496 家族法硏究第 22 卷 3 號 계의효과를배제할수있는가능성을부여할필요성이제기된다. 이에따라우리민법은상속인에게상속을承認하거나 ( 제1025조 ), 抛棄하거나 ( 제1041 조 ), 限定承認하는 ( 제1028조 ) 가능성을부여하여그의의사와이익을존중하고자한다. 3) 2.

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1 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 112) The Meaning of Properties Separation Owing to Heir s Limited Liability 김형석 * (Hyoung Seok Kim) < 차례 > Ⅰ. 序論 Ⅲ. 우리민법의해석 Ⅱ. 한정승인제도의기원과전개 Ⅳ. 結論 Ⅰ. 序論 1. 우리민법에의하면法定相續의경우被相續人에게귀속하였던권리와의무는그것이일신전속적인것이아닌한에서相續人에게포괄적으로이 전된다 ( 민법 1) 제 1005 조 ). 이로써민법은, 잠정적으로상속재산을신탁재산으 로人格代表者 (personal 하는커먼로와는달리, 2) representative) 에게귀속시켜관리ㆍ청산ㆍ분배하게 상속의법률관계를상속인에의한포괄적권리의 무승계로규정하고있다. 이러한법제하에서상속인은자신의의사와관 계없이일단피상속인의권리의무를승계하므로, 그에게事後的으로포괄승 * 서울대학교법과대학부교수. 이글을읽고비판적인논평으로도움을주신김시철부장판사, 강승준부장판사, 문광섭판사께감사드린다. ** 투고일자 2008 년 10 월 7 일, 심사일자 2008 년 10 월 7 일, 게재확정일자 2008 년 11 월 13 일. *** 이글은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2008 학년도학술연구비의보조를받았음. 1) 이하에서법률의명칭없이인용하는조문은민법의조문이다. 2) 예컨대영국의상속재산관리법 (Administration of Estates Act 1925) 제 33 조제 1 항참조.

2 496 家族法硏究第 22 卷 3 號 계의효과를배제할수있는가능성을부여할필요성이제기된다. 이에따라우리민법은상속인에게상속을承認하거나 ( 제1025조 ), 抛棄하거나 ( 제1041 조 ), 限定承認하는 ( 제1028조 ) 가능성을부여하여그의의사와이익을존중하고자한다. 3) 2. 통설적견해에의하면한정승인에의하여상속인에있어債務와責任의분리가발생한다. 4) 상속인은포괄승계에의하여상속채무를승계하 지만, 이러한채무에대하여상속인의고유재산은상속채권자의攻取力 (Zugriffsmacht) 에복종하는책임재산이되지않는다. 상속인은상속채무에 대해서는오로지상속으로인하여취득한적극재산만으로써상속채무와유 증에대하여책임을지게되어일종의物的有限責任이성립하고 ( 제 1028 조 ), 그결과상속재산과고유재산의분리가발생한다 ( 제 1031 조참조 ). 이러한채무와책임의분리라는전제로부터통설과판례는여러가지결 론을도출하고있다. 한정승인은채무가아니라책임재산의범위를한정하 는것에불과하므로, 한정승인을한상속인 ( 이하 한정상속인 이라고한다 ) 을 상대로제기한상속채권자의청구에대하여법원은상속채무전부에대한 이행판결을선고하여야하고, 다만집행력을제한하기위하여이행판결의 주문에상속재산의한도에서만집행할수있다는취지를명시하여야한 다. 5) 그러므로상속채권자가한정상속인의고유재산에강제집행을시도하는 3) 한정승인제도의개관및평가로郭潤直, 相續法, 改訂版, 2004, 면 ; 박동섭, 친족상속법, 개정판, 2006, 면등참조. 4) 郭潤直 ( 주 3), 면 ; 金疇洙ㆍ金相瑢, 親族ㆍ相續法, 제 8 판, 2006, 655 면 ; 박동섭 ( 주 3), 627 면 ; 朴秉濠, 家族法, 1991, 면 ; 朴光千, 相續의限定承認, 相續法의諸問題 ( 裁判資料제 78 집 ), 1998, 면등참조. 5) 大判 , 2003 다 30968, 공보 2003, 물론상속인이한정승인사실을사실심변론종결시까지주장하지아니하면법원은유보없는이행판결을명해야할것이다. 여기서大判 , 2006 다 23138, 공보 2006, 1910 에의하면한정승인의주장이없어책임의범위에관한유보가없는판결이선고되어확정되었다고하더라도, 채무자는이후한정승인사실을내세워청구에관한이의의소를제기할수있다고한다. 그러나이러한판결에의문을제기하는견해도있다 ( 尹眞秀, 2006 년도주요民法관련판례회고, 서울대학교法學, 제 48 권제 1 호, 2007, 면및인용문헌참조 ). 대법원의판결은한정승인에의하여집행력만이제한된다는전제에서판결주문에유보가없더라도이를사후적으로강제집행절차에서주장할수있다는점을근거로한다고생각된다. 그러나일반적으로이행청구권에는책임채산에대

3 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 497 경우에는한정상속인은이를배제할수있다. 6) 더나아가책임재산만이제한되고채무는감축되지아니하므로, 채무자가고유재산으로임의로상속채무를변제한경우이는유효한변제로서부당이득 ( 제741조 ) 으로반환청구할수없고, 보증인ㆍ물상보증인ㆍ병존적채무인수인등은채무전액에대하여책임을부담한다고한다. 7) 3. 그러므로한정승인에의하여상속채권자는오로지상속인이승계한상속재산으로부터만만족을받을수있다는결과가확인된다. 그런데이 경우에도포괄승계의효과에따라상속재산을구성하는적극재산은어디까 지나한정상속인에게귀속하게되므로, 이로부터한정상속인의채권자가상 속재산에속하는권리에대하여강제집행을시도하는사안이발생할수있 다. 예컨대한정승인을한상속인이상속재산에속하는부동산에대하여 자신의명의로이전등기를경료한이후 ( 不動産登記法제 29 조, 제 46 조 ) 당해 부동산에대하여상속인의채권자와상속채권자의압류가경합할수있다. 또는상속인이자신의명의로이전등기를경료한부동산에저당권을설정 한이후상속채권자가당해부동산을압류한사안도있을수있다. 이들 사안에서두채권자들사이의순위의우열관계가문제된다. 당해목적물이 상속인에게귀속되는이상상속인의채권자를불이익하게취급할이유가 한강제력이결부되어있다는현대법의원칙에비추어볼때, 판결은청구권의존재뿐만아니라그강제가능성내지책임의확정도내용으로한다고생각할수도있으며, 그렇다면한정승인의항변이없어無留保의판결이있은때에는이후의분쟁은기판력에의하여배제된다고보는견해가보다타당하지않을까 ( 中野貞一郞, 民事執行法, 增補新訂五版, 2006, 240면참조 ). 6) 金疇洙ㆍ金相容 ( 주 4), 655면. 여기서한정상속인이어떠한구제수단에의하여강제집행을배제할수있는지가문제된다. 제3자이의의소 ( 민사집행법제48조 ) 와청구이의의소 ( 동법제44조 ) 가고려될수있는데, 판례는청구이의의소를부여하는것으로보인다 ( 주 5의大判 참조 ). 그러나한정승인에의하여고유재산이상속채권자의책임재산이될수없다는사실을중시한다면제3자이의의소에의하는것이보다타당하다고생각된다. 일본의판례는청구이의의소에의한다는것 ( 日大判 , 法律評論全集 30 卷, 民法 25면 ) 과제3자이의의소에의한다는것 ( 日大判 , 法律新聞, 면 ) 이각각존재하고있으나, 다수설은제3자이의의소에의한다는결론을지지한다 [ 자세한전거는朴光千 ( 주 4), 면 ; 中川善之助ㆍ泉久雄, 相續法, 第四版, 2000, 412면등참조 ]. 7) 郭潤直 ( 주 3), 189면 ; 金疇洙ㆍ金相瑢 ( 주 4), 655면 ; 朴光千 ( 주 4), 584면.

4 498 家族法硏究第 22 卷 3 號 없다는이유로일반적인순위관계에따라안분배당을하거나 ( 첫번째사안 ) 상속인의저당채권자에게우선변제를인정해야하는가 ( 두번째사안 )? 아니면한정승인에의하여재산분리가발생하였고그결과상속재산은상속채권자를위한일차적책임재산으로기능하므로이들사안에서상속채권자의우선변제가타당하다고할것인가? 4. 민법은한정승인을신청한상속인에대하여淸算節次에의하여상속채무를변제하도록하고있는데, 이에의하면상속인의채권및유증신고 의공고에기하여 ( 제 1032 조제 1 항 ) 상속채권자및수유자가자신의권리를 신고하고, 상속인은그기간내에신고한채권자와자신이알고있는채권 자에대하여, 우선권있는자에게먼저변제한다음일반채권자에게는채 권액의비율로변제를해야한다 ( 제 1034 조제 1 항 ). 그리고변제를위하여상 속재산의전부또는일부의매각이필요한경우민사집행법에따라경매를 해야한다 ( 제 1037 조 ). 한정승인을한상속인이이러한청산절차에의하여상속채무를변제하는 경우, 앞서언급한예와같이상속채권자와상속인의채권자가경합하는 사안은그다지자주발생하지는않을것으로추측된다. 그러나현재가정 법원의실무에서는한정승인신고를접수한다음이를수리할것인지여부 에대한심리는이루어지고있으나, 그후제 1032 조이하의채권자에대한 공고, 최고, 배당변제, 경매등에관한업무는거의이루어지지않고있다 고한다. 그결과상속채권자는개별적으로상속인에대하여상속채권을 행사하고상속재산에강제집행을하는방법으로만족을받아야하며, 8) 러한경우앞서제기한문제가발생할가능성은높아질수밖에없다. 그러나민법이정하는청산절차에따라상속채무의변제가이루어진다고 하더라도, 상속채권자와상속인의채권자사이의우열관계의문제가제기되 는사안은여전히발생할수있다. 예컨대한정승인을한상속인이상속재 산을은닉하거나부정소비하거나고의로재산목록에기입하지아니하는경 이 8) 주 5 에인용된대법원판결의사실관계참조. 이러한의미에서한정승인이있는경우상속재산청산에관하여현재 있는법 은민법전의법률로부터괴리하여아래살펴보게될유스티니아누스의입법 [II.1.(2) 참조 ] 과유사한모습을취하고있다고말할수있다.

5 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 499 우그는단순승인을한것으로의제된다 ( 제1026조제3호 ). 이경우아래서술하는바와같이단순승인의의제에도불구하고한정승인에의하여발생한재산분리의효과는여전히유지되는것이아닌지의문제가제기되는데 [III.2.(5) 참조 ], 이를긍정하는입장을취하는경우상속재산에속하는목적물에대하여상속채권자와상속인의채권자가경합하는사안이발생할수있다. 더나아가채권신고를하지않은상속채권자및수유자로서상속인이알지못한자는상속재산의잔여가있는경우만족을받을수있는데 ( 제1039조본문 ), 그잔여재산이물건의소유권기타권리의형태로상속인에게현존하는경우상속채권자와상속인의채권자는동일목적물에대하여경합할가능성이있다. 5. 아래에서는한정승인에의하여발생하는재산분리의의미를고찰하고, 이에비추어서론에서제기한문제에대한해석론을제안하고자한다 ( 아래 III). 본고에서는특히한정승인제도의연혁과각국입법에서나타나는모 습을살펴보는법제사적ㆍ비교법적접근에의하여이문제에접근하고자 한다 ( 아래 II). II. 한정승인제도의기원과전개 1. 古代法 (1) 로마법은일찍부터상속인은피상속인의채무에대하여책임을부담한다는원칙을발전시켜왔다. 고전로마법에의하면상속인은상속채무에대하여제한없이책임을부담하였으며, 이는상속채무가상속재산중의적극재산을초과하는경우상속인이자기자신의고유재산으로이를변제하여야함을의미하였다. 따라서채무초과의상속재산의경우상속인이스스로책임을상속재산의범위로제한할수있는방법은원칙적으로존재하지않았다. 다만自權相續人 ( 家內相續人, suus heres) 은상속을거절함으로써 (beneficium abstinendi), 家外相續人 (extraneus heres) 은상속을포기함으로써이러한위험에서벗어날수있었을뿐이다. 9)

