그는목사로서박식하며철저한기독교신앙에입각하여연설하였다. 또한대한매일신보는某報譯述 各國憲法異同論 88) 속에서영국을헌정의시조로서술하고있다. 여기서는 모보역술 이라고출처를밝히지않고있는데이글은양계초가 1899년 淸議報 에발표한것이다. 憲政의始祖 英國이是라. 英人이七百年前에專制政軆가己有 얏고漸變 야立憲政軆가되니비록其後에變故가樓生 야或轉 야專制가될듯하며或轉 야共和가될듯 으로波瀾의起伏이幾歷年을經 얏스되맛 내能히無恙 야써今日에至 여한갓舊物을不失 뿐아니라또能히立憲政軆로 야곰益加進步 야完全無 缺 憲政을成 니라. 89) 이연재물은앞에서본정인호의 각국헌법략 과같은텍스트라고생각된다. 비교하여보면다음과같다. 憲政 ( 立憲君主國政軆의通稱 ) 의始祖 英國이是라. 英人이七百年前에專制의政軆 由 야立憲政體 變 야其後에비록屢生變故에殆將轉爲專制 고又殆將轉爲共和 얏스나然이나波瀾이起伏 야幾歷年載에卒能無 야以至今日 니非徒能不失舊物이라. 又能使立憲政體로益加進步 야完全無缺 政體 成 니라. 歐洲大陸의各國이近古以來에此第로專制 變 야立憲政體 나不幸히君主와貴族의壓制 븨되야其收效가能히英國의比치못 너니於是에壓力을由 야激力이生 얏스니壓之愈甚 야激之愈烈이라. 西曆十七世紀末에至 야法國民變이大起 야摧毁王室 고共和政體 行 더니其後에更爲拿破崙帝政 야王國이屢次轉變 야摩爛을不堪 고其餘各國도相繼騷亂 야政體頻變 니대개各國憲政의成效가不過數十年이라. 英國의憲政은不然 야自近古以來로各國의大騷動이有 과如치안이 故로次第進步 야繼長增高 얏도다. 各國의憲政은學問의識論을由 야成 이多 고英國의憲法은實際上으로由 야進 故로他國이常視爲優 고英人은他國의憲法을常目 되紙上憲法이라 니대개其力量의薄弱 을笑 이라. 憲法의國이歐洲에在 야 俄羅斯와土耳其 85) 朝陽樓主人尹孝定, 專制國民은無愛國思想論, 大韓自强會月報제 5 호 (1906), 면. 86) 상세한것은이광린, 개화기의인물, 연세대출판부, 1993, 면 ; 민경배, 한국의기독교, 세종대왕기념사업회, 1974, 1999, 68 면참조. 그의논설로는勤者得之, 기호흥학회월보제 2 호, 1908, 면 ; 學有新舊辨其虛實, 동, 제 4 호, 1908, 면이있다. 87) 황성신문 1906 년 10 월 4 일 -6 일자. 88) 대한매일신보 1906 년 10 월 28 일, 11 월 1 일, 11 월 3 일, 5 일, 9 일자. 89) 대한매일신보 1906 년 10 월 28 일자. 242 인권과정의 Vol. 334

17 英國憲法理論의初期受容 (1) 除 外에 皆是오亞洲에在 야 日本 d 是라. 土耳其가十年前에騷亂을際 야一布憲法 고議院을設 얏더니後卒中止 故로至今에仍爲專制國云이라. 90) 合之問題. 雖兩者而各行攻究. 故. 不得其解決之眞徑. 爲此而德國之學者. 滋感. 法國之學者. 失望. 唯就於英國憲法之內部構造而觀之. 可得其解而英國之憲法. 矣行政法及自治制. 始至其完. 94) 이연재물에서는영국헌법뿐만아니라프랑스와독일을비롯한서구의헌법을소로비교하여설명하고있다. 영국의군주제에관하여구체적으로는빅토리아 (Victoria, ) 여왕의업적에관하여뎨국신문은 영국젼녀황빅토리아의성덕긔번역 (1)-(5) 을상세히연재하기도하였다. 91) 이러한입헌군주제에대해서는일본의경우명치초기에井上毅, 福澤諭吉, 德富蘇峰의세개의입헌정체의구상모두영국의모델을중심으로한것이었다. 92) 또한중국의王韜 ( ) 도역시같은주장을전개하였으며, 조선의李沂 ( ) 는정체를공화, 입헌, 전제의세가지로나누고唐虞이상은공화의정치, 三代는입헌정치, 秦漢이하는전제정치라고하였다. 93) 한편만세보에소개된 국가학 에서국가와사회는서로교섭의길이있다고하면서영국의국가편제를소개하고있다. 在英國則. 依社會上下之等序. 定國家治者. 及被治者之次第. 王室. 位于社會之最上等而位國家之元首貴族. 處于社會之第二等而爲國會上元之議官及行政大臣. 社會三等以下則. 從其中. 選擧有資力才能者. 使爲下院之議士及行政官吏. 而國家之自由. 殆完備. 苟非赤貧者則. 槪不徒得立其意志於國家. 社會之自由. 亦頗圓全. 雖無門地. 