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1 논문 재단법인기관의임면에관한고찰 * 1) 김진우 한국외국어대학교법학전문대학원교수 법학박사 Bestellung und Abberufung von Organsmitgliedern der Stiftung Chin-Woo Kim Professor, Hankuk University of Foreign Studies Law School, Ph.D. 초록 : 유기적생명체가아닌재단법인은그를위하여행위하는하나이상의기관을필요로한다. 그러한기관은필요기관과임의기관으로대별되는데, 한국민법은이사만을필요기관으로정하고, 이사의성명 주소를필요적등기사항으로, 또이사의임면에관한규정을정관의필요적기재사항으로들고있다. 그에따라이사의임면에관한규율은전적으로정관이정할사항이다. 결국재단기관의임면에관한규율은설립자가설립행위의범주내에서해결해야할핵심적과제의하나라고하겠다. 통설과판례는이사의선임행위는법인 이사사이의위임과유사한계약이므로, 해임이나퇴임의경우에도정관에달리정함이없거나정함이있더라도불충분한경우에는민법의위임에관한규정을준용할것이라고한다. 그러나한국에서는이사를비롯한재단기관의임면에관한위와같은통설적시각의타당성여부를검토하거나재단기관의임면에관한그밖의법리가어떤내용을가지는것인지, 특히기관의선임과임용의구별, 설립자가정관으로자신에게자유로운기관의해임권한을유보할수있는지여부의등은재단의운영과정에서흔히문제되고있음에도그동안활발하게논의되지못하였던것으로보인다. 이에본연구는이사를비롯한재단기관의임면을둘러싼법률문제에대하여검토하면서정관형성에대한하나의참고자료를제공하고재판에서의판단기준을제시하고자한다. 이를위하여우선선임을둘러싼법률문제에관하여선임의법적성질, 방법과절차, 관청이이사회를구성할수있는지여부, 수익자의이사능력및하자있는선임으로나누어고찰하였으며 (Ⅱ), 선임과임용의구별, 임용계약의체결과내용및임용계약상의기관이근로자인지에관하여살펴보고 (Ⅲ), 기관의종임과관련하여임기만료, 해임및사임의경우로나누어그에관한법리를검토하였다 (Ⅳ). Abstract : Die Stiftung als solche ein reines verselbständigtes Zweckvermögen. Sie ist nur durch ihre Organe handlungsfähig. Das koreanische Stiftungsrecht geht von der organisatorischen Vorgabe aus, dass eine Stiftung mindestens ein handlungsfähiges Vertretungsorgan (Vorstandmitglieder) haben muss, das aus mindestens einem Mitglied besteht ( 57 KBGB). Weitere Voraussetzungen legt es nicht fest. Auch den Modus der Vorstandbesetzung gibt die Satzung vor. Die Besetzung der Stiftungsorgane, also die Auswahl, Bestellung und Abberufung der Organmitglieder, ist eine zentrale Regelungsaufgabe des Stifters. Der Stifter kann ein sog. Kreationsorgan für seine Stiftung vorsehen und dazu eine Mitglied des Stiftungsvorstands, ein weiteres Stiftungsorgan, einen unabhängigen * 이연구는 2012 학년도한국외국어대학교교내학술연구비의지원에의하여이루어진것이다. 68 인권과정의 Vol. 429

2 재단법인기관의임면에관한고찰 Dritten, eine Behörde oder auch sich selbst einsetzen. Auch die Aufsichtbehörde kommt theoretisch zur Vorstandsbildung in Betracht. Ihre Einsetzung soll aber in der Regel vermieden werden, da andernfalls die Unabhängigkeit der Stiftung von der staatlichen Kontrolle gefährdet wäre. Die Vorstandbestellung kann nicht jederzeit frei gekündigt werden. Das gilt auch, wenn sich der Stifter selbst als Kreationsorgan eigesetzt hat. Anstatt ein externes Kreationsorgan vorzusehen, kann die Bestellung auch intern aus dem Vostand selbst heraus erfolgen (Kooptation). Die verschiedenen Bestellungsmöglichkeiten lassen sich auch kombinieren. Von der Bestellung als Organträger - und der damit begründeten Rechtsbeziehung - ist zumindest bei Mitgliedern des Stiftungsvorstands das Anstellungsverhältnis zu unterscheiden. Ist ein Entgelt für das Organmitglied vereinbart, ist der Anstellungsvertrag als Dienstvertrag oder Auftrag zu qualifizieren. andernsenfalls als Auftrag. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : Ⅰ. 들어가며유기적생명체가아닌재단법인 ( 이하논의의편의상 재단 이라고함 ) 은그를위하여행위하는하나이상의기관을필요로한다. 그러한기관은필요기관과임의기관으로대별되는데, 한국민법은이사만을필요기관으로정하고 ( 제57조 ), 1) 이사의성명 주소를필요적등기사항으로 ( 제49 조제2항제8호 ), 또이사의임면에관한규정을정관의필요적기재사항으로들고있다 ( 제40조제5호, 제43조 ). 그러나민법은이사의임면을위한구체적인준칙을정하고있지는않다. 그에따라이사의임면에관한규율은전적으로정관이정할사항이다. 결국재단기관의임면에관한규율은재단의설립자가설립행위의범주내에서해결해야할핵심적과제의하나인셈이다. 재단의내부적정보와통제에관하여아무 리완벽한시스템이갖추어졌다하더라도그것만으로기관이무능력하거나시간적으로과부하에걸린다거나자신또는제3자의이익을추구하는자가기관의구성원이되는경우에발생하는문제까지해결할수는없기때문이다. 통설과판례는이사의선임행위는법인 이사사이의위임과유사한계약이므로, 2) 해임이나퇴임의경우에도정관에달리정함이없거나정함이있더라도불충분한경우에는민법의위임에관한규정을준용할것이라고한다. 3) 그래서이사는임기만료또는사임으로그직을물러난후에도, 민법제691조를유추하여후임자가정하여질때까지는계속해서직무를수행할권한을가진다고한다. 4) 다만, 임기가남아있는다른이사가있고, 그에의하여법인이정상적인활동을계속할수있는경우에는임기가만료된이사는직무수행권이없으며당연히퇴 1) 필요기관 이라는의미는법인의존속중에일시라도결여되어서는안된다는것을뜻하지는않는다. 이는 이사가없거나결원이있는경우에 라고규정하고있는민법제 29 조가뒷받침한다. 법인은필요기관이없더라도존속할수는있고, 행위능력이문제될뿐이다. 따라서필요기관은기본적으로법인으로성립하기위한요건으로이해되어야한다. 2) 송덕수, 민법총칙, 박영사, 2011, 624 면은 이설없음 이라고기술하고있다. 대법원 선고 81 다 614 판결 ; 대법원 선고 2001 다 7599 판결. 3) 곽윤직, 민법총칙 ( 제 7 판 ), 박영사, 2002, 146 면. 4) 대법원 선고 63 다 15 판결 ; 대법원 선고 72 누 86 판결 ; 대법원 선고 95 다 판결 ; 대법원 선고 96 다 판결 ; 대법원 선고 95 다 판결 ; 대법원 선고 96 다 판결 ; 대법원 선고 2004 다 판결 ; 대법원 선고 2005 도 8875 판결 ; 대법원 선고 2006 두 전원합의체판결 ; 대법원 선고 2005 도 4072 등. 인권과정의 2012 년 11 월 69