6 500 家族法硏究第 22 卷 3 號 반면상속인의고유채무에의하여상속채권자가상속재산으로부터만족을받기어렵게되는경우에대해서는법무관이상속채권자를위한구제수단을마련해두고있었다. 법무관은우선상속인에대하여충분한담보의제공을명하고, 상속인이이를불이행하는경우재산매각 (venditio bonorum; 기능상현행법상의파산에상응하는제도이다 ) 에의한제재를가할수있었다. 그러나더나아가이미집행이시작된경우에는법무관은상속채권자를위하여재산분리 (separatio bonorum) 를명함으로써상속재산과상속인의고유재산을분리하여, 상속채권자는전자로부터만, 상속인의채권자는후자로부터만만족을받을수있도록조치를취할수있었다. 10) (2) 그러므로고전로마법상과도한상속채무로부터상속인을보호할목적의재산분리는원칙적으로아직인정되고있지않았다. 이러한사태를변화시킨것이유스티니아누스의입법이었다. 그는이른바 재산목록작성의특권 (beneficium inventarii) 을인정하여, 상속인이제한적으로만상속채무에책임을질수있는가능성을입법화하였다. 11) 이러한특권을행사하기위해서상속인은유언의공개시점또는상속인으로의지정을인식한시점부터 30일이내에일정형식에좇은상속재산의목록작성을시작하여 60일이내에완성하여야했다. 재산목록의작성기간동안에는상속채권자나수유자는상속인을상대로채무의이행을청구할수없었다. 재산목록작성의특권을행사한주요한효과는상속인이이제상속채무에대하여제한적으로만책임을부담한다는것이었다. 상속인이제한적으로책임을부담한다는명제의의미에는물론불명확한점이존재한다. 현재전승되어있는법문은한편으로는상속인이상속재산으로취득한적극재산으로써만상속채무에대하여책임을부담한다는의미로읽을가능성도있지 9) Kaser, Das römische Privatrecht, 1.Abschnitt, 2.Aufl., 1971, S.733f. 참조. 다만노예로서해방과동시에상속인으로지정된자는상속을거절할수없었기때문에, 법무관은이경우재산분리를인정하여예외적으로상속재산의범위로제한된책임을인정하였다고한다. 10) Kaser( 주 9), S ) 아래의내용은 Kaser, Das römische Privatrecht, 2.Abschnitt, 2.Aufl., 1975, S.543f. 참조.

7 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 501 만, 다른한편으로상속인은상속재산으로취득한적극재산의가액의한도에서상속재산및고유재산으로책임을진다는의미로읽을가능성도존재한다고한다. 현재로마법학계의일반적인견해는전자의해석이원래법문의내용일것으로해석하고있다. 12) 재산목록작성의특권을행사한경우상속재산의청산에대해서특별한절차는규정되어있지않았다. 따라서상속인은상속채권자와수유자들이청구하는순서에따라차례대로상속재산중적극재산이소진될때까지변제를함으로써책임을면할수있었으며, 우선권자나담보권자를특별히고려할필요는없었다. 다만이미만족을받은채권자들사이에서일정한순위에따라구상이행해지는것으로예정되어있었다. 그리고재산목록작성의특권에의하여재산분리가발생하는결과상속인은상속채권자와마찬가지로자신이피상속인에대하여가지고있던권리를보유할수있었다. 13) (3) 이에반하여게르만법에서상속인은상속채무에대하여원칙적으로제한적책임만을부담하였다. 14) 즉상속인은별도의행위없이상속으로취득한적극재산으로써만상속채무에대하여책임을부담하였으며, 예외적으로상속인이부주의하게상속재산과고유재산을혼화하거나기타채권자에대한의무를침해하는경우에만무한책임의결과가발생하였다. 이러한게르만법적태도는일부지역 ( 예컨대작센 ) 에서보존된외에는이후로마법의계수에의하여대체로소멸하게되었지만, 그럼에도로마법이보통법으로운용되는과정에서일정한영향을미치게되었다고한다. 예컨대물적유한책임에의한재산분리를인정하는보통법학설 [ 아래 II. 2. (1) 참조 ] 에게르만법의영향이발견된다는지적이있다. 15) 12) Kaser( 주 11), S.543; Jörs/Kunkel/Wenger/Honsell, Römisches Recht, 4.Aufl., 1987, S.483 Fn.17; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, 8.Aufl., 1997, S.464 등. 이에의하면법문에서핵심적인부분인 C. 6, 30, 22, 4 는후자의해석을지지하는것으로읽히지만, 전체법문의취지에비추어볼때전자의해석이보다설득력이있다고한다. 13) Kaser( 주 11), S ) Gierke, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 117 in: Holzendorf/Kohler (Hrsg.), Enzyklopädie der Rechtswissenscahft in systematischer Bearbeitung, 1.Band, 7.Aufl., 1915, S ) Casso, Die Haftung des Benefizialerben nach römischem und heutigem Recht, 1890, S.42

8 502 家族法硏究第 22 卷 3 號 2. 보통법 유럽의보통법에서는로마법상의재산목록작성의특권을계수하여이를중심으로한정승인제도가전개되었으나, 로마法源이각시대와지역에따라적용되는과정에서여러새로운변화도발생하기시작하였다. 그중특히의미가있는다음의두가지사항을언급하기로한다. (1) 우선재산목록작성의특권을행사한상속인의책임의내용이다. 앞서언급한바와같이 [II.1.(2) 참조 ], 유스티니아누스의법문은두가지의해석가능성을열어두고있었다. 즉한편으로한정상속인은상속으로취득한적극재산을책임재산으로해서만상속채무에대하여책임을진다는해석 ( 이른바 cum viribus hereditatis) 과함께, 상속으로취득한적극재산의가액을한도로하여상속재산및고유재산으로책임을진다는해석 ( 이른바 pro viribus hereditatis) 이고려될수있었다. 보통법학설은일찍부터전자의해석을채택하여상속인은상속재산만으로상속채무에대하여책임을부담한다는결론을관철시켰고, 실무도이에좇았다. 16) 이후 19세기에이르러독일판덱텐법학에서는학설상후자의견해가오히려우세한상황에이르기도하였지만, 17) 실무는여전히종래의통설적견해를유지하였다. 이렇게상속인이상속재산에속하는적극재산으로유한책임을부담한다는견해가관철된결과재산목록작성에의한한정승인은상속인에대하여상속재산과고유재산을분리하는효과를수반하는것으로인정되기에이르렀다. (2) 더나아가로마법과달리상속채무의변제등상속재산의청산에대하여일정한절차가형성되는지역도존재하였다. 이는재산목록작성의특권을행사한상속인은상속재산에속하는적극재산을처분하여그가액으로상속채권자들을변제해야한다는관념으로부터정당화되었다. 그결과 참조. 16) Casso( 주 15), S.37ff. 참조. 그에의하면이러한견해는이미중세주석학파에서부터현저하였다고한다. 17) 예컨대 Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 3, 9.Aufl., 1906, 및인용문헌참조.

9 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 503 상속인은상속재산을적절하게관리할의무를부담하고, 이를적절하게처분하여가액을조성해야하며, 이를채권자들사이에분배할의무를부담하게되었다. 18) 이는상속인은자신이소유하는상속재산으로부터먼저청구하는채권자에게차례로변제함으로써그친다는로마법으로부터벗어나는변화였다. 19) 예컨대프랑스古法에서상속인은공증인앞에서공정증서로서상속재산의목록을작성해야하는데, 채권자들이요구하는경우이들의참석을허용해야했다. 더나아가한정상속인은상속재산중의적극재산을처분할의무를부담하고있었고, 특히부정없이정당한가격을확보하도록공개경매에의해매각하도록규율되었다. 그리고상속인은적극재산의한도에서우선저당채권자와우선특권을가진채권자에게변제를하고, 그다음에일반채권자에게변제를하며, 마지막으로수유자에게변제를하도록하여, 로마법과달리상속채권자들사이에일정한순위관계를인정하였다. 20) 이러한변화는프랑스古法에서한정승인에수반하여일정한청산절차가형성되고있음을나타낸다. 3. 프랑스민법보통법상의재산목록작성의특권이계수된대표적인예로서프랑스민법의내용을살펴보기로한다. 우리민법의한정승인에관한규정은연혁에있어일본민법을거쳐프랑스민법으로소급되므로, 프랑스민법의규정과해석론을고찰하는것은우리의문제를해결하는데참고가될수있을것으로생각되기때문이다. 그런데프랑스의입법자는 2006년상속법을크게개정하였고 (2006년 6월 23일 No 법률 ), 21) 그결과한정승인의규정도상당한정도의개정을받게되었다. 22) 그러나한정승인에의한유 18) Brissaud, Manuel d histoire du droit privé, 1935, p.632 참조. 19) 그결과일부학설은재산목록작성의특권을행사한상속인에게더상속인의지위를인정하지않고단지관리인의지위만을인정하기도하였다고한다. Coing, Europäisches Privatrecht, Band I, 1985, S ) Lévy et Castaldo, Histoire du droit civil, 2002, n o 994 참조. 21) 필자는이전에 遺留分의返還과不當利得, 民事判例硏究 [XXIX], 2007, 192면이하에서새로운상속법에따른유류분반환의내용을간략하게소개한바있다.

10 504 家族法硏究第 22 卷 3 號 한책임및재산분리라는효과의측면에서는본질적인변화가확인되지는 않는다. 따라서이하에서는현행법의내용을소개하면서, 필요한경우개정 전의규정도함께언급하기로한다. (1) 한정승인의신청한정승인은상속인의의사표시에의하여성립하는데 (art.787 Code civil), 상속인은상속이개시한곳을관할하는대심법원서기과에의사표시를해야한다 (art.788 al.1). 상속인은의사표시를함에있어프랑스에소재하는하나의주소지를선정하여야하며, 이는한정승인자의주소이거나상속재산관리의책임을부담하고있는자의주소일수있다 (art.788 al.1). 한정승인의의사표시를한자는 2개월의기간내에상속재산목록을법원에제출하여야한다 (art.790 al.1). 이를위해재산목록을작성할필요가발생하는데, 재산목록은 적극재산및소극재산의각항목별로평가액을포함 하고있어야하며 (art.789 al.1), 각직역에적용되는법령에따라법원경매관, 집행관, 공증인이작성한다 (al.2). 상속인이중대하고정당한이유를소명하는경우제출을위한추가적인기간을법원에요구할수있다 (art. 790 al.2). 정해진기간내에재산목록이제출되지못하는경우, 단순승인이의제된다 (art.790 al.4). 한정승인의의사표시와재산목록은등록되어공시되므로 (art.788 al.2, 790 al.3) 상속채권자나금전의수유자는이를열람하여사본을취득할수있고, 새로공시되는사항에대하여통지할것을요구할수도있다 (art.790 al.5). 상속인은상속재산을관리할의무가있으며 (art.800 al.1), 관리행위에있어重過失에대하여책임을진다 (al.2). (2) 한정승인의효과 프랑스민법은한정승인의효과로서다음의세가지를규정하고있다 (art. 791). 1 상속재산과고유재산은혼화되지아니한다 (1 ). 2 그결과상속인 22) 한정승인의방식과청산절차에관하여상당한개정이행해졌으며, 심지어조문의위치도변동하였다. 개정전한정승인은제 793 조내지제 809 조에서규율되고있었으나, 개정법에따르면제 787 조내지제 803 조에서규율되어있다.