苟有才能貧力者. 得升于高位尊官也. 具那伊氏云. 夫關於國家與社會結 이를번역하면다음과같다. 영국에서는사회의상하순서에의해서국가의치자와피치자의차례를정한다. 왕실은사회의최상층에위치하므로국가의원수가된다. 귀족은사회의둘째등위에있으므로국회의상원의원과행정대신이된다. 그리고셋째등위이하는그가운데재산과재능이있는사람을선출하여하원의원과행정관리로삼는다. 그리하여국가의자유가거의완비되어아주가난한사람이아니라면국가에자신의의지를세울수있을뿐만아니라, 사회의자유또한자못완전하여져서비록문벌이없다고하더라도재능과재산만있으면높은지위와관직에오를수있다. 그나이스트는 국가와사회의결합문제에대해양자를분리하여연구하기때문에참된해결방법을얻지못한다 고하였다. 이것때문에독일의학자들은더욱깨닫게되었고프랑스학자는실망하였다. 오직영국헌법의내부구조에서이점을살펴보아야만그해결책을얻을수있다. 영국의헌법은행정법과자치제를마련한뒤에비로소완전하게되었다. 95) 이상과같이당시조선인들이한결같이입헌군주제를강조하게된직접적인동기는명치유신이후헌법을제정하여입헌군주국으로서세계열강의대열에끼어든일본에대한선망과동정이 90) 정인호역술, 국가사상학, 부록 2-3 면. 91) 뎨국신문 1902 년 11 월 8 일 - 13 일. 92) 坂野潤治, 近代日本の國家構想, 岩波書店, 1996 제 2 장참조. 93) 李沂, 海鶴遺書卷二. 94) 만세보 1906 년 9 월 23 일자및김효전역주, 국가학, 관악사, 2003, 118 면참조. 95) 김효전역주, 국가학, 면참조. 인권과정의 2004 년 6 월 243

18 근대한국의법제와법학 35 크게작용하였을것이며, 이에더하여청국마저입헌주의를준비하고있었기때문에그충격은더욱컸다고생각된다. 96) 3. 基本權思想자연법사상은근대계몽기에그로티우스 (H. Grotius), 푸펜도르프 (S. Pufendorf), 로크 (J. Locke) 등과같은법학자와정치철학자에의해서새로운조명을받게되고더욱발전하는계기가되었다. 서양의법제가동양에알려지는 19 세기가비록법실증주의의시대였지만자연법의위력은여전하였다. 그리하여일본근대법의아버지라고불리는브아소나드 (Boissonade, ) 97) 가 1874년 4월 9일和佛法律學校의취임강의 98) 에서자연법을설파한것은결코우연이아니다. 99) 또지금까지실정법위주로법을인식해온중국에서도 19세기말자연법개념이소개되었다. 한국에서최초로영국헌법상의기본권내지권리사상이소개된것은한성순보제7 호 (1883) 의 泰西法律 에서배심제도 (jury) 를설명한기사라고생각된다. 英法特有陪判十二人若甲郡人民有罪則以甲郡人 民十二人爲部判由法官先問罪人次令陪判各證其罪之有無必得陪判之答證核實無疑然後及態斷若不得陪判之明證則不態加之以刑至於死刑則詰覈多端因情求法服念救生之據而罪大惡極情不可恕法不可貸然後致之干刑是故英之法律有罪人之明友控訴內務卿則卿必番査其故因秦國王或減罪或放免. 100) 영국의법은특히陪判員 12인을두는데만일甲郡의인민이죄가있으면갑군의인민 12으로배판으로임명하고먼저법관이죄인을신문하고다음배판원들로각각그죄의유무를증언케하여반드시배판들의核實無疑한答證을얻은후에비로소능히단안을내린다. 만일배판원들의명증을얻지못하면형벌을가할수없다. 더욱이사형에있어서는여러방향으로詰覈하고진정으로법을구하여생명을구제할근거를생각하되죄가너무크고악이너무심하여정으로용서할수없는연후에형을내린다. 이런까닭에영국의법률은죄인의붕우가內務卿에게控訴하면경은반드시그까닭을심사하여국왕에게상주하여減罪하기도하고放免하기도한다. 101) 이러한배심제도는다시 中西法制異同說 이란논설속에서중국과서양의법제도를비교하 96) 청국의입헌준비작업은당시의신문지상에자주보도되었다. 