3 논문 임한것으로볼것이라고한다. 5) 그러나한국민법학에서는이사를비롯한재단기관의임면에관한위와같은통설적시각의타당성여부를검토하거나재단기관의임면에관한그밖의법리가어떤내용을가지는것인지, 특히기관의선임과임용의구별, 설립자가정관으로자신에게자유로운기관의해임권한을유보할수있는지여부의등은실무상언제라도문제될수있는것임에도그동안활발하게논의되지못하였던것으로보인다. 또한이러한문제들이종국적으로재판으로이어지지않더라도, 그것은재단의운영과정에서항상대두될수있는잠재적법률문제이므로예방차원에서논의의필요성이있다고할것이다. 이에본연구는이사를비롯한재단기관의임면을둘러싼법률문제에대하여검토하면서정관형성에대한하나의참고자료를제공하고재판에서의판단기준을제시하고자한다. 이를위하여우선선임을둘러싼법률문제에관하여선임의법적성질, 방법과절차, 관청이재단을관리할수있는지여부, 수익자도이사가될수있는지여부및하자있는선임으로나누어그상세를알아본다 (Ⅱ). 다음으로선임과구별되어야할임용관계를살펴보고 (Ⅲ), 이어서기관의종임과관련하여임기만료, 해임및사임의경우로나누어그에관한법리를논한다 (Ⅳ). 그러함에있어서이하에서는논의의편의상 이사 를핵심개념으로하여살펴보되 6) 경우에따라서는그보다포괄적인 기관 개념을병용한다. Ⅱ. 선임 1. 법적성질단체법에서의선임은어떤자에게어느단체의기관으로서의지위를부여하는것을말한다. 그법적성질에관하여독일의통설은피선임자의승낙을요하는단체법상의단독행위로파악한다. 7) 그래서선임과그에대한승낙은조건과친하지않다고한다. 8) 그러나어느누구도자신의의사에반하여타인의업무를처리할것을강제당하지않고또기관으로서의직은의무및책임과직결되어있으므로당사자의그직의인수에대한승낙을요한다. 9) 그런데단독행위는하나의의사표시로성립하고그것이효력을발생하기위해서는상대방있는것이라하더라도승낙을요하지는않기때문에, 선임은단독행위가아니라계약의일종이라고할것이다. 10) 따라서선임은피선임자의직무인수에대한승낙이있을때까지유동적무효상태에놓이게된다. 그승낙은특별한방식을요하지않는다. 그것은심지어추단적으로, 가령기관으로서의직무수행이나권한행사에의해서도표시될수있다. 2. 방법과절차정관에의한재단기관으로의선임에관한규율은법률상특별한제한을받지않는다. 그래 5) 대법원 선고 83 다카 938 판결 ; 대법원 선고 93 누 593 판결 ; 대법원 선고 95 다 판결 ; 대법원 선고 2001 다 1171 판결. 6) 대개의경우이사의임면에관한법리는그밖의기관의임면에관한법리와차이가없을것이기때문이다. 따라서이하에서본고가이사만을언급하더라도그에관한논의는특별한언급이없는한그밖의기관도포함하는것이다. 7) Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., 2011, 27 Rn. 1 ; Seifart/v. Campenhausen/Hof, Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., 2009, 8 Rn. 120 ; Staudinger/Weick, BGB, 2005, 27 Rn. 10 ; Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli, Stiftungsrecht - Kommentar, 2011, 86 BGB Rn. 8. 8) Stöber, Handbuch zum Vereinsrecht, 9. Aufl., 2004, Rn ) 재단이정관규정으로어떤자를기관이되도록의무지울수는없다. 10) 결과에있어서한국의통설과같다. 독일에서는 Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., 2000, 27 Rn. 8 이이러한견해를취한다. 70 인권과정의 Vol. 429

4 재단법인기관의임면에관한고찰 서기관의선임에관한메커니즘의확정은설립자의몫이지만, 11) 그에관한모델로는기본적으로 4가지가있다. 12) 하나는설립자가스스로기관을선임하는모델이다. 이모델은대개재단의제1기 ( 최초 ) 이사회의구성방법으로사용된다. 제1기이사회의구성에있어서설립자는후임이사의선출을위하여예정된절차에구속되지않는다. 즉, 설립자는제1기이사회의구성원의수나임기를정관상의그것과달리정할수있다. 이때재단설립자는자신이나그의가족구성원으로하여금그생존중에는이사의선임권한을가지는것으로정할수도있다. 둘은결원이생긴기관스스로그결원을보충하는모델이다 ( 자기보충 ). 셋은재단내부의다른기관 ( 이사회기타기관의임면권한을가진기관 ) 에의한선임모델이다. 13) 그러나이모델을취하기위해서는재단내에이사회외에별도의임의기관이설치되어있어야만한다. 그리고이임면기관도이사로서의자격에관한정관상의준칙 14) 에구속된다. 넷은재단외부의제3자 ( 예 : 재단의목적과밀접한관련이있는단체나주무관청 ) 에게기관의선임을위임하는모델이다. 그러나이마지막모델은재단이외부로부터영향을받게될위험성을내포하고있다. 15) 이사의선임에관한방법과절차는각이사에대하여달리정해질수있다. 이를테면일부이사는당연직이사로, 다른일부이사는선출직으로또는자기보충의방법으로선임할수있는것이다. 설립자는그의사후의기관구성에대하여도정관을통해미리규율해두는것이바람직하다. (1) 최초의선임재단의제1기이사회의구성은일반적으로재단설립행위의범위내에서행하여진다. 즉, 설립자가설립행위를하면서이사를임명하는방법으로이루어진다. 설립자에의한최초의기관선임은한편으로는기관의업무활동의착수를용이하게만들고, 다른한편으로는설립자로하여금그가신임하는사람으로재단의기관을구성할수있는기회를제공해준다. 16) 심지어설립자는그가설립한재단에대한영향력을확보 유지하기위하여자신을이사로선임하거나그밖의기관으로선임할수있다. 17) 이때설립자는자신을유일한종신직이사 ( 장 ) 로유보할수도있다. 18) 이는생전처분에의한재단설립의경우에흔히볼수있는현상인데, 그것 11) 최기원, 민법주해 (I), 박영사, 1992, 659 면. 12) 대법원 선고 2006 두 전원합의체판결은 학교법인의경우민법상재단법인과마찬가지로이사를선임할수있는권한은이사회에속하여있으므로 라고하는판시하여민법상의재단에서이사의선임권한이당연히이사회에게있는것처럼설시하고있으나, 이는설득력이부족하다. 13) 민법주해 (I)/ 최기원, 659 면은감사를이사의임면기관으로할수도있음을지적하고있다. 독일에서도자문및감독기능을가지는임의기관이이사를임면하는권한을수여받을수있으며, 또이사의임면만을위한위원회를재단내부에설치할수있다는점은우선 Werner/Saenger/Werner, Die Stiftung : Recht, Steuern, Wirtschaft, 2008, Rn. 403 참조. 14) 예컨대정관이이사회를설립자의가족, 재단전문가, 회계사등으로구성하라고지시하는경우. 15) 그래서독일에서는특히재단감독관청 ( 한국의주무관청에상당 ) 에게이사의선임권한을수여하는것은일반적으로회피되고있다. 그것은국가에대한재단의자치를확보하기위함이다. 16) Timmer, 1 Motive, Erfahrung und Ziele von Stiftern, in : Richter/Wachter (Hrsg), Handbuch des internationalen Stiftungsrechts, 2007, Rn. 74 는독일의경우재단기관의구성원중 38% 는설립자의친구나지인이며, 배우자와재단활동영역에서의전문가가유사한비율로그나머지를차지하고있다고한다. 17) 설립자와재단기관으로서의지위는원칙적으로일치하지않는다. 설립자는정관에달리정함이없으면재단의법인격취득후에는그재단에대한모든영향력행사의가능성으로부터차단되기때문이다. 18) Schauhoff/Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Aufl., 2010, 3 Rn. 68 ; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, 2011, 81 Rn. 61 ; Seifart/v. Campenhausen/Hof ( 註 7), 8 Rn. 122 ; Werner/Saenger/Werner ( 註 13), Rn 물론이경우에설립자는그의사후에누가그의후임자가되어야할것인지를정해두어야할것이다. 이러한규율을통해설 인권과정의 2012 년 11 월 71

