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1 29 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 中國 古代 民法 價値의 再論 趙曉耕* 13) 목차 I. 문제의 제기 : 중국 古代 民法의 존재유무 논쟁에 관한 간단한 回顧 1. 古代 民法의 문헌적 연원 2. 전통민법의 존재형태에 대한 인식 Ⅱ. 해석과 재해석 : 중국 古代民法 構造의 형성원인 1. 사회경제 : 사회경제적 기초의 성격의 제약 2. 皇權統治 : 효율성에 의한 제약 3. 윤리도덕 : 최종 목표에 의한 제약 Ⅲ. 한 걸음 더 나아간 해석 : 중국 고대 민법 관념의 지혜 1. 전통 중국의 義利觀 2. 전통 중국법의 謙抑性 Ⅳ. 결론 [국문 요약] 중국 古代 民法의 존재유무에 관한 논쟁은 1900년대 초반부터 시작되어 1980, 90년대 에 이르러서는 어느 정도 잦아들었다. 이와 관련된 연구는 이미 古代 중국이 왜 서구식의 민법 적 사고나 민법학 방법론을 발전시키지 않았는가에 대한 대답에까지 확장되었다. 이를 기초로 전통 중국에서 민사적 성격의 법률의 존재형식이 가지는 시대적 가치와 의의, 古代 중국에서 사회 경제의 基礎로부터 제약을 받았기 때문에 징벌적인 사고로 국가입법을 진행한 것 그리 * 북경인, 중국인민대학 법학원 교수, 박사생 지도교수, 연구방향 : 중국법제사, 비교법률문화. 본 논문의 작성과정에서 관련 자료수집 및 정리작업을 도와준 중국인민대학 법학원 박사연 구생 沈瑋瑋와 석사연구생 逯子新에게 감사를 표한다.

2 30 法史學硏究 第46號 고 형사가 민사와 합쳐진(刑事兼劾民事) 통치유형, 그리고 道德治國을 최종 가치로 추구하는 전통적 사고로 인해 중국의 고대 전통사회가 현대 서구식의 민법관념 및 민사체계를 받아들이 기 어려웠던 문제에 대해서 생각해 볼 수 있다. 그 외에도 이러한 차이는 중국의 전통적 義利 觀 과 중국 古人의 법의 謙抑性에 대한 인식과 밀접한 관계가 있다. 비록 專制政治, 小農經 濟, 윤리관념과 自足의 사회구조 등으로부터는 고대 중국이 왜 서구식( 현대적 이라고 이해 표현되기도 함) 민법을 형성하지 못했는지에 대한 분명한 해석을 얻을 수는 없지만, 아마도 중 국 전통민법을 이렇게 한 종류의 존재형식으로 구현시킨 고대 중국의 법치의 지혜는 더욱 주 목하고 연구해야할 가치가 있을 것이다. [주제어] 중국 고대민법, 禮律合一, 義利觀, 전통 중국법의 謙抑性, 중국, 민법 I. 문제의 제기 : 중국 古代 民法의 존재유무 논쟁에 관한 간단한 回顧 중국 古代에도 민법이 있었는지 없었는지에 관한 논쟁은 20세기 초부터 학 자들의 주목을 받기 시작하였다. 이와 관련된 연구는 淸末 變法에 기인하여 大 淸民律草案의 제정에서 시작되었다. 古代 民法에 대해 처음으로 논술을 발표 한 사람은 梁啓超로 그는 중국 법률의 발전은 거의 3천년에 가깝고 법전의 법 조문은 만 마리의 소가 땀을 흘리는 것만큼 많지만 私法에 관한 규정은 거의 없다. 따라서 이는 비록 법령이 소털(牛毛)처럼 많지만 민법은 기린의 뿔(麟 角)처럼 극히 적다. 1)고 하였는데 이것이 잘못된 생각의 시작이었다. 이때부터 학자들은 古代 중국민법의 존재를 둘러싸고 뜨거운 논쟁을 벌이기 시작했다. 潘維和는 1980년대 이전의 의견을 긍정설, 부정설, 民刑合一說, 禮와 민법의 합일설 등 4가지로 나누었다.2) 潘維和 본인은 차라리 禮와 민법의 합일설을 인정하거나 또는 慣法(=禮俗慣例)이 고유 法系에서의 민사법의 형성 발전 1) 梁啓超, 論中國成文法編制之沿革得失, 飲冰室合集 文集之十六 (中華書局, 1989), 52~53 면. 2) 자세한 것은 潘維和, 中國近代民法史 (台北 : 漢林出版社, 1982), 46~55면 참조.

3 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 31 또는 그 본질 작용을 겸할 수 있다고 본다. 이 입장을 견지하는 학자는 소위 禮書를 민법의 法源으로 삼았다. 민법을 禮制의 한 부분으로 이해하는 사람도 있고, 민법이 禮에 포함된다는 소위 禮와 민법의 혼합으로 이해하는 사람도 있 으며 민법을 禮의 다른 형태로 보는 사람도 있다. 요컨대 옛날의 民刑의 구분 은 민법에 專典이 없다하여 禮의 일부분으로 보았고 刑事, 政事 외에는 민사 규범으로 보았는데 큰 오류는 아니었다. 3) 楊鴻烈은 국가의 律典에서 고대 민법의 증거를 찾았다. 그는 오늘날 私法 典에 규정되어야 하는 사항도 公法典 안에 포함되었고 특정한 法典이 독립하 여 편찬되었다고는 여겨지지 않았다. 이러한 公法典 안의 私法규정도 매우 드 물었다. 예를 들어 친족법의 혼인 이혼 양자 상속, 물권법의 소유권 질권, 채권법의 매매 대차 임치 등도 간략하게만 규정되어 있을 뿐이었다. 4) 그러 나 일본과 미국의 학자들은 중국 古代에 민법이 있었다는 사실을 인정하지 않 는다.5) 1980년대 이후 중국에서 청장년 법사학자들의 지속적인 논쟁이 있은 후 에 고대 중국에도 민법이 있었다. 는 것이 중국내 법사학계의 통설이 되었다.6) 중국 고대 민법의 구성체계와 관련된 논술은 楊鴻烈, 胡長淸, 梅仲協, 潘維和 등의 영향을 받았다.7) 비록 다수의 학자가 중국 고대 민법의 존재를 긍정하고 있지만 여전히 의견이 뚜렷하게 불일치한다. 중국 고대 민법의 연원이 민간관 습의 요소를 포함하는 儒家學說과 家法族規, 鄕規民約에 있다고 보는 의견, 민법이 전통법전 안에 존재했다고 보는 의견이 그것이다. 비록 다수의 학자들 3) 潘維和, 中國近代民法史 (台北 : 漢林出版社. 1982), 54면. 4) 楊鴻烈, 中國法律思想史 (下)(商務印書館, 1936), 250~251면. 5) 관련 자료는 日 滋賀秀三, 張建國 李力 譯, 中國家族法原理 (法律出版社, 2002), 8~9 면. 美 R M 昂格尔, 吳玉章 譯, 現代社會中的法律 (譯林出版社, 2001), 88~103면. 美 費正清, 張沛 譯, 中國 傳統與變遷 (世界知識出版社, 2001), 63면 참조. 6) 중국古代民法의 존재형식에 관련된 토론은 아래에 인용한 張晉藩, 趙曉耕 및 張生 등의 논 문을 참조. 7) 오래 전 논문으로는 趙曉耕, 試述宋代的民事法律規範, 法學研究 1986年 第3期가 있다. 관련 學術史의 자세한 정리와 평론은 俞江, 關於 古代中國有無民法 問題的再思考, 現 代法學 2001年 第6期, 35~45면 참조.

4 32 法史學硏究 第46號 이 중국 고대에 민법이 존재했다는 것을 인정하지만, 중국 고대 민법이 발달하 지 않았다는 것도 역시 인정하고 있다.8) 백년이 넘도록 전통법을 서구의 연구모델에 억지로 갖다 붙여 쓴 후에, 오늘 날 우리가 새삼 이러한 연구의 의의를 검토할 필요가 있다고 한다면, 중국 古 代에도 서양과 같은 민사법률이 있었음을 증명하는 것 외에 또 어떤 의의가 있 을까? 1. 古代 民法의 문헌적 연원 동양과 서양은 인류사회에서 보편적으로 지속할 필요가 있는 규칙과 질서, 예컨대 매매교환, 계약, 불법행위 등의 민사적 법률행위에 대해서는 큰 차이를 두고 있지 않다. 만약 중국의 전통적인 법률실천 속에서 창의성 없이 경전에서 구절을 끄집어낸다면, 오늘날 서구식의 민법이론적 의의를 가지는 민사규칙과 유사한 것을 어렵지 않게 발견할 수 있다. 예를 들어, 어떤 학자는 古代법률규 정에서 현대 민법체계에서의 물권객체의 분류, 영소작권(永佃權) 및 유실물제 도와 서로 부합하는 예증을 찾아 중국 고대에 민법이 존재했을 뿐만 아니라 내 용도 매우 풍부했다고 주장한다.9) 또 어떤 학자는 宋朝부터 상품경제발전에 적응해야 했으므로 단행 민사법령법규가 전체 법률체계에서 차지하는 비중이 8) 자세한 것은 周旻, 中國古代民法的現代轉型 江蘇大學2007年 碩士學位論文, 5~8면 참 조. 俞江은 70년이라는 시간 동안의 대체적 상황은 문제의 본질은 변하지 않았고 논점도 여 전히 긍정과 부정의 양방향으로 나누어져 있었으나 하나의 같은 문제는 토론의 쌍방을 재 촉하여 끊임없이 새로운 재료와 이론을 찾도록 해서 관찰의 시야와 이해이론을 모두 발 전 심화시켰다고 본다. 쌍방의 노력으로 현재 중국 고대법은 모두 성문법만을 근거로 하지 않고 성문법과 활동절차, 사회적 배경, 관습과 풍속 등 다각도의 요소를 고려해야만 한다. 바꾸어 말해 고대 중국의 민법의 유무 에 대한 토론을 통해 중국 고대의 법률체계의 특징 과 성질을 알아가야 한다. 俞江, 앞의 글(주 7), 38면 참조. 9) 張繼文, 中國古代民法與現代民法若幹問題比較研究 以物權法為中心, 行政與法 2007 年 第8期, 104~106면.

5 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 33 점차 높아졌다고 보았다. 淸朝에 제정된 戶部則例 는 이미 민사법규의 성 질을 가지고 있었다. 비록 고대 중국은 법전편찬의 형식상 여러 법이 융합되 어 있고 민사와 형사가 구분되지 않았으나, 법전의 체계상 무게를 가늠하여 조정된 구체적인 사회관계에서는 여러 법이 병존하고 민사와 형사가 구분되 는 구조적 특징도 구현되어 있었다.10) 宋의 법률을 예로 들면,11) 宋刑統 戶婚律 卷13 公私田의 절도와 침탈에 관한 문 (占盜侵奪公私田門) 에는 器物(동산)의 귀속, 理와 財物의 차이 가 기재되어 있다. 이것으로 宋代에는 입법상 동산과 부동산의 구분이 있었다는 것을 알 수 있다. 宋太祖 建隆3年 (962년) 칙령에는 만약 典當의 기한 외의 것으로서 30년이 지나 문기[文契]가 없거나 비록 문기가 있어도 진위를 분간하기 어려운 것은, 收贖할 수 있는 기 한을 논할 것이 아니므로 佃主가 典賣를 일임한 것으로 본다 는 내용이 있 다.12) 또 다른 예로 名公書判淸明集 戶婚門 爭業下 卷5 조카와 입양 된 숙부의 상속분쟁 (侄與出繼叔爭業)에 관한 조문에는 재산을 나눈 후 3년이 지나 불공평함을 호소하거나, 유언이 있은 지 10년이 지나 소를 제기한 경우에 는 수리하지 않는다 는 내용이 규정되어 있다. 이 두 가지 예시는 모두 현대 민 법의 시효제도 규정에 해당하는 것들이다. 宋刑統 雜律 卷27 토지에서 획득한 매장물에 관한 문 (地內得宿藏物門)에는 현대 민법의 매장물, 유실물, 표류물과 유사한 내용이 규정되어 있다. 타인의 토지에서 취득한 매장물(宿藏 物)을 숨기고 보내주지 않은 자는, 주인에게 반환해야 할 몫을 계산하여 坐贓 으로 논한다. 취득한 유실물을 5일 내에 관청에 보내지 않을 경우 亡失罪 로 논한다. 폭우로 유실된 공유 사유의 목재를 습득한 자는 하천의 언덕 위에 모두 적치하고 표방(標榜)을 분명히 세운 후에 가까운 관청에 신고해야 한다. 폭우로 유실된 公私의 竹木을 습득한 자는 이를 모두 강가 언덕에 쌓아 10) 顧元, 中國古代的法律體系與法典體例 張晉藩教授 諸法並存, 民刑有分 理論述評, 政 法論壇 2001年 第3期, 145~148면 참조. 11) 趙曉耕, 앞의 글(주 7) 참조. 12) 宋刑統 戶婚律 卷十三 典賣指當論競物業門(中華書局, 1984年).