예컨대만세보 1906 년 9 월 4 일, 6 일자논설淸國憲法및황성신문 1907 년 7 월 4 일자 ; 林恒, 淸國立憲問題의經過, 大韓自强會月報제 5 호 (1906), 면등, 상세한것은胡春惠編, 民國憲政運動, 中國現代史史料選, 1985 참조. 97) 브아소나드에관하여는 Jean-Louis Sourioux, La pensée juridique de G. Boissonade: Aspects de droit civil, in: Revue international de droit comparé, 1991, 2. pp ; Guy Antonetti, La Faculté de droit de Paris à l'époque où (Gustave-Émile) Boissonade y faisait ses études, in: Rev. internat. de droit comparé 1991, 2. pp 일본문헌은法政大學大學史資料委員會編, 法律學の夜明けと法政大學, 1992; 潮見俊隆 利谷信義編, 日本の法學者, 日本評論社, 1975, 면 ; 吉田克己, 二人の自然法學者 ボワソナードと梅謙次郞, 法律時報 1999 년 3 월호, 면 ; 向井健, 明治八年 ボアソナード 憲法論 再論, 日本近代法制史硏究會編, 日本近代國家構造の法構造, 木鐸社, 1983, 면 ; 同人, 明治八年 ボワソナード 政權分界論 覺え書, 慶應義塾創立 125 年記念論文集法學部法律學關係, 1983, 면 ; 大石眞, 大久保泰保 = 高橋良彰著, ボアソナード民法典の編纂 ( 書評 ), 法律時報 1999 년 11 월호등참조. 98) G. Boissonade, École de Droit de Jédo. Leçon d'ouverture d'un cours de droit naturel, in: Revue de Législation Ancienne et Moderne, 1874, pp ) 프랑스법사학문헌은김효전편, 프랑스법사학문헌목록 ( ), 동아법학제 33 호, 2003, 면참조. 100) 漢城旬報제 7 호 1883 년 12 월 29 일자. 101) 번역판, 117 면 244 인권과정의 Vol. 334

19 英國憲法理論의初期受容 (1) 면서서술하고있다. 至干聽訟之法西例非會經犯案者雖誣指盜賊末有確證不加刑訊提番問官居中延民間年尊者十二人依其本數償還薪資使之廳審凡錢債爭鬪凶殺案件兩造不對質各請訟師代言聽審者公定是非權衡由直衆口所右問官赤右之所左赤左之若不左右參半則重審若終不合則遣法延他人務令同聲報可然後定言獻故不態有深鰮冤奇柱有西士嘗言 102) Matin, ) 이처음으로만들어보급하였으며, 105) 아울러일본에서는 民權 이라는말도사영되었는데이는 1870년箕作麟祥가프랑스어의 Droit civil 을그렇게번역하였다고전한다. 106) 다음에는영국에있어서의기본권의발전을체계적으로서술한당시의헌법교과서중몇가지만인용해보기로한다. 먼저김상연은자유권을다음과같이설명한다. 청송하는법에대해서도, 서양인의예는전과자가아니면비록도적이라는지목을받았을지라도확증이없을경우에는刑訊을하지않고提番官 [ 재판관 ] 이한가운데위치하여나이많은민간인 12명을초빙해앉히고서그本額數에의거하여聽番者 [ 재판을받는사람 ] 에게상환하도록한다. 무릇錢債로인해싸워서凶殺사건이일어났을때는兩造 [ 원고와피고 ] 를대질시키지않고각기訟師 [ 변호사 ] 에게요청하여청번자를대변해서시비를공정하게하고곡직을분명하게밝히도록한다음, 대중이右라고하면問官도右로여기고, 대중이左라고하면, 문관도또한左로여기되, 만일좌와우가서로절반일경우에는거듭심사를하며만일끝내합하지않으면보내버리고, 따로다른사람을초빙해다가그에게서同聲을얻은다음에評議를결정한다. 그러므로억울하게벌을받는사람은없다. 103) 그밖에인신보호법 (Habeas Corpus Act) 과배심제도는유길준의 서유견문 속에서도소개되고있다. 104) 權利 라는용어는영어의 right 를번역한것으로미국의선교사인윌리엄마틴 (W. A. P. 自由權이權利되 냐否 냐에對 야겔베루氏以來로크게論爭 든바 라. 先次로此權利의來歷을述코자 노라. 自由權을始認 은英國이니千六百二十七年三月八日에英國民이權利의請願이란것을提出 야自由 得 을望은 얏더니및千六百八十九年에發 臣民의權利及自由 憲章及宣言에비로소自由란것을認許 얏고亞米利加合衆國의獨立宣言及憲法에又自由權을認 니英米의自由權成立은오직實際的의性質을有 야實際에侵害된權利及將來國權에依 야侵害됨이無 고旣成 權利 認 에不過 者 이오. 107) 여기서는먼저자유권의법적성질에관한독일에서의논의에서시작하고있다. 