11 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 505 이피상속인에대하여가지고있던권리가유지된다 (2 ). 3 상속인은 자신이목록에기재한재산의가치의한도에서만상속채무를변제할의무가있다 (3 ; [ ] n être tenu au paiment des dettes de la succession que jusqu à concurrence de la valeur des biens qu il a recueillis ). 즉한정승인에의하여상속인은물적유한책임을부담한다. 동조제3호의규정은마치문언만으로는상속인이상속재산으로취득한적극재산의가액의한도에서상속재산및고유재산으로책임을진다는의미 (pro viribus) 로읽힐여지도있지만, 일치된견해는이를물적유한책임을정한것 (cum viribus) 으로이해하고있다. 23) 그러한전제에따를때에만이후청산에관한규정들이의미를가질수있기때문이다. 그결과한정승인의효과는다음과같이설명할수있다. 즉한정승인에의하여상속재산과고유재산은서로분리되고 (1 ), 그결과혼동이성립하지않아상속인은피상속인에대하여가지던권리를행사할수있게된다 (2 ). 그리고한정상속인은상속채무에대해서상속으로취득한적극재산만을책임재산으로하여책임을부담하게되어 (3 ), 그의고유재산은상속채권자의책임재산이되지아니한다. 그런데여기서한정승인이상속채권자를위한효과도수반하는지의문제가제기된다. 즉한정승인에의하여상속채권자는고유재산으로부터만족을받을수는없지만, 그에상응하여상속재산은상속인의채권자에대하여책임재산이되지않으며오히려일차적으로상속채권자의만족에봉사한다는결론을인정할것인지여부이다. 프랑스의판례는이미 19세기초반부터이를긍정하였다. 즉이에의하면한정승인은 ( 단순승인의경우채권자 24) 가신청할수있는 ) 財産分離 (séparation des patrimoines) 와마찬가지로상속재산과고유재산을분리하는효과를가진다는것이다. 25) 그결과 피상속인 23) Jubault, Droit civil. Les successions. Les libéralités, 2005, n o 1065 참조. 참고로오스트리아민법전도마찬가지로재산목록작성의특권을계수하였고그문언역시모호하지만 ( 동법 802 S.2: 상속재산이 [ ] 채권들에대하여충분한한도에서만책임을진다 ), 일치된견해와판례는 ( 프랑스민법학과는반대로 ) 이를상속재산으로취득한적극재산의가액의한도에서만책임을진다는의미 (pro viribus) 로해석한다. Sailer in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB, 2005, 802 Rn.1, 5 참조. 24) 재산분리는원래상속채권자가신청할수있도록규정되어있었으나 ( 개정전 art. 878), 2006 년상속채권자외에상속인의채권자도이를신청할수있고그로부터고유재산에대한우선변제권을보장받는것으로개정되었다 ( 현행 art.878 al.2 참조 ). 25) Successions, Repertoire de droit civil, tome 10, 1976, n o 1351 에인용된판결들참

12 506 家族法硏究第 22 卷 3 號 의재산은상속채권자의배타적책임재산 (le gage exclusif) 이되고, 반대로상속인의재산은그의채권자의배타적책임재산이된다. 26) 상속재산을청산하고잔여분이있는경우에비로소이는고유재산과混和하여상속인의채권자의책임재산이된다. 한정승인의효과로서발생하는이러한재산분리를설명하기위하여통설적견해는채권자의신청으로발생하는재산분리에관한효과를원용한다. 27) 후자의제도에의하면상속채권자는상속재산의분리를신청할수있고, 이로써그에게우선변제권을부여하는特別先取特權 (privilège spécial) 이인정된다 (art. 878; 주 24 참조 ). 여기서학설은한정승인의경우에도이와유사한재산분리가발생한다는사실에주목하여기본적으로동일한결과를인정하고자한다. 즉한정승인이있은후상속채권자는상속재산에속하는개개목적물에대하여特別先取特權을취득하는것으로파악되고, 이에의하여상속채권자의상속재산에대한우선변제권이설명되는것이다. 28) 다만고유의재산분리의경우公示를배려하는규정이있어, 동산에대한선취특권은상속개시이후 2년이내에행사하도록하고 (art. 881), 부동산선취특권은상속개시일로부터 4개월이내에등기 (inscription) 하지아니하면순위를대항할수없다고규정되어있다 ( 현행 art , 2383, 개정전 art , 2111). 그러나통설과판례는이러한공시에관한규정은한정승인에의하여발생하는선취특권에는적용이없다고해석하고있다. 즉한정승인에의한재산분리는한정승인의결과법률상당연히발생하는것이므로특별한공시가없이도유효하게성립ㆍ존속한다고해석하는것이다. 29) 다만한정승인에의한우선적지위는공시되지않는한에서追及權 조. 26) Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, tome 2 e, 8 e éd., 1903, n o 201. 마찬가지 취지로 Donnier, Juris Classeur Civil, Art. 802 à 804, Fasc. B., 1971, n o ) Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, tome IV, 2 e éd. par Maury et Vialleton, 1956, n os 403, 406 참조. 28) Donnier( 주 26), n o 25; Jubault( 주 23), n o 1066; Marty et Raynaud, Droit civil. Les successions et les libéralités, 1983, n os 212, 230 등. 반면 Malaurie, Les successions. Les libéralités, 2 e éd., 2006, n o 253은선취특권으로서의성질을부정하는것으로보 인다. 29) Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, tome IV, 1959, n o 2561; Jubault( 주 23), n o 1067; Terré et Lequette, Droit civil. Les successions. Les libéralités, 3 e éd.,

13 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 507 (droit de suite) 을가진다고볼수없으므로, 30) 상속인이목적물을처분하는경우소멸하게될것이다. 그런데이러한법률구성에도불구하고선취특권을인정하는의의가실제로현저하게나타나는것은아니다. 상속채권자에게선취특권을인정한다고하여도, 이들은일반적으로한정상속인이 ( 청산절차를정하는법률규정에따라 ) 물건을보존하거나처분함으로써조성한재산으로부터만족을받게된다. 선취특권은 ( 목적물의處分이나피담보채권의변제로 ) 소멸하여실제로집행절차에서실행될기회가없을것이지만, 상속채권자로서도청산절차에서변제를받는이상선취특권의상실로부터불이익을받는경우는드물것이다. 31) 아래에서살펴보는바와같이, 상속인이보존이나매각을선택하지아니한재산이있는경우나한정승인이失格되는경우와같은예외적인경우에비로소상속채권자의우선변제권이의미를가지게될것이다. (3) 상속재산의청산한정승인이공시된날로부터 15개월동안상속재산에대한강제집행은정지되거나금지되며, 새로운담보권의등기도허용되지아니한다 (art al.1; 다만이미압류를행한채권자는다른채권자에대하여우선변제권을가진다, al.2). 채권자는한정상속인이선정한주소지에채권을신고해야하고 (art.792 al.1), 같은기간내에신고가없는무담보채권은상속재산에대한관계에서소멸한다 (al.2). 2006년개정이전에는한정상속인이변제를위하여상속재산을처분하는행위에관하여일정한제약이존재하고있었다. 이에따르면예컨대동산 1997, n o 821; Successions ( 주 25), n o 1351; Planiol et Ripert( 주 27), n o 457. 반면고유의재산분리의결과인정되는선취특권과마찬가지로부동산의경우에는프랑스민법제 2383 조에따른등기가있어야한다는견해도발견된다. Donnier( 주 26), n o 25; Bach, Droit civil, tome 2, 5 e éd., 1998, p.258. 이에대하여공시가반드시필요한것은아니지만상속채권자가선취특권의보전을위하여등기를신청하는것을막을이유는없다는견해로 Jubault, 同所. 이러한등기에의해상속채권자는예컨대공동상속에서일부의상속인만이한정승인을하고다른상속인들은단순승인을한경우, 상속재산분할이후에도재산분할의효과를유지할수있다는장점이있다고한다 (Planiol et Ripert, 同所 ). 30) Jubault( 주 23), n o 1067; Terré et Lequette( 주 29), n o ) Jubault( 주 23), n o 1067; Terré et Lequette( 주 29), n o 821 note 2 참조.

14 508 家族法硏究第 22 卷 3 號 이나무체재산은경매에의해야했고 ( 개정전 art.805 al.1), 부동산은민사소 송법이정하는절차에의해야했다 ( 개정전 art.806 al.1). 그러나이들절차 에의하지않은처분도사법상으로는유효하였고, 다만한정승인이실격하 는제재를받았다 ( 개정전 art.801). 32) 개정법은이러한절차상의제한을폐지한점에특색이있다. 종래의절 차가실무상불편하였을뿐만아니라비용의문제를발생시켰고, 특히경 미한가액의물건에그러하였기때문이다. 33) 새로운규정에의하면한정상 속인은한정승인이공시된날로부터 15 개월이내에상속재산에속하는물 건을원물로보존할것임을표시할수있고, 그경우재산목록에확정한 물건의가치만큼의가액을부담한다 (art.793 al.1). 반면보존하고자하지않 은물건에대해서는이를매각할수있고, 이경우그는양도대금을상속 재산에귀속시킬의무를부담한다 (art.793 al.2). 보존이나매각의표시는보 존의결정이있거나매각을한날로부터 15 일이내에공시를담당하는법 원에대하여행해져야하며 (art.794 al.1), 공시되지아니하면채권자에게대 항할수없다 (art.795 al.1). 채권자는이들의사표시가공시된후 3 개월이 내에가치평가액이나양도금액에대하여다툴수있는권한을보유한다 (art. 794 al.2, al.3). 매각이후 15 일이내에매각에관한의사표시가없으면, 상 속인은양도대금에해당하는액수를고유재산으로부터부담해야한다 (art. 795 al.2). 상속인은우선담보권자들에게그순위에따라변제를하고 (art.796 al.2), 기타채권자들은신고의순서에따라변제하며 (al.3), 마지막으로금전의수 유자에게변제를하는데 (al.4), 보존의의사표시를한날또는양도대금을 보유하게된날로부터 2 개월내에채권자들에게변제해야한다 (art.797 al. 1). 채권자들사이에채권의순위나성질등에관한분쟁이있는경우공 탁할수있다 (al.2). 담보권자가자신의담보권을행사할수있는외에, 상속 채권자와금전의수유자는상속인이보존이나매각을선택하지아니한재 산에대해서만강제집행의방법등으로만족을구할수있다 (art.798). 물론 이는한정승인이공시된날로부터 15 개월이후에비로소가능하게될것이 므로 (art al.1 참조 ), 청산절차에서변제에사용되지아니한재산이현 32) Bach( 주 29), p ) Malaurie( 주 28), n o 259.

15 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 509 존하는경우상속채권자등은이를책임재산으로하여변제를받을수있다는의미가된다. 이맥락에서상속채권자의선취특권에기초한우선변제권이의미를가질수있을것이다. 그밖에상속인은채권자들에대하여계산의의무가있다 (art.800 al.3). (4) 한정승인의종료한정승인은다음과같은사유에의하여종료한다. 승인의시효가완성하지않는한에서한정승인의철회 (art.801). 한정승인의失格. 정을알면서악의로상속재산의적극재산이나소극재산에대한사항을재산목록에누락시키거나, 보존된물건의가액이나양도된물건의대금을상속채권자에게변제하지아니한상속인은한정상속인의자격을상실한다 (art.800 al.4). 두경우모두상속인은상속개시의시점부터단순승인을한것으로간주된다 (art.800 al.4, 801). 따라서일견상속인의재산에발생한재산분리는소급적으로해소되고, 상속인은이제상속재산과고유재산을포괄한전재산으로상족채권자, 수유자, 자신의채권자에대하여책임을부담하는것으로보인다. 그런데프랑스판례는오래전부터이러한소급효를제한하는입장을취하고있었다. 이에의하면한정승인의철회나실격으로한정상속인이물적유한책임의이익을상실하는것은정당화될수있다. 그는자신의意思내지惡意에기해서스스로이익을포기한것으로볼수있기때문이다. 그러나이러한한정상속인의행위에의하여상속채권자가이미취득한우선적지위를상실하여상속인의채권자와경쟁하도록강제되는것은정당화되지않는다고한다. 따라서프랑스판례는상속채권자가취득한선취특권적지위는旣得權으로서한정승인의철회나실격으로부터영향을받지않는다고해석하고있었다. 34) 2006년개정에서입법자는이러한판례를입 34) Successions ( 주 25), n o 1356 에인용된판결들참조. 19 세기내지 20 세기초반의학설은이러한판례에비판적이었으나 [ 예컨대 Baudry-Lacantinerie( 주 26), n o 305 에의하면이러한판례는논리적으로정당화되기어려우며, 상속채권자들은재산분리를신청하여자신의이익을보전해야한다고한다 ; Ripert et Boulanger( 주 29), n o 2626 도비판적이다 ], 현재의통설은판례의實用性을인정하여이를지지하고있었다. Planiol et Ripert( 주 27), n o 451; Terré et Lequette( 주 29), n o 821; Marty et Raynaud( 주 28), n o 227; Mazeaud et Leveneur, Leçons de droit civil, tome IV/2:

16 510 家族法硏究第 22 卷 3 號 법화하였다. 즉한정승인이실격되거나철회되는경우에도상속채권자와금전의수유자는상속인이보존이나양도를선택하지아니한물건에대하여배타적으로만족을구할수있다 (art.802: l exclusivité des poursuites ). 여기서도한정승인에의하여인정되는상속채권자의상속재산에대한우선적지위가발현된다. (5) 공동상속의경우共同相續의경우일부의상속인은단순승인을하였으나일부의상속인이한정승인을하는경우가있을수있다. 이러한경우상속재산분할의시점까지는모든상속인에대하여한정승인의규정들이적용된다 (art al.1). 다만채권자는한정상속인이분담하는부분에대한채권추심의어려움을소명하여상속재산의분할을청구할수있다 (al.2). 상속재산의분할후에는각각귀속된재산에대하여단순상속인은무한책임을, 한정상속인은물적유한책임을부담한다. 이규정역시 2006년개정에의하여신설된것이다. 35) 4. 독일민법 근대민법전들이그기본적내용에있어로마법의재산목록작성의특권 을계수한것에대하여독일민법전은그러한전통으로부터벗어났다는점 에특색이있다. (1) 개관 현행독일민법의태도와는달리, 독일민법제 1 초안은보통법적전통에 Successions Libéralités, 5 e éd., 1999, n o 1133; Donnier, Juris Classeur Civil, Art. 793 à 801, Fasc. A., 1971, n o 52 등. 35) 개정전에는공동상속의경우특별한규정이없었다. 그결과상속재산분할전에는상속재산의관리에관한규정과한정승인에있어재산관리에관한규정이중첩적으로적용된다고해석되어, 공동상속인들은각각의규정을모두충족하는방식으로만상속재산으로부터상속채무를변제할수있었다. 물론상속채권자는분할이전에는상속재산과단순상속인의고유자산으로부터만족을받을수있었으며, 분할후한정상속인은분할로취득한재산의한도에서만책임을부담하였다. Jubault( 주 23), n o 1083; Terré et Lequette( 주 29), n os 835 et seq. 참조.