5 논문 이법정책적으로바람직한것인가의문제는차치하고, 19) 설립자는이를통해그의사망때까지그가설립한재단에대하여영향력을행사할수있게된다. 그러나이경우의이사 ( 장 ) 로서의설립자에대하여는제3자에대한것과동일한한계가적용된다. 즉, 이사 ( 장 ) 로서의설립자는정관에객관화된본래적설립의사를현실적 주관적의사로갈음할수없다. 즉, 설립자도그의본래적설립의사에구속되며, 20) 그점에서기관으로서의지위를가진설립자는본래적설립의사의집행자에다름아닌것이다. 한편설립자는타인을종신직이사 ( 장 ) 로선임할수도있다. 다만, 이경우에는이사의노쇠화의위험이따름에도그를정상적인업무집행능력의결여를이유로해임하기곤란한문제가발생한다. 만일임용계약이별도로체결되고그것이고용계약으로서의성질을가지는때에는 고용의약정기간이 3년을넘거나당사자의일방또는제3자의종신까지로된때에는각당사자는 3년을경과한후언제든지계약해지의통고를할수있다. 고규정하는민법제659조제1 항이적용될수있으므로별다른문제가생기지않는다. 그러나임용계약이위임계약으로서의성질을가지거나임용계약이아예체결되지아니한경우에는위규정을적용할수없어서앞의문제가발생할수있다. 따라서타인을이사로선임하는경우에는가급적임기를정하고아울러정년제한을둘것이요청된다. 이는재단의노쇠화를방지함과동시에유연성을확보하기위함이다. 위와같이재단의제1기기관은직접설립자에의하여선임되는것이일반적이지만, 정관에의하여기관선임권한을위임받은자 ( 또는기관 ) 에의하여선임될수도있다. (2) 후임기관의선임민법은결원이생긴경우의후임이사의선임에관하여침묵하고있으므로, 정관은이에관하여적극규율할것이요청된다. 그런데이문제는이사외의기관에대하여도동일하게발생한다. 후임기관의선임방법과절차에대하여는여러선택지가있지만, 모든기관에대하여동일한방법 절차가적용되어야하는것은아니다. 후임기관의선임을위한규율은당해기관의기능에맞게행하여져야한다. 개별사안에서는후임기관의선임에있어수개의선임절차를결합하는것이의미가있을수있다. 예컨대이사회를구성함에있어당연직이사외에정관에규정된임면기관에의하여선출되는이사도일정한비율을차지하도록하고, 그후당연직이사와선출직이사가나머지기관을선임하는방법도가능하다. 예외적으로만법원에의한선임이고려된다 ( 민법제63조, 제64조, 제83조 ). (3) 당연직기관일정한자를그의지위나기타정관에규정된일정의標識에의하여자동적으로재단의기관이되도록할수있다. 예컨대일정한공직, 사 립자는그의사후에도재단에대한영향력을행사할수있는가능성을가지게된다. 19) 설립자가재단의 ( 유일한 ) 이사인때에는한편으로는그가재단의설립취지를누구보다도잘이해하고있으므로그설립취지에따라재단을운영할수있고또출연자 ( 설립자 ) 와관리자 ( 이사 ) 가분리됨으로써발생하는관리자자신또는제 3 자의이익을우선시하는문제점을피할수있게된다. 그러나다른한편으로는재단은법인격을취득한후에는설립자와는별개의인격체가되므로설립자가재단의 ( 유일한 ) 이사인때에는재단과그사이의이해관계가충돌할수있고, 이경우사실상본래의설립취지가아닌현재의설립자의의사가관철될소지가있다. 20) 재단에서의설립자의설립의사가가지는의미에관하여는김진우, 재단법인의목적변경, 비교사법 제 17 권 4 호 (2010), 한국비교사법학회, 77~78 면 ; 제철웅, 재단법인법에관한비판적고찰, 민사법학 제 31 호 (2006), 한국민사법학회, 73~ 74 면참조. 72 인권과정의 Vol. 429

6 재단법인기관의임면에관한고찰 직또는종교직의소지자를당연직기관으로하는것이다. 21) 다만, 어느누구도자신의의사와상관없이재단기관이될것을강제당하지않으므로, 정관에의한일방적선임은법적구속력이없다. 다시말해당연직기관의경우에도당사자가그직을승낙한경우에비로소선임은그효력이발생한다. 승낙의의사표시는선임권한을가진기관에대하여하여야한다. 당연직기관이유일한이사이고또재단과기관의이익이상반하는경우에는그승낙의의사표시의수령을위하여임시이사 ( 민법제63조 ) 의선임이필요하다. 재단에당연직기관이예정되어있는경우, 정관은그잠재적기관이그직의인수를거절하거나그직을임기중사임하는경우에관한대비책을마련해두어야한다. 당연직기관은그를그기관으로되게한지위를상실함과동시에재단기관으로서의지위도잃게되며또그기관으로되게한지위의후임자가 -재단기관직에대한승낙을전제로- 당연직기관이된다. (4) 선출직기관선출직기관은선임권한이있는자나기관에의하여재단기관으로선임된다. 따라서이모델은재단의정관이기관의선임권한을어떤자나기관에게수여하였을것을그전제로한다. 이권한이재단내부의기관에유보된때에는문제가없다. 그에반하여선임권한이외부의제3자에게유보된때에는다소의의문이발생한다. 외부의영향에의하여재단의자치 (Stiftungsautonomie) 가위협받을수있기때문이다. 물론재단 기관의선임권한을가진외부의제3자도재단기관으로서재단에대하여기관의선임에관한직무를수행하는것으로파악할수있는여지는없지않다. 22) 이경우그임면기관은기관선임에있어정관을따라야하고또주무관청의감독을받게되지만, 재단이외부로부터영향을받는것을전적으로배제할수는없다. 따라서설립자는외부의제3자에게기관선임권한을수여하는것에대하여매우신중하여야한다. 누구를또는어떤기관을임면기관으로할것인가는기본적으로설립자의자유에맡겨져있다. 따라서그는일정범위의기부자와추가출연자에게기관의선임을맡길수도있다. 설립자는선출절차와기관이될자에대한요건을미리확정해둠으로써임면기관의판단의자유에제한을가할수있다. 이때연령, 23) 혈통 ( 예컨대설립자의가족 ), 교육의정도나특별한지식과능력등을선출기준으로삼을수있다. 정관에일정한자는기관이될수없도록제척기준을정하는소극적선출기준의설정도가능하다. 예컨대설립자는정관으로기관의연임을배제할수있다. 나아가정관은기관으로선출된자가 ( 재단의내부이건외부이건 ) 제3자의동의를받은경우에비로소그직무를수행할수있는것으로정할수도있다. (5) 자기보충최초의, 즉제1기기관의선임이문제되지않는경우에는선출직기관구성원은결원이발생한기관내부에서선임하는것으로할수도있다. 이것은예컨대이사회에서어느이사가그 21) 일정직의소지자를재단의기관으로선임하는것은그자가그직으로인하여재단의기관이되는데적합하고충분한능력을갖춘때에는의미가있다. 22) 가령 Lunk/Rawert, Bestellung, Abberufung, Anstellung und Kündigung von Stiftungsvorständen, in : Kötz/Rawert/K. Schmidt/Walz (Hrsg.), Non Profit Yearbook 2001, 2002, S ) 정관은재단의기관이되기위한최저연령제한을정해두는것이바람직하다. 재단기관이그임무를수행함에있어개인적또는직업적경험이중요한역할을하기때문이다. 그리고최고연령제한은재단을노쇠화로부터보호한다. 인권과정의 2012 년 11 월 73