즉게르버의 공권론 (Ueber öffentlichen Rechte, 1852) 을암시한후권리청원 (Petition of Rights, 1628) 과권리장전 (Bill of Rights, 1689) 을설명하고있다. 그러나권리청원의연대가 1627년으로잘못기록되어있다. 이어서프랑스의인권선언을비롯하여유럽각국에서의기본권의발전을서술한후자이델 (Max von Seydel) 과옐리네크 (Georg Jellinek) 등의학설에따라서자유권을설명한다. 102) 漢城旬報제 10 호 1884 년 1 월 30 일자. 103) 번역판 169 면. 104) 유길준, 서유견문제 10 편法律의公道및코크항목참조. 105) 상세한것은김효전, 근대한국의국가사상, 312 면이하, 특히 316 면참조. 106) 松尾章一, 自由民權思想の硏究, 1990, 33 면. 107) 김상연, 헌법, 117 면. 인권과정의 2004 년 6 월 245

20 근대한국의법제와법학 35 한편조성구 ( ) 108) 의 헌법 에서술된자유권도김상연의그것과내용이유사하기때문에함께비교해보기로한다. 自由란者 果然一個權利될가. 此의關 야 古來學者間에論爭이大有 바 라. 然而此權利에關 沿革을先述 진대最初로自由權을認許 者 英國이라. 英國에 西曆一千六百二十七年三月八日에有名 權利請願의事蹟이有 얏고同一千六百八十九年에至 야臣民의權利及自由의宣言이란者 發布 야人民의自由權을認 고北美合衆國도亦自由權에基因 야獨立宣言을發布 지라. 然而此等英美의自由權은오즉實際的性質을有 야從來一個人의權利에加 바制限을解除 고此 保護 며且將來國權으로써隨意侵害 을防禦 으로目的 者 오. 此와反 야西曆一千七百九十一年十一月三日法國革命時에發布 國民의權利宣言에至 야 全히自然法說의主義 國法의原則으로應用 고此로써諸般法令의基礎 定코 에至 얏스니是 卽從來의制限을解除 고此將來의侵害 防禦 으로目的을삼지아니 고人은반다시天賦 自由權이有 니此自由權으로써國家及法律의基礎하 지아니 이不可 을規定 者 라. 其後制定 歐洲大陸諸國의憲法은自初로法國革命의影響을受 얏스나其自由權을說 目的은法國과不同 야오즉從來의加 바制限을除却 고將來官廳의侵害에對 야防禦 을目的 뿐이오日本憲法은國權의隨意行動에制限을加 야써自由權을認 에不過 者 라. 109) 라고하여자유권의자연법적성격을부인하고실정법상의권리로서소극적으로해석한다. 다음에영국헌법의발전과기본권에관하여는매우간단한것이지만 大韓學會月報 제6 호 (1908년) 에게재된 各國憲法의沿革及年代參考의大略 에서다음과같이소개되고있다. 英國이비록成文憲法은不在 나不文憲法이萌芽됨은世界列强中에最早 야遂히歐米諸邦의模範이된지라. 大憲章은西曆一二一五年 ( 檀君紀元三六四八年 ) 卽距今六百九十三年前에權利請願은同一六三八年 ( 我朝開國二四七年 ) 距今二百七十年前에人身保護律은同一六七九年 ( 我開國二八八年 ) 卽距今二百二十九年前에權利之宣言은同一六八八年 ( 我開國二九七年 ) 卽距今二百二十年全에成立되니當時에大陸諸國은다中央執權으로써專制政治 行 거 惟獨此島國에서能히立憲政體 用 야議院을設 며三權을分 야恣橫因循 種種의弊害 矯正 얏시니今日世界에강ㄱ九을數 者 英國으로써第一指 屈케 야海上權을宇內에振 며六流到處에英國領地가無 處가無 에至 얏시니엇디其偶然에歸 리오. 110) 이글은영국헌법의발자취를간단히소개하고있다. 이와같은영국인의권리의식내지권리사상은바로영국을부강하게만든원동력의하나라는점에대하여대한매일신보 111) 는논설속에서다음과같이지적하고있다. 108) 상세한것은김효전, 근대한국의국가사상, 철학과현실사, 2000, 면참조. 109) 趙聲九, 憲法, 면. 110) 필자미상, 각국헌법의연혁급연대참고의대략, 대한학회월보제 6 호, 1908, 27 면. 111) 상세한것은이광린, 대한매일신보 간행에대한일고찰, 한국개화사의제문제, 일조각, 1986, 면 ; 이광린 유재천 김학동, 대한매일신보연구, 서강대인문과학연구소, 1968, 1-50 면 ; 정은경, 대한매일신보에관한고찰, 이화여대석사논문, 1965; 김영애, 대한매일신보의항일자주의식연구 논설의분석을중심으로, 성신여대인문과학연구소편, 한국근대민족의식의성장, 1983, 면참조. 246 인권과정의 Vol. 334