17 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 511 따라재산목록작성의특권을입법화하고있었다. 동초안은채무초과의상속재산의경우재산목록작성에따른유한책임을실현하기위하여두가지의방법을규정하고있었는데, 하나는상속인이상속재산의파산을신청하는방법이었고, 다른하나는파산이신청되었더라면감축되었을액수만큼채권자의채권에대한감축을주장할수있는권리 (Abzugseinrede) 를인정하는방법이었다 ( 동초안 2110ff. 참조 ). 36) 이에대해서제2위원회는재산목록작성에의한책임제한을배제하고, 오로지상속재산관리절차 (Nachlaßverwaltung) 또는상속재산파산절차 (Nachlaßkonkursverfahren; 이후도산법제정에의해 상속재산도산절차 로변경 ) 에의해서만유한책임이인정된다는입장으로변경하였다 ( 1975 BGB). 이는물적유한책임에의한책임재산의분리라는관점에서볼때단순히상속인에게감축의항변등사적청산의가능성을인정하는것보다는법원의관여하에상속재산관리를인정하는것이상속채권자들의이익을보다적절하게고려할수있다는이유에서행해진것이었다. 37) 그결과독일민법에서재산목록작성은물적유한책임을발생시키는요건으로서의기능은완전히상실하였다. 재산목록작성은이제상속재산의범위를확정하는기능만을수행하게되었다. 그결과상속인은자발적으로재산목록을작성할수도있지만, 동시에상속채권자도상속재산의범위를명확하게하기위하여상속인에대하여상속재산의목록을작성할것을요구할수있다. 즉상속법원은채권자의신청에의하여상속인에대하여재산목록을작성할기한을부여한다 ( 1994 I S.1). 상속인은관계관청이나공증인의참여하에재산목록을작성해야하며 ( 2002), 그의신청에의하여관할관청이나공증인이이를수리한다 ( 2003 I). 상속인이이기간내에재산목록을작성하지아니하거나고의로허위의목록을작성한경우, 그는자신의고유재산으로상속채무에대하여무제한의책임을부담하지만 ( ) Kipp/Coing, Erbrecht, 14. Bearbeitung, 1990, 92 III 1 (S.520). 37) Protokolle der 2. Kommission, S.7921f. = Mugdan V, 437f. 그러나이러한독일민법의태도에대하여, 상속재산관리가기대만큼효율적으로상속채권자의이익을도모한다는보장은존재하지아니하며, 상속재산의여유가있는경우사적청산을인정하는것이바람직하다는점에서, 오히려재산목록작성에의한유한책임을인정하는것이타당하였을것이라는입법론적인비판도존재한다. Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl., 2001, 46 IV 3 (S. 1189f.) 참조.

18 512 家族法硏究第 22 卷 3 號 I), 재산목록이적시에작성ㆍ제출된경우그효과는 상속인과상속채권자사이에서상속개시시점에언급된것외에추가적인상속재산이존재하지않았다는것을추정 하게함에그친다 ( 2009). 그결과이제독일민법에서재산목록작성은오히려상속채권자의공격수단으로서의기능하고있다고말할수있다. 38) 아래에서는상속인의유한책임을중심으로간략하게살펴보기로한다. (2) 상속재산도산절차독일법상상속인이상속채무에대하여물적유한책임을부담하는법정절차로는상속재산관리와상속재산도산의두가지방법이존재한다. 상속재산의채무초과또는지급불능을이유로하여개시되는상속재산도산절차 (Nachlaßinsolvenzverfahren) 에관해서는倒産法 (Insolvenzordnung) 에규율되어있는데 ( 315ff. InsO 참조 ), 그구체적내용에대한설명은생략하기로한다. 상속인이채무초과또는지급불능의사유를알고있는경우, 그는지체없이상속재산도산절차를신청해야하며, 이의무를불이행한경우그로부터발생한채권자의손해를배상할책임이있다 ( 1980 I BGB). 그밖에상속재산관리인, 유언집행자, 상속채권자등도이를신청할수있다 ( 317 I InsO). 도산절차가개시되면상속채권자의개별적인권리행사가불가능해지고상속재산을도산재단으로하여집단적인만족을받게되므로법적인재산분리의효과가발생하며, 상속재산은일차적으로상속채무의청산을위한책임재산이된다. (3) 상속재산관리절차상속재산관리는상속인이신청하는경우상속법원이이를명함으로써개시된다 ( 1981 I BGB). 39) 상속재산관리는적어도상속재산으로부터그관리비용이충당될수있는경우에만허용된다 ( 1982, 1988 II). 상속재산관리가개시함으로써상속인은상속재산에대한관리ㆍ처분권을상실하며 38) Frank, Erbrecht, 2.Aufl., 2003, 18 Rn ) 그밖에상속재산과고유재산의분리에대해서상속채권자가이해관계를가지고있으므로, 상속채권자역시일정요건하에상속재산관리를신청할수있다 ( 1981 II).

19 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 513 ( 1984 I), 상속재산관리인이이를갈음한다 ( 1985 I). 상속인은상속개시의시점부터타인재산의관리자인것처럼취급되며, 40) 상속재산관리에대하여사무관리내지위임의법리에따라고유재산으로책임을부담한다 ( 1978 I). 상속인의관리ㆍ처분권상실에대해서는독일도산법제81조, 제82조가준용되어 ( 1984 I S.2), 상속인의처분행위는원칙적으로무효이고, 善意取得도인정되지아니한다 ( 81 I S.1 InsO). 다만부동산, 선박, 항공기와같이등기ㆍ등록이가능한물건에는예외적으로선의취득이인정되고있는데 (S.2), 상속재산관리의등기가있으면이후양수인의선의가배제되어상속인의처분으로상속재산을감소시킬수없으므로이들재산에는예외를인정한것이다. 41) 그밖에상속채권에대한변제도급부자가선의인경우에는면책을주장할수있는것으로정하고있다 ( 82 S.1 InsO). 그러므로독일민법에의하면상속재산도산의요건이충족되지않은경우유한책임을부담하고자하는상속인은상속재산관리에의하여상속재산에대한관리ㆍ처분권을포기함으로써법적으로고유재산과상속재산을분리할수있게된다. 그리고이러한재산분리의결과상속인이상속재산에대하여가지고있었으나혼동이나상계등으로소멸한권리는부활하게된다 ( 1976, 1977 BGB 참조 ). 반면상속인의채권자는상속개시시점에소급하여상속재산으로부터배제된다. 42) 상속인의채권자가상속재산에대한강제집행조치들이나보전절차는, 그것이상속재산관리가개시하기전에행해진것이라고하더라도, 상속재산관리인이청구이의의소로이를다툴수있고 ( 784 II, 785 ZPO), 상속재산관리가개시한이후에는허용되지아니한다 ( 1984 II BGB). 43) 상속재산관리인은상속채무를변제하고 ( 1985 I) 남은재산이있는경우에비로소이를상속인에게인도한다 ( 1986 I). 상속재산의환가를公競賣에 40) Lange/Kuchinke( 주 37), 49 II 2 c δ (S.1242f.). 41) Siegmann in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4.Aufl., 2004, 1984 Rn.3. 42) Lange/Kuchinke( 주 37), 49 II 2 c ζ (S.1244). 43) 이경우상속재산관리인이행사할수있는구제수단에관해서는청구이의의소에의한다는견해, 집행문부여에관한이의의소에의한다는견해등이대립한다. MünchKomm/Siegmann( 주 41), 1984 Rn.11 Fn.28 참조.

20 514 家族法硏究第 22 卷 3 號 의할것인지아니면自助賣却에의할것인지여부는상속재산관리인이결정할수있다고한다. 44) 상속재산관리인이過失없이상속재산만으로모든채권자를변제하기에충분하다고상정할수있는경우, 그는먼저청구하는채권자의순서대로변제할수있고또한그것으로충분하다 ( 1985 II, 1979). 그러나그렇지않은경우즉상속도산의요건이충족함을안때에는지체없이상속도산절차를신청해야한다 ( 1985 II, 1980). 이들의무를위반한경우상속재산관리인은상속채권자들이입은손해를배상할책임이있다 ( 1985 II). 상속재산이완전히분배되거나상속재산도산절차가개시되어상속재산관리절차가종료한경우, 상속인은상속재산이소진되었음을이유로하여변제를거절할권리가있다 ( 1989, 1973). (4) 궁핍의항변권 (Dürftigkeitseinrede) 상속재산의가치가경미하거나채무초과가상당하여상속재산으로부터절차의비용이충당될수없어상속재산관리내지상속재산도산절차가적절하지아니하거나, 절차가마찬가지이유로종료ㆍ중단된경우, 상속인은개별적으로상속채권자의청구에대하여항변권을행사함으로써유한책임의결과를달성할수있게된다. 過失없이상속재산이채무초과가아니라고판단하는상속인은청구의순서에따라상속채권자에게변제를하면되겠지만 ( 1991, 1978, 1979), 상속재산이충분하지아니한한에서상속채권자의청구를거절할수있다 ( 1990 I S.1). 이경우그는강제집행을시도하는상속채권자의만족을위하여상속재산을내어줄의무 (S.2), 즉상속채권자가시도하는강제집행을인용할의무가있다. 45) 따라서결과적으로상속재산이소진된이후에강제집행을시도하는상속채권자는더이상만족을받을수없게된다. 그러므로궁핍의항변권이문제되는경우항변권을매개로하여상속인을위한재산분리의효과가발생한다. 상속인의상속재산에대한권리는부활한다 ( 1991 II). 더나아가궁핍의항변을행사하는상속인은상속채권 44) MünchKomm/Siegmann( 주 41), 1985 Rn.8. 45) MünchKomm/Siegmann( 주 41), 1990 Rn.13; Kipp/Coing( 주 36), 99 III 1 (S.561).