7 논문 직을면하여결원이발생한경우에, 잔존이사로하여금그결원을보충하도록정관으로정하는것이다. 이경우에잔존이사의결의로후임이사가선임된다. 그후임이사의임기는전임자의잔여기간으로보는것이관례이나, 24) 정관은이와달리정할수있다. 정관은자기보충에의하여충원되는후임기관을위하여선출직기관과마찬가지로선출 결의절차및선출결정기준을정할수있다. 이와선택적으로자기보충은면직된기관구성원이스스로그의후임자를정하는방식으로이루어질수도있다. 25) 그러나이모델은다른기관구성원들의적어도다수가그후임자의선임에동의할것인지의문제를남긴다. 다시말해이모델은기관구성원상호간의장래의협력에있어서마찰을야기할소지가있다. 이가운데어느선택지를택할것인가는설립자의의사에달려있다. 자기보충모델은재단이이사회외에다른기관을두고있지아니한경우에결원된이사의보충을위한유용한방법이다. 이모델은재단의기관구성에대한외부의영향을최소화할수있으며 ( 즉, 재단의자치를강화할수있다 ) 또비교적신속하게후임이사를충원할수있도록함으로써경우에따라서는재단의업무활동이일시적으로정지되는사태를피할수있도록하는장점을가진다. 더욱이잔존이사전원이보충되어야할후임자에대하여유사한생각을하고있는경우, 자기보충모델은특히재단의이미지통합에기여할수있다. 그러나다른한편으로이모델은경우에따라서는재단의복리를위해서가아니라잔존이사의개인적이해관계에따 라후임자가선출될위험성도내포하고있다. 26) 이사회가재단의유일한기관이고정관에장래의이사의선임에관한규율이없는때 ( 예 : 설립자가제1기이사회의구성에대해서만규율한경우 ) 에는자기보충모델에의하여후임이사가선임될수밖에없을것이다. 재단에감사와같은통제기관도설치된경우, 이기관의선임방법은이사회에대한독립성을보장하기위하여역시자기보충모델을취하는것이바람직하다. 그에반하여자문기관은이사회와밀접한협력관계에있어야하므로그구성은이사회의판단에맡기는것이좋을것이다. (6) 임시이사의선임이사가일시에모두그직에서물러나는경우에는, 자기보충은더이상고려될수없다. 정관이이러한경우를위한대책을마련하지아니한경우, 법원은일정요건아래임시이사 ( 민법제63 조 ) 를선임하여야한다. 이것은일종의긴급선임 (Notbestellung) 이라고할수있는데, 원칙적으로이사에대해서만허용되고다른기관에대해서는허용되지않는다고새겨야할것이다. 27) 임시이사가선임되기위해서는일시적으로이사가없거나결원이생겨야하고, 이로인하여법인또는타인에게손해가생길염려가있어야한다 ( 민법제63조참조 ). 여기서 이사가없거나결원이있는경우 라함은이사가전혀없거나정관에서정한정원수에부족이있는경우를말한다. 그런데 구이사로하여금법인의업무를수행케함이부적절하다고볼만한특별한 24) 최기원, 민법주해 (I), 661 면. 25) 이선출방식은특히설립자가자신을제 1 기이사회의구성원으로선임한경우에그의후계자도스스로정하고자하는경우에사용될수있다. 26) Werner/Saenger/Werner ( 註 13), Rn ) Soergel/Neuhoff ( 註 10), 86 BGB Rn. 10. 문제는이사외의기관이전체로서물러나는경우에기관을어떻게새롭게구성할것인가하는점이다. 정관으로이러한경우를미리대비하여야할것이나, 그에대한규정이없는경우에는필요기관인이사 ( 회 ) 에의한선임에의할수밖에없을것이다. 74 인권과정의 Vol. 429

8 재단법인기관의임면에관한고찰 사정이없을것 과 종전의직무를구이사로하여금처리하게할필요성 ( 급박한사정 ) 이있는때에는구이사가후임이사가선임될때까지이사의직무를수행할수있다. 따라서 종전의직무를구이사로하여금처리하게할필요성 은있는데, 구이사가법인의업무를수행하는것이부적절하다고볼만한특별한사정 이있거나구이사가사망등으로업무를수행하는것이아예불가능한경우에임시이사가선임될수있다고할것이다. 28) 그리고 이로인하여손해가생길염려가있는때 라함은통상의이사선임절차에따라이사가선임되기를기다릴때에법인이나제3자에게손해가생길우려가있는것을의미한다. 29) 손해가생길염려가있다고하더라도신속한행위를필요로하지않고통상적인이사선임절차를기다려이사를선임하면그장애가제거될수있는때에는임시이사의선임은허용되지않는다고할것이다. 30) 여기의 손해 는법적지위에대한법적또는사실상의모든침해를의미한다고할것이다. 따라서반드시재산상의손해일필요가없다. 특히법인에대한법적분쟁이나강제집행이문제되는경우에는그것이재산상의손해와결부되어있는가의여부를묻지않고이들에대한청구권자의이해관계로족하다고할것이다. 31) 궁극적으로재단이그이사없이는결의를할수없거나외부에대하여행위를할수없는경우에임시이사를선임할수있다. 가령이사의사망, 정상적인업무집행능력의결여, 부재또는자기거래금지로인한제약에기하여재단에필요한협력을할수없는경우가그러하다. 32) 또한기관으로서의직의사임후에또는임기만료후에개임또는연임이행하여지지아니한경우도이에포함될수있다. 33) 한편국내문헌에서는여기의이사가대표권있는이사만을가리키는지에관하여논란이있으나, 34) 대표권없는이사는민법상의이사가아니라고할것이다. 35) 다시말해임사이사가선임되기위해서는민법상의이사가없거나결원이생긴경우이어야하므로, 민법상의이사가아닌자가없게되거나결원이생기더라도임시이사는선임될수없다. 임시이사의선임은직권으로행하여지는것이아니라청구권자의청구를요한다. 그청구는재단의주소지를관할하는법원에대하여하여야한다. 청구권자는이해관계인이나검사이다. 여기의 이해관계인 은임시이사가선임되는것에관하여법률상이해관계를가지는자인데, 사단에관한판례는구체적으로법인의다른이사 사원 채권자등이이에포함된다고 28) 김중곤, 법인과이사간소송에서법인을대표할자에관한연구, 사법논집 제 35 집, 대법원법원행정처, 520~521 면. 29) 대법원 자 2008 마 699 결정. 30) 최기원, 민법주해 (I), 692 면 ; 이원범, 임시이사선임에관한민법제 63 조가법인아닌사단에유추적용되는지여부와종교단체에서의제한가능성 ( 대상결정 : 대법원 자 2008 마 699 전원합의체결정 ), 사법 제 11 호 (2010), 사법지원연구재단, 241 면. 31) Muscheler, Der Notvorstand in Verein und Stiftung, FS für Reuter, 2010, S ) 최기원, 민법주해 (I), 689 면. 33) 같은맥락에서대법원 자 74 마 562 결정은후임이사를선임하지않은채임기만료로퇴임한이사가있을때에는이사의결원이있는경우에해당한다고판시하였다. 34) 이에관하여는우선김중곤 ( 註 28), 521~522 면. 35) 대표권이전혀없는이사는민법제 57 조이하의의미에서의이사가아니다. 민법제 59 조는이사가대표권을가지는것으로규정하고있으므로, 대표권없는자는설령이사로일컬어지더라도민법상의이사가될수없기때문이다. 따라서민법상의이사라고하기위해서는적어도일정범위에서는대표권을가지고있어야한다. 가령이사회및이사장제도를두는법인가운데 상무이사는이사장을보좌하여통상업무를처리하고유고시에는이사장의직무를대행한다. 는정관규정을두는경우가있는데, 이경우의이사는민법상의이사라고할것이다 ( 김진우, 재단법인의조직과의사결정, 법조 2012 년 11 월호, Ⅲ. 1 [2]). 인권과정의 2012 년 11 월 75