21 英國憲法理論의初期受容 (1) 권리 경 론국가의강 고약 거슨국민개개인의권리 사샹이강 고약 셔판단 바-라. 뎌위엄이혁혁 던셔반아 엇지 여뎌러케약 며적은셤즁에구구 영국은엇지 여뎌러케강 뇨. 이 다름아니라셔반아 그국민의권리 샹이약 고영국은그국민의권리 샹이강 연고- 라 지니엇지 여그러 고. 대개두나라 과구라파각쳐로유학 길에어 려관에슉식을 고ㅅㄷㅓ날ㅅ대에려관주인이방셰와식료의회계에몇푼이틀린다 야부졍 게닷토는경우에는영국 은반 시닷토와만일귀졍이되지못 면 판소에졍소까지 야몃날을지쳬 고몃 원을허비 지라도이거슬불계 며셔반아 람은이런구구 두어푼되 돈을위 야엇지닷토리오 고즉시던져두 니알지못 쟈로 여곰볼진 반 시 영국사 은어리셕게린 만 고셔반아사 은지각잇고관후 다 듯 나그실샹은궁구 진 영국사 은수 원을 릴지라도 긔권리를일치아니코져 이니어리셕은듯 나실샹은지혜롭고셔반아사 은구챠로이지 거시셩습이되어 긔권리를던져 림이니지혜로운듯 나실샹은어리석은지라. 개인개인이각기권리샹에범연 면국가 연멸망 디경에 지고 니라. 대뎌우리사 은권리를의지 여셰샹에서 쟈-라. 그런고로극히적은권리라도다른사 에게 앗기면금일에얼마콤일코명일에 얼마콤일허셔마즈막에 긔에게잇 권리를젼슈일 니. 오호- 라권리의젼부를이믜일흐면쟝 무엇을의지 여셰샹이서리오. 리해로말 지라도잠시간리해를계교 이영구 리해를계교 만 이못 니잠시래해로보면수 환의허실 거시두푼보다그해가심 히크다 지나영구 리해도의론 에 결단코그러치아니 지라. 두어푼의적은것이라도몇 몃쳔번싸흐면 큰 물이되 니이제영국ㅅ사 은뎌런적은일에도그러케 즉타국사 이뎌희를두려워 고공경 야그후에 털 만 부졍 일노감히닷토지못 지며서반아ㅅ사 은적은일이라 여개의치아니 이관후 듯 나세상ㅅ사 이멸시 여혹두어푼보다더만흔부졍 거스로닷토기쉬운바-니라. 다시국가의권리로의론 진 을국이갑국의 치쯥되 황무디를뎜령 면갑국이불가불군 동 여인민을상해 고 물을허비 지라도반 시이거슬 오 거시올흐니만일셔반아ㅅ사 과 치 치 되 을위 여엇지일국을소동케 며인민을해 게 고만흔 물을허비 리오 여치지룰문 이면명일에 치 여도 번더치기 여이러케열번을 면 자에차고 번을 면열자에차셔이믜그 에을국의세력이확쟝된후에 처음에 치ㅅ식 던거슬 고 자ㅅ식 여갑국의큰부담을덤령 후에야비로소갑국은눈을둥그러케 고엇지 줄을모르니뎌을국이 치브터시작 여십년 년을경영 것을엇지잠만자던갑국이일죠에회복 리오. 그런즉갑국의일부분을뎜령 을국의세력이갑국젼국보다일층더 거슨필연 리치다. 갑국은뭇지아니 여도멸망 줄은가히알지니라. 이 덕국학쟈열릉구씨가져술 권리경 론의대강의 이라. 당시에구라파젼폭에도라 니 인 권리 샹을고동 여완고 을 발 고라약 사 을격동 만 기로이에번역 여독 시 졔군 에게보시게 노라. 112) 이상은예링 (Rudolf von Jhering, ) 의 권리를위한투쟁 (Der Kampf ums Recht, 112) 대한매일신보 1909 년 7 월 29 일자. 인권과정의 2004 년 6 월 247

22 근대한국의법제와법학 ) 의일부를쉽게소개한글이다. 당시에는권리경쟁을비롯하여적자생존, 생존경쟁또는우승열패등진화론에서유래하는용어들이많이사용되었다. 특히加藤弘之 ( 가토히로유키, ) 의 强者の權利の競爭 (1893 年 ) 113) 은일본뿐만아니라한국에서도 1908년劉文相譯述, 强者의權利競爭論 114) 으로번역되어당시의지식인들에게많은영향을주었다. 그러나사민평등이나자유민권사상을주장하는천부인권론과우승열패나적자생존을주장하는사회진화론은처음부터서로논리적으로충돌할운명에놓여있었다. 115) 또한같은대한매일신보는 공법의필요 라는논설속에서영국이부강하게된까닭은군민공치에있다고하면서공법 ( 국제법 ) 연구의필요성을다음과같이강조하고있다. 