6 34 法史學硏究 第46號 두고 표목을 명확히 설치한 후 가까운 관청에 신고해야 한다. 주인을 알게 된 경우 하천에서 발견된 것은 5분의 2를 습득자에게 상으로 주고 나머지 것은 주 인이 5분의 1을 상으로 준다. 30일 내에 주인이 나타나지 않으면 습득자에게 귀속된다고 규정되어 있다. 또한 상린관계에 관한 규정도 있다. 宋會要輯 稿 食貨五之二十八 에는 그 기원이 관유지에 속했던 토지에 출입하는 것 은 현재의 매수인이 이를 방해하지 못 한다. 건물 역시 열고 출입할 수 있다. 또한 신구의 가옥간의 거리는 그 넓고 좁음을 재서 도시와 향촌 등지에서 지나 치게 좁거나 넓은 곳은 모두 측량하여 的中하게 하고 공사에 필요한 가격과 노 무를 공정 타당하게 하여 公私에 해를 끼치지 않도록 한다 는 내용이 있다. 약 700년 후의 나폴레옹법전 제682조와 제683조에는 자신의 토지가 타인의 토지 에 둘러싸여 있어 도로로 나갈 통로가 없을 때, 토지의 소유자는 자신의 부동 산의 편리를 위하여 이웃 토지에서 통행권의 취득을 요구할 수 있다. 통 로는 일반적으로 둘러싸여진 토지와 도로 간의 최단거리 선상(線上)에서 시작 된다 는 규정이 있었다. 이 외에도 宋刑統 雜律 卷26 타인이 맡긴 재물 의 무단 소비 사용에 관한에 관한 (공사의 부채)문 (受寄財物輒費用(公私債 負)門) 에서는 負債란 이자를 받고 빌려준 물건이 아닌 것으로 令에 따라 이 치에 맞는 것이거나 公私의 재물을 빚지고 있는 것을 말하며, 약속을 어기거나 기한을 지키지 않고서 상환하지 않는 경우는 (負債者, 謂非出舉之物, 依令合 理者, 或欠負公私財物, 乃違約乖期不償者) 이라 말하고 있는데, 이것은 계약 으로 발생하는 채무로 볼 수 있다. 宋刑統 雜律 卷27 관유 사유의 기 물 수목의 훼손에 관한 문 (棄毀官私器物樹木門)에는 힘써 공력을 들여 수 리 제조한 물건을 고의로 훼손한 자는 그 수선에 필요한 노무를 계산하여 좌장 으로 논하고 각각 원상태로 수리하게 한다. 과실로 훼손한 자는 수리하게 하되 죄를 논하지 않는다 고 규정되어 있다. 이 조항은 오늘날의 불법행위로 발생하 는 채무와 유사하다. 慶元條法事類 雜門 卷80 闌遺六 에는 유실된 官 馬를 습득한 자가 이를 기간 내에 관청으로 보내면 관에서 상을 준다. 30일간 맡아서 기른 후 馬主를 알게 되면 추가로 상금을 준다. 관에 반환한 곳은 기간

7 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 35 이 만료하면 沒官法에 따른다(諸得闌遺官馬, 限內送官者, 官給賞; 經收養三 十日, 馬主識認, 給付追賞錢; 還官, 限滿依沒官法) 고 규정한다. 이는 아마도 事務管理에서 발생하는 채무로 간주할 수 있을 것이다. 이러한 규정들은 宋代 의 법전에서 쉽게 찾아볼 수 있다. 민사규범은 국가의 역대 法典에 존재하지만 민간관습에서 민사규칙의 존재 공간은 더욱 넓다. 어떤 학자는 현대 민법의 체계를 참조하여 중국 古代의 재 산법과 관련된 규칙을 상세히 정리하기도 했다. 따라서 전통법전이나 민간관습 에서 중국 古代 민사행위를 규율하는 규칙을 찾는 일은 어렵지 않다.13) 이것에 근거하여 또 다른 학자는 중국의 古代法秩序는 국가와 사회, 이 두 가지 힘의 복합체 속에 존재한다고 보았다. 중국 고대 민법 규범은 국가법 범주인 律令, 例規에 속하였으나, 더 많은 규범이 禮制, 家法族規, 風俗, 民約 등의 관습성 규범과 같은 自治領域에 존재한다. 중국 고대 민법은 국가법 규범이든지 자치 규범이든지 상관없이 모두 완전히 체계화 된 규범이 아니었다.14) 고대중국은 왜 완전히 체계화 된 民法典을 형성하지 못했을까? 이는 이어진 고대 중국의 민법 존재 유무 논쟁에서 탐구할 가치가 있는 주제가 되었다. 2. 전통민법의 존재형태에 대한 인식 대다수의 학자는 중국 상품경제의 낙후와 상품교환관계의 저발전을 민법의 발전을 저해한 근본 원인으로 보았다.15) 이는 경제적 토대가 상부구조를 규정 한다 는 인식을 가지고 충분한 설득력을 구비하지 않은 채 판단한 것이다. 적어 도 남송 북송 시대의 중국은 상업무역이 매우 활발했고 상업입법도 상대적으 13) 郭建, 中國財産法史稿 (中國政法大學出版社, 2005) 참조. 14) 張生, 中國 古代民法 三題, 法學家 2007年 第5期, 17면. 15) 楊書文, 試析我國古代民法不發達的原因, 法論壇 1982年 第4期, 34면.

8 36 法史學硏究 第46號 로 완비되어 있었다.16) 張晋藩 선생의 法典과 규칙체계를 구분하는 사고의 맥 락은 고대중국의 民法 존재유무에 관한 논쟁을 매우 잘 해결했다고 평가할 수 있다. 어떤 학자는 이에 대한 연구를 계속 진행하여 많은 민사규칙의 증거를 찾을 수 있었다. 그러나 규칙도 단지 現象일 뿐이다. 따라서 그러한 현상이 존 재하다는 것이, 현상에 대해 추상 하고 명징하게 논술 하는 서양식의 인식표 현이 고대중국에도 존재했다는 것을 나타내지는 않는다. 따라서 우리는 고대중 국에서의 민사규칙 존재형식의 문제를 추궁할 것이 아니라, 고대 중국에 민사 규칙, 민사권리와 민사관계 등의 민사현상에 서양식의 確認 機制 와 區分 規 則 이 존재한 적이 있는지에 대하여 물어야 한다. 한마디로 말해, 중국의 고대 에 知識學的 의의를 가지는, 서양 민법학과 같은 民法方法論이 발생하였는지 여부가 관건이다. 더 깊이 고찰해보면 왜 민사관계, 민사권리, 민사규칙에 대하 여 추상과 이론이 결합된 학술적 관심과 충동이 전통 중국사회에서 고대 로마 와 서구식 근대사회와 같이 뚜렷한 정도에 이르지 못했는가의 문제도 생각해 볼 수 있다. 어떤 학자는 이 문제를 古代중국이 왜 독립적인 民法典을 형성하 지 못했는가에 대한 대답으로 간략화하여 法典中心主義 또는 規則中心主 義 의 입장에 서서 중국 고대 민법의 문제를 다루었다. 중국의 고대 민법이 法 典化되지 못한 주요 원인으로는 다음의 다섯 가지를 들 수 있다. 첫째, 自然經 濟가 언제나 통치적 지위를 차지하여 상품경제의 발전이 상대적으로 약했던 점, 둘째, 專制制度 및 중농억상 등과 같은 정책의 시행, 셋째, 인신종속관계가 장기적 존재함으로 인해 법률상의 권리와 의무관계에서 私人의 平等 을 광범 위하게 보급하지 못한 점, 넷째, 家法, 族規가 族內의 민사법률관계에 미치는 실질적 조정 작용, 다섯째, 법률 체계와 법학에 필요한 연구의 부족이 그 주요 원인이다.17) 그러나 상술한 다섯 가지 원인은 또한 마침 다른 몇몇의 학자들이 16) 趙曉耕, 兩宋商事立法述略, 法學家 1997年 第4期, 40~49면 참조. 17) 張晋藩, 論中國古代民法研究中的幾個問題, 政法論壇 1985年 第5期, 2~4면; 懷效鋒, 中 國古代民法未能法典化的原因, 現代法學 1995年 第1期, 82~84면.

9 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 37 인지하고 있는 주요한 문제와 맞아 떨어진다. 더 나아가 상술한 문제의 대답은 專制政治, 小農經濟, 倫理觀念 그리고 자족하는 사회구조 등의 부분에만 한정 되지 않고 古代 중국의 지식학, 인생관, 엘리트의식, 도시경제, 대외무역, 官府 와 民의 관계, 역사적 변천의 필연과 우연 등의 방면에서도 전면적인 해석을 진행해야 한다.18) Ⅱ. 해석과 재해석 : 중국 古代民法 構造의 형성원인 앞에서 서술한 학자들이 추구한 것은 분명히 일종의 민법 지식사회학적인 역사적 해답이라는 것을 분명히 설명할 필요가 있다. 그러나 중국 고대의 지식 학과 인생관 및 역사의 많은 요소에 대한 탐구는 정치 경제 윤리 및 고대 중 국 사회구조 등에 대한 인식을 넘어서는 것이어서는 안 된다. 만일 앞에서 소 개한 학자의 대답방식에 따른다면, 중국 전통의 民法理論 이 내포하고 있는 적극적인 가치를 놓쳐버릴지도 모른다. 전반적이고도 충분한 답을 어렵게 찾아 냈다면 이 문제에 대한 전반적인 답 자체는 아마도 법학 부문의 학문경계나 학 술능력을 뛰어넘은 것일 것이다. 가령 전통법문화와 사회통치유형에서 이 문제 에 대한 법학적 시각에서의 해석과 답안을 찾을 수 있다면, 중국의 고대 민법 이 왜 법전화 되기 어려웠는지 또는 왜 법전화라는 사고나 방법론이 형성되기 어려웠는지를 잘 설명할 수 있을 것이다. 이상의 문제를 종합해서 재차 이미 가지고 있는 답을 조사하여 다시 중국 古人의 서구식 민법체계화사고의 흠결 의 원인을 다시 인식할 필요가 있다. 18) 俞江, 앞의 글(주 7), 43~44면.

10 38 法史學硏究 第46號 1. 사회경제 : 사회경제적 기초의 성격의 제약 고대 민법은 최초의 형성과정에서 중국의 전통적인 宗法制度의 제약을 받 았다. 西周時期에 宗法制度가 발전함에 따라 宗族 내부의 尊卑上下關係를 처 리하는 과정에서 禮 가 형성되었고, 外族과의 적대적인 관계에서 刑 이 형성 되었는데 德으로써 중국을 화평하게 하고, 刑으로써 사방의 오랑캐를 위하한 다 (德以柔中国 刑以威四夷)는 말도 있다.19) 자기 사람에게는 예의를 지키고 점잖게 대하지만 적대적인 사람에게는 냉정하게 대한다는 것이 바로 일을 처 리하는 경험에 있어서의 중국의 고전적 사고이다. 형벌은 군사에서 발생하였 다 (刑起於兵)는 말도 이러한 경험에서 파생된 것이라 말할 수 있다. 禮 가 주 도하는 宗法的 생활방식이 중국 古代 族類의 일상생활사무를 처리하는 핵심 적인 敎條를 구성했기 때문에 중국 古代 최초의 민사법률 규범은 바로 이 禮 와 刑 안에서 싹텄다고 할 수 있다. 따라서 宗法制의 발전은 민법의 발전에 불리했다. 최초의 농경경제에서 백성이 종사한 것은 자급자족의 농업생산노동 이었기 때문에 설령 잉여노동이나 제품의 교환이 이루어진다 하더라도 이는 營利目的이 아니었고 통상 혈연친족관계의 범위를 벗어나지 않아 상품경제가 사회생활에서 형성한 민사법률관계의 한계로 귀결되었다. 또한 상품교환이라 는 사고도 필요가 없었으므로 민법적 사고의 필요성도 없었다. 게다가 出禮入 刑 은, 맹아적인 민사법규범이 그 최초의 단계에서 宗法制度의 禮와 刑의 제약 을 받을 수 있게 함으로써, 독립적으로 사고하는 능력을 잃어버리고 민사행위 특유의 확인 과 구분 의 사고에까지 발전할 필요가 없어졌으므로, 독립적인 발전의 공간을 상실하였다. 周 秦 이후에 비록 宗法制度의 禮 와 刑 의 민사법률의 발전에 대한 제약 은 점차 약화되었으나 重農抑商 20)정책이 전통적 민법관계의 발전을 제약하 19) 左傳 僖公二十五年. 20) 趙曉耕, 祖制與律法及其對社會的影響 重農抑商對傳統律法的制定和社會的影響, 法

11 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 39 는 또 하나의 중요한 요소로 등장했다. 秦나라 이후, 토지사유제가 확립되고 경 제발전이 극대하게 이루어졌으며 전통상업 역시 비교적 큰 번영을 획득하였다. 그러나 통치자는 宗法制度를 핵심으로 하는 완전한 帝制 국가 정권을 보호하 기 위해, 小農自然經濟를 보호하고 전통상품경제를 억제하는 일련의 정책을 채택했는데, 가장 주요한 것이 바로 重農抑商 정책이었다. 중농억상 은 대대 로 국가의 강제법률을 통해 시행되는 기본정책이 되었다. 고대 중국의 중농억 상 정책은 商을 억압하지만 금지하지는 않아 전통적인 국가전매제도(禁榷制 度, 금각제도)의 발생으로 이어졌고 하나의 완전한 국가전매제도와 관련된 법 규범이 파생되어 그 속의 소유권, 채권, 각종 계약의 법규범은 중국 전통민법의 주요 부분 중 하나가 되었다. 이러한 배경에서 발생 발전한 전통 민사법규범 은 국가의 간섭을 동반한다는 특징을 피할 수 없었는데, 이것이 중국 전통민법 이 서구의 민법과 다른 점이다.21) 이러한 강제적이고도 간섭적인 입법사고는 민법의 自治性이라는 특징을 전 혀 고려하지 않았고 국가의 징벌적 통제사고를 민사 상사 행위 속에서도 간 단히 운용하여 刑事立法 사고와 완전히 일치시켰으므로, 민사법적 사고라고 부를만한 것들을 별도로 형성할 필요도 전혀 없었다. 따라서 우리가 현대의 법 률 분류방법을 사용하여 고대의 국가법전 속의 많은 조문을 구분하려고 할 때, 어떤 조문이 민사규칙인지 어떤 조문이 행정법규인지를 명확히 구분할 방법이 없어서 모두 형벌화된 모습을 갖게 된다. 이러한 것들의 규정을 받음으로써 중 국 고대 민법은 서구식의 체계를 형성하기 어려웠고 로마법 민법체계와 같은 방대하고도 독립적인 법률체계를 형성하지 못하였으며 또한 전통법체계에서도 주요한 지위를 차지하지 못하였다. 学家 2000年 第6期, 55~56면 참조. 21) 趙曉耕, 中國古代民法的特點及其鑒別, 載南京師範大學法制現代化研究中心 編, 法制 現代化研究 (第三卷)(南京師範大學出版社, 1997), 287면.