9 논문 한다. 36) 재단의경우에는다른이사, 임시기관이설치된경우에는그구성원, 설립자, 재단의채권자또는주무관청이이에포함된다고할것이다. 37) 수익자가여기의이해관계인이될수있는가하는점이문제되는데, 그들은정관이급부청구권이나적어도기관으로서의권한을수여한경우에한하여이를긍정할것이다. 38) 임시이사의선임은피선임자가그직의인수를승낙한경우에비로소유효하다. 민법상의임시이사는정식이사가선임될때까지의일시적기관이라는점을제외하고는이사와동일한권한을가지는법인의기관이다. 39) 그래서법인의임시이사가이사로서의직권에의하여적법한절차에따라변경한정관은유효하다. 40) 나아가민법상의임시이사는정식이사 의선임권도있다고할것이다. 41) 다만, 법원이임시이사를선임함에있어그의권한을특정한행위로제한한때에는그에대하여권한이있을뿐이다. 42) 법원은임시이사를선임하면서그임기나대표권의범위를정할수있기때문이다. 나아가법원은임시이사선임결정을한후에사정변경이생겨그선임결정이부당하다고인정될때에는직권으로이를취소또는변경할수도있다. 43) 여기의취소또는변경은임시이사에대한법원의직권에의한해임과개임을의미한다. 그밖에법원은이해관계인이나검사의청구에의한해임도가능하다. 44) 임시이사의임기는 -법원이그것을정하지아니한이상- 하자의치유와함께종료한다. 따라서정식이사가임명되면임시이사의권한은당연히소멸하 36) 대법원 자 76 마 394 결정 ; 대법원 자 2008 마 699 전원합의체결정. 37) MüKo( Münchener Kommentar zum BGB 의약어 )/Reuter, 6. Aufl., 2012, 86 Rn ) 독일의통설 : Muscheler ( 註 31), S. 234 와그곳에소개된증명자료참조. 39) 대법원 선고 62 다 800 판결. 40) 대법원 선고 63 다 449 판결. 41) 김기진, 공익재단법인의설립자와공익재단법인과의관계, 고려법학 제 51 호 (2008), 고려대학교법학연구원, 355 면. 그런데구사립학교법상의임시이사에게정식이사를선임할권한이있는지여부에관한판례에의하면, 학교법인의기본권과구사립학교법 ( 법률제 7802 호로개정되기전의것 ) 의입법목적, 그리고같은법제 25 조가민법제 63 조에대한특칙으로서임시이사의선임사유, 임무, 재임기간그리고정식이사로의선임제한등에관한별도의규정을두고있는점등에비추어보면, 구사립학교법제 25 조에의하여교육부장관이선임한임시이사는이사의결원으로인하여학교법인의목적을달성할수없거나손해가생길염려가있는경우에임시적으로그운영을담당하는위기관리자로서, 민법상의임시이사와는달리일반적인학교법인의운영에관한행위에한하여정식이사와동일한권한을가지는것으로제한적으로해석하여야하고, 따라서정식이사를선임할권한은없다고봄이상당하다. 위와같이구사립학교법상임시이사는정식이사를선임할권한이없고, 임시이사가선임되기전에적법하게선임되었다가퇴임한정식이사등또한후임정식이사를선임할권한이없으므로, 임시이사가위퇴임정식이사등과협의하여후임정식이사를선임하였다고하여권한없는임시이사의정식이사선임행위가유효하게될수는없다. 고한다 ( 대법원 선고 2010 다 30676,30683 판결. 同旨 : 대법원 선고 2006 다 전원합의체판결 ; 대법원 선고 2008 다 판결 ; 대법원 선고 2009 다 판결 ). 요컨대민법상의임시이사와사립학교법상의임시이사는법률상그권한에차이가있다는것이다. 그러나대법원 선고 2006 다 전원합의체판결에서대법관김영란, 박시환, 김지형, 이홍훈, 전수안의반대의견이지적한바와같이위와같은취지의다수의견은 학교법인의설립에있어서연고를갖는다는이유만으로법인의이사회결의의무효확인을구할법률상이익이있다고할수없으며, 특별한사정이없는한학교법인의설립자라는지위에서이사회결의의무효확인을구할수도없다 고하는판례 ( 대법원 선고 2001 다 1171 판결 ) 와조화를이루기어려운문제점을안고있었다. 즉, 다수의견과같이종전이사가학교법인의설립목적이영속성있게실현되도록하기위하여그설립취지를구현함에적절한정식이사를선임하는문제와관련된이사회결의에대하여법률상이해관계를갖는다고본다면, 설립자또는그지위승계자역시이사회결의의무효확인을구할수있다고보아야하기때문이다. 그래서입법자는대법원 선고 2006 다 전원합의체판결을계기로 학교법인에대하여는임시이사체제에서정식이사제체로의전환방법을개정하였다 ( 사립학교법제 25 조의 3). 42) 최기원, 민법주해 (I), 693 면. 독일의경우에도그러하다는점은 Muscheler ( 註 31), S. 242 에소개된증명자료참조. 43) 대법원 자 91 마 730 결정. 44) Bamberger/Roth/Schöpflin, Beck scher Online-Kommentar BGB, Stand : , Edition : 24, 29 Rn. 14 ; Palandt/ Ellenberger ( 註 7), 29 BGB Rn 인권과정의 Vol. 429

10 재단법인기관의임면에관한고찰 고, 45) 법원에의한별도의해임은요구되지않는다. 대법원 선고 2006다19054 전원합의체판결은비록학교법인에관한것이고또구사립학교법상의임시이사와민법상의임시이사의권한에는차이가있다는점을밝힌것이기는하나, 민법상의임사이사에대하여도타당한법리를일부담고있다. 즉, 일단기존정식이사의퇴임이확정되고임시이사가적법하게선임되었다면그선임사유가무엇이든통상적인업무에관한이사로서의권한은임시이사에게속하게된다는것이다. 따라서이경우에민법제691 조를유추하여그퇴임이사에게긴급처리권을인정할여지가없고, 나중에임시이사가그임무를종료한다고하더라도과거에퇴임하였던이사에게그와같은긴급처리권이새로이부여된다고할수도없다고한다. (7) 기관으로서의지위의상속및양도가능성기관으로서의지위는원칙적으로고도의인격적인성질을가지므로, 사망한기관의상속인은원칙적으로포괄승계에의하여기관으로서의법적지위를상속하지못한다. 오히려그지위는기관의사망으로당연히소멸한다. 다만, 정관은이와다른내용을규정할수있다. 즉, 정관은사망한기관의상속인으로하여금그기관의후임자가되도록규정할수있다. 이경우그상속인이사망한기관의후임자가되고그로 써전임자의법적지위를전적으로승계할것인지아니면상속인이후임자에대한선임권한만을취득하는것으로볼것인지는정관해석의문제로귀착한다. 나아가정관으로어느기관에게그의후임자에대한선임권한을수여하는것도가능하다. 기관이종신직으로선임되고더욱이정관이후임자의선임권한까지인정하는때에는그기관은그의후임자를유언으로선임할수도있다. 이경우에그기관은사망과함께그의기관으로서의지위가종료하지만, 자신의사망이후에도재단에대한영향력을행사할수있게된다. 실제로독일에서는재단설립자가이와같은내용의정관규정을두는경우가드물지않다. 46) 재단기관으로서의직을매매하는것은선량한풍속 ( 민법제103조 ) 에반하는것이어서무효이다. 3. 관청에의한재단의관리사법상의재단은공법상의법인또는관청에의하여관리될수있다. 한국민법은독일민법제86조 47) 와달리이를명시적으로규정하지않고있으나, 달리새길실체적이유는없다. 그래서재단설립자는설립행위로관청으로하여금그가설립한재단을관리하게할수있다. 관청이재단을관리한다는것은종국적으로재단이관청의담당공무원에의하여업무집행이이루어진다는것을의미한다. 48) 재단설립자의의사에반하는관청의강제관리는허용되지않음은당연하다. 공법상의재단과달리관청에의하여 45) 대법원 선고 96 누 3401 판결. 46) Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S ) 독일민법제 86 조 ( 사단규정의적용 ) : 제 26 조, 제 27 조제 3 항, 제 28 조내지제 31 조의 a, 제 42 조는재단에준용되나, 제 26 조제 2 항제 1 문과제 27 조제 3 항및제 28 조는기본규약으로부터, 특히재단의관리가관청에의하여행하여진다는것으로부터, 달리해석되지아니한한에서만준용된다. 제 26 조제 2 항제 2 문과제 29 조는관청에의하여관리가행하여지는재단에는적용되지아니한다. 재단의관리가관청에의하여행하여지는경우에독일민법제 29 조가적용되지않는것은, 이경우에는이사의결원이생기는것에의한동조의의미에서의대표의하자를상정할수없기때문이다. 48) Hüttemann/Richter/Weitemeyer/Roth, Landesstiftungsrecht, 2011, Rn 인권과정의 2012 년 11 월 77