셰계에군쥬젼졔의나라도잇고민쥬공화의나라도잇스며군민공치의나라도잇스니군쥬젼졔의나라 님금이그나라의큰권리를홀노잡고졍 를 로 면인민은그지휘명령 로시 나라를닐음이오. 민쥬공화의나라 인민이그나라의군쥬를공쳔 여세우며법률과 졍과무릇큰졍령을인민이일쳬의뎡 여시 나라를닐음이오. 군민공치의나라 그나라에일뎡 법률을세우고님금은그법률을직희여권리를람영치못 고인민은그법률을시 여권리를 앗기지아니 나라를닐음이라. 그풍쇽은비록 지아니 나그의리 조곰도다름이업 니당초에나라를세우고규모를뎡 며법률과례졀을졔뎡 에는모다영 웅쥰걸들이 샹을모흐고유익 도록 여쟝구히치평 기를긔약 엿지마 그셩 고쇠 며강 고약 거슬샹고 여볼진 실노 로이틀의일이아니로다. 녯적에영국이칠국에 호여각각츄장이잇스 모다쥰쥰 야만이라. 심지어사 을잡어셔졔 를지 며 를갈너셔졈을 다가라마국에셔그 을통할 이후로교화가졈졈열니더니얼마못되여복뎍이작란 여온구라파에화란이밋쳐서구라파젼국이분할이되엿고그후에 영국과법국이셔로싸호기를 년이나 엿슴으로각국이모다로심쵸 여군함을졔조 다대포를발명 다 여파도의험 거슬무릅쓰고젼 의준비를 엿스며셔반구를반견 여 의형톄가둥근줄을쾌히알고드 어바다ㅅ길을열어셔동양과남양을모다통 엿스며워슁톤이미국에서굴긔 여합즁국을세우고영국의긔운을 그 영국은셔반구에진력 던것을옴겨셔동으로향 여아푸리카에서 을 쳑 며인도를합병 고동양졔국을침범 긔셰가잇스니이 에 여년을두고셔로경 을 는가온 셔 활을 엿슴으로그사 들이밤낫으로연구 여륜션으로 양을평디 치왕 며화챠로쳔리를경각간에통 며뎐션으로만리를일슌간에통신 고심지어밧갈고뵈짜고금은동텰을 며쟝창대포를졔조 모다졍미 긔계를써셔귀신의조화를옴겨온것 흐니이것이모다셔양ㅅ사 들의밋고셰계에횡 바 -라. 그러나이것은모다 여년을두고연구 공으로일죠에관통이되어일운쟈 - 라엇지우연 바 리오. 우리한국은셔양을통 지삼십여년에능히 113) 加藤弘之는처음에는 國體新論 (1875 년 ) 에서천부인권을주장하다가 人權新說 (1882 年 ) 부터는사회진화론에입각하여천부인권론을비판한다. 이에대해植木枝盛의 民權自由論 (1879 年 ) 이반박하여논쟁이전개되었다. 전통적사고와새로운시대상황에제약된일본지식인의갈등과한계를보여주는적절한예이다. 상세한것은松澤弘陽, 天賦人權論爭覺え書, 家永三郞記念論文集, 면참조. 114) 이책은 2003 년관악사에서영인본이출간되었다. 115) 이광래, 한국의서양사상수용사, 열린책들, 2003, 235 면. 248 인권과정의 Vol. 334

23 英國憲法理論의初期受容 (1) 변 줄을알지못 여뎌희 공법과됴약을슈졍 여각국이연합 거 우리 능히못 며뎌희 군졔와진법을단련 여뎌러케강 거 우리 능희못 고뎌희 쟝창대포와각죵긔계를졍미 게 여뎌러케편리 게쓰거 우리 능희못 고텬희 뎐문디리와격물치지와산슐등학문을졍통 여뎌러케졍교 거 우리 능히못 며뎌희 광산과쟝 와농 와직조등모든업을확쟝 여뎌러케부셩 거 우리 능희못 도다. 오호 라. 셰계의변천 은무샹 부강 은도가잇스니넷적을참고 고이제를쥰뎍 여 러변통 여 도를시셰에뎍당치못 거슨션왕의법이라 여 지말고 리며시셰에뎍당 거슨외국의법이라 여 쳑지말고 여써셔나라으로 여곰부강 디위에나 기로목뎍을 으면유지쟈- 경셩이라 엿스니엇지부강을일우지못 가념려 리오. 이믜부강을일운후에 우리한국도렬국에참여 지라. 렬국에참여 날이면공법이 연시 리라 노라. 116) 이논설은한일합병조약이체결되기꼭한달전에쓰여진것으로국권이상실된상황속에서도희망을버리지않고공법연구의필요성을강조한점에그의의가있다. 도 정형을의정한다. 사원을귀족원, 하원을민선원이라하는데양원의의원은다른나라나속국사람은참여하지못한다. 상원의원은비할수없이귀한신분으로왕족 귀족 고승등이의원이되고, 종신토록그직을누리는자가많다. 그숫자는 516인이다. 하원의원은주 부및대학교에서투표하여공선하는데의원의임기는 7년이다. 지금하원의원의숫자는 639명이다. 117) 이어서 民主主義와各國의章程및公議堂에대한誤解 라는논설중에서국민주권, 장장 ( 헌법 ), 공의당 ( 국회 ), 그리고권력분립등의문제를다루고있다. 議法議員을나누면상원과하원이있는데합해서公議堂이라고한다. 