21 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 515 자가고유재산에대하여시도하는강제집행조치나보전처분을배제할수있다고해석되어있다 ( 784, 785 ZPO의유추 ). 46) 다만상속인의채권자가상속재산에대하여강제집행을하는경우상속인이이를배제할수있는지, 즉재산분리가상속채권자를위한효과도가지는지의여부에관해서는학설이대립하고있다. 즉궁핍의항변에관한구체적내용을정하는독일민법제1991조가제1984조제2항 ( 강제집행의불허 ) 을준용하고있지않다는사실로부터상속인의채권자가상속재산에대하여강제집행할수있다고해석하는견해도있으나, 47) 이경우상속인이상속재산관리나상속재산도산의경우관리인에상응하는지위에있음을이유로독일민사소송법제 784조제2항을유추하여상속인이자신의채권자의상속재산에대한강제집행을배제할수있다는견해도있다. 48) 그밖에상속재산의채무초과가유증이나부담에의한것일때에는상속인은궁핍의항변권의요건이충족되지않는경우에도이를행사하여상속채무를청산할수있다 ( 1992 BGB). (5) 채권자에대한공시최고절차이상에서살펴본바와같이독일민법은상속인이유한책임을달성하기위하여기본적으로세가지방법을규정하고있으며, 그선택은기본적으로상속재산의범위와상속채무의규모에따라행해진다. 따라서상속인으로서는상속재산및상속채무에대한정보가필요하게된다. 전자는이제기능이변경된재산목록작성이담당한다 ( 앞의 II.4.(1) 끝부분참조 ). 후자에대해서독일민법은채권자에대한公示催告節次를정하고있으며 ( BGB, ZPO), 공시최고의기간이도과한이후에는除權判決이내려진다 ( 952 ZPO). 제권판결을받은채권자는물론그것만으로권리 46) MünchKomm/Siegmann( 주 41), 1990 Rn.6. 47) MünchKomm/Siegmann( 주 41), 1990 Rn.7; Kipp/Coing( 주 36), 99 III 3 (S.561f.). 이견해에의하면그로인하여불이익을받은상속채권자는제 1978 조에의하여상속인의고유재산으로부터만족을구할수있다고한다. 48) Lange/Kuchinke( 주 37), 49 VIII 8 e (S.1277); Schlüter in Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 11.Aufl., 2004, 1990 Rn.9; von Lübtow, Erbrecht, 2.Halbband, 1971, S.1167; Stürner in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 12.Aufl., 2007, 1990, 1991 Rn.8.

22 516 家族法硏究第 22 卷 3 號 를상실하는것은아니지만, 상속인은상속재산이더이상남아있지않다는항변권을행사할수있다 ( 1973 I S.1 BGB). 즉그는잔여상속재산이있는경우에만만족을받을수있을뿐이다 ( 1973 II). 더나아가상속개시로부터 5년이지난이후권리를행사하는상속채권자는공시최고절차가없었던경우에도제권판결을받은채권자와동등하게취급된다 ( 1974 I). (6) 공동상속의경우공동상속의경우상속인의유한책임과관련된법률관계는다른형태를취한다. 우선공동상속인들은상속채무에대하여연대채무자로서책임을진다 ( 2058; 예외적분할책임은 2060 참조 ). 그러나이는공동상속인들이채무 (Schuld) 와관련하여연대채무자의지위에있다는의미이고, 그들의책임 (Haftung) 에대해서규정하고있는것은아니다. 공동상속인들의책임의문제는상속재산의분할전후에따라구별된다. 상속재산분할전에는상속채권자는두가지선택지를가지고있다. 우선그는공동상속인전원에대하여상속재산으로부터만족을구하는청구를할수있다 ( 2059 II: 이른바 Gesamthandklage). 이경우분할되지아니한상속재산이상속채권자에대한책임재산이된다. 그러나상속채권자는이방법을선택하는대신에연대채무자인공동상속인개인에대하여권리를행사할수도있다 ( 이른바 Gesamtschuldklage). 이경우상속인은자신이상속재산의지분으로가지는재산외의고유재산으로부터상속채권자를만족시키는것을거절할수있다 ( 2059 I S.1; 다만이미제한없는책임을부담하는경우는예외, S.2). 따라서상속인이소송에서이항변권을행사한경우법원은유한책임을유보한피고패소판결을해야하고 ( 785 ZPO), 채권자는상속인의상속지분에대하여압류를함으로써강제집행할수있다 ( 859 S.2 ZPO). 그러나상속채권자가상속인의고유재산에대하여만족을구하는경우상속인은청구이의의소에의하여집행을배제할수있다 ( 781, 785, 767 ZPO). 물론공동상속인들은상속재산관리, 상속재산도산, 궁핍의항변권과같은일반적인구제수단을활용할수도있다. 다만상속재산관리는상속재산이분할되기전에공동상속인전원이공동으로신청해야한다 ( 2062 BGB). 공동상속의경우이렇게항변권의형태로유한책임을주장할수있게한

23 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 517 것은공동상속인이合手的共同體 (Gesamthand) 를구성하고상속재산은이에合有的으로귀속하므로이미필요한정도의재산분리가존재한다고평가하기때문이다. 49) 즉공동상속의경우상속재산은그자체로공동상속인들의고유재산과구별되는특별재산이된다 ( 2040 II 참조 ). 50) 반면상속재산이분할된이후공동상속인들은상속채권자에대하여연대채무자로서책임을지며, 더이상책임의제한을주장할수없다. 즉공동상속인들은분할되어자신에귀속된재산뿐만아니라고유재산을책임재산으로하여채권자를만족시켜야한다. 이는상속채무를완전히변제하지않은채로상속재산을분할한공동상속인들에대한제재적성격을가지고있다. 51) 즉공동상속인들은우선상속채권자들에게먼저변제를하고그이후에비로소상속재산을분할할의무가있으므로 ( 2045ff.), 이를위반한공동상속인들의분할에의하여상속채권자가불이익을받을이유가없다는것을그근거로하고있는것이다. 다만상속재산도산이나궁핍의항변권의요건이충족하는경우에이를행사할수있는것은물론이다. 5. 소결 이상에서살펴본프랑스민법과독일민법의내용을살펴볼때, 이들법질서는기본적으로상속재산과상속인의고유재산을분리하고, 일차적으로전자를상속채권자, 후자를상속인의채권자에게책임재산으로부여한다는것을확인할수있다. 프랑스민법의통설과판례는상속채권자에게선취특권을부여하여상속재산으로부터우선변제를받는방법을취하고있는데, 물론이러한선취특권의기능은통상적인청산절차에서는발현될기회가없을것이나그럼에도몇몇예외적인사례들 ( 예컨대 art.798, 802 Code civil) 에서의미를가질수있다. 반면독일민법은상속재산관리나상속재산도산에의하여절차적으로재산분리를관철하고그절차에따라상속재산을청산하므로, 여기서는상속재산으로부터상속채권자들이우선적인만족을받는결과가제도적으로보장되어있다고말할수있다. 다만궁핍의항변 49) Frank( 주 38), 19 Rn ) Olzen, Erbrecht, 2.Aufl., 2005, Rn ) Lange/Kuchinke( 주 37), 50 V 1 (S.1288f.).

24 518 家族法硏究第 22 卷 3 號 권에의하여유한책임이주장되는경우에재산분리가상속채권자를위해서 도효과를가지는지에관해서학설대립이있음은지적하였다. III. 우리민법의해석 1. 학설상황 상속재산에대한상속채권자의우선변제문제 ( 앞의 I.3. 참조 ) 에관하여우리문헌에서적극적인논의는찾아보기어려우며, 우리와법상황이유사한일본의견해를인용ㆍ소개하는것이일부존재한다. 52) 그러므로아래에서는이문제에관한일본의학설을살펴보기로한다. 현재일본의다수설적견해는我妻榮에의하여형성되었다. 53) 그에의하면재산분리에서는상속채권자와상속인의채권자사이에상속재산과상속인의고유재산에대한우선관계를정하는규정 ( 일본민법제948조, 제950조 ; 우리민법제1052조에상당한규정이다 ) 이있으므로그것으로부터추론할여지가있지만, 한정승인에는추론의근거가될규정도없기때문에상속인의채권자의상속재산에대한강제집행을긍정하는견해도주장될여지가있음을시사한다. 그러한견해를취한다면한정승인이라는제도는상속채권자가상속인의고유재산에집행하는것만을저지하는제도로서상속인의채권자가상속재산에집행하는것을저지하는제도는아니며, 상속채권자로서는상속재산의파산을신청하여자신의우선적지위를확보해야할것이라고한다. 我妻는이러한견해가 형식적으로는정당한것 으로볼수있겠지만, 상속채권자에대하여 상당히불공평 하다고평가한다. 그는 한정승인에서도상속재산과상속인의고유재산은법률적으로별개의재산을구성하고, 상속인의채권자는한정승인의절차가종료할때까지는상속재산에대하여집행할수없다고해석할수있는것은아닐까 라고하면서, 그러한경우에도상속재산이라는것에관하여공시방법은필요하지않다고해 52) 예컨대朴光千 ( 주 4), 590 면참조. 53) 我妻榮ㆍ立石芳枝, 親族法ㆍ相續法, 1952, 491 면. 이주석서의相續編은我妻가집필한것이다.

25 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 519 석한다. 54) 현재의다수설도대체로이러한논증에따라상속재산에대한상속채권자의우선적지위를정당화하고자한다. 55) 특히한정승인은 일종의파산적청산 이라고도볼수있기때문에상속재산을독립하여취급하는견해가타당하다고하며, 그결과상속인의채권자가상속재산에집행을하는경우상속채권자는제3자이의의소를제기하여집행을저지할수있다고한다. 56) 2. 평가와제안 이상에서살펴본바와같이이문제에대한입장은크게대립하는두가지로정리할수있을것이다. 하나는한정승인에의하여재산분리가발생하고이는상속채권자를위한효과도가지므로상속인의채권자는상속재산에집행할수없다는견해이고, 다른하나는한정승인은상속인을위한제도로서일단권리가상속인에게귀속하는이상상속인의채권자가상속재산에집행하는것을저지할수는없다는견해이다. (1) 한정승인이행해지는경우당사자들의이익상황을고려한다면, 상속재산과고유재산을분리하여전자를상속채권자의책임재산으로하고후자 를상속인의채권자의책임재산으로하는것이타당하다고생각된다. 57) 이 는무엇보다도피상속인의사망이라는사건에의하여상속인, 상속채권자, 상속인의채권자어느누구도이전보다불리한상태에있게할이유가없 으며, 이들모두기존의법률관계및재산상황이유지되는것에대하여이 54) 我妻ㆍ立石 ( 주 53), 491 면. 그러나상속인이임의로상속재산을가지고자신의고유의채권자에게변제한때에는단순승인한것으로되고 ( 일본민법제 921 조제 3 호 ), 그러한경우에는상속인이손해배상의무를부담한다고한다 ( 일본민법제 929 조, 제 934 조 ). 이경우사정을알면서부당변제를받은상속인의채권자는제 934 조제 2 항의규정 ( 우리민법제 1038 조제 2 항에해당 ) 을유추하여책임을부담해야한다고제안한다. 55) 谷口知平ㆍ久貴忠彦, 新版注釋民法 (27), 1989, 509 면 ( 小室直人 ); 中川ㆍ泉 ( 주 6), 412 면 ; 鈴木祿, 相續法講義, 改訂版, 1996, 면 ; 潮見佳男, 相續法, 第 2 版, 2005, 46 면. 56) 新版注釋民法 (27) ( 주 55), 면 ( 小室直人 ). 57) Lange/Kuchinke( 주 37), 46 I 2 (S.1179) 참조.