12 40 法史學硏究 第46號 2. 皇權統治 : 효율성에 의한 제약 국가적 측면에서의 이러한 단일한 징벌성 또는 일반예방적[防範性的]인 전 통 통치형태는 集權簡約式의 통치형태로 여겨지기도 한다.22) 간략화되고 완전 히 형사법적인 통치방식에 의존하는 것은 宋代의 事爲之防 曲爲之制 的인 祖宗의 法 을 과도하게 강조할 때 가장 분명하게 나타났다. 事爲之防 은 모든 일이 미리 防範的으로 입법하고 행동하는 생각을 필요로 한다고 주장한다. 이 러한 사고를 관철시키는 가장 간단한 방법은 가장 엄격하고도 간단한 형사입 법의 방법을 채용하는 것이다. 따라서 사회관계의 복잡성은 각 법규범이 각기 다른 調整對象을 가지도록 요구하여 조정대상에 적절한 조정수단을 채용하도 록 하였다. 그러나 中華法系의 刑을 중시하는 사고의 특징으로 인하여, 기타 행정적 성질을 가지는 법규범이나 민사적 성질을 가지는 법규범 등은 정도는 다르지만 모두 형법규범의 영향을 받았다. 이러한 영향은 민법에서 형사에서 민사의 심리를 겸하는 (刑事兼劾民事) 특징으로 나타났는데, 오늘날에 이를 보 면, 법규범의 규율대상이 비록 민사적 성질을 가지는 것으로 보이더라도 법규 범의 조정수단으로는 명백한 형벌방식을 취하고 있다. 오늘날 많은 학자들은 이것을 중국 古代에 민법이 존재하지 않은 중요한 원인 중 하나로 보고 있다. 당연히 이러한 인식의 이유는 서구의 部門法 이론에 기초한 것이다.23) 바로 이 22) 美 黃宗智, 集權的簡約治理 中國以准官員和糾紛解決為主的半正式基層行政, 開放 時代 2008年 第2期, 10~29면. 23) 部門法의 구분은 서구 로마법상의 公私法의 구분에서 기원하였다. 公私法의 구분은 이후의 部門法 구분에 기본틀을 제공하였다. 로마시대부터 대중의 公私法 구분의 기준에 관한 학 설이 나타나기 시작하였고 비교적 유명한 것으로는 로마법 학자인 울피아누스(Domitius Ulpianus)의 이익설, 독일 법학자인 옐리네크(G. Jellinek)의 주체설, 독일 법학자인 라반트(P. Laband)의 의사설 등이 있다. 오늘날까지 公私法 구분의 기준에 대해서는 통일적인 견해가 형성되어 있지 않다. 최근 경제 사회의 발전에 따라 公私法 구분의 이론이 차츰 무너지기 시작해서 환경법, 사회보장법 등과 같은 많은 신흥 법률이 탄생하였고, 공법과 사법은 점차 융합되어 공법이 사법화되고 사법이 공법화되는 현상이 나타났다. 대륙법계에서 部門法의 구분은 비교적 명확하다. 중세중기 유럽의 해상상업무역의 발달로 상법과 해상법이 분리되기 시작했다. 후기에는 유럽대륙 각국의 왕권이 점점 강화됨에 따라

13 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 41 러한 점에서 중국과 서구의 법치이념은 다르다. 이러한 서구 部門法의 민법 구 분이론에 따라 형성된, 고대 민법의 소위 형사가 민사의 심리를 겸하는 (刑事 兼理民事) 통치규칙은 중국 고대 민법의 규율대상의 특정성과 구체성을 결정 하였다. 즉 이것이 조정하는 것은 사회의 전체 민사관계가 아니라 당시 사회의 조건에서 통치자가 상대적으로 중요하다고 여긴(개인의 권리를 논리의 시작점 으로 한 것이 아니라 사회질서를 논리의 시작점으로 삼음) 田宅, 牧畜 등과 관 련된 민사관계였다. 이를 위해 唐律 과 宋刑統 에는 모두 户婚律, 廏庫 律, 雜律 등의 編을 두어 몇몇 중요한 민사관계들을 전문적으로 규율하였다. 그 외에 唐 宋 이래 지속적인 경제적 발전으로 인하여 明 淸 시기에 이르 러서는 분쟁이 계속해서 일어나는 訴訟社會 가 되었다.24) 그럼에도 정부관원 각 部門法의 분리가 분명해졌다. 프랑스 대혁명이 촉발한 후 자본계급(부르주아)공화국이 세워졌고 대규모 입법활동이 진행되어 1804년 나폴레옹이 민법전을 제정하였고 이와 함께 민사소송법전, 상법전, 형사소송법전, 형법전도 제정되어 5개의 部門法 및 헌법이 대륙법계 의 가장 기본이 되는 六法 체계를 구성하였다. 이러한 체계는 독일, 스위스 등의 국가가 받 아들여서 보충하여 독립적인 행정법체계로 발전시켰다. 이와 비교하여 영미법계의 部門法 구분은 대륙법계처럼 분명하지는 않다. 후세에 대한 영향도 대륙법계에 비해 훨씬 떨어진 다. 이상의 내용은 王云霞, 部門法在西方的分離一文, 法律文化研究 2005年, 389~396 면에서 자세히 볼 수 있다. 中華法系하의 중국법률에는 서구의 部門法 구분과 비슷한 것이 존재하지 않는다. 그러나 淸末 變法은 중국의 모든 법의 합체 라는 전통법체계를 해체하여, 大清新刑律 이 중국의 部門法 구분 의미상 첫 번째 형법전이 되었다. 淸朝 멸망 후 중화민국 건립 후에 대량의 입 법작업이 진행되었고 서구의 部門法 구분을 모방하여 국민정부의 六法체계를 헌법, 민상법, 형법, 민사소송법, 형사소송법, 행정법으로 구성하였다. 1949년 신중국정부는 남경국민정부의 六法체계를 전면적으로 폐지하고 소련을 모방하여 다 시 입법하였으므로 중국법률의 部門法 구분이론은 소련의 법학계에서 왔다고 볼 수 있다. 그러나 경제 사회 및 법률의 발전에 따라 部門法 구분이론과 관련된 논쟁은 갈수록 많아 진 동시에 이 이론에 대한 의문도 많아졌다. 部門法 구분이론이 도입되었을 때 그 구분기준 에 관한 논쟁은 끊이지 않았고 그 구분기준도 단일한 법률조정대상이 조정대상과 조정방법 과 결합한 기준으로 변천한 것이었다. 그러나 신흥법률의 출현에 따라 部門法 구분이론의 폐단이 나날이 드러나서 자신의 주장을 합리화하기 어려워졌다. 게다가 그때 중국 학자들 사이에서도 部門法의 구분에 대해 많은 논쟁이 있었는데, 그 예로 1980~90년대의 경제법과 민법의 논쟁, 최근의 지적재산권법의 귀속 및 불법행위법 공포 후 학계에서의 징벌적 배 상 이 민법조정수단이 되느냐와 관련된 논쟁 등이 있다. 이러한 현상의 발생은 部門法 구분 이론에 대해 반성이 필요함을 보여준다.

14 42 法史學硏究 第46號 의 수는 소송사건의 증가에 상응하여 증가되지 않았으므로 이 통치기구는 늘 빠듯한 형국에 놓이게 되어 더욱 효율적이고 향상된 사회통치방식을 도입할 필요가 있었다. 서구의 국가권력구조에 따라 전통 중국은 계속해서 行政 司 法 이 합일되어 일체화된 통치방식을 취하였고 행정의 통치이념과 방식을 사 법심판에 적용하여 민사소송과 형사소송의 구분이 없었다. 중국 고대 민법의 적용은 일반적으로 조사하여 처리하는 형식적 특징이 있었고 敎化의 기능을 가지고 있었으나 사회개체의 권리를 중심으로 전개되는 전문적인 소송은 아니 었다. 따라서 중국 고대는 모두 국가의 혼란한 상황을 다스리는 것을 기준으로 설계된 소송절차였다.25) 민중이 일반성을 가지는 민사사건을 정식 사법심판절 차로 가져가기 위해서 謊狀 등 소송을 과장하는 행위책략을 취하는 것은 전 혀 이상할 것이 없었다.26) 이러한 行政主導的 思考下에서 사회질서가치의 추구 때문에 오직 行政型의 立法 司法만이 그때 가장 유효한 것이 되어 상대적으로 개인의 권리보호(利) 는 전통도덕(義)의 이름 아래 하찮은 것이 되어버렸다. 이 때문에 중국 고대 민 법의 내용은 여전히 治吏之法 와 吏治之法 에 규정되어 있다. 예를 들어 秦律 이 토지에 관해 전문적으로 제정한 田律 에서 행정관리가 관리과 정에서 農田 관리를 중시하여 가뭄, 홍수로 인한 농작물의 침수, 폭풍우, 해충 24) 清朝에 들어와서 경제적 동요의 발생은 매번 직접적으로 田土 등 소송사건의 빈번한 발생 으로 이어졌다. 민사법률관계의 발전과 민사분쟁의 증가에 따라 민사소송은 전체 소송활동 에서 중요한 지위를 차지하게 되었다. 順天府 寶坻縣에서의 4269건의 소송사건 중 민사소 송은 2969건으로 전체에서 60%를 차지하였다. 寶坻縣 刑房소송부에 기재된 사건통계에서 淸代 文宗 10년부터 德宗 5년까지의 기간동안 민사소송사건은 58건, 형사 및 기타 사건은 55건으로 전자는 51.3%를 차지했다. 구체적인 분석은 趙曉耕 沈瑋瑋, 健訟與懼訟 清代 州縣司法的一個悖論解釋, 江蘇大學學報(社會科學版), 2011年 第6期, 85면 참조. 25) 張生, 從社會秩序的角度解讀中國 古代民法, 載張中秋 主編, 理性與智慧 中國法律傳 統再探討 (中國政法大學, 2008), 103면. 26) 徐忠明, 明清訴訟 官方的態度與民間的策略, 社會科學論壇 2004年 第10期 43~44면; 徐忠明, 小事鬧大與大事化小 解讀一份清代民事調解的法庭記錄, 法制與社會發展 2004年 第6期, 4~24면.

15 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 43 재해 등의 피해를 입으면 기일을 정하여 피해 논밭의 수를 보고하고 농작물의 수확량에 대해서도 문서로 보고하여 양식의 잉여량과 결핍량을 조절하기 편하 게 만들었다. 농촌에 거주하는 백성에게 술을 팔지 못하도록 하고 전색부(田 嗇夫)와 부좌(部佐)가 이를 엄격히 금지해야 하며, 令에 따르지 않는 자는 벌 한다 (百姓居田舍者, 勿敢酤酒, 田嗇夫 部佐謹禁禦之, 有不從令者, 有罪). 이 러한 규정은 민법의 강한 官僚管理法的인 특징을 보여준다.27) 서구학자 중에 는, 중화제국의 법률을 당신이 사람을 살해하면 사형에 처해진다고 직접 公民 이나 臣民에게 宣示되는 것이 아니다. 반대로, 律典의 규정은 오히려 관리에게 일종의 지시를 한다. 즉 만약 당신이 관리하는 곳의 신민이 살인죄를 저질렀으 면 당신은 그를 사형에 처할 수 있다. 미국의 전문용어를 사용해서 말하면, 律 典은 일종의 내부적인 行政指示에 가깝다고 할 수 있다. 예컨대 3등 우체국장 에게 하달된 지시는 法典과 같지 않고 심지어는 일반적인 법률과도 비슷하지 않다 28)고 여겼다. 이러한 평가는 아마 약간의 과장이 있겠지만 이 입법적 사 고는 중국 고대 민법의 서구식과 유사한 완전한 체계의 형성에 영향을 주었다 고 말할 수 있다. 이렇게 행정효율만을 추구하는 간이한 통치방식은 중국 고대 에서 서구식 민법사고의 싹이 트기 어렵게 만들었다. 3. 윤리도덕 : 최종 목표에 의한 제약 西漢中期 이후 百家를 배척하고 儒家만을 존중 하였는데 실제로 군주제의 사회질서를 유지하는 과정에서 朝廷이 채용한 것은 外儒內法 의 제도적 구조 였다. 德과 禮를 근본으로 삼아 禮律을 결합하였다. 전체 사회가 예의의 나라 27) 馮嵐, 中國古代民法 質疑與回歸, 中山大學研究生學刊(社會科學版), 2001年 第1期, 82면. 28) 美 鍾斯, 大清律例研究. 美 高道蘊 高鴻鈞 賀衛方 編, 美國學者論中國法律傳 統 (中國政法大學出版社, 1994), 354면, 364면.

16 44 法史學硏究 第46號 (禮義之邦)라는 社會理想에 따라 禮敎德化가 국가를 통치하는 최고목표가 되 었다. 唐律 의 禮律에 융합되어 형성된 전통 法典의 본보기는, 역대의 法典 에서 민사규칙을 찾을 때 禮와 민법이 합쳐져 있는 증거를 어렵지 않게 찾을 수 있다. 혼인, 친족, 상속 등에서도 통치자는 최대한 전통관습의 역량을 이용 하여 통치질서를 유지하고자 禮로써 구체적인 調整機能이 시행되도록 하였다. 또한 다른 한편으로는 現狀을 法律로 삼아 神聖化를 가하고, 관습과 전통을 현상에 대한 각종 제한으로, 법률을 사용하여 고정해 나간다 는 측면도 있었 다.29) 이는 禮와 고대 민법이 그 조정대상에 있어서 많은 중첩적 현상을 만들 어내게 했다. 전통적으로 禮를 중시하고 律을 경시(重禮輕律)하는 관념은 실제 생활에서 더욱 사람들이 민사관계를 대할 때 禮가 있는 것만을 알고 律이 있음 을 모르게 하였다. 동시에 司法權을 장악한 親民之官 은 정통의 儒士였고, 그 들의 관념에서는 田土를 하찮게 여기고 집안을 가지런히 한 후에 나라는 다스 린다 (齊家而后治國) 고 하는 예의를 숭상하였으므로, 혼인과 상속과 같은 방 면의 사법관할권을 기꺼이 유한적으로 家長이나 族長에게 넘겨주었다. 禮로써 고대 민사관계를 조정하는 것은 자주 볼 수 있는 형식 중 하나가 되었다. 물론 禮律一體의 중국 고대 민법체계에서 가장 먼저 바로잡아야 할 것은 바로 泛 禮論 으로, 禮와 고대 민법은 간단히 서로 포용하는 관계가 아니라 복잡한 교 차관계라는 것이다. 禮는 모든 中華法系를 관통하기 때문에 특히 민사관계에 영향을 주는 법규범에서 禮는 원칙상 높은 지위를 차지하고 실제로 구체적인 조절기능이 있었다. 그러므로 고대 민법의 법규범 중 일부분은 직접적으로 禮의 규정에서 비롯 된 것이다. 예를 들어 禮記 중의 부인을 내치는 7가지 사유(婦人七出) 에 관한 규정은 전통 법전에서 한 글자도 빠뜨리지 않고 인용된 것으로서 법정 이 혼사유가 되었다. 그러나 禮와 관계가 있는 古代民法 외에도 기타 소유권, 채 29) 中共中央馬恩列斯著作編譯局 編, 馬克思恩格斯選集 (第四卷)(人民出版社, 1995).