그상원가운데大員은영국에서는나라의親王 ( 왕자 ) 이나작위있는사람, 또는조정에서파견한사람으로충당하고, 미합중국은각연방에서파견한사람으로충당한다. 하원가운데大員은국민이직접선거해선출한사람들로충당하는데특별히錢糧과나라재정을관장한다. 118) 한편독립신문은 하의원은급지안타 라는논설에서국민을교육한연후에국회를설립해야한다고주장한다. 4. 議會制度영국의의회제도에관하여는 1883년漢城旬報에소개된기사인 英國誌略 이한국최초라고생각된다. 이나라에는상원 하원양원이있어모든제 하의원이라 것은백성의게졍권을주 것이라. 어느나라이던지하의원을셜시 랴면몬져백성을흡족히교육 야무 일이던지총명 게의론 며대쇼 무에나라일을 긔일 치자미를들이게 여야랑패가업거 이러한백성의게홀연히민권을주어셔하의원을설시 것은도로혀위태 을속 게 이라. 119) 116) 대한매일신보 1910 년 7 월 23 일자. 117) 한성순보 1883 년 12 월 20 일자. 번역서, 94 면. 118) 한성순보 1884 년 2 월 7 일자번역판, 195 면. 인권과정의 2004 년 6 월 249

24 근대한국의법제와법학 35 이처럼의회설립을시기상조라고하면서일본에서는 명치이십삼년에서야 국회 를시작하고 라고하여국회라는용어도함께사용하고있다. 또뎨국신문에서도의회제도를단편적이나마소개하고있다. 외국에 국회와민회와상의원과하의원이잇셔님군이무슨령을발 든지정부에셔무슨일을행 든지반다시그일을상하의원에게먼저반포 야의관들이각각 기의소견대로 기의지혜대로란만히의론 야 드른즉정부에서중추원에장정을실시 여의관오십명을션뎡 다 니이일도또 오백여년에처음잇 바라. 우리 전국동포를위 여대단히깃분지라. 120) 그후 1906년의만세보에연재한 국가학 에서는公議堂이나의원이란용어대신에 國會 란말을사용하고있다. 121) 일본의경우에는 1874년 ( 명치 7년 ) 副島, 後藤, 板垣등이독일인비더만 (K. F. Biedermann) 의견해에의거하여 民選議院設立建白書 를국왕에게제출하지만加藤弘之는시기상조론으로반대의견을제시하였다. 1889년에공포된대일본제국헌법에서는 帝國議會 란용어가사용되고貴族院과衆議院으로표현하였다. 중국에서도鄭觀應의 盛世危言 (1893 年 ) 에서 는 議院 이란용어를사용한다. 국가의근본은민심을얻는것이며, 그관건은민정을잘살피는것이라고한다. 공자는 백성들의생활이란성현들이일구어놓은논밭과같다 고했다. 그렇다면어떻게해야백성들의생활을잘살필수있는가. 서양의의원이가장좋은방법이다. 의원은공개적으로정치를논하는장소다. 서양의의원은백성의의견을모아백성에게더욱많은이익을가져다주고, 그들중에서인재를선발하여국가를관리하게하는등모든것을공정하게처리한다. 공법이효율적으로운영되려면반드시먼저의원을설치하여백성의힘을모아야한다 122) 한국에서는유길준의 서유견문 (1895 년 ) 에 國會 라고하나, 독립신문에서는 하의원은급지않다 는표현에서보듯이국회와의원이혼용되고있었다. 또헌법교과서에서도유치형의 헌법 과조성구의 헌법 에서는 議會 로, 김상연의 헌법 에서는 帝國議會 로각각달리표기하고있다. 5. 政黨기타영국의정당제도에관하여漢城周報는 英國黨禍 123) 라고하여정당으로인한해악을소개하였다. 그밖에정당의발달은영국에서비롯한다고金成喜 124) 의논설은다음과같이적고있다. 119) 독립신문 1898 년 7 월 27 일. 120) 뎨국신문 1898 년 12 월 3 일. 121) 김효전역주, 만세보, 41 면참조. 122) 정관잉지음, 이화승옮김, 성세위언 - 난세를향한고언, 책세상, 2003, 31 면, 34 면참조. 123) 한성주보제 54 호 1887 년 3 월 14 일자및번역판, 면. 124) 김성희의호는松堂 년洪州府주사 년 10 월부터 1898 년 10 월까지경북관찰부부사 년부터 1903 년 5 월中樞院議官 년 1 월한성덕어학교부교관 년 5 월한성사범학교교관. 대한자강회회원및대한협회회원. 주요논설로殖産部槪說, 1906 년, 工業說기타번역으로理財說등이있다. 250 인권과정의 Vol. 334