26 520 家族法硏究第 22 卷 3 號 해관계를가지고있다는관점에의해정당화된다. 한정승인에의하여발생하는재산분리에의하여상속채권자의고유재산에대한집행이가능하지않음에도불구하고, 상속인의채권자가상속재산에집행을할수있게되면기존재산상황의유지에대하여가지는상속채권자의이익은고려되지않게된다. 여기서한정승인은일방적으로상속채권자에게불리한결과를발생시키게되는데, 무슨이유로상속이라는사건으로부터상속채권자가책임재산을상실하게되고그만큼상속인의채권자는책임재산을추가하게되는지이해하기어렵다. 한정승인이상속인으로하여금종래의재산상태를유지할수있는가능성을부여한다면, 동시에동일한가능성이상속채권자에대해서도인정되는것이관계인들의이해관계를고려할때타당하다고할것이다. (2) 그럼에도불구하고견해에따라서는재산분리 ( 제1045조 ) 나상속재산의파산 ( 채무자회생및파산에관한법률제299조 ) 같은제도의존재로부터상속재산이상속인의채권자의책임재산이된다는견해가주장될수도있을것이다. 즉상속인의채권자에게상속재산에대한집행을인정하는결론을채택한다면상속채권자의이익을보호하기위한구제수단이부여되어야할것인데, 법률은이를위하여이들제도특히상속재산의파산을정하고있다는것이다. 그러나이러한해석에도동의하기어렵다. 우리의상속재산파산제도는기본적으로독일의상속재산파산을계수한것인데, 이제도는앞서살펴본바와같이 (II.4. 참조 ) 독일의상속재산관리제도와짝을이루고있었다. 즉독일법에서는상속재산이채무초과이거나지급불능의경우에는상속재산파산에의하고그렇지않은경우에는상속재산관리에의하여상속재산을청산한다. 전자는파산법의이념에따라신청한채권자에게안분배당을원칙으로하지만, 후자는강제집행법상의우선주의에상응하여채권자가청구하는순서에따라변제가이루어진다 ( 1985 II, 1979 BGB). 여기서상속재산파산및상속재산관리제도는상속재산의채무상태에따라차별화된청산방법을제공하는수단으로기능한다. 그러나우리민법의한정승인은그구조에있어프랑스민법의제도를계수하고있어그러한구별을알지못한다. 우리민법은상속재산의상태를불문하고한정승인에따른청산을파산적청산으로정하고있다. 즉상

27 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 521 속인은우선권있는자에게먼저변제한다음 ( 제1034조제1항단서 ), 일반채권자들에대하여안분하여변제를하고 ( 제1034조제1항본문 ), 잔여재산이있는경우에비로소수유자에게변제를해야하며 ( 제1036조 ), 변제를위한재산의매각도민사집행법에따른경매에의하도록하고있는것이다 ( 제 1037조 ). 그러므로우리법제는실체법 ( 프랑스민법 ) 과절차법 ( 독일파산법 ) 의계수과정의상이함에의하여상속재산에대한파산적청산절차로서한정승인과상속재산파산의두가지를인정하고있다. 58) 이두제도를조화하는방향으로해석한다면, 입법자는상속재산청산을위한일반적인제도로서민법상한정승인을인정하면서, 채무초과ㆍ지급불능의요건이존재하는경우에추가적ㆍ선택적인특별청산제도로서상속재산파산을두고있다고말할수있다. 따라서상속재산파산이존재한다는이유로한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미를축소해서상속재산이상속인의채권자의책임재산이된다고해석할이유는존재하지않는다. 오히려상속재산파산이상속채권자를위한재산분리의효과를인정한다면, 같은내용을한정승인에대해서도인정하는것이두제도의체계적해석상바람직하다. 한정승인이 일종의파산적청산 이므로상속재산이독립된다는지적 ( 주 56 참조 ) 도이러한의미 58) 물론상속재산관리인, 유언집행자, ( 재산분리ㆍ한정승인의경우 ) 상속인은상속재산으로상속채권자및유증을받은자에대한채무를完濟할수없는것을발견한때에는지체없이파산을신청하도록하고있기는하다 ( 채무자회생및파산에관한법률제299조제2항 ). 이규정에의하면마치한정승인은상속재산이채무초과나지급불능이아닌경우에한정된청산제도이며, 이로써상속재산파산과의사이에명확한경계가획정되어있는것처럼보인다. 그러나이규정의의의는경미하다. 예컨대관계인들이이의무를위반해서한정승인에의한청산을행한경우, 상속채권자들에게인정되는구제수단은의무위반자에대한손해배상일뿐이며민법에따른청산에는아무효력이없다고해석되어있다 [ 齊藤秀夫ㆍ麻上正信ㆍ林屋二編, 注解破産法, 下卷, 第三版, 1999, 면 ( 宮川知法 ) 참조 ]. 게다가실제로는손해배상이문제되는경우도드물것이다. 한정승인에따른청산이정상적으로행해진경우채권자는상속재산파산이행해진상태와비교하여재산상손해가발생할이유가없고, 따라서손해배상의요건이충족하지않기때문이다. 그리고실제로실무에서도상속재산파산의요건이충족되는경우에도한정승인에의한청산이행해지는것이통상이므로, 상속재산파산이우선적인제도로서활용되고있다고말할수도없다. 참고로상속재산파산은실무상행해지는예가드물고, 굳이상속재산파산을우선적인제도로강제할필요가없다는이유로일본의새로운파산법은신청의무를폐지하였다 ( 伊藤眞, 破産法ㆍ民事再生法, 2007, 61-62면참조 ).

28 522 家族法硏究第 22 卷 3 號 에서이해할수있다. 이와관련해서법률은 상속재산에대하여파산선고가있는때에는상속인은한정승인한것으로본다. 고정하고있다 ( 채무자회생및파산에관한법률제389조제3항본문 ; 1975 BGB 참조 ). 입법에따라서는상속재산파산과한정승인ㆍ재산분리를별개로파악하는태도를취하는것도가능하겠지만, 59) 우리입법자는상속재산파산에의하여한정승인의효과가발생하는것으로정하고있으며, 이로써한정승인과상속재산파산의효과는법률에의하여원칙적으로동등하게취급되고있다. 이러한규정에비추어볼때에도두제도에서재산분리가가지는의미는동일한것으로이해하는것이타당하지않을까생각된다. 이렇게본다면한정승인에의하여발생하는재산분리는채무자의책임을한정하는동시에상속재산을상속채권자를위한책임재산으로한정하는의미도가진다고이해해야할것이다. 그리고한정승인에의한재산분리를이렇게파악한다면, 민법상재산분리 ( 제1045조 ) 는일차적으로한정승인이나상속포기의효과가부재하는경우에상속채권자와상속인의채권자를위하여인정되는구제수단으로이해된다. 60) (3) 실제적인관점에서보더라도, 상속채권자에게그의이익을지키기위하여재산분리나상속재산파산을신청하도록하는견해가그결과에있 어서장점이있다고하기어렵다. 이견해에의하면상속재산에대한상속 인의채권자의집행을저지하기위해서상속채권자는재산분리나상속재산 파산을신청해야할것인데, 이로써발생하는법상황은결국한정승인에 상속채권자를위한財産分離效가인정되는법상황과동일하다. 따라서이 견해는상속채권자에게재산분리나상속재산파산신청이라는추가적인 ( 그 리고경우에따라서는번거로운 ) 행위를요구하고있을뿐이다. 즉결국이 해석에의한다고하더라도결과적으로는財産分離效를인정하는결론에도 달할수밖에없다. 그렇다면굳이이러한해석을취할장점은무엇인지의 59) 예컨대일본의새로운파산법제 228 조제 1 문은 상속재산에관한파산절차개시의결정은한정승인또는재산분리를방해하지아니한다. 고정하여, 상속인이나상속채권자등에게한정승인이나재산분리를신청할선택권을부여한다. 60) 郭潤直 ( 주 3), 면 ; 金疇洙ㆍ金相瑢 ( 주 4), 668 면참조.

29 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 523 문이제기된다. 우리민법의한정승인제도의母法이라고할수있는프랑스민법에서도한정승인에따른재산분리는재산분리제도에따른재산분리와동일한내용으로이해되어상속재산은청산기간동안상속채권자의배타적책임재산으로취급된다는것을살펴본바있다 [ 앞의 II.3.(2) 참조 ]. 그런데주목할점은프랑스법에서는재산분리에집단적청산으로서의성격이존재하지않는다는사실이다. 61) 즉프랑스민법에서는재산분리를신청한채권자만이선취특권에의하여우선변제권을보장받으며, 반면모든상속채권자를위한집단적청산절차는존재하지아니한다. 그럼에도프랑스에서는두제도의효과인재산분리의의미를동일하게이해하고있다. 이에대하여우리민법의재산분리는상속재산의집단적청산으로서의성격을가지고있고 ( 제 1051조참조 ), 이점에서한정승인이나상속재산파산과차이가없다. 그러므로우리민법의해석으로상속채권자에게재산분리나상속재산파산을신청할것을요구하는견해는결국동일한결과에도달하기위하여상속채권자에게추가적인행위를요구할뿐이며, 운용에있어어떠한장점이있다고말하기어렵다. 그렇다면한정승인제도를수용하고있는다른나라들의경향과마찬가지로한정승인의효과로서상속인의채권자는상속재산에집행을할수없다고해석하는것이타당하고실제로간명한해결일것이다. 집단적인청산절차로서의재산분리에서한정승인에관한다수의규정을준용하고있는것으로부터 ( 제1051조제3항 ; 동조제2항도참조 ) 두제도의효과가넓은범위에서일치한다는사실을관찰할수있으며, 따라서한정승인의효과에있어서도재산분리에규정된제1052조를유추하여문제를해결하는것은충분히정당화될수있다고생각된다. (4) 따라서한정승인에의해서상속재산은청산이계속되는동안상속채권자의책임재산이되고, 상속인의채권자는이로부터만족을받을수 없다는결론이인정되어야할것이다. 그러나이러한결론에대해서는거 래의안전을이유로하는반론이제기될수도있다. 상속재산이상속인의 61) Malaurie( 주 28), n o 253 참조.

30 524 家族法硏究第 22 卷 3 號 고유재산과분리되는효과가인정된다고하더라도, 상속재산이여전히상속인의명의로존재하는이상당해재산이상속재산이라는사실은외부에서인식하기가쉽지않다. 여기서상속인명의재산에대한강제집행을상속채권자가배제할수있다면상속인의채권자의신뢰는보호되지못하는결과가된다는지적도행해질수있는것이다. 실제로상속재산을상속채권자의배타적책임재산으로파악하게되면이러한반론이제기하는문제가발생할소지가있다. 특히 재산의분리는상속재산인부동산에관하여는이를등기하지아니하면제3자에게대항하지못한다. 는제1049조와비교할때, 한정승인사실이登記簿등에공시될수없다는사정은상속채권자를위한財産分離效를수용하는것을주저하게할수도있다. 그러나한정승인사실이공시되지아니한다는이유로상속인의채권자에게상속재산에대한집행가능성을인정하는결론이정당화될수는없다고생각된다. 우선제1049조와같은규정이존재하는재산분리에있어서도이러한공시는부동산에한정되므로동산이나채권과같은기타재산에대해서는한정승인에서와같은동일한문제가발생할수있다. 게다가제1049조의규정에의해재산분리에서부동산거래의안전이담보된다고말하기도어렵다. 주지하는바와같이不動産登記法은재산분리등기에대한절차를규정하지않고있어현실에있어이러한등기가행해지고효력을가지는경우를상정하기어렵기때문이다. 62) 따라서재산분리와의비교는한정승인의법률관계를판단함에있어중요한의미를가질수없다. 무엇보다도당사자들의이익상황으로부터고찰해본다면, 우선상속개시이전에이미존재하였던상속인의채권자의신뢰보호를언급하는것은적 62) 郭潤直 ( 주 3), 202 면은이를입법적불비라고평가한다. 일본의학설 [ 예컨대中川ㆍ泉 ( 주 6), 면참조 ] 을따라이를부동산의처분제한의등기 ( 부동산등기법제 2 조 ) 라고해석하는견해도있으나 [ 金疇洙ㆍ金相瑢 ( 주 4), 면 ], 이는무리한해석이다. 재산분리는상속재산및고유재산의責任法的分離를수반할뿐상속인의처분권을제한한다고말할수없기때문이다 [Terré et Lequette( 주 29), n o 774 참조 ]. 예컨대상속인이경매가아닌방법으로물건을처분하여상속채권자를변제한경우, 이로써변제를받지못하게된상속채권자는상속인에대하여손해의배상을청구할수있을뿐이다 ( 제 1051 조제 3 항, 제 1037 조, 제 1038 조 ). 그렇다면이는상속인의처분자체는유효하다는것을전제하고있다고보아야할것이고, 따라서처분권의제한을상정하기는어렵다.