17 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 45 권, 계약 등등 禮를 요구하지 않는 古代民法規範, 그리고 상품경제의 발전, 전 통적 상업억제[抑商] 및 국가전매제도[禁榷制度]의 실행 결과를 보아야 한다. 따라서 고대 민법과 禮의 관계를 다음과 같이 종합할 수 있다. 혼인 상속 등 과 같이 (예와 법이) 교차되는 부분은 禮가 고대 민사법 규범보다 높은 위치를 차지하고, 소유권 채권 등과 같이 교차되지 않는 부분은 서구에서와 같이 일 상생활의 재산거래에 관한 규율의 결과였다. 고대 민법이 모두 禮에서 기원한 것은 아니고 禮가 전부 고대 민법인 것도 아니다.30) 학계는 禮가 중국 고대 민법의 가장 중요한 연원이라는 의견에 일찍부터 반 대하는 입장을 취해왔다. 민법문화가 발달하지 못한 원인(서양 근대민법상의 인식)이 禮의 사회적 기초에 있다고 보는 학자도 있었다.31) 이러한 관점은 실 제로 서양 민법문화의 핵심적 가치인 평등 을 중국 고대 민법 발전여부의 주 요 기준으로 삼았는데, 이 견해에 따른다면 중국 고대 민법은 근본적으로 발전 여부를 논할 수 있는 문제가 아니었다. 중국의 고대 민법과 禮의 관계는 단순 하게 고대 민법과 禮의 교차관계를 완전히 정리하기 위한 것만은 아니었다. 중 국 고대 민법과 禮 사이의 관계를 설명한 후에는 또 다른 중요한 문제를 다루 어야 했다. 어떤 학자는 易經 에 대량의 민사법 규범이 포함되어 있다고 보 고 있다. 不富以其鄰, 無平不陂, 無往不複, 迷逋複歸 등을 그 예로 들 수 있다.32) 易經 에 법적 독해를 가하면 많은 민사법 규칙들을 찾아낼 수 있다. 이러한 민사규칙은 몇몇 학자들의 견해일 뿐 민법적 사고를 갖춘 것은 아니지 만, 經典에 감추어져 있는 규칙이 고대 중국에서 서양식의 민법적 사고 또는 民法 方法論을 결여한 중요한 원인이라고 설명할 수 있다. 禮律合一33)이라는 治國 사상은 법률이 최저의 도덕이 아니라는 것을 보여 30) 趙曉耕, 앞의 글(주 30), 285~293면. 31) 駱偉雄, 略論民法與禮 中國古代民法文化不發達原因分析, 社會科學家 1991年 第2期, 33면. 32) 武樹臣, <易經>與我國古代民法, 法學 1987年 第4期, 48~49면. 33) 1980년대 이래로 중국 법사학계는 전통법제도의 禮法合一 라는 표현에 대해 비판 검토할

18 46 法史學硏究 第46號 주고 있다. 도덕도 단지 일종의 선언 또는 호소력을 가진 교조주의 가 아니라 실제 민중의 일상생활 속에 깊이 박혀있을 필요가 있었다. 따라서 중국 古代의 道德敎化는 모두 경험적이고, 서양철학의 수준 높은 설교와 다른, 생활상식에 서의 실천도덕 이었다. 孔子가 말한 사람은 모두 성인이 될 수 있다(人人皆能 成圣), 가르침에는 차별이 없어야 한다(有敎無類) 34)는 말의 의미는, 儒家道 德의 操作性을 설명하는 것에 있었는데 내가 원하지 않는 것을 남에게 하지 말라(己所不欲, 勿施於人) 35)의 道理에서 출발하여 차츰 성인이 되는 道化 목표를 실천하도록 했다. 그로 인해 우리는 고전 중국의 오경 중 하나인 易 經 에 대해 민사규칙적인 법적 독해를 완전히 진행할 수 있다. 이를 제외하고 詩經 속에서도 마찬가지로 법률적인 사유의 계발을 얻을 수 있다.36) 그것 은 또한 중국 대적의 법률 관념과 실천적 최고목표이다. 즉 訟事를 심리하는 일은 나도 다른 사람처럼 할 수 있다. 그러나 나는 반드시 송사를 없게 할 것이 다! (聽訟 吾猶人也 必也使無訟乎.)37)는 중국 古代 법률관념과 실천의 최고 목표였다. 그러나 古代의 많은 송사를 줄이는 (息訟)의 術을 제외하고는,38) 법 조문을 민중의 일상생활의 도덕실천에 융합시킨 것은 법의 보급(普法)이란 難 題를 해결하였고 또한 법의 준수가 일상생활의 필수적인 과제가 될 수 있게 하 였다. 게다가 田宅 등의 민사법률을 도덕실천에 융합시켜 국가 행정의 압박을 크게 경감시킬 수 있었다. 兩宋 시대의 역사적 사실은 중국 고대의 입법과 사 법적 실천이 모두 재산문제를 매우 중시하였음을 증명한다. 田宅 을 사소한 일 (細故)로 간주한 것은 아마도 官方倫理에 의해 유도되었을 것이다. 田宅 錢債 를 사소한 일 로 보는 것은 과거의 통치자가 사회정치질서의 안정에서 34) 35) 36) 37) 38) 가치가 있다고 여겨서 2천년 군주제 시기의 법률문은 원래 禮律 이 서로 융합된 것이라는 문제에 대해서 깊이 연구하였다. 論語 衛靈公. 論語 衛靈公. 徐忠明, 從<詩經 甘棠>事志考釋到送法下鄉, 政法論壇 2011年 第3期, 66~81면. 論語 顔淵. 馬作武, 古代息訟之術探討, 武漢大學學報(哲學社會科學版) 1998年 第2期, 47~51면.

19 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 47 오는 정치적 이익을 고려하여 시의에 따라 고취하고 추구한 일종의 가치에 불 과한 것이다. 중국 고대는 재산문제에 대해 서구식 민법의 규율방식을 취하지 않고 중국 전통이 禮治와 人治를 더욱 중시하고 또 그것으로써 사인간의 재산 분쟁을 해결하였다.39) 이러한 민사문제는 철저하게 禮 律의 제도적 틀을 이 용하여 진행 처리되고 일상적인 도덕실천에 융합되었으며, 징벌성과 효율성 을 법치가 추구할 이상적 목표로서 실현하는 것 외에도 禮 律을 더욱 긴밀하 게 결합시킬 수 있었음을 알 수 있다. 더 나아가 古代의 禮 律융합의 실천 속 에는, 일방적으로 예에서 끌어내어 율에 넣는 것 (引禮入律)뿐만 아니라 율에 서 끌어내어 예에 넣는 (引律入禮) 실천이 존재하여, 민사문제가 도덕윤리의 실천적 요구를 內化하는 한계를 가졌다. 이러한 사고유형은 서구식 민법사고를 형성하기 어렵게 만들었다. Ⅲ. 한 걸음 더 나아간 해석 : 중국 고대 민법 관념의 지혜 제약은 제약으로 귀결된다. 그러나 중국의 고대 민법 형성의 특유한 사고방 식을 조금도 방해하지 않았다. 비록 중국 고대 민법이 징벌성, 효율성 및 도덕 성 사고의 특징을 가지고 있었다 하더라도, 완전히 현대 민법의 사고나 민법 방법론과 함께 논할 수는 없다. 하지만 古人이 민사생활의 위법행위에 대처할 때 상술한 많은 사고의 제약 외에도 가장 본질적인 제약이 또 있는가, 또는 몇 몇 학자가 말하는 것처럼 정치 경제 사회 윤리 등 많은 요소의 열거를 통 해 이 문제에 대한 답을 할 때 대답의 핵심에 깊게 파고들 수 있는가, 또는 古 人이 왜 이러한 민사행위의 유형을 만들었는가에 대한 진지한 탐구가 필요한 가에 대한 반성이 필요하다. 이러한 法的 技術의 성립은 古人의 어떤 지혜를 39) 趙曉耕, 兩宋法律中的田宅細故, 法學研究 2001年 第2期, 148~153면.

20 48 法史學硏究 第46號 體現하는가? 이 문제에 답함으로써 아마도 더욱 심층적인 각도에서 사회 경 제 정치 윤리적 원인 외의 기타 원인을 캐낼 수 있을 것이다. 사고의 시작과 끝은 잠재적이나 사고의 배후에는 더 심층적인 관념이 있는데, 특히 어떤 학자 는 그 관념으로 중국 古代의 지식학, 엘리트의식 등등의 요소를 든다. 1. 전통 중국의 義利觀 민법은 利 와 가장 관계가 있으므로 중국 고대 민법을 고찰하는 것은 古 人의 利 에 대한 理解를 피해갈 수 없다. 利 가 중국 古代의 도덕적 깃발을 높이려는 의식의 통제 하에서 利를 말하는 것은 수치이다 (耻于言利)라는 것이 도덕의 기본적인 戒律이 되었다. 따라서 利 는 종종 義 와 함께 결합 하여 중국 古代의 엘리트의식, 인생관 또는 정통 지식학에서 말하는 핵심문 제가 되었다. 義利觀 은 古人의 義 와 利, 즉 도덕과 이익에 대한 기본적인 견해로, 전 통문화의 중요한 구성부분이다. 儒家學說이 주요한 지위를 차지한 전통 중국 에서, 사람들의 義利觀은 義를 중시하고 利를 경시하며(重義輕利), 義가 우선 하고 利가 그 뒤이며(先義後利), 義로써 利를 만들고(以義生利), 道로써 利를 취하며(以道取利), 利를 보고 義를 생각(見利思義)하는 것으로서, 義 로써 利 를 만들고 義 로써 利 를 조절한다고 주장했다. 공자는 군자는 義에 밝고 소 인은 利에 밝다(君子喻於義 小人喻於利) 고 말했고40) 맹자는 왕께서는 어찌 이익을 말씀하십니까? 또한 仁義가 있을 뿐입니다 (王何必曰利, 亦有仁義而已 矣)라고 말했다.41) 荀子도 역시 사람들은 모두 義와 利 두 가지를 가지고 있 다. 堯 舜은 비록 백성들이 利를 바라는 욕심을 없애지는 못하였을지라도, 能 40) 論語 裏仁. 41) 孟子 梁惠王章句上.

21 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 49 히, 利를 탐하는 자로 하여금 義를 좋아하는 사람을 이기지 못하게 하였다. 桀 紂는 비록 백성들이 義를 좋아하는 마음을 없애지 못하였을지라도, 義를 좋아하는 사람으로 하여금 利를 탐하는 사람들을 이길 수 없게 하였다. 그러므 로 義가 利에 이기는 것이 治世가 되고, 利가 義를 이기는 자는 亂世가 된다 (義與利者, 人之所兩有也. 雖堯舜不能去民之欲利, 然能使其欲利不克其好義 也 雖桀紂也不能去民之好義, 然能使其好義不勝其欲利也, 故義勝利者爲治 世 利克義者爲亂世) 42)라고 하였다. 儒家의 義利觀의 주요내용은 언제나 宗 法倫理의 등급질서를 물질적 이익 위에 두고 義를 중시하고 利를 경시하며(重 義輕利), 義가 우선하고 利가 그 뒤이며(先義後利), 義로써 利를 만들고(以義生 利), 道로써 利를 취하며(以道取利), 利를 보고 義를 생각(見利思義)하기를 요 구하고, 義로써 利를 만들고 義로써 利를 조절한다고 주장했다.43) 先秦儒家의 義利觀을 한 마디로 요약한다면, 重義兼利, 重義尙利 가 될 것이다.44) 義利觀 은, 국가통치에서 강력하게 중농억상 의 국책을 시행할 때 가장 강 하게 나타났다. 商鞅의 變法, 특히 秦漢 이후에, 중농억상은 古代중국의 근본 적인 경제정책이 되었다. 중국 古代사회는, 농업이 국가의 大利이자 국가의 가 장 시의적절한 것이 되었고, 따라서 국가의 大義가 되었다. 중농은 곧 국가의 重義 이다. 상업은 사인의 이익으로서, 국가에 해가 된다. 억상은 국가의 輕 利 이다.45) 이에 중국의 전통법은 중농억상과 관련된 많은 규정을 만들었다. 義利觀의 영향으로 古人의 생각에 법률은 사회통치질서와 관계되는 중요한 것 만 규정하여 義 의 내용을 구체적으로 드러내고, 古人에 의해 細故 로 간주된 민사관계는, 官方이 제정한 法律典籍 속에 나타날 필요가 없다. 예를 들어 순 자는, 義를 중시하면 義가 利를 이기고 利를 중시하면 利가 義를 이긴다. 天 42) 荀子 大略. 43) 趙曉耕 周子良 易清, 中國古代義利觀對重農抑商法律傳統的影響, 船山學刊 2008年 第2期, 144면. 44) 高曉紅, 先秦儒家義利觀及其現代意義, 學術界 2006年 第5期, 221면. 45) 趙曉耕 周子良 易清, 앞의 글(주 43), 145면.

22 50 法史學硏究 第46號 子는 많고 적음을 말하지 않고, 諸侯는 利害를 말하지 않으며 大夫는 得喪을 말하지 않고 士는 재물을 통용하지 않는다 (上重義則義克利, 上重利則利克義. 故天子不言多少, 諸侯不言利害, 大夫不言得喪, 士不通貨財)46)라고 말했다. 古人은 天子, 諸侯, 大夫 등이 인민의 본보기가 되어 당신이 올바름으로써 본 보기를 보이면 누가 감히 올바르지 않겠는가? (子帥以正, 孰敢不正)47)는 것을 특히 강조했다. 따라서 국가 정통의 法律典籍에 利 를 언급할 필요가 없다고 생각하였다. 이러한 不言利 도 古代정부가 제창한 思想과 제도설계의 원칙이 었다. 官府는 利를 언급하지 않고(不言利) 官은 民과 利를 다투지 않 (官不與 民爭利)으며,48) 이렇게 해서 도달한 효과로써 民은 서로 利를 다투지 않게 함 으로써(民不相爭利) 통치질서를 공고히 하고 송사가 없는 사회조화를 실현하 고자 한 것이었다. 민중이 田宅细故 의 일로 인해 法廷에 가게 된다면 단지 민사권리만을 주장할 것이 아니라 의연히 義利觀 의 지도 아래에서 자신의 행 위를 주도해 나가야 한다. 정상적인 전통사회구조에서 사람들의 권리는 禮義의 질서에 근거하여 얻은 것이다. 따라서 田宅錢債細故 의 분쟁은 爭利 뿐만 아 니라 爭義 이기도 하다. 현실사회에서 많은 백성들이 자주 말했던 소송에서 서로 다투는 것은 바로 理야! 라고 한 것도 똑같은 道理이다.49) 이것뿐만 아니라 義利觀 의 중국 전통법에 대한 영향은, ①崇公抑私의 법 률관념, ②單方向的인 권리 의무관계, ③충효를 핵심으로 하는 사회계급관계 로 표현된다. 이러한 도덕상의 의무는 또 다시 법률상의 확인을 얻고 강화되어, 사람들의 자신의 권리에 대한 인식 추구 보호를 크게 억압하였는데, 근현대 민법에서의 거래, 권리의 침해 등의 관계가 생육 건립 발전하기가 어려웠던 것도 이와 관계가 있다.50) 이로 인해, 義利 관계가 실제로는 물질적 이익과 사 46) 47) 48) 49) 50) 荀子 大略. 論語 顔淵. 漢書 董仲舒傳. 趙曉耕, 앞의 글(주 39), 151~153면. 趙曉耕 何民捷, 義 利之辯對中國傳統法律文化的影響, 社會科學輯刊 2009年 第3期,