25 英國憲法理論의初期受容 (1) 政黨者 政治上平和的革命神也라. 始立於思想 야以智識學問言論으로施於實際而能致其國利民福者也니何也오. 夫政黨社會之發達은莫盛於英國與日本誌近世而其程度高下 莫不繫乎群體之組織如何라. 故로英之保守自由二大黨 ( 保守 卽王室黨이오自由 卽國民黨 ) 의軋轢之禍가延至數百타가逮乎十九世紀議院制改革以後에始乃整頓而貴族政客이尙主保守 야欲圖偸安姑息者多. 故로急進黨及阿爾蘭黨之勢力이每相衝突 니此是近日問題之可究也오. 今國民之有何也오. 也니此 政黨大家英國拉列氏之格言也라. 125) 이어서우리나라의현실을걱정한후다시영국헌정사를서술하고있다. 夫能造時勢於宇內 고回天日於陰崖 固政黨之勢力範圍也라. 一千六百八十九年애英王維廉第三이納桑達崙之言 고命下議院中最多數之黨派首領 야使之組織政府 니自後로沿爲成案 야凡非得議院之多數贊成者면不得立於政府라. 至後安時代 야首相瑪波羅 本保守黨 ( 王黨 ) 首相而及戰事起에雖極反對 因進步黨 ( 民黨 ) 之贊成 야卒不能更易 고占士第二 雖欲自攬政權 야任用私人이 卒爲議會所抗 야不能行其志 고格蘭斯頓的士黎里兩雄角立之時에도視其總選擧之黨派多少 야以爲進退故로不待國會而便行總辭職之例一多矣오. 126) 여기서는윌리엄 3세 ( 維廉第三 ), 수상 ( 瑪波羅 ), 글래드스톤 ( 格蘭斯頓, Gladstone) 등을한자어로표기한것으로볼때양계초와같은중국인의저술을보고집필한것으로보인다. 요컨대정당은입헌의선구이며, 입헌은곧국가의근거라고결 론을내린다. 또한안국선은 政治原論 제17 장정당론에서정당의이론을소개한후영국의정당을다음과같이소개하고있다. 立憲政體의機關으로更히硏究 것은政黨이니政黨은政治上에同意見이有 人이團體 結成 야其, 目的을達코자 이라. 卽, 政黨은其, 文字의意와如히政治上에關 야二人以上이相黨 을謂 이니 英國의施政黨을觀 건듸其黨이不一 나其, 所懷 意見을大別 즉進步, 保守, 兩主義에不過 도다 127) 이것은市島謙吉의원저에도동일하게서술되어있다. 128) 그밖에조성구는그의 헌법 속에서입헌국가에서의예산의법적성질을주로독일에중점을두어설명한후영국에관해서도다음과같이설명한다. 英國及英國法을模範 諸國豫算法에在 야도豫算은租稅承諾權으로부터發遠 者 니王國이租稅 徵收 에 豫先國民의承諾을必要 바 오國民은豫算으로써每年特定 費道 定 고租稅 承諾 者 라. 租稅承諾의効果 一年度에限 고每年新히豫算으로써租稅의承諾을求 을要 니如此 時代에在 豫算의效力은主 야收入을重히 故로豫算이아니면國王은租稅 徵收 을不得 바 라. 然而租稅가每年의承諾을得 든制度로브터變 야永久 效力을有 法律로써定 에至 야 如此 豫算의效力은大變 야租稅 豫算에不拘 고法律에依 야徵收 며收入을揭 豫算은다만單純 收入金額의槪算에不過 125) 김성희, 정당의사업은국민의책임, 대한협회회보제 2 호, 1908, 면. 126) 위의논설, 면. 127) 안국선, 정치원론, 114 면및 122 면. 128) 市島謙吉, 政治原論, 281 頁이하. 인권과정의 2004 년 6 월 251

26 근대한국의법제와법학 35 야豫算의效力은專히支出을重히 에至 바 라. 129) 그밖에영국헌법에는헌법에위반되는명령이란것은존재하지아니한다고유치형은그의헌법속에서다음과같이서술하고있다. 此命令은憲法違反의命令이라 은不可 니英國憲法에 分明히如斯 例外 認定 이無 으로如何 境遇던지原則上此種命令을發 기不得 거 一時政府가自己의責任으로法律을代 命令을發 야其後에憲法違反의命令이라解釋 니라. 然이나此 憲法에明文으로認定 以上은憲法違反의命令이아니오憲法의 條項을執行 기爲 命令이며又或은此 變則의立法이라稱 者도有 나法律을代 勅令은卽勅令이오法律이아니니議會가緊急 境遇 當 야立法權을政府에委任 이라 은誤解라. 此勅令을發 은議會의委任을因 이아니오憲法의規定을因 이라. 歐洲大陸憲法論에在 야 國會가例外로特別立法權을政府에委任 者 라說明 도有 나此亦未穩의說이라 노라. 130) 그밖에단편적으로영국헌법을소개내지언급한저서, 신문, 잡지등에게재된논설은상당수에이르나여기서는생략한다. ( 계속 ) 129) 조성구, 헌법, 면. 130) 유치형, 헌법, 면. 252 인권과정의 Vol. 334