31 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 525 절하지않다. 이채권자는원래상속인의고유재산을책임재산으로하여만족받을것을전제하고서상속인과거래를하였다. 따라서자신의상대방이상속을하여재산의증가가있다는사정은그에게는우연적인사정에불과하다. 예컨대그는상속인이상속을포기하여재산증가를거절하고원래의책임재산상태를유지한다고해서그에간섭하거나개입할수도없다. 63) 그렇다면상속인이한정승인을하여상속인명의의책임재산이증가하였지만그에대한강제집행이배제된다고해서기존상속인의채권자에게불리한결과라고는말하기어렵다. 상속재산이채무초과인경우, 이는상속포기가있었던경우와결과에서동일하며, 자신이원래상정하고있었던상속인의고유재산에영향이없는이상그에게는불이익이있다고할수없다. 반면한정승인에따른청산종료이후잔여재산이있게되는경우, 상속인의고유재산은그시점에그액수만큼증가하게되고채권자는책임재산이증가하는이익을받게된다. 이러한의미에서한정승인에의하여취득한상속재산에대하여집행할수없다고해서기존상속인의채권자의신뢰보호나거래의안전에문제가있다고말하기는어렵다. 그러므로신뢰보호내지거래안전의문제는상속이개시한이후한정상속인이상속재산으로취득한재산을고유재산으로오인하고거래를하게된상속인의채권자와관련해서비로소제기된다. 그러나여기서도상속재산에담보권등을취득하지않은채로이를단순히채무자의고유재산이라고신뢰함에그친일반채권자 ( 예컨대상속인의책임재산이충분하다고믿고무담보로신용을제공한채권자 ) 들은보호할필요가없다. 채무자의책임재산의규모는수시로변화하는것이고또한 ( 외부에서는관찰하기어려운 ) 채무자의채무액에따라자력수준도변동하므로, 어느일정시점의책임재산의가액을기초로하여추측된채무자의辨濟資力을신뢰하였다고하더라도그로부터보호가치있는신뢰는도출되지아니한다. 따라서신뢰보호의문제는상속재산을고유재산으로오인하여그에담보권등의이해관계를가지 63) 다만상속인이無資力인경우에상속포기가債權者取消權 ( 제 406 조 ) 에의해취소될수있는지의문제가제기될수있겠지만, 이역시인정하기는어렵다고생각되며 ( 우선郭潤直編輯代表, 民法注解 [IX], 1995, 818 면 ( 金能煥 ) 참조 ), 설령채권자취소권을인정한다고하더라도이는어디까지나예외적인경우이므로논의의출발점으로할수는없을것이다.

32 526 家族法硏究第 22 卷 3 號 게된상속인의채권자에서만발생한다. 64) 예컨대상속인의채권자가상속인에게신용을제공하면서상속재산임을알지못하고그에속하는부동산에저당권을취득한경우가그러하다 ( 앞의 I.3. 두번째사안참조 ). 여기서당해부동산을압류한후순위상속채권자에게우선변제권을인정한다면상속인의채권자는채권의전부또는일부에관해저당권에기한우선변제를받지못하게되어, 비로소공시의결여로인한신뢰보호의문제가나타나는것이다. 그러나이러한사안이존재할수있다는것만으로한정승인의효과에대하여달리해석할수는없다고생각된다. 이러한경우상속인의채권자의신뢰가보호받지못하며이로써거래의안전이위협을받는다고말할수도있겠지만, 그러나이러한위험은우리나라의부동산거래에서常存하고있는위험요소이다. 등기에公信力이인정되지아니하고등기로공시되지아니하는優先特權이존재하는이상, 부동산물권을취득하는자가등기를신뢰하였다는이유만으로권리취득을확신하거나자신에우선하는우선특권이존재하지않는다고확신할수는없다. 결국앞서언급한사안에서상속인의저당채권자가처해있는상황이일반적경우와비교하여보다특별한거래보호를정당화할만한것이라고는말할수없다. 이는한정승인에의한재산분리가우선변제권을수반하는지위를상속채권자에게부여한다는결론 ( 제1052조의유추 ) 을받아들이는이상에는특히그러하다. 물론상속인의저당채권자가유효한저당권설정에대하여가지는이익과상속채권자가상속재산을유지함으로써받는이익을衡量하는것이쉽다고할수는없으며, 무엇보다법률이이에관한평가기준을제공하고있지않은상황에서는특히그러하다. 그러나결국상속채권자의이익이우선해야할것으로생각된다. 상속채권자로서는새로운상대방으로등장한한정상속인이상속된재산을자신의명의로하고그에저당권을설정하는 64) 일반적으로신뢰보호를인정하기위해서는권리외관에대한보호가치있는신뢰가존재할뿐만아니라, 그러한신뢰에기초하여자신의재산상태를불리하게변경하는처분 (Disposition) 이있어야한다고설명된다 ( 우선 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S.503ff. 참조 ). 이러한관점에서본다면상속개시이전부터상속인의채권자였던자는두가지조건모두를결여하고, 상속개시이후에상속인에대해채권을취득했으나상속재산에대한구체적권리등을취득하지아니한채권자는전자의조건을결여한다.

33 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 527 행위를저지하는것이현실적으로쉽지않다. 65) 반면한정승인이후에상속재산에이해관계를취득하는상속인의채권자의경우, 예컨대등기부의열람에의하여저당권이설정될부동산이상속으로취득된것임을인식할수있고, 이로써발생할수있는위험을예측할수있는단서가적어도존재한다. 그렇다면그러한채권자는상속채권자에비하면자신의이익을보호할가능성을보다더가지고있었다고말할수있으며, 그결과상속채권자의이익이해석상보호될필요가있다는결론이보다무게를얻게될것이다. 그러므로한정승인에의하여상속재산이상속채권자의책임재산으로유보되는효과는공시되지않더라도효력을가진다고해석해야할것이다. 이에대하여제기되는거래안전을이유로하는반론은대부분의사안에서설득력이없고, 예외적으로거래의안전이문제된다고볼여지가있는경우발생하는위협도우리민법의체계에내재하는위험을넘어서지아니한다. (5) 이상의논의를종합한다면, 한정승인에의한재산분리는상속채권자 를위한효과도가지며, 그결과상속재산은상속인의채권자에대해서는 책임재산이되지않는다고해석해야할것이다. 그러므로상속채권자는상 속인의채권자의상속재산에대한집행을제 3 자이의의소 ( 민사집행법제 48 조 ; 주 6 참조 ) 에의하여배제할수있고, 상속채권자가상속재산을압류하 여만족을구하는경우상속인의채권자보다우선하여변제를받을권한이 있다. 그런데이러한해석론을전제로할때, 만일상속인의채권자가상속재 산에대하여시도하는강제집행절차에서상속채권자가이를저지하지않고 배당이이루어져집행이종료한경우, 이후만족을받지못한상속채권자 가배당을받은상속인의채권자에게부당이득반환을청구할수있는지여 부가문제될수있다. 원칙적으로이는부정하는것이타당하다. 이문제에 관한판례는부당이득반환을구할수있는채권자는경매개시등기전에등 65) 상속채권자로서는상속이개시하자마자상속재산파산을신청하는것이아마도그러한가능성을배제할수있는방법이겠지만, 절차의煩雜은별론으로하더라도항상파산의요건이충족된다고볼수도없다. 그리고한정승인에의한청산절차가존재하는이상, 상속채권자가상속재산파산의신청을하지않고있었다고하더라도이를비난하기는어렵다.

34 528 家族法硏究第 22 卷 3 號 기된저당권자와같이당연히배당참가할수있는채권자이거나적법한배 당요구를한채권자이어야하며, 따라서배당요구를하여야만배당절차에 참가할수있는채권자 ( 임금채권자, 주택임대차보호법상의임차보증금채권자 등 ) 는배당요구를하지아니한경우에는이득반환청구를할수없다고한 다. 66) 이러한법리를전제로한다면상속재산에대하여우선변제를받을 수있는지위의상속채권자이더라도제 3 자이의의소를제기하지않거나 배당요구를하지아니한경우에는배당을받은상속인의채권자에게부당 이득반환을청구할수없다고해석해야할것이다. 다만예외적으로상속인의채권자가상속재산이라는사실및아직청산 이종료하지않아상속채권자의우선변제가능성을해한다는사정을인식 하면서강제집행을한때에는상속채권자가상속인의채권자에게부당이득 반환을청구할수있다고해석하는것이타당하고생각된다. 67) 제 1038 조 제 2 항에의하면청산절차의규정위반을이유로변제를받지못한상속채 권자나수유자는그사정을알고변제를받은상속채권자나수유자에대하 여구상권을행사할수있다고정하고있다. 즉청산절차에위반한부당변 제로만족을받지못한상속채권자는부당변제를수령한악의의상속채권 자들에대해서구상을할수있는것이다. 이러한제 1038 조제 2 항의취지 를고려한다면, 사정을알면서청산이진행중인상속재산으로부터만족을 받은상속인의채권자가존재하는경우, 이러한부당변제에의하여만족을 받지못한상속채권자는당연히상속인의채권자에대해서도구상을할수 있다고해석하는것이타당하다. 정상적인청산절차를밟지않은상태에서 변제를받은악의의상속채권자가 어디까지나자신의채권의정당한만 족을받은것임에도불구하고 절차위반에따른초과지급을이유로반환 의무를부담해야한다면, 상속재산을책임재산으로가지지않으며그결과 상속재산에대해서는청산이끝난후에만만족을받을수있는상속인의 채권자가사정을알면서청산이종료되지않은상속재산으로부터변제를 66) 李時潤, 新民事執行法, 제 3 판, 2006, 면및인용된판례전거참조. 67) 我妻ㆍ立石 ( 주 53), 491, 508 면 ; 新版注釋民法 (27) ( 주 55), 면 ( 岡垣學 ) 은한정상속인이청산절차에위반하여자신의채권자에게임의변제를한경우, 상속인의채권자가사정을알면서변제를수령하였다면우리제 1038 조제 2 항에해당하는일본민법제 934 조제 2 항을유추하여반환의무가있다고한다. 이러한결론은강제집행에의하여만족을받는경우에도다를바가없다고할것이다.

35 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 529 받은경우반환의무를부정할이유가없을것이기때문이다. (6) 그런데이와관련해서한정승인에의해서발생한재산분리의효과가한정상속인의배신행위에의한法定單純承認 ( 제1026조제3호 ) 에의하여다시소멸한다고보아야할것인지의문제가있다. 예컨대상속인이한정승인을한이후상속재산에속하는물건을처분하여소비한경우, 법률은상속인이단순승인을한것으로의제한다. 그렇다면그러한배신행위가있은이후에는재산분리가해소되어상속재산에대하여상속인의채권자가집행을할수있게되는지여부에관하여물음이제기될수있는것이다. 요컨대이는판례를입법화한프랑스민법제802조와같은결론을인정할것인지의문제이다 [ 앞의 II.3.(4) 참조 ]. 이를인정한다면법정단순승인이있더라도상속재산은여전히고유재산과混和되지않은상태로상속채권자의만족을위한책임재산이되고, 다만상속채권자는추가적으로상속인의고유재산에집행할수있는가능성을가지게될것이다. 이로부터불이익을받을우려가있는상속인의채권자는재산분리 ( 제1045조제1항 ) 에의하여자신의고유재산에대한우선변제를확보해야할것이다. 반면이를부정한다면, 배신행위에의한법정단순승인에의하여상속인이단순승인을한것으로간주되는결과재산분리는해소되어상속재산과고유재산이混和한다. 그결과이후상속채권자는고유재산에집행할수있고, 상속인의채권자는상속재산에집행할수있게될것이며, 이러한결과를회피하고자하는상속채권자나상속인의채권자는재산분리 ( 제1045조제1항 ) 나상속재산의파산 ( 채무자회생및파산에관한법률제299조 ) 을신청해야할것이다. 물론어느견해에의한다고하더라도재산의혼화에의하여불이익을받게될채권자가존재한다면재산분리나상속재산파산을신청하게될가능성이높기때문에, 현실적으로는결국상속재산과고유재산이분리되는결과에이르게되고이로써두견해의실질적차이는근소하다고말할수있을지도모른다. 그러나재산분리나상속재산파산이그다지활용되지않고있는실무를고려한다면, 이문제의결론이중요한의미를가지는사안이있을수도있으며, 따라서해답을피할수는없다고보인다. 문제의핵심은아직한정승인에따른청산절차가종료하지않은상태에서상속인의채권자가법정단순승인을이유로상속재산에대하여攻取를