11 논문 관리되는사법상의재단의관리는공법상의행정의일부가되는것은아니고, 조직상행정과결부될뿐이다. 따라서관청에의하여관리되는사법상의재단에대하여도민법이여전히적용된다. 관청에의한재단의관리를통해재단은고유의관리조직의구성과유지에필요한비용과노력을현저히감소시킬수있는장점을가진다. 그러나이장점은흔히재단자치의상실이라는단점을수반한다. 그래서독일에서는주로지방자치단체나그밖의공법상의법인이설립한사법상의재단에대하여관청에의한관리가행하여지고있는정도에머무르고있다. 49) 한국의경우에도그실상은다르지않은것으로보인다. 관청에의한재단의관리와일정한관직의소지자를단지재단의이사로선임하는것은구별되어야한다. 후자의경우에는이사회구성에관한일반원칙이적용된다. 다시말해설립자가설립행위로일정한관직의소지자를재단의이사로선임한때에는그관직의소지자는재단이사회의통상적인구성원이되므로, 그의이사직인수에대한승낙을요한다. 관직을가진자가그관직을떠난때에는재단이사로서의자격도상실한다. 주무관청도이론상이사가될수있으나, 이것은일반적으로회피되어야한다. 그렇지아니할경우에는재단의독립성내지자치가국가적통제에의하여심히훼손당할수있기때문이다. 50) 어느관청이재단을관리하던중행정조직상의이유로폐지된경우, 그관청의임무를승계하는관청이그지위를대신한다. 4. 수익자도이사가될수있는가? 재단은그에바쳐진재산으로일정한목적을달성해간다. 그과정에서일정한사람이재단으로부터이익을향유할수있고, 이를수익자 (Destinatäre) 라고한다. 그러한수익자는재단의필수적요소이다. 다시말해수익자없는재단은존재할수없다. 이러한수익자가재단의관리에관여할수있는지가문제된다. 민법은재단의수익자에관하여전혀언급하지않는다. 51) 재단의수익자는윤곽이뚜렷한인적그룹또는시설일수있다. 그러나수익자범위는정관상일반적으로정교하고폐쇄적으로규정되지않고, 정관목적의해석을통해불특정다수인으로정해지는경우가흔하다. 다만, 민법상의재단의경우에는설립자가수익자의범위를정함에있어아무런제약을받지않는다. 그래서설립자는자신이나그의가족및후손, 재단이운영하는기업, 기업의근로자, 그밖의단체나그구성원, 재단기관의구성원및그밖의일정한표지에의하여특정가능한자 ( 예술가, 빈곤층, 질병자, 고령자 ) 등을수익자로정할수있다. 52) 이러한수익자가재단의이사가될수있는가하는점이문제되는데, 한국민법, 독일민법및주재단법은이에관하여명시적으로규율하지않지만, 오스트리아사재단법 (Privatstiftungsgesetz, PSG) 제15조제2항, 제3항은수익자와그와밀접한관련이있는자 ( 수익자의배우자, 직계혈족과 3촌까지의방계혈족등 ) 는이사가될수없도록하고있다. 53) 수익자는원칙적으로재단의조직에속하지 49) Staudinger/Hüttemann/Rawert ( 註 18), 86 BGB Rn ) Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S ) 독일민법이수익자에관하여상세히규율하지아니한이유는수익자의불특정성에기한것이다 (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, Einführungsgesetz und Allgemeiner Teil, 1899, Neudruck 1979, S. 6). 한국민법도이러한독일민법의영향을받았을것이다. 52) 이처럼재단설립자는수익자를정할수있으나, 정할필요는없다. 53) 이것은설립자의의사에집행에있어서타인이영향을미치는것을방지하기위해서이다. Eiselsberg, Die österreichische 78 인권과정의 Vol. 429

12 재단법인기관의임면에관한고찰 않고재단의외부에있는제3자라고할것이다. 그에게는재단에대한관계에서재산권, 공동관리권, 통제권등과같은권리나권한은일반적으로주어지지않는다. 또한수익자는원칙적으로재단에대한급부청구권을갖지못한다. 다만, 법률이나정관규정이개별적수익자또는수익자전체를기관의구성원으로서의지위 ( 예 : 이사회에서의수익자대표로서의이사 ) 또는기관으로서의지위 ( 예 : 수익자총회 ) 를부여하거나정관규정이급부청구권을인정할수는있다. 54) 요컨대수익자의법적지위는정관이나법률이정할사항이지만, 그러한정함이없는때에는수익자는재단에대한관계에서아무런영향력을행사할수없으며또급부청구권을갖지못하는제3 자에불과할뿐이다. 오히려정관이앞서본오스트리아사재단법제15조와유사한내용의규정을두어 55) 수익자나그와밀접한관계가있는자는이사가될수없도록규정하는것은의미가있을수있다. 이를통해이사회에서의의사결정과업무집행에있어서수익자가그의이해관계를과도하게고려하는것을미연에방지할수있기때문이다. 이는특히공익을추구하는재단에대하여그러하다. 이사회를전적으로수익자로만구성할수있는지가문제되나, 이경우에는재단의지속적인목적달성이보장될수없으므로, 주무관청은그러한재단에대하여설립허가를하여서는안될것이다. 다만, 수익자에게자문기능이나통제기능을부여하는것은재단의바람직한지배구조의정립에조력할 수있다. 5. 하자있는선임기관으로의선임이무효이거나취소가능한경우에는하자있는선임이문제된다. 그런데기관으로서의활동이있은후에는선임의무효나취소는단지장래에향하여만효력을가진다고할것이다. 즉, 재단기관으로서의행위가있은후에는그선임행위의무효또는취소의사유가있더라도그선임은하자없이행하여졌던것처럼취급되어야한다. 56) 이것은이론상으로는다소만족스럽지않으나거래의안전을위한것이다. 판례도정관에이사가갖추어야할자격을규정하고있을뿐그자격이흠결된경우의효과내지취급에관하여아무런규정도두고있지아니하다면, 이사회의적법한결의를거쳐선임된이사가정관에서정한자격을흠결한것으로사후에밝혀진다고하더라도, 이를이유로그이사를해임함은별론으로하고, 그러한사정만으로는그이사선임결의가무효로되거나이미선임된이사가그지위를당연히상실하게되는것이라고할수없다고한다. 57) 그리고이사와법인사이의소송에있어서민법상의법인이나법인이아닌사단또는재단의대표자를선출한결의의무효또는부존재확인을구하는소송에서그단체를대표할자는무효또는부존재확인청구의대상이된결의에의해선출된대표자라고한다. 58) Privatstiftung - privatnütziges System ohne staatliche Aufsicht, in : Caspers u.a. (Hrsg.), Die Liechtensteinische Stiftung, Referate der Tagung Stiftungsnovellierung - wohin geht die Reise?, 2003, S ) Kronke, Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung, 1986, S. 140 ; Otto, Handbuch der Stiftungspraxis, 2007, S. 51 ; Staudinger/Hüttemann/Rawert ( 註 18), 85 BGB Rn. 35 ; Werner/Saenger/Nissel ( 註 13), Rn ) 그러나수익자의 3 촌의방계혈족까지재단의이사가되지못하도록하는것은지나친감이없지않다. 수익자와그의배우자, 직계혈족정도를제척하는것만으로충분할것이다. 56) BGHZ 47, 341, 343 ; MüKo/Reuter ( 註 37), 27 BGB Rn ) 대법원 선고 2007 다 판결. 58) 대법원 선고 95 다 판결. 그이전에대법원 선고 82 다카 1810 전원합의체판결은 회사의이사선임결의가무효또는부존재임을주장하여그결의의무효또는부존재확인을구하는소송에서회사를대표할자는현재 인권과정의 2012 년 11 월 79