23 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 51 회제도 규범 사이의 관계라고 보는 학자도 있다. 그러나 역사적 경험과 사회 발전의 요구에서 말하자면 義利 관계는 언제나 변증법적이다. 한편으로, 義 의 발생은 利 를 통제할 필요에서 비롯되고, 이익관계를 조절하는 기능을 갖추 지 않은 사회규범은 존재할 수 없거나 무의미한 것이다. 다른 한편으로 利 의 실현은 義 의 지도하에서 진행되어야 하는데 그러한 물질이익기능을 실현할 수 없는 사회규범도 역시 존재할 수 없거나 받아들여질 수 없다.51) 義利觀 은 중국 古代의 立法과 司法 실천을 지도하는 가장 중요한 관념이 되었고 중국 古代의 민법적 사고를 서구의 민법적 사고와 한데 섞어 논하기 어렵게 만든 주 요한 관념적 원인이기도 하였다. 2. 전통 중국법의 謙抑性 서구식 민법적 사고가 발달하지 않은 것은, 古代중국에서 법의 기능에 대한 인식이 서구와 달랐기 때문이다. 古代의 禮律合一은 비록 왕조를 開國한 군주 가 건국 초기에 모두 후세에 전해질 법전을 급히 제정하고자 하였으나, 단지 간략한 법전만이 높은 수준의 통치를 구현할 수 있는 것으로 보았다.52) 그로 인해 중국 古代法典은 北齊부터 시작하여 律文의 수량이 차츰 줄어드는 추세 였다. 즉 北齊律은 949개조, 唐律은 500개조, 大明律은 460개조였고, 明末의 萬曆朝 이후에는 問刑條例와 律을 合編하는데, 大淸律例에서는 律이 436개조 이고, 例가 천여개조이다. 고도로 농축된 律條 體系에서 중대한 범죄가 당연히 재판과 징치의 중점이 되었고, 私力救濟나 社會自治的 民事紛糾는 당연히 큰 비중을 차지하지는 못했다.53) 여기에서 민사법과 관계있는 것은 체계를 이루지 67~69면. 51) 許斌龍, 中國古代義利觀的多重視角及其主導價值取向, 理論月刊 2005年 第5期, 56면. 52) 陳靈海, 唐代刑部研究 (法律出版社, 2010), 366~367면. 53) 張生, 從社會秋序的角度解讀中國 古代民法, 張中秋 主編, 理性與智慧 中國法律傳統

24 52 法史學硏究 第46號 않고, 국가법전에서 民刑이 분리되지 않는 현상을 볼 수 있다. 古人의 관점에 서 보면, 법률이 繁多한 것은 통치자의 智力이 높음을 나타낼 수 없고, 오히려 법령이 팽창하니 도적이 들끓는 (法令滋彰, 盜賊多有)54) 상태에 이를 수도 있 었다. 특히 민사의 영역에서 과도하게 많은 입법이 행해지는 것은, 국가가 더 많이 간섭하는 것과 같게 되어, 사람들이 법률과 이익만을 말하고 是非는 말하 지 않아, 법률이 조정하는 이익의 범위 내에서 온갖 수단을 다 쓰면서 서로 다 투는 것을 촉진시킬 가능성이 있었다. 사람은 모두 利를 좋아하는 마음을 가지 고 있어서 古人은 山中의 도적을 무찌르기는 쉬우나 心中의 도적을 무찌르기 는 어렵다 고 말하였다.55) 법률은 다른 규범과 마찬가지로 소위 過猶不及 이 라는 한계적 효용을 가지고 있다. 그러나 이러한 상태는 古人이 義와 利에서 가치를 선택하는 것에 부합하지 않는 동시에 국가통치의 안정성과 사회질서의 안녕에도 장기적으로 불리하다. 이러한 簡約의 통치이념의 추구 외에도, 법적 작용의 局限性에 대해서 古人 역시 상당히 깊이 인식하고 있었다. 무릇 사물에는 한도가 있으며, 그렇지 않고 그 발전이 극에 달하면 반드시 反轉하여 법으로 잘 다스려지지 않게 된다.56) 그러므로 법률에도 절제가 있어야 하는데 이것이 바로 전통 중국법의 謙抑性 이다. 보통 겸억성은 법률이 절제를 유지해야 하며 법률적 수단의 사용은 합리 적 범위 내에서 통제되어야 한다는 뜻으로 이해된다. 만약 다른 방식을 통해 사회통치의 효과를 달성할 수 있다면, 당연히 법률로 규제하는 것을 최대한 피 再探討 (中國政法大學, 2008), 105면. 54) 道德經. 55) 王陽明全集 與楊仕德薛尚謙書. 56) 法深无善治 에 대한 관련 논의로는 趙曉耕 沈瑋瑋, 專業之作 新中國三十年(1979~2009) 立法檢視, 遼甯大學學報(社會科學版), 2010年 第5期, 1~9면 참조. 중국 古人은 兵刑同 源 으로 보아 孙子 计篇 卷一에 전쟁은 나라의 큰 일으로 병사들의 생사가 달려 있고 국가의 존망이 달려 있는 길이므로 신중히 살피지 않을 수 없다(兵者, 国之大事; 死生之地, 存亡之道, 不可不察也) 고 하였다. 한자 武는 전쟁을 그치다 라는 의미로 거기 에 중국 古人의 법의 보충성에 대한 인식을 쉽게 알 수 있는 연원이 있다.

25 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 53 해야 할 것이다. 이것이 아마도 법률은 너그럽고 간단하며 치우치지 않아야 한 다는 古代 중국의 중용적 지혜일 것이다. 따라서 법의 보충성[謙抑性]도 중국 古代의 일종의 知識觀 또는 엘리트의식이다. 하지만 泛刑化의 입법방식, 특히 古代 중국에서 나타난 重刑主義의 경향은 법의 겸억성과는 모순된다. 이는 法家의 형벌로써 형을 없앤다 (以刑去刑)는 관념의 영향을 받은 결과로 보인다. 어떻든 간에 泛刑化의 입법방식 또는 重刑 의 입법은 모든 사회관계를 법률이 제어하는 범위 내에 둘 수 없고 법률이 사 회통치의 유일한 수단일 수도 없다고 주장한다. 반대로 천년 이상의 중국 전통 법의 실천은, 天理人情이 법률실천에서 언제나 중요한 작용을 발휘하여 국가 는 前과 다름없이 전력을 기울여 道德治國의 책략을 실행하였다는 것을 증명 한다. 더구나 하늘을 본받아 행한다 (則天而行), 時勢에 따라 행한다 (依時行 法)과 같은 것은, 모두 중국 古代의 국가통치에서 힘을 다하여 자연에 순응하 거나 혹은 자연을 모방하려 소박한 관념을 반영한다.57) 법률을 지나치게 많이 제정하는 것은 마치 인위적으로 자연규율을 간섭하는 행위준칙을 만드는 것과 같다. 따라서 古人의 입장에서 법률은 단지 가장 나쁘지 않은 통치수단일 뿐 이다. 또한 법률 자체에는 教人爲惡 의 천성이 있기도 하다.58) 이는 또한 古人 이 일상생활 속에서 항상 보는 민사규칙을 禮 에 완전히 융합시킨 것으로, 풍 부한 道德敎化 형식의 최초의 지향점이다. 57) 季衛東, 法治中國的可能性 也談對文化傳統的解讀和反思, 戰略與管理 2001年 第5期, 5~9면. 58) 법률은 사회관계조정의 수단으로 악의 처벌에 대한 내용이 많은 편이다. 또한 법률이 제어 하는 것은 人性중의 악이라는 한 단면이므로 법률 원문에는 소극적인 내용만이 규정되어 있다. 따라서 법률은 사회를 조정하는 동시에 공개적으로 사람들에게 많은 악의 행위를 알 려주는 것이 되어 법률은 모든 사회경험이 축적된 것으로도 볼 수 있다. 이러한 의미에서 법률은 일부 악한 사람들의 宣傳書로 간주되어 사람에게 어떻게 법률의 공백을 이용해서 이익을 취할 수 있는지, 어떻게 법률적 불리함을 교묘하게 피할 수 있는지 심지어 어떻게 범죄를 진행하는지 알려준다. 오늘날 우리가 일반적으로 알고 있는 구체적인 법규범은 가치 판단의 시각에서 보면 가장 나쁘지 않은 것만 있을 뿐 가장 좋은 것이 아니다. 중국 속담에 두 이익을 저울질하여 무거운 것을 취하고, 두 손해를 저울질하여 가벼운 것을 취한다 (兩 利相權取其重, 兩害相權取其輕)는 말이 있다.

26 54 法史學硏究 第46號 법률이 통치계급의 의지를 체현하는 통치도구가 되었다는 것은 마치 사람들 에게 냉정하고 무정한 느낌을 줄 수 있고, 禮와 같이 온유하며 친근한 것 이 아닌 듯하다. 중국 고대에서 형벌 위주의 법전문화 중에는 이와 같은 것이 있 다. 법가적인 입법의 전제는 사람의 본성이 악하다는 것이고, 이로 인해 겉으 로는 유가적이나 속으로는 법가적인(陽儒陰法) 통치모델이 필연적으로 법률문 화에서는 많은 부정적 측면으로 체현 고착되었다. 법률이 공포되는 순간은 또 한 세상 사람들을 향해 많은 인간 본성의 악한 행위를 공포하는 것이었다. 이 런 의미에서 보아 인간은 어떻게 법률의 빈틈을 파고들어 이익을 회득하며 법 률을 회피함으로써 국가통치 권위에 대항할지를 알았다. 이것이 중국 고대에 최초로 성문법을 공포한 때에, 叔向이 격렬히 반대한 이유였다. 사서에 이르기 를, 叔向이 사람을 시켜 子産에게 편지를 보내 말했다. 나는 처음에는 당신에 게 희망을 걸었는데 이제는 없어졌다. 옛날에 선완들은 사건을 의논하여 제재 를 하고 정해진 형법을 적용하지 않은 것은 백성들에게 다투는 마음이 생길까 염려했기 때문이다. 그래도 막을 수 없었으므로 義로서 막고, 정치로써 바로잡 고, 예로써 행하고, 신뢰로써 지켰으며 仁으로서 지키게 하였다. 또 祿位를 제 정하여 복종을 권장하고 형벌로써 엄단하여 그 방종을 위협하였다. 그래도 미 진할까 우려했기 때문에 忠으로 깨우치고, 行으로 공경하고, 務로 가르치고, 和 로 부리고, 敬으로 대하고, 강권으로 처리하고, 강직으로 결단하였다. 그러고서 도 명철한 관리와 충신 있는 상관과 자혜로운 스승을 찾았다. 백성은 이렇게 되어서야 맡기고 부릴 수 있었고 환란도 일어나지 않았다. 백성이 법이 있는 것을 알면 윗사람을 두려워하지 않고 모두 다투고자 하는 마음이 생겨서 법전 에만 의지하려 들고 요행히 성공하면 다스릴 수가 없게 된다. 백성이 다 툼의 단서를 알아 장차 예를 버리고 법서에만 의지하게 되면 송곳이나 칼의 끝 만한 것도 모두 다투게 될 것이다. 어지러운 감옥이 자꾸 늘어나고 뇌물이 성 행하게 될 것이다. 장차 나라가 망하려면 반드시 법이 많아진다고 했으니 이를 두고 한 말이 아닌가? 59) 이후 비록 성문법을 공포하는 것이 역사의 큰 추세가 되었지만, 진나라에서 유래한 일에는 모두 법식이 있다 (事皆有法式)는

27 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 55 법가적 치국 양식은 2세기 후에 망했고 西漢 중기 이후 유가와 법가가 합류하 여 입법이 이루어졌으나 역시 여전히 예와 덕을 敎의 근본으로 삼고 형벌을 정교의 수단으로 삼는다 는 입법원칙이 답습되어 당률에 이르러 정상에 도달하 였다. Ⅳ. 결론 하지 않는 것이지 하지 못하는 것이 아니다 (是不爲也, 非不能也).60) 古人 은 義利觀과 謙抑性을 고려하여 법규범을 만들 때, 특히 利 의 민사성격의 법 규범과 관련된 것을 조정할 때, 실제로 나타나는 것은 바로 이러한 지혜이다. 大智如愚 (큰 지혜를 가지고 있는 사람은 잔재주를 부리지 않으므로 어리석 게 보인다). 앞서 논증한 중국 古代에 서양과 같은 標準式 의 민법적 사고가 형성되지 않은 사회 경제 정치 윤리적 원인은, 아마도 古人이 완전히 극복 할 수 없었던 것이 아니라 하지 않은 것 (不爲也)이라 할 것이다. 古代 중국에 서 발달한 刑律이 만든 사고에 따라 다시 세밀하고 완전한 민사법전을 제정하 는 것은 불가능하지 않다. 단지 古人의 법률적 사고는 로직(logic)에 기반했던 것이 아니라 經驗에 기반했던 것이다. 법률은 유일한 통치도구가 아니라, 古人 의 천여년 간의 통치경험이다. 그러므로 古人은 모든 사고와 지혜를 자신의 법 전체계에 두지 않았다. 唐宋 및 明淸시대 중국과 서양의 교류사에서 중국의 법 률은 언제나 수출되었지 수입되지 않았다. 이로써 古代 중국은 법전에 있어서 완전히 자급자족했다는 전제하에서, 단일한 체계의 법전이 일상생활과 사회통 치의 필요성을 완전히 만족시킬 수 있었다. 경험적 思惟에 근거하여, 古人은 민법전체계를 포괄하는 각종의 법전체계를 창제하려는 격려와 충동을 갖지 못 59) 左傳 昭公六年. 60) 孟子 梁惠王上.

28 56 法史學硏究 第46號 했다. 따라서 이것이 우리와 같은 현대인에게 오해를 불러 일으켰을지도 모른 다. 즉 중국 古代법률은 주도면밀하지 않고, 법률부문이 완전히 정돈되어 있지 않아서 오늘날 방대한 양의 세밀한 민사적 법규범 등과 비슷하지 않다. 그러나 위의 분석에서 古人이 논리적으로 치밀하고 체계가 완전한 법률을 제정하는 능력을 결여하지 않았다는 것을 알 수 있는데, 唐律의 형사적 법규범 논리에서 이러한 부분을 어렵지 않게 찾을 수 있다. 이는 義利觀과 법률의 겸억성에 근 거한 것으로서, 법률이 마치 응고된 기름과 같이 치밀한 상태의 폐단을 이미 인식한 후에61) 만들어낸 지혜이다. 그래서 우리 현대인은 서구의 部門法이 구 분한 법률의 평가기준을 이용하여 전통 법률에 내재하는 가치체계를 부정해서 는 안 된다. 적극적인 측면에서 古今을 참고하고 中外를 거울로 삼아 東西에 정통하여 전통법을 해석해서 古人의 지혜를 깨닫고 古人의 경험과 교훈을 공 부하여 전통의 기초위에서 현대의 법치건설을 진행하여야 할 것이다. 번역 : 辛知延 (부산대학교 대학원 법학과 박사과정) 61) 이러한 관점은 중국법률제도의 역사에서 검증할 수 있다. 2천여 년 전 군주제였던 秦朝는 법제의 시대라고 부를 수 있었고 모든 일에는 법률의 규정이 있었다. 그러나 결과 秦王朝의 통치기간은 15년에 불과했다. 후세의 통치자는 秦朝의 이른 멸망을 교훈으로 삼아 단순히 법률을 강조 사용하여 사회를 통치하는 것은 통하지 않는다는 것을 인식하였다. 그래서 후 세의 통치자는 기타의 통치모델을 찾기 시작했고 儒와 法을 서로 결합하여(소위 王霸道雜, 外儒内法 등등) 사회의 조화를 이루고자 했다. 儒와 法의 융합은 唐朝에 이르러 최고봉을 이루어 唐律을 원칙으로 令, 格, 式 등 다양한 법률 연원의 형식을 서로 매치시켜 구성하였 고 공동으로 사회를 통치하여 律의 제어범위는 늘 엄격한 통제를 받았으며 唐朝의 태평성 대는 백년이상에 달하였다. 唐律은 국가의 기본법전으로 500개 조문으로 이루어져 있다. 이 법전의 구조는 이후 천년 이상 중국의 후세에 영향을 주었다. 唐律의 조문은 간단하고 논리가 신중하며 구조가 합리 적이라서(일본 학자는 唐律의 구조를 기하학적 미가 있다고 칭찬하였다) 당시 주변의 조선, 일본 등의 본보기가 되었다.