36 530 家族法硏究第 22 卷 3 號 할수있는지의여부이다. 私見으로는상속재산은여전히상속채권자의책임재산으로남는다는결론을취해야할것으로생각된다. 상속채권자는한정승인에의하여상속재산에대하여우선적지위를가지게되고, 그한도에서상속인의채권자들과경쟁을할필요가없이고유재산의채무초과위험으로부터보호를받을수있었다. 그런데이제상속인이상속재산을부당히은닉ㆍ감축했다는이유로제재를받음으로써단순승인의효과가발생하고, 그결과상속재산에대한우선적지위를상실함으로써상속인의무자력위험을부담하게된다는결론은상속채권자에게불리하다. 여기서상속재산을부당히은닉ㆍ감축하였다는행위가한정상속인에대한제재의근거가된다면, 그것은상속채권자의만족가능성을감소시키기때문이다. 68) 그런데그러한제재의결과상속채권자가이전보다불리할수있는상황에직면해야한다는결론은쉽게납득하기어렵다. 오히려상속채권자의만족가능성을감소시키는행위가제재를받아야한다면, 그내용은기존의한정승인에의한상속재산의분리는유지한채로상속채권자에게고유재산으로부터만족을받을가능성을부여하는것으로이해하는것이보다타당할것이다. 즉배신행위에의한법정단순승인이있더라도상속재산은상속채권자의책임재산으로유지되고, 다만상속채권자에게상속인의고유재산에집행할수있는가능성이부여된다고이해해야할것이다. 69) 이러한해석은민법제1038조와비교할때에도체계적관련성을획득하게된다. 청산절차를위반하는부당변제에의하여상속채권자가변제를받을수없게된경우한정상속인은그손해를배상해야하는데 ( 제1038조제1 항 ), 이는상속인이부당변제로인하여특정상속채권자의만족가능성을감 68) 鈴木 ( 주 55), 면참조. 69) 물론피상속인이생존하고있었다면그의부정소비등의행위에대하여원칙적으로아무런구제수단이없는상속채권자들이한정상속인의부정소비등을이유로해서는책임재산을확장하게된다는결론에의문을가질수도있다. 그러나이러한의문은근거가없다. 상속채권자들이피상속인과거래를하여그의무자력위험을인수한이상, 피상속인의부정소비에대해상속채권자들이불이익을감수하는것은당연하다. 그러나상속이개시되고한정승인이행해진경우, 한정상속인은상속인임과동시에관리인적인지위에서상속재산을청산할의무를부담하게된다 ( 제 1022 조, 제 1032 조이하 ). 그리고이러한청산은파산적청산임은앞서지적한바있다 (III.2.(2) 참조 ). 여기서상속채권자는자신의거래상대방도아니면서청산을위한관리인적의무를부담하는한정상속인의부정소비등에의하여발생한불이익을감내할이유가없다.

37 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 531 소시킨것에대하여자신의고유재산을추가적책임재산으로하여책임을 부담하는것을의미한다. 반면상속인이배신행위 ( 제 1026 조제 3 호 ) 에의하여 책임재산자체를감축하여상속채권자일반의만족가능성을감소시킨경우, 상속재산의분리가유지된다면상속재산은 ( 배신행위에의해 ) 감소한상태로 여전히상속채권자에대한책임재산으로남으면서상속인의고유재산이상 속채권자에대한추가적인책임재산으로기능하게된다. 이로써두유형의 상속채권자침해의사례가동일한취급을받게된다. 절차의하자에의한 상속채권자불이익의사례 ( 제 1038 조제 1 항 ) 에서상속재산분리가유지되면서 상속채권자에게고유재산이추가적책임재산으로부여되는것이라면, 상속 재산감축에의한상속채권자불이익의사례 ( 제 1026 조제 3 호 ) 에서도기본적 으로이익상황이다르다고할수없으며, 따라서앞서서술한바와같이 법률적으로동일한취급이바람직하다고생각된다. 특히한정승인에따른정상적인청산절차가진행된다면, 상속채권자는청 산절차에서변제받을것을기대할것이고청산절차외에서권리를관철하 고자하는시도는중단하게될것이다. 특히상속채권자로하여금상시적 으로상속인을감시하도록할수도없을뿐만아니라, 70) 제 1026 조제 3 호 의사유들이외부에서항상쉽게관찰할수있는성질의것은아니므로, 71) 상속채권자는청산절차에서권리행사를하는것만으로그칠가능성이높다. 이러한상황에서상속인의채권자로하여금상속재산에대한집행을허용 하여상속재산의청산자체를방해할필요는없다고보인다. 즉배신행위 로감소한상태의상속재산으로부터변제를수령하는다수의상속채권자들 이존재하는한에서그러한절차자체를좌절시킬이유는없으며, 오히려 청산절차에서만족을받지못한상속채권자로하여금제 1026 조제 3 호의 사유를주장하여상속인의고유재산에집행을하도록하는것이오히려당 사자들의이해관계에보다적절할것이다. 상속인의채권자로서도이러한해석에의하여불이익이발생한다고보기 70) Planiol et Ripert( 주 27), n o 451 참조. 71) 판례에의하면상속인이상속재산을처분하여그처분대금전액을우선변제권자에게귀속시킨것이라면상속재산의부정소비에해당하지않는다고하는데 ( 大判 , 2003 다 63586, 공보 2004, 622), 그렇다면상속채권자가단순히상속인의처분행위만을관찰하여제 1026 조제 3 호의부정소비에해당하는지여부를판단하는것은현실적으로매우어렵다고할것이다.

38 532 家族法硏究第 22 卷 3 號 는어렵다. 한정승인에따른청산이진행되고이로써상속채권자들이변제를받는한에서 ( 제1035조제1항, 제1039조참조 ) 고유재산에대한집행가능성은감소하며, 그에상응하여상속인의채권자들이고유재산으로부터만족을받게될가능성은증가한다. 더나아가상속채권자들의고유재산에대한집행이있더라도상속인의채권자는재산분리에의하여자신의우선변제를확보할수있으므로 ( 제1052조제2항 ) 상속채권자와의경쟁으로부터발생하는불이익으로부터스스로를보호할수있는가능성도존재한다. 그러므로결론적으로부정소비등에의하여단순승인으로의제되는경우이더라도한정승인에의하여발생한재산분리의효과는지속한다고해석하는것이타당하다. 이러한결과가단순승인의제를정하는제1026조제3호의취지에반하는것이라는의문이제기될여지도있으나, 앞서서술한바와같이同號의취지가불이익을받은상속채권자의책임재산을확장하기위한취지의규정이라는것을고려하면이는오히려해석상요청되는결과라고보아야한다. 프랑스의판례가일찍부터해석론으로동일한결론을인정하고있었다는사실을보더라도이것이요청되는결론이고또한가능한해석론이라는것을추측할수있다. IV. 結 論 이글의결론을요약하면다음과같다. 1. 한정승인에의한재산분리의효과는상속채권자를위해서도효력이있다. 한정승인의청산기간동안상속재산은상속인의채권자에대해서책임 재산이되지아니한다. 상속채권자는상속인의채권자의상속재산에대한 집행을제 3 자이의의소 ( 민사집행법제 48 조 ) 에의하여배제할수있고, 상속 채권자가상속재산을압류하여만족을구하는경우상속인의채권자보다 우선하여변제를받을권한이있다. 이러한결과는상속개시이후상속재 산에속하는부동산에저당권을취득하는등상속재산에대하여새로운이 해관계를취득한자가있는경우에도마찬가지이다.

39 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 상속인의채권자가상속재산에대하여시도하는강제집행절차에서상속채권자가이를저지하지않고배당이이루어져집행이종료한경우, 만 족을받지못한상속채권자는원칙적으로배당을받은상속인의채권자에 게부당이득반환을청구할수없다. 다만예외적으로상속인의채권자가 상속재산이라는사실및아직청산이종료하지않아상속채권자의우선변 제가능성을해한다는사정을인식하면서강제집행을한때에는상속채권 자가상속인의채권자에게부당이득반환을청구할수있다 ( 제 1038 조제 2 항 의유추 ). 3. 한정승인이후배신행위에의한법정단순승인 ( 제 1026 조제 3 호 ) 이발생하더라도상속재산은상속채권자의책임재산으로유지되고, 다만상속채권 자에게상속인의고유재산에집행할수있는가능성이부여된다. 상속인의 채권자는재산분리 ( 제 1045 조제 1 항 ) 를신청하여상속채권자가상속인의고유 재산으로부터자신의우선변제이후만족을받을수있도록하여 ( 제 1052 조 제 2 항 ) 자신의이익을보전할수있다. 주제어 한정승인, 재산분리, 상속재산, 고유재산 privilege of inventory, properties separation, inheritance, heir s proper property

40 534 家族法硏究第 22 卷 3 號 참고문헌 1 한국문헌郭潤直, 相續法, 改訂版, 郭潤直編輯代表, 民法注解 [IX], 金疇洙ㆍ金相瑢, 親族ㆍ相續法, 제 8 판, 金炯錫, 遺留分의返還과不當利得, 民事判例硏究 [XXIX], 2007, 192 면이하. 朴光千, 相續의限定承認, 相續法의諸問題 ( 裁判資料제 78 집 ), 1998, 567 면이하. 박동섭, 친족상속법, 개정판, 朴秉濠, 家族法, 尹眞秀, 2006 년도주요民法관련판례회고, 서울대학교法學, 제 48 권제 1 호, 2007, 371 면이하. 2. 서양문헌 Bach, Droit civil, tome 2, 5e éd., Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, tome 2e, 8e éd., Brissaud, Manuel d histoire du droit privé, Casso, Die Haftung des Benefizialerben nach römischem und heutigem Recht, Coing, Europäisches Privatrecht, Band I, Donnier, Juris Classeur Civil, Art.793 à 801, Fasc. A., Donnier, Juris Classeur Civil, Art.802 à 804, Fasc. B., Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 11.Aufl., Frank, Erbrecht, 2.Aufl., Gierke, Grundzüge des deutschen Privatrechts in: Holzendorf/Kohler (Hrsg.), Enzyklopädie der Rechtswissenscahft in systematischer Bearbeitung, 1.Band, 7.Aufl., Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, 8.Aufl., Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 12.Aufl., Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Recht, 4.Aufl., Jubault, Droit civil. Les successions. Les libéralités, Kaser, Das römische Privatrecht, 1.Abschnitt, 2.Aufl., Kaser, Das römische Privatrecht, 2.Abschnitt, 2.Aufl., Kipp/Coing, Erbrecht, 14.Bearbeitung, Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB, Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5.Aufl., Lévy et Castaldo, Histoire du droit civil, von Lübtow, Erbrecht, 2.Halbband, Malaurie, Les successions. Les libéralités, 2e éd., 2006.

41 한정승인의효과로서발생하는재산분리의의미 535 Marty et Raynaud, Droit civil. Les successions et les libéralités, Mazeaud et Leveneur, Leçons de droit civil, tome IV/2: Successions Libéralités, 5e éd., Mugdan (Hrsg.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 5, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 9, 4.Aufl., Olzen, Erbrecht, 2.Aufl., Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, tome IV, 2e éd. par Maury et Vialleton, Repertoire de droit civil, tome 10, Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, tome IV, Terré et Lequette, Droit civil. Les successions. Les libéralités, 3e éd., Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 3, 9.Aufl., 일본문헌伊藤眞, 破産法ㆍ民事再生法, 齊藤秀夫ㆍ麻上正信ㆍ林屋礼二編, 注解破産法, 下卷, 第三版, 潮見佳男, 相續法, 第 2 版, 鈴木祿弥, 相續法講義, 改訂版, 谷口知平ㆍ久貴忠彦, 新版注釋民法 (27), 中川善之助ㆍ泉久雄, 相續法, 第四版, 中野貞一郞, 民事執行法, 增補新訂五版, 我妻榮ㆍ立石芳枝, 親族法ㆍ相續法, 1952.

42 536 家族法硏究第 22 卷 3 號 72) The Meaning of Properties Separation Owing to Heir s Limited Liability Hyoung Seok Kim* In case of intestate succession, the deceased s rights and obligations pass to her heir ( 1005 Korean Civil Code [KCC]). It means that the heir must at first be liable for all debts inherited. For her protection the Korean Civil Code grants the possibility to limit her liability unto the inheritance ( 1028 KCC: the so-called privilege of inventory). With making the inventory of inherited goods, she is now liable for the deceased s debts only cum viribus hereditatis ( 1030 I, 1028, KCC). From this limited liability the separation of properties ist brought about, the inheritance and her proper. Here arises a question whether this separation has the same effect also in favour of the deceased s creditors, i.d. whether they can bar the heir s own creditors from executing against the inheritance. In this article, the author attempts to answer this question particularly form historical and comparative point of view. He describes the tradition of beneficium inventarii from Justinian to ius commune, its reception in the French Code civil and the break with it in the German BGB. Drawing some arguments from this background, it is submitted that the inheritance should first and foremost serve the satisfaction of the deceased s creditors. Thus the properties separation benefits them with the result that the heir s creditors are excluded from executing against it. * Associate Professor, Seoul National University.

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