13 논문 무효또는취소의소를제기하여그본안판결이있기전이라도이해관계인은민사집행법제 306조 59) 의요건을갖춘때에는, 이사의직무집행정지또는직무대행자선임의가처분을신청할수있다 ( 민법제52조의2). 가처분으로직무집행이정지된이사가행한직무행위는절대적으로무효이다. 60) 법인의대표자를선출한결의의무효또는부존재확인을구하는소송에서그단체를대표할자는무효또는부존재확인청구의대상이된결의에의해선출된대표자이나, 그대표자에대해직무집행정지및직무대행자선임가처분이된경우에는, 그가처분에특별한정함이없는한그대표자는그본안소송에서그단체를대표할권한을포함한일체의직무집행에서배제되고직무대행자로선임된자가대표자의직무를대행하게된다. 따라서그본안소송에서그단체를대표할자도대표자직무대행자이다. 61) 가처분을명하는결정이있는때또는그의변경이나취소가있는때에는, 주사무소와분사무소가있는곳의등기소에서이를등기하여야한다 ( 민법제52조의2). 선임이나선임권한에관한다툼에있어서는기관이그자격에기하여다투어야하고재단의이름으로다투어서는안된다. 62) 사단에관한판례에의하면, 후임이사가유효히선임되었는데도그선임의효력을둘러싼다 툼이있다고하여그다툼이해결되기전까지는후임이사에게는직무수행권한이없고임기가만료된구이사만이직무수행권한을가진다고할수는없다고한다. 63) 그것은후임이사에관한당선자확인의소의판결확정까지정당히선출 취임한후임자가직무를수행하지못한다면, 전임자가취임을방해하는경우후임자가그법적불안정성을제거하기위하여당선자확인의소를제기하는순간오히려자신이그판결확정시까지직무수행권한을상실하게되고마는부당한결과가초래될것이라는우려에기한것이라고하겠다. 64) 이러한법리는재단에대하여도타당하다고하겠다. Ⅲ. 임용 1. 선임과임용의구별기관으로의단순한선임 (Bestellung) 과임용 (Anstellung) 은구별되어야한다. 기관으로의선임은피선임자의직무인수에대한승낙에의하여무상위임을성립시키므로, 피선임자의보수청구가가능하게하고또위임법상의법률관계와는다른법률관계를성립시키기위해서는별도의임용계약 65) 이유상위임또는고용의형태로체결되어야한다. 이처럼기관으로서의지위 대표이사로등기되어그직무를행하는자라고할것이고, 그대표이사가무효또는부존재확인청구의대상이된결의에의하여선임된이사라고할지라도그소송에서회사를대표할수있는자임에는변함이없다. 고판시한바있다. 59) 민사집행법제 306 조 : 법원사무관등은법원이법인의대표자그밖의임원으로등기된사람에대하여직무의집행을정지하거나그직무를대행할사람을선임하는가처분을하거나그가처분을변경ㆍ취소한때에는, 법인의주사무소및분사무소또는본점및지점이있는곳의등기소에그등기를촉탁하여야한다. 다만, 이사항이등기하여야할사항이아닌경우에는그러하지아니하다. 60) 곽윤직 ( 註 3), 146 면 ; 송덕수 ( 註 2), 624 면. 대법원 선고 2008 다 4537 판결은회사의대표이사에대한직무집행정지가처분결정에관하여이와같이판시하였다. 61) 대법원 선고 95 다 판결. 62) Staudinger/Hüttemann/Rawert ( 註 18), 86 BGB Rn. 7 ; Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli ( 註 7), 86 BGB Rn ) 대법원 선고 2005 도 8875 판결. 64) 김현룡, 민법상법인의이사나감사의임기가만료된경우구이사나감사가종전직무를계속수행할수있는경우, 대법원판례해설 제 62 호 (2006), 법원도서관, 527 면. 65) 대법원 선고 2007 다 판결은 위촉계약 이라는용어를사용하고있으나, 이는본고가사용하는 임용계약 과같은것이다. 80 인권과정의 Vol. 429

14 재단법인기관의임면에관한고찰 와임용관계는별개의법률관계이므로, 기관으로서의지위의성립과종료는원칙적으로임용관계와독립적이다. 66) 임용계약이체결된이상거기에는그계약의내용이 1차적으로적용되고, 그에공백이있거나규율이있더라도불충분한경우에는 2차적으로위임또는고용에관한법리가적용되어야한다. 그점에서향후에는재단기관의임면에관한법리를논함에있어서는임용계약도시야에넣어야한다. 기관의활동에대하여임용계약에의한보수가약정되지아니한이상, 법인과기관의관계는특수한위임이라고할것이므로, 기관의명예직활동 ( 무상활동 ) 을원칙으로한다. 67) 따라서이사는임용계약이체결되지아니한한민법제 688조에따라활동비용 ( 우편요금, 통신요금, 여비등 ) 의상환을청구할수는있지만, 활동에대한보수는청구하지못한다. 즉, 명예직이사는재단을위하여자신이투입한노동력과노동시간에대하여는보상받지못한다. 이사의명예직활동은한편으로는재단의재정적부담을덜게해주고, 다른한편으로는재단으로부터의경제적독립성으로인하여이사가재단의이익을적절히대표할수있는기초를제공한다. 2. 임용계약의체결과내용그러나민법이원칙으로예정한위임법에따른이사의명예직활동이과연오늘날에도대체로타당한것인지는의문이다. 작금의재단의 활동범위와재산의규모는재단으로하여금전문적경영을요청하는경우가드물지않기때문이다. 따라서민법이예정한명예직활동과는다른이사의유상활동은그것이재단설립자의 ( 추정적 ) 의사에반하지않는한정관규정이없더라도 68) 허용된다고할것이다. 69) 다시말해정관이명시적으로또는정관해석에의하여설립자가이사로하여금단지명예직활동을하도록정하지아니한이상재단과이사사이에선임과별개의임용계약이체결될수있다. 이경우에보수지급은임용계약의중요한규율대상이된다. 그러한임용계약은이사의지위를민법과달리정할경우에는항상필요하다. 이사가유상활동을할경우에는업무의종류와범위및보수를그활동의개시전에임용계약서나복무규정 (Geschäftsordnung) 70) 등과같은서면으로규율해둘것이다. 이를통해나중에발생할수있는보수에관한재단과이사의법적분쟁을최소화할수있기때문이다. 나아가정관에달리정함이없는한임용계약의체결은기관의선임권한을가진자나기관의관할사항이다. 71) 임용계약에서는정관에규정되지아니한이사의개별적권리 의무를규율하는경우가흔하다. 특히보수나복무규칙이그러하다. 보수의정도는임용기관과이사가협의에의하여자유롭게정할수있으나, 이때재단의목적과재단재산의유지라는요청이고려되어야한다. 특히공익목적을추구하는재단에있어서는이사가상당성을넘어서는고액의보수를받아서는안 66) Bamberger/Roth/Schöpflin ( 註 44), 27 BGB Rn ) 이에관하여는김진우, 재단법인이사의내부책임, 민사법학 제 51 호 (2010), 한국민사법학회, 11~13 면. 68) 불필요한다툼을방지하기위하여정관은대개이사가명예직으로활동할것인지, 본업 ( 직업 ) 으로활동할것인지를분명히해둘것이다. 그럼에도현실적으로정관에이를규율하지않는경우는존재할수있다. 69) Staudinger/Hüttemann/Rawert ( 註 18), 81 BGB Rn. 66, 86 BGB Rn ) 정관과복무규정은준별되어야한다. 정관은재단조직의기본구조를정하며또설립자의의사가표명된것으로서매우엄격한요건아래서만그변경이허용되지만 ( 민법제 45 조 ), 복무규정은단순히재단내부의업무집행을규율하기위하여기관내부적으로정해질수있으며또필요에따라기관스스로정관의준칙의범위내에서개정할수있는것이다 ( 김진우 [ 註 35], Ⅱ. 3). 71) Burgard ( 註 46), S. 442 ; Lunk/Rawert ( 註 22), S. 95 ; Staudinger/Hüttemann/Rawert ( 註 18), 81 BGB Rn. 66. 인권과정의 2012 년 11 월 81