29 傳統的 民法觀念과 現代 民法의 體系 57 참고문헌 郭 建, 中國財産法史稿, 中國政法大學出版社, 季衛東, 法治中國的可能性 也談對文化傳統的解讀和反思, 戰略與管理 2001年 第5期. 高曉紅, 先秦儒家義利觀及其現代意義, 學術界 2006年 第5期. 駱偉雄, 略論民法與禮 中國古代民法文化不發達原因分析, 社會科學家 1991年 第2期. 馬作武, 古代息訟之術探討, 武漢大學學報(哲學社會科學版) 1998年 第2期. 武樹臣, <易經>與我國古代民法, 法學 1987年 第4期. 潘維和, 中國近代民法史, 台北 : 漢林出版社, 費正清, 張沛 譯, 中國 : 傳統與變遷, 世界知識出版社, 徐忠明, 明清訴訟 官方的態度與民間的策略, 社會科學論壇 2004年 第10期. 徐忠明, 小事鬧大與大事化小 解讀一份清代民事調解的法庭記錄 法制與社會發展 2004年 第6期. 梁啓超, 論中國成文法編制之沿革得失 飲冰室合集 文集之十六, 中華書局, 楊書文, 試析我國古代民法不發達的原因, 法論壇 1982年 第4期. 楊鴻烈, 中國法律思想史 (下), 商務印書館, 王云霞, 部門法在西方的分離一文, 法律文化研究, 俞江, 關於 古代中國有無民法 問題的再思考 現代法學 2001年 第6期. 滋賀秀三, 張建國 李力 譯, 中國家族法原理 法律出版社, 張 生, 從社會秩序的角度解讀中國 古代民法 載張中秋 主編, 理性與智慧 : 中國法 律傳統再探討, 中國政法大學, 張晋藩, 論中國古代民法研究中的幾個問題, 政法論壇 1985年 第5期. 趙曉耕, 試述宋代的民事法律規範, 法學研究 1986年 第3期. 趙曉耕, 兩宋商事立法述略, 法學家 1997年 第4期. 趙曉耕, 祖制與律法及其對社會的影響 重農抑商對傳統律法的制定和社會的影響, 法 学家 2000年 第6期. 趙曉耕, 兩宋法律中的田宅細故, 法學研究 2001年 第2期. 趙曉耕, 中國古代民法的特點及其鑒別, 載南京師範大學法制現代化研究中心 編, 法制 現代化研究 第三卷, 南京師範大學出版社, 1997.

30 58 法史學硏究 第46號 趙曉耕 周子良 易清, 中國古代義利觀對重農抑商法律傳統的影響, 船山學刊 2008年 第2期. 趙曉耕 沈瑋瑋, 健訟與懼訟 : 清代州縣司法的一個悖論解釋, 江蘇大學學報(社會科學 版) 2011年 第6期. 趙曉耕 沈瑋瑋, 專業之作 : 新中國三十年(1979~2009)立法檢視, 遼甯大學學報(社會 科學版) 2010年 第5期. 趙曉耕 何民捷, 義 利之辯對中國傳統法律文化的影響, 社會科學輯刊 2009年 第3期. 鍾 斯, 大清律例研究, 高道蘊 高鴻鈞 賀衛方 編, 美國學者論中國法律傳統, 中國 政法大學出版社, 周 旻, 中國古代民法的現代轉型 江蘇大學2007年 碩士學位論文. 中共中央馬恩列斯著作編譯局 編, 馬克思恩格斯選集 第四卷, 人民出版社, 陳靈海, 唐代刑部研究, 法律出版社, 馮 岚, 中國古代民法 質疑與回歸 中山大學研究生學刊(社會科學版), 2001年 第1期. 許斌龍, 中國古代義利觀的多重視角及其主導價值取向, 理論月刊 2005年 第5期. 黃宗智, 集權的簡約治理 中國以准官員和糾紛解決為主的半正式基層行政, 開放時代 2008年 第2期. 懷效鋒, 中國古代民法未能法典化的原因, 現代法學 1995年第 1期. R M 昂格尔, 吳玉章 譯, 現代社會中的法律, 譯林出版社, 2001.

31 傳統的民法觀念과現代民法의體系 59 <Abstract> Concept of Traditional Civil Law and Modern Civil Law System : Re-discussing the Value of the Chinese Ancient Civil Law 62) Zhao, Xiao-geng* The debate about whether the civil law existed in ancient China or not began in early twentieth century and ended in the nineties of twentieth century. The research about this problem had extended to the question of why ancient China couldn t develop western civil law thinking or civil law methodology. On that basis, we may think about following questions : What is today s value and significance of the existence form of ancient Chinese civil law. In ancient China, due to the basic community economical restriction, completely using punitive thinking for national legislation and the governance patterns of civil case be concurrently in charge of criminal court, adding to the conditional thinking of ruling the country by virtue, it was hard for modern western concept of civil law and civil law system to blend in Chinese ancient traditional society. Besides, this difference is closely related with Chinese traditional ideas of moral and profit and the modesty of criminal law. Although we have not answer the question that why Chinese civil law is quite different from western(mostly expressed as modern ) civil law on perspectives of autocracy, small-scale peasant economy, morals, and the * Professor, Renmin University of China Law School

32 60 法史學硏究第 46 號 self-sufficient social structure yet, the unique style of Chinese traditional civil law and the wisdom in it deserve more attention and studies. [Key Words] Ancient civil law, Ideas of moral and profit, Modesty of traditional law 접수일 : , 심사일 : , 게재확정일 :

33 61 传统民法观念与现代民法体系 再论中国古代民法的价值 赵晓耕* 63) 目次 一 问题之提出 关于中国古代有无民法争论的简要回顾 二 解释与再解释 中国古代民法结构的成因 一 社会经济 基础性限制 二 皇权治理 效率的限制 三 伦理道德 终极目标的限制 三 进一步的解释 中国古代民法的观念智慧 一 传统中国的义利观 二 传统中国法的谦抑性 四 结论 [摘 要] 关于中国古代有无民法的争论自二十世纪初开始到二十世纪八九十年代已经基本停息 有关此问题的研究已经扩展到对古代中国为何没有发展出西方式的民法思维或者民法学方法 论这一问题的回答 在此基础上 我们不妨思考以下问题 传统中国民事性法律存在形式 的当代价值与意义 在古代中国由于受到社会经济基础性制约 完全以惩罚性的思维进行国 家立法 以及 刑事兼劾民事 的治理模式 再加上以道德治国为最终价值追求的传统思维 现代西方式的民法观念及其民法体系难以见容于中国古代传统社会 另外 此种差异与中国 传统的 义利观 和中国古人对法的谦抑性认知密切相关 虽然 我们未必能从专制政治 小 农经济 伦理观念和自足的社会结构等方面来解读清楚古代中国为何没能形成西方式的 多 数情况下又理解或表述为 现代的 民法的问题 但是 或许中国传统民法这样的一种存在 * 中国人民大学法学院 (北京)

34 62 法史學硏究第 46 號 模式所体现的古代中国的法治智慧, 更值得我们关注和深究 [ 关键词 ] 古代民法 ; 义利观 ; 谦抑性 一 问题之提出 : 关于中国古代有无民法争论的简要回顾 有关中国古代是否也有民法的争论从二十世纪初即开始受到学者的关注, 研究起因于清末变法, 始于大清民律草案的制定 对古代民法发表论述的第一人便是梁启超, 他认为 我国法律之发达垂三千年, 法典之文, 万牛可汗, 而关于私法之规定, 殆绝无之 此所以法令虽如牛毛, 而民法竟如麟角 1) 此谬见之始 自此之后, 学者围绕古代中国民法的存在展开了激烈的争论 潘维和将二十世纪八十年代以前的意见分成了四类, 即 : 肯定说 否定说 民刑合一说和民法与礼合一说 2) 而潘先生本人则认为 吾人宁可认为民法与礼合一说, 或习惯法 ( 礼俗惯例 ) 较能赅固有法系中民事法之形成 发展或其本质 作用 唯持此说之学者, 在观察之角度上颇有出入, 即所谓礼书为民法法源 有认为民法为礼制之一部分, 有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合, 有认为民法为另一形态之礼, 即所谓民法独见于礼 要之, 若谓古来民刑区分, 民法并无专典, 而礼中之一部分, 除刑事 政事外, 即为民事规范, 或无大误 3) 杨鸿烈则从国家律典中寻找古代民法的证据, 他认为 在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面, 从来没有以为是特种法典而独立编纂的 并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少, 如亲族法的婚姻 离婚 养子 承继, 物权法的所有权 质权和债权法的买 1) 梁启超 : 论中国成文法编制之沿革得失, 载梁氏 饮冰室合集 文集之十六, 中华书局 1989 年版, 第 52~53 页 2) 详细评述可参见潘维和 : 中国近代民法史, 台北汉林出版社 1982 年版, 第 46~55 页 3) 潘维和 : 中国近代民法史, 台北汉林出版社 1982 年版, 第 54 页

35 传统民法观念与现代民法体系 : 再论中国古代民法的价值 63 卖 借贷 受寄财物等事也不过只规定个大纲而己, 简略已极 4) 不过日美学者基本不承认中国古代有民法这一事实 5) 八十年代之后, 在中国中青年等法律史学者的持续论争后, 古代中国也有民法 成了国内法律史学界的通说 6) 有关中国古代民法的构成体系的表述, 受杨鸿烈 胡长清 梅仲协和潘维和等人的影响 7) 虽然多数学者基本肯定中国古代民法的存在, 但仍有比较明显的分歧, 一种认为中国古代民法渊源主要来自于含民间习惯成份的儒家学说, 家法族规, 乡规民约 ; 一种认为民法存在于传统法典之中 虽然多数学者认同中国古代存在民法, 但是仍然有多数学者认为中国古代民法不发 达 8) 经过了一百多年的用传统法附会西方的研究模式之后 ( 历史地看是有其学术意义的 ), 我们今人有必要去检讨一下此类研究的意义, 除了简单的证明我们古代也有如同西方那样的民事部门法律之外, 其意义还在哪里? 4) 杨鸿烈 : 中国法律思想史 ( 下 ), 商务印书馆 1936 年版, 第 250~251 页 5) 相关资料参见 日 滋贺秀三 : 中国家族法原理, 张建国, 李力译, 法律出版社 2002 年版, 第 8~9 页 美 R M 昂格尔 : 现代社会中的法律, 吴玉章译, 译林出版社 2001 年版, 第 88~103 页 美 费正清 : 中国 : 传统与变迁, 张沛译, 世界知识出版社 2001 年版, 第 63 页 6) 有关中国古代民法的存在形式的讨论可参见下引张晋藩 赵晓耕及张生等人的相关文章, 此不赘述 较早的论文有赵晓耕 : 试述宋代的民事法律规范, 载 法学研究 1986 年第 3 期 7) 有关这一学术史的详细梳理和评论可参见俞江 : 关于 古代中国有无民法 问题的再思考, 载 现代法学 2001 年第 6 期, 第 35~45 页 8) 如公丕祥等人, 具体参见周旻 : 中国古代民法的现代转型, 江苏大学 2007 年硕士学位论文, 第 5~8 页 俞江认为在大约 70 年的时间里, 大致的情况是, 问题本身没有变, 论点也还是正反两方, 但同一个问题催促讨论双方不断寻找新的材料和理论, 使观察视野和解释理论都得到了发展和深入 由于双方的努力, 现在要认识中国古代法都不能仅仅以成文法为依据, 而是必须考虑成文法 运作程序 社会背景 习惯风俗等多角度多层次的因素 换言之, 通过讨论 古代中国有无民法, 推动了中国古代法律系统的特征和性质这一重大课题 参见俞江 : 关于 古代中国有无民法 问题的再思考, 载 现代法学 2001 年第 6 期, 第 38 页

36 64 法史學硏究第 46 號 二 解释与再解释 : 中国古代民法结构的成因 如果完全按照前述学者回答问题的方式, 我们很可能与中国传统的 民法理论 所蕴含的积极价值失之交臂 ; 难以寻找到全面而充分的答案, 而对此问题全面的回答本身也许超越了法律学科的学术界限或者学术能力 倘若我们能从传统法律文化和社会治理模式中探寻这一问题的法律视角的解读答案, 未尝不能很好地说明中国古代民法为何难以法典化或者为何难以形成一种法典化的思维或者方法论 融合以上的问题, 我们需要重新检视已有的答案, 重新认识中国古人对于这一西方式民法体系化思维 缺失 的原因 ( 一 ) 社会经济 : 基础性限制 古代民法在最初的形成过程中受到中国传统宗法制度的限制 西周时期随着宗法制度的发展, 在处理宗族内部的尊卑上下关系中形成了 礼 ; 在处理与外族的敌对关系中形成了 刑, 正所谓 : 德以柔中国, 刑以威四夷 9) 对自己人得彬彬有礼, 对敌对者要刻薄寡恩, 这就是中国古典思维的处事经验 刑起于兵 也可以说正是从此经验中衍生而来的 由于 礼 所主导的宗法生活方式构成了中国古代处理族类日常生活事务的核心教条, 因此, 中国古代最初的民事法律规范就萌芽于这 礼 与 刑 当中 而宗法制的发展并不利于民法的发展 由于最初的农耕经济, 民众从事的是自给自足的农业生产劳动, 即使需要进行一些必要的剩余劳动产品交换, 也往往不是出于盈利的目的, 并且通常也不超出血缘亲属关系的范围, 这就导致了商品经济在社会生活中形成的民事法律关系有限, 并且基本不需要商品交换思维, 也就没有民 9) 左转 僖公二十五年

37 传统民法观念与现代民法体系 : 再论中国古代民法的价值 65 法思维的必要 况且, 出礼入刑, 使得萌芽中的民事法律规范在最初阶段就受到宗法制度下的礼与刑的制约, 失去了独立思维的能力, 根本没有必要发展处民事行为独特的 确认 和 区分 思维, 因此丧失了独立发展的空间 周秦之后, 虽然宗法制度的 礼 与 刑 对民事法律发展的制约逐渐减弱, 但是 重农抑商 10) 政策却成为了制约传统民法关系发展的又一重要因素 自秦之后, 重农抑商 成为历代坚定信奉并通过国家强制法律推行的基本国策 中国古代的 重农抑商 政策是 抑商 但不禁商, 这就导致了传统禁榷制度的产生, 从而衍生出了一整套禁榷法律规范, 而当中的有关所有权 债权 各类契约的法律规范则构成了中国传统民法的主要部分之一 因此在这种背景下产生和发展的传统民事法律规范就不可避免的带有国家干预的特征, 使中国传统民法不同于西方民法 11) 并且, 这种强制干预性的立法思维完全不考虑民法的自治性特点, 国家将惩罚性的控制思维简单地运用到民商事行为中, 与刑事立法思维完全一致, 完全不再需要另外形成一套所谓的民事法律思维 因此, 我们在用现代法律部门分类的方法去区分古代国家法典中的诸多条文时, 无法完全彻底区分清楚哪一条是民事规则, 哪一条是行政法规, 都有着刑罚化的模样 这就决定了中国古代民法难以形成西方式的体系, 没有形成像罗马法民法那样的系统且庞大的独立的法律体系, 也没有在传统法律体系当中占据主要地位 ( 二 ) 皇权治理 : 效率的限制 在国家层面上的这种单一惩罚性或者防范性的传统治理模式, 可以被认为 10) 参见赵晓耕 : 祖制与律法及其对社会的影响 重农抑商对传统律法的制定和社会的影响, 载 法学家 2000 年第 6 期, 第 55~56 页 11) 赵晓耕 : 中国古代民法的特点及其鉴别, 载南京师范大学法制现代化研究中心编 : 法制现代化研究 ( 第三卷 ), 南京师范大学出版社 1997 年版, 第 287 页

38 66 法史學硏究第 46 號 是一种集权简约式的治理模式 12) 简单化地完全依赖于刑事法制的统治方式在宋代过于强调 事为之防, 曲为之制 的 祖宗之法 时表现得最为明显 事为之防 主张所有的事情都要预先做出防范的立法和行动思维 要想贯彻这一思维最简单的方法莫不过于采用最为严厉也最为省事的刑事立法方法 于是, 尽管社会关系的复杂性要求法律规范各有其不同的调整对象, 并采取与调整对象相适应的调整手段 但中华法系惯常性的重刑思维特点使其它诸如行政性质的法律规范, 民事性质的法律规范等都不同程度的受到刑法规范的影响 这种影响在民法方面则体现为 刑事兼劾民事 的特点, 即在今天看来, 法律规范的调整对象虽然看上去是民事性质的, 但法律规范的调整手段却带有明显的刑罚方式 这也是现在许多学者认为中国古代不存在民法的重要原因之一 当然, 这种认识的理由是基于西方的部门法理论 13) 在这一点 12) 参见 美 黄宗智 : 集权的简约治理 中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政, 载 开放时代 2008 年第 2 期, 第 10~29 页 13) 部门法划分起源于西方罗马法上的公私法划分, 公私法的划分为以后部门法的划分提供了一个基本框架 自罗马时期开始, 出现了众多的关公私法划分标准的学说, 比较著名的有罗马法学家乌尔比安的利益说 德国法学家耶律内克的主体说 德国法学家拉邦德的意思说等等, 至今对于公私法划分的标准也未形成统一的意见 并且, 近年来, 随着经济社会的发展, 公私法划分理论开始逐渐的被突破, 许多新兴法律诞生, 比如环境法 社会保障法等等, 公法与私法逐渐融合, 出现公法私法化和私法公法化的现象 大陆法系中部门法的划分较为明显 中世纪中期欧洲海上商业贸易发达, 商法和海商法率先分离出来 后期随着欧洲大陆各国王权的逐渐加强, 各部门法的分离逐渐明显 法国大革命爆发后建立资产阶级共和国, 进行了大规模的立法活动, 1804 年拿破仑亲自主持制定 民法典, 连同其后的 民事诉讼法典 商法典 刑事诉讼法典 刑法典 五个部门法典及宪法, 构成了大陆法系最基本的 六法 体系 这种体系为德国 瑞士等国接受, 并有所增补, 发展了独立的行政法体系 相较之下, 英美法系部门法的划分远不如大陆法系那么清晰, 对后世的影响也远不及大陆法系 以上内容可详见王云霞 部门法在西方的分离 一文, 载 法律文化研究 2005 年 00 期, 第 页 中华法系之下的中国法律并不存在类似于西方的部门法的划分 但清末变法, 我国 诸法合体 的传统法律体系解体, 大清新刑律 是我国第一部部门法划分意义上的刑法典 后清朝灭亡, 中华民国成立后进行了大量的立法工作, 效仿西方部门法划分, 国民政府的六法体系为 : 宪法 民商法 刑法 民事诉讼法 刑事诉讼法 行政法 1949 年的新中国政府, 全面废除了南京国民政府的六法体系, 仿照苏联, 重新立法, 中国的法律部门划分理论源自前苏联法学界 但随着经济社会的进步和法律的深度发展, 有关部门法划分理论的争议越来越多, 同时这一理论也受到了众多的质疑 部门法划分理论自引入

39 传统民法观念与现代民法体系 : 再论中国古代民法的价值 67 上, 中西方的法治理念是不同的 或许正是古代民法的这种按照西方部门法的民法划分理论, 形成的所谓 刑事兼理民事 的治理规则, 决定了中国古代民法调整对象的特定性和具体性 也即其所调整的并非是社会中全部的民事关系, 而是在当时的社会条件下统治者认为相对比较重要 ( 非以个人权利为逻辑起点, 而是以社会秩序为逻辑起点 ) 的民事关系, 比如田宅 牲畜等 为此, 在 唐律 和 宋刑统 中都设有户婚律 厩库律 杂律等篇, 专门对一些重要的民事关系进行调整 另外, 由于唐宋以来经济的持续发展, 到明清时期已然成为一个纠纷层出不穷的 诉讼社会 14) 加之, 政府官员的数量并未随着诉讼案件的增多而相应增加, 在这一治理机构紧缺的形势下, 必然更加需要采取以效率见长的社会治理模式 况且, 按照西方的国家权力结构, 传统中国一直采取一种 行政司法 合一的一体化的治理模式, 将行政的治理理念和方式完全套用到司法审判中, 没有区分民事诉讼和刑事诉讼 中国古代民法的适用, 一般带有调处的形式特征, 具有教化的功能, 而不是以维护社会个体权利为中心而展开的专门诉讼 因此, 中国古代都是以国家治乱为标准来设计诉讼程序 15) 无怪乎民众为了使得一般性的民事案件进入到正式的司法审判程序而不惜采取 谎 之时, 有关其划分标准的争议之声就不绝于耳, 其划分的标准也由单一的法律调整对象演变成为调整对象与调整方法相结合的标准 但随着新兴法律的出现, 部门法划分理论的弊端日益显现, 很难再自圆其说 并且, 当下我国学者对部门法的划分也存在众多争议, 诸如上世纪八九十年代的经济法与民法之争和近年来的知识产权法归属, 以及 侵权责任法 颁布后学界有关 惩罚性赔偿 作为民法调整手段的争论等问题 这些现象的产生, 无疑需要我们对部门法划分理论进行反思 14) 入清以来, 随着每一轮经济波动的发生, 直接导致田土等词讼案件的频发 随着民事法律关系的发展和民事纠纷的增多, 民事诉讼在整个州县诉讼活动中占有重要地位 在顺天府宝坻县 4269 件诉讼档案中, 民事诉讼 2969 件, 占总数的 60% 另据宝坻县刑房词讼簿案件所载案件统计, 自咸丰十年至光绪五年间, 民事诉讼案件 58 件, 刑事及其他案件 55 件, 前者占 51.3% 具体分析参见赵晓耕, 沈玮玮 : 健讼与惧讼 : 清代州县司法的一个悖论解释, 载 江苏大学学报 ( 社会科学版 ) 2011 年第 6 期, 第 85 页 15) 张生 : 从社会秩序的角度解读中国 古代民法, 载张中秋主编 : 理性与智慧 : 中国法律传统再探讨, 中国政法大学 2008 年版, 第 103 页

40 68 法史學硏究第 46 號 状 等夸大诉讼的行为策略 16) 正是在这一种行政主导性思维下 ( 或许, 由于对社会秩序价值的追求, 只有行政型的立法司法, 才是其时最有效的, 相较之下, 对个人权利 ( 利 ) 的维护, 在传统道德 ( 义 ) 的名义下, 显得微不足道 ); 正因如此, 中国古代民法的内容还常常被规定在 治吏之法 和 吏治之法 中 比如秦律在关于土地方面专门制定的 田律 中详细规定了行政官吏在管理过程中, 要重视农田管理, 凡遇干早 水涝 暴风雨 虫灾等要限期报道受害田亩数, 对农作物的丰 欠收获量, 亦要呈报, 以便调节粮食的余缺 百姓居田舍者, 勿敢酤酒 田音夫 部佐谨禁御之, 有不从令者, 有罪 这样的规定使民法呈现出强烈的官僚管理法的特征 17) 有西方学者认为, 整个中华帝国的法律不是 直接向公民或臣民宣示 : 如果你杀了人, 你要被处死 相反, 律典中的规定反而是对官吏的一种指示 : 若尔所辖联之臣民犯有杀人罪, 尔当治之以死刑 用美国的术语来表述, 律典更像是一种内部行政指示, 例如像下发给三等邮局经理的指示, 而不太像法典, 甚至连一般的法律都不像 18) 这种评论或许有所夸大, 但这一立法思维可以说影响了中国古代民法的类西方化的完整体系形成, 也正是此种以追求行政效率的简单治理模式导致了在中国古代西方式的民法思维的难以萌生 16) 参见徐忠明 : 明清诉讼 : 官方的态度与民间的策略, 载 社会科学论坛 2004 年第 10 期, 第 43~44 页 又见徐忠明 : 小事闹大与大事化小 : 解读一份清代民事调解的法庭记录, 载 法制与社会发展 2004 年第 6 期, 第 4~24 页 17) 冯岚 : 中国古代民法 质疑与回归, 载 中山大学研究生学刊 ( 社会科学版 ) 2001 年第 1 期, 第 82 页 18) 美 钟斯 : 大清律例研究, 载 美 高道蕴 高鸿钧 贺卫方编 : 美国学者论中国法律传统, 中国政法大学出版社 1994 年版, 第 354 页, 第 364 页

41 传统民法观念与现代民法体系 : 再论中国古代民法的价值 69 ( 三 ) 伦理道德 : 终极目标的限制 西汉中期以后, 罢黜百家, 独尊儒术, 实际上在维护帝制的社会秩序过程中, 朝廷采取的是 外儒内法 的制度结构 德礼为本, 礼律结合 整个社会依然视礼仪之邦为社会理想, 礼教德化成为治理国家的最高目标 自 唐律 礼律融合而成为传统法典的典范, 在历代法典中寻找民事规则时, 不难找到礼与民法重合的证据 在婚姻 亲属 继承等方面, 统治者一方面尽可能利用传统习惯的力量来维护其统治秩序, 以礼来施行具体的调整职能 另一方面还 要把现状作为法律加以神圣化, 并且要把习惯和传统对现状的各种限制, 用法律固定下来 19) 这就造成了礼与古代民法在调整对象上有许多重合的现象 加之传统的重礼轻律的观念, 遂使得在实际生活中, 人们在对待这些民事关系时, 只知有礼, 不知有律 同时, 掌握司法权的 亲民之官 又是正统的儒士, 在他们的观念中一向视田土为细故, 他们所尊奉的是 齐家而后治国 的礼数, 所以乐于把这方面 ( 诸如婚姻 继承 ) 的司法管辖权有限地交给家长或族长 以礼来调整古代民事关系成为一种十分常见的形式 当然, 在礼律一体的中国古代民法体系上最应纠正的就是一种 泛礼论, 礼与古代民法并不是一个简单的彼此包容关系, 而是一个复杂的交叉关系 由于礼贯穿于整个中华法系之中, 尤其在涉及民事关系的法律规范中, 礼更是居于一种原则上至高的地位和实际上的具体调节职能 因此, 古代民法中相当一部分法律规范直接源于礼的规定 如 大戴礼记 中的 妇人七出 的规定, 就被传统法典一字不漏地加以引用, 成为法定的离婚理由 但我们还应看到除了与礼有关的古代民法外, 其他诸如所有权 债 契约等等一系列古代民法规范, 并非都源于礼的要求, 而更多的是商品经济的发展和实行传统抑商 禁榷制度的结果 所以我们可以将古代民法与 19) 中共中央马恩列斯著作编译局编 : 马克思恩格斯选集 ( 第四卷 ), 人民出版社 1995 年版

42 70 法史學硏究第 46 號 礼的这种关系总结为 : 就交叉的部分如婚姻 继承等而言, 礼已上升为古代民事法律规范 而就交叉以外的部分如所有权 债等方面而言, 与西方并无不同, 也是日常生活中财产交易规则的结果 ; 古代民法并非皆源于礼, 礼也并非全是古代民法 20) 礼律合一 21) 的治国思维, 使得法律并非是最低的道德 道德也并非仅仅是一种宣言或者号召性的 教条主义, 它也需要深深地印刻在民众的日常生活实践中 因此, 中国古代的道德教化都是经验性的, 并没有如同西方哲学那般高深的说教, 全都是蕴含在生活常识中的 实践道德 孔子言 人人皆能成圣, 有教无类, 22) 意在说明儒家道德的可操作性, 从 己所不欲, 勿施于人 23) 的道理出发去逐步实践 成圣 的德化目标 这也是中国古代法律观念与实践的最高目标 : 听讼, 吾犹人也, 必也使无讼乎! 24) 而除了古代诸多的 息讼 之术外, 25) 将法条融合在民众日常生活的道德实践中, 不但解决了普法的难题, 也使得守法成为日常生活的必修课 并且, 将田宅细故等民事法律融汇到道德实践中, 也能大为减轻国家行政的压力 两宋时期的史实证明, 中国古代立法和司法实践都非常重视财产问题, 将 田宅 视为 细故 或许是官方伦理上的导向, 视 田宅钱债 为 细故, 只是过去统治者出于社会政治秩序安定的政治利益考虑, 适时地鼓吹和寻求的一种价值 中国古代对财产问题未采用西方式的民法调整方式, 乃是由于中国传统更加重视礼治和人治, 并以此解决私人财产纠纷 26) 可见, 将此类民事问题彻底地用礼律的制 20) 参见赵晓耕 : 中国古代民法的特点及其鉴别, 载南京师范大学法制现代化研究中心编 : 法制现代化研究 ( 第三卷 ), 南京师范大学出版社 1997 年版, 第 285~293 页 21) 20 世纪 80 年代以来, 中国法律史学界对传统法律制度的 礼法合一 的表达很值得批判检讨, 二千年帝制时期的法律文本是 礼律 彼此融合, 对此问题当另文深究 22) 论语 卫灵公 23) 论语 卫灵公 24) 论语 颜渊 25) 具体参见马作武 : 古代息讼之术探讨, 载 武汉大学学报 ( 哲学社会科学版 ) 1998 年第 2 期, 第 47~51 页 26) 赵晓耕 : 两宋法律中的田宅细故, 载 法学研究 2001 年第 2 期, 第 148~153 页

43 传统民法观念与现代民法体系 : 再论中国古代民法的价值 71 度结构进行处理, 并且融入到日常道德实践中, 除了实现以惩罚性和效率性为追求的法治理想目标外, 也使得礼律更加紧密地结合在一起 进而, 在古代礼律融合的实践中, 并非单向度的 引礼入律, 还有一种 引律入礼 的行为实践, 将民事问题有限度地内化为道德伦理的实践要求, 此种处事的思维模式难以形成西方式的所谓的民法思维 三 进一步的解释 : 中国古代民法的观念智慧 制约归制约, 但这丝毫不妨碍中国古代民法形成自身特有的思维模式 虽然中国古代民法具有惩罚性和效率性以及道德性思维的特点, 完全不能同现代民法思维或民法方法论相提并论 但我们需要反思的是, 古人对待民事生活的违法行为时, 除了以上诸多的思维制约外, 还有最本质的制约吗? 或者正如有的学者所言, 我们通过列举政治经济社会伦理等多个因素来回答这一问题时, 我们是否能够真正深入到答案的核心? 或者我们需要认真地探讨一下古人为什么会设计这样的一种民法行为模式? 这样的法律技术设置体现了古人什么样的智慧? 对这个问题的回答, 或许能够从更深层次的角度挖掘除了社会经济政治伦理原因之外的其他原因 思维始终是潜在的, 不过思维的背后还有更深层的观念 尤其是有的学者所认为的中国古代知识学 精英意识等等原因 ( 一 ) 传统中国的义利观 民法同 利 最为相关, 因此, 考察中国古代的民法根本无法绕开古人对 利 的理解 而 利 在中国古代高扬道德大旗的意识形态控制下, 耻于言利 成为基本的道德戒律 因此, 利 往往和 义 结合在一起成为中国古代精英意识

44 72 法史學硏究第 46 號 人生观或者说正统知识学中的核心问题 义利观 是古人对 义 与 利 ( 道德与利益 ) 的基本看法, 是传统文化的重要组成部分 在儒家学说占主导地位的传统中国, 人们的义利观是重义轻利 先义后利 以义生利 以道取利, 见利思义, 主张以 义 制 利, 以 义 节 利 孔子曰: 君子喻于义, 小人喻于利 27) 孟子说 : 王何必曰利, 亦有仁义而已矣 28) 荀子也认为 : 义与利者, 人之所两有也 虽尧舜不能去民之欲利, 然能使其欲利不克其好义也 虽桀纣也不能去民之好义, 然能使其好义不胜其欲利也, 故义胜利者为治世, 利克义者为乱世 29) 儒家义利观的主要内容就是始终将宗法伦理的等级秩序置于物质利益之上, 要求重义轻利 先义后利 以义生利 以道取利, 见利思义, 主张以 义 制 利, 以 义 节 利 30) 用最简短的语言来概况先秦儒家义利观的内容, 应该是 重义兼利 重义尚利 31) 义利观 在国家治理中的最大体现则是强有力地推行 重农抑商 的国策 商鞅变法特别是秦汉之后, 重农抑商成为古代中国的一项根本经济政策 在中国古代社会, 农为国家之大利, 为国家之最适宜者, 故亦为国家之大义 重农, 即国家 重义 也 商为私人之利, 为国家之害 抑商乃国家之 轻利 也 32) 与之相适应, 中国的传统法律在重农抑商方面也作出了许多规定 基于义利观的影响, 在古人的观念中, 法律只需要规定一些重大的关涉社会统治秩序, 体现 义 的内容, 而一向被古人看作是 细故 的民事关系则无需出现在官方制定的法律典籍之中 正如荀子说言 : 上重义则义克利, 上重利则利 27) 论语 里仁 28) 孟子 梁惠王章句上 29) 荀子 大略 30) 赵晓耕 周子良 易清 : 中国古代义利观对重农抑商法律传统的影响, 载 船山学刊 2008 年第 2 期, 第 144 页 31) 高晓红 : 先秦儒家义利观及其现代意义, 载 学术界 2006 年第 5 期, 第 221 页 32) 赵晓耕 周子良 易清 : 中国古代义利观对重农抑商法律传统的影响, 载 船山学刊 2008 年第 2 期, 第 145 页

45 传统民法观念与现代民法体系 : 再论中国古代民法的价值 73 克义 故天子不言多少, 诸侯不言利害, 大夫不言得丧, 士不通货财 33) 古人特别强调天子 诸侯 大夫等要作人民的表率, 子帅以正, 孰敢不正? 34) 因此, 在国家正统的法律典籍中不屑于提及 利 这种 不言利 也正是古代政府所倡导的思想意识和制度设计原则 : 官府不言利, 官不与民争利 35), 希望以此达到的效果则是民不相争利, 从而稳固统治秩序, 实现社会无讼和谐 即便是民众为了 田宅细故 的事情而对簿公堂, 也并非仅仅是主张民事权利, 依然是在 义利观 的指导下主导自己的行为 在正常的传统社会结构中, 人们的权利是依据礼义的秩序获得的 所以, 田宅钱债细故 之争, 就不仅仅是在 争利, 也是在 争义 这就如同现实社会中的许多百姓也常忿忿地说 打官司, 争的就是这个理! 是一样的道理 36) 不仅如此, 义利观 对中国传统法律的影响还表现为 :1. 崇公抑私的法律观念 ;2. 单向的权利义务关系 ;3. 以忠孝为核心的社会等级关系 这种道德上的义务又在法律上得到确认和强化, 在很大程度上压抑了人们对自身权利的认识 追求和维护 近现代民法上的交易 侵权等关系难以孕育 建立和发展, 与此不无关联 37) 因此, 有学者认为 义利 关系实际上是物质利益与社会制度 规范之间的关系 但从历史经验与社会发展的要求来说, 义利 关系总是辩证的 : 一方面, 义 的产生源起于制 利 的需要, 不具备调整利益关系功能的社会规范是不可能存在或是无意义的 ; 另一方面, 利 的实现又必须在 义 的指导下进行, 那种不能实现物质利益功能的社会规范同样是不可能存在或是可接受的 38) 可以说 义利观 成为指导中国古代立法和司法实践中 33) 荀子 大略 34) 论语 颜渊 35) 汉书 董仲舒传 36) 赵晓耕 : 两宋法律中的田宅细故, 载 法学研究 2001 年第 2 期, 第 151~153 页 37) 赵晓耕, 何民捷 : 义 利之辩对中国传统法律文化的影响, 载 社会科学辑刊 2009 年第 3 期, 第 67~69 页 38) 许斌龙 : 中国古代义利观的多重视角及其主导价值取向, 载 理论月刊 2005 年第 5 期, 第 56 页

46 74 法史學硏究第 46 號 最重要的观念, 也是中国古代民法思维难以同西方民法思维相提并论的主要观念原因 ( 二 ) 传统中国法的谦抑性 西方式民法思维的不发达在于古代中国对法的功能的认知与西方并不相同 古代礼律合一, 虽然历朝开国君主建国之初都急于制定一部传世法典, 但只有简约的法典才能体现出治理水平的高超, 39) 因此中国古代法典自北齐律开始, 律文数量逐渐呈递减趋势 : 北齐律 949 条, 唐律 500 条, 大明律 460 条, 万历朝以后将问刑条例与律合编 ; 大清律例律 436 条, 例千余条 高度浓缩的律条体系中, 严重的犯罪当然是裁判与惩治的重点 ; 可以私力救济 社会自治的民事纠纷, 当然不会占据很大的篇幅 40) 这样我们能够看到的就是有关民事法的不成体系, 国家法典中民刑不分的现象 否则在古人看来, 法律繁多不仅不能体现出统治者智力水平的高超, 反而还能导致 法令滋彰, 盗贼多有 41) 的局面 尤其是在民事领域, 进行过多的立法, 就等同于设置更多的国家干预, 就有可能促使人们只讲法律, 只讲利益, 而不讲是非, 在法律调整的利益范围内, 无所不用其极 地互相争斗 人皆有好利之心, 古人云 : 破山中贼易, 破心中贼难 42) 法律像任何规范一样, 也有边际效益, 所谓 过犹不及 而这样的一种状态显然是不符合古人在 义 与 利 上的价值选择的, 同时也不利于国家统治的稳固和社会秩序的长治久安 除了对这种简约治理理念的追求之外, 对法的作用的局限性古人也是认识 39) 陈灵海 : 唐代刑部研究, 法律出版社 2010 年版, 第 366~367 页 40) 张生 : 从社会秋序的角度解读中国 古代民法, 载张中秋主编 : 理性与智慧 : 中国法律传统再探讨, 中国政法大学 2008 年版, 第 105 页 41) 道德经 42) 王阳明全集 与杨仕德薛尚谦书

47 传统民法观念与现代民法体系 : 再论中国古代民法的价值 75 的相当深刻 凡事都有度, 否则物极必反, 法深无善治 43) 因此, 法律也要有节制, 这就是传统中国法的谦抑性 谦抑性的通常理解是法律应该保持克制, 法律手段的适用需要被控制在合理的范围内 如果能够通过其他方式可以达到社会治理的效果, 就应当尽量避免通过法律进行规制 这或许是古代中国中庸的智慧 : 法律应当宽简适中 因此, 法的谦抑性也是中国古代的一种知识观或者精英意识 不过, 泛刑化的立法方式, 尤其是古代中国出现的 重刑主义 倾向同法的谦抑性似乎矛盾, 或许是法家 以刑去刑 观念的影响结果 尽管如此, 泛刑化的立法方式或者 重刑 的立法主张并没有将所有的社会关系都纳入到法律的调控范围之内, 法律并没有成为社会治理的唯一手段 相反, 千余年来的中国传统法律实践证明, 天理人情在法律实践中始终发挥着重要作用, 国家依然在不遗余力地践行着道德治国的方略 况且, 则天而行, 依时行法, 这些都反映了中国古代治理国家极力顺应或者模仿自然的朴素观念 44) 制定过多的法律如同人为地制造干预自然规律的行为准则, 因此, 法律在古人看来只不过是一种 最不坏 的治理手段 况且, 法律自身就有着 教人为恶 的天性 45) 这也是古人将日常生活实践中常见的民事规则完全融入于 礼 这一富有道德教化的形式中的初衷 43) 对 法深无善治 的相关讨论参见赵晓耕, 沈玮玮 : 专业之作 : 新中国三十年 (1979~2009) 立法检视, 载 辽宁大学学报 ( 社会科学版 ) 2010 年第 5 期, 第 1~9 页 中国古人一向认为 兵刑同源, 孙子 计篇 卷一 : 兵者, 国之大事 ; 死生之地, 存亡之道, 不可不察也 汉字的 武 乃 止戈 之意 ; 从中不难认知中国古人对法的兼抑性认识的渊源 44) 参见季卫东 : 法治中国的可能性 也谈对文化传统的解读和反思, 载 战略与管理 2001 年第 5 期, 第 5~9 页 45) 法律作为一种社会关系调整手段, 更多的可能是惩恶, 也即法律所调控的是人性中恶的一面, 法律文本中所规定的内容多是消极的方面, 因此法律在调整社会的同时, 也公开告诉人们诸多恶的行为, 并且法律是整个社会经验的积累, 在这种意义上, 法律可以被看作是一部人性恶的宣传书, 使人们知道如何利用法律的空子来谋取利益, 如何规避法律的不利, 甚至是如何进行犯罪 ; 至今, 我们一般地认为具体的法律规范, 从价值判断的视角来看, 只有最不坏的, 没有最好的, 正所谓中国俗语所言 : 两利相权取其重, 两害相权取其轻

48 76 法史學硏究第 46 號 四 结论 是不为也, 非不能也 46) 古人基于义利观和谦抑性的考虑, 在设置法律规范, 特别是调整关乎 利 的民事性法律规范时, 实际上体现的正是这种智慧 大智如愚, 或许前述论证的中国古代并没有形成如同西方 标准式 的民法思维的社会经济政治伦理原因, 并非古人完全不能克服, 而是 不为也 按照古代中国发达的刑律制作思维, 再制定一部细致完整的民事法典也并非完全没有可能 只不过古人的法律思维并不是基于逻辑, 而是基于经验 法律并非唯一的治理工具, 这就是古人千余年来的治理经验, 因此, 古人并非把所有的思维和智慧放在完善自身法典体系上来 在唐宋以及明清中西交流史的过程中, 中国的法律始终是输出的, 而非输入的 可见, 古代中国在法典完全自给自足的前提下, 单一体系的法典完全可以满足日常生活和社会治理的需要 基于经验性思维, 古人完全没有创制各种法典体系包括民法典体系的激励和冲动 而这或许也给我们现代人造成了一种误解 : 即中国古代法律不严密, 法律部门不完整, 没有类似今日的数量庞大细腻的民事性法律规范等等 但通过以上的分析, 我们可以相信, 古人并不缺乏制定逻辑严密和体系完整的法律的能力, 从 唐律 中的刑事性法律规范逻辑中不难认识到这一点 ; 而正是基于义利观和法律兼抑性的考虑, 在已经知悉了法律密如凝脂状态的弊端之后 47), 所做的智慧之举 所以或许我们现代人不该一味的用西 46) 孟子 梁惠王上 47) 这样的观点在中国法律制度的历史上可以得到印证 两千多年前, 帝制的秦朝可谓是法制的时代, 事事皆有法律的规定 治道运行, 皆有法式 ; 但结果是秦王朝的一代统治仅仅 15 年 后世统治者鉴于秦朝迅速灭亡的教训, 认识到治理社会单纯地强调 使用法律, 将全部的社会关系都试图纳入到法律的调整范围之内是行不通的 ; 于是后世统治者开始探索其他的治理模式, 试图将儒法相结合 ( 所谓 王霸道杂之, 外儒内法 等等 ), 以求实现社会的和谐 儒法融合在唐朝到达了一个高峰, 以唐律为原则, 令 格 式多种法律渊源形成互相配合的格局, 共同治理社会, 律的调控范围始终受到严格的控制, 唐朝盛世之景长达百年 唐律 作为国家基本法典, 仅仅 500 条, 而这一法典结构, 影响到以后中国后世近 1000 多年 唐律 以其法条简要, 逻辑谨严, 结构合理 ( 日本学者称赞 唐律 结构具有几何学之

49 传统民法观念与现代民法体系 : 再论中国古代民法的价值 77 方部门法划分的法律评价标准而否定传统法律的内在价值体系, 或许我们可以从积极的方面, 参考古今, 借鉴中外, 会通东西, 来解读传统法律, 去领悟古人的智慧, 学习古人的经验和教训, 在传统的基础上来进行现代的法治建设 美 ), 为当时周边的朝鲜 日本等国家仿效