15 논문 된다. 재단제도는설립자나그와밀접한관계가있는자가이사로선임되어고액의보수를챙기는수단으로오 남용되어서는안되기때문이다. 보수를받고활동하는이사와명예직으로활동하는이사는하나의재단에서양립가능하다. 그러나이경우에는이들사이에정보와역학의불균형이발생할수있고, 72) 그것은재단의활동에부담을줄수있다는점을유의하여야한다. 3. 기관은근로자인가? 판례 73) 는어떤자가근로기준법상의근로자에해당하는지여부는계약의형식이고용계약인지보다그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야할것이라고한다. 이때종속적인관계가있는지여부는업무내용을사용자가정하고취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용을받으며업무집행과정에서사용자가상당한지휘 감독을하는지, 사용자가근무시간과근무장소를지정하고근로자가이에구속을받는지, 노무제공자가스스로비품 원자재나작업도구등을소유하거나제3자를고용하여업무를대행하게하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지, 노무제공을통한이윤의창 출과손실의초래등위험을스스로안고있는지와, 보수의성격이근로자체의對償的성격인지, 기본급이나고정급이정하여졌는지및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유무와그정도, 사회보장제도에관한법령에서근로자로서지위를인정받는지등의경제적 사회적여러조건을종합하여판단할것이라고한다. 이처럼어떤자가근로기준법상의근로자에해당하는지의여부는그실질에있어그가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야할것이므로, 법인등기부에임원으로등기되었는지여부에따라판단할것은아니며, 주식회사의대표이사는대외적으로는회사를대표하고대내적으로는회사의업무를집행할권한을가지므로특별한사정이없는한산업재해보상보험법상의근로자에해당하지않는다고한다. 74) 이와같은종속적인관계에서임금을목적으로사용자에게근로를제공하여야근로자인것이므로, 재단에고용된이사는 75) 일반적으로재단에대하여종속적이라고할수없어 76) 근로기준법상의보호를누리지못한다고할것이다. 77) 그밖의기관은이사 ( 회 ) 의지시를받아복무하는 ( 종속적관계 ) 경우에한하여근로자가될것이다. 기관이 72) 직업적으로활동하는이사는명예직이사에비하여재단에관한중요한정보를더많이가질수있다. 73) 대법원 선고 2004 다 판결 ; 대법원 선고 2005 두 8436 판결 ; 대법원 선고 2005 두 13018,13025 판결 ; 대법원 선고 2007 두 9471 판결. 74) 대법원 선고 2009 두 1440 판결. 다만, 이판결은주식회사의대표이사로등기되어있는자라고하더라도, 대표이사로서의지위가형식적 명목적인것에불과하여회사의대내적인업무집행권이없을뿐아니라대외적인업무집행에있어서도등기명의에기인하여그명의로집행되는것일뿐그의사결정권자인실제경영자가따로있으며, 자신은단지실제경영자로부터구체적 개별적인지휘 감독을받아근로를제공하고경영성과나업무성적에따른것이아니라근로자체의대상적성격으로보수를지급받는경우에는예외적으로산업재해보상법상의근로자에해당한다고판시하였다. 75) 명예직이사는임금을목적으로시간과노동력을투입하는자가아니므로근로자가아니다. 76) 이사는대표권과업무집행권을가지고자기책임아래행위하고다른기관의지시에복속하지않는다. 또한이사는재단설립후에는설립자의지시에복속하지도않는다. 77) 독일의경우에도그러하다는점은 Seifart/v. Campenhausen/Hof ( 註 7), 8 Rn. 166 ; Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli ( 註 18), 86 BGB Rn. 16. Werner/Saenger/Kilian ( 註 13), Rn. 606 은법인의기관은근로자가아니라는것이독일의통설이라는점을밝히고, Rn. 607 ff. 는특히재단의기관에대하여일반적으로비종속성을이유로근로자가아니라고설명한다. 82 인권과정의 Vol. 429

16 재단법인기관의임면에관한고찰 아닌재단의직원은일반적으로근로자라고할것이다. 그들은통상종속적관계 ( 대개이사의지시를받는다 ) 에서재단에대하여근로를제공하기때문이다. Ⅳ. 종임재단기관으로서의지위는다양한이유로종료될수있다. 임기만료, 사망 파산 금치산선고 ( 민법제690조의유추 ), 그기관이법인인경우 78) 에는그해산, 임면기관에의한해임, 사임, 합의에의한해소, 자격의상실 79) 등이그것이다. 아래에서는이가운데주요한것에대해서만살펴본다. 1. 임기만료민법은재단이사의임기를정면으로규율하지않는다. 80) 이사를비롯한기관의임기를둘러싸고다양한법률문제가발생할수있으므로, 정관은기관의임기를명확히규정해두는것이바람직하다. 기관의임기를어떻게정할것인가 는전적으로설립자의의사에달려있다. 다만, 이것은당연직기관이아닌선출직기관에대하여그러하다. 일정직의보유자가 ( 직무인수의승낙을전제로 ) 자동적으로기관이되는경우에는재단기관으로서의활동은그직을유지하고있는동안에만가능하기때문이다. 독일에서는이사의임기는 -제1기이사회는차치하고 81) - 3~5년이권장되고있다. 82) 그러나독일에서나한국에서나민법상의재단에있어서이보다장 단기의임기도허용되며, 심지어종신직선임도가능하다. 83) 임기의만료를정지조건부, 해제조건부또는기한부로할수도있다. 그경우기한이도래하거나 ( 예 : 일정연령의도달 ) 당연직이사가되기위한정관상의요건 ( 예 : 특정직의보유자 ) 이결여되면그와동시에이사의지위도종료한다. 특히정관이기한을두고있는경우, 그것의도래로관계자의특별한의사표시를요함이없이이사의지위가종료한다. 정관이이사의임기에관하여규율하지아니한경우, 임기는임면기관또는임면권한을가진자가정한다. 설립자는법적명료성을위하여이사의임기 78) 민법에는법인의기관능력을자연인에한하여인정하는명문규정이없음에도한국의통설은법인의기관은자연인에한한다고이해하지만 ( 학교법인에관한대법원 선고 2006 다 전원합의체판결도같은견지에서있는것으로보인다 : 학교법인의설립목적은그의사결정기관및의사집행기관을구성하는자연인인이사들에의하여실현되는것이므로 ), 법인이기관이되지못할법률적근거나실체적인이유는없다 ( 이에관하여는김진우 [ 註 35], Ⅱ. 3 도참조 ). 따라서정관으로달리정한바없으면법인도기관이될수있다고할것이다. 그래서독일의압도적통설은법인의기관능력을일반적으로인정하고있으며 ( 이에관하여는우선 MüKo/Reuter [ 註 37], 86 BGB Rn. 4 참조 ), 리히텐슈타인의 人및회사법 (Personen- und Gesellschaftsrecht, 1926 년제정, 동법은 재단법영역을전면개정하여 부터시행되고있음 ) Art 제 2 항제 2 문은아예명문규정으로법인의기관능력을인정한다 ( Juristische Personen können Mitglied des Stiftungsrats sein. 여기의 Stiftungsrat 는재단의업무집행및대표기관을의미한다 [ 동법 Art 제 1 항 : Der Stiftungsrat führt die Geschäfte der Stiftung und vertritt diese. ]). 79) 일정한공직또는사직에기하여재단의당연직이사로선임된자가그후그직을상실한경우가그러하다. 80) 다만, 임시이사 ( 민법제 63 조 ) 는정식이사가취임하면그직을당연히상실한다. 81) Werner/Saenger/Werner ( 註 13), Rn. 392 는재단의제 1 기이사회구성원의임기는그후의이사회구성원보다장기로하는것이바람직하다고한다. 일반적으로제 1 기이사회의구성원은적극적참여의식을가지고재단과同化되는경향이있기때문이라는것이다. 제 1 기이사회구성원의임기가지나치게단기일경우에는특히적극적참여의식을가진제 1 기이사회가그의계획을충분히실현할수없게되는문제가발생하게된다고한다. 경청할만한가치가있는지적이라고하겠다. 82) Meyn/Richter/Koss, Die Stiftung, 2. Aufl., 2009, Rn. 167 ; Otto ( 註 54), S. 46. 다만, Seifart/v. Campenhausen/Hof ( 註 7), 8 Rn. 150 은독일실무에서는이사의임기를흔히 5 년으로하고있다고기술한다. 83) 다만, 공익법인의설립 운영에관한법률제 5 조제 3 항은이사의임기는정관으로정하되, 4 년을초과할수없지만, 연임할수는있도록규정하고있다. 인권과정의 2012 년 11 월 83

17 논문 만료후에연임을허용할것인가의여부도결정해두어야할것이다. 연임을 1차에한하여가능한것으로제한하거나, 84) 무제한으로연임가능한것으로정할수도있다. 85) 연임을허용하는것의장점은이사의업무활동의연속성을담보할수있다는점과재단이검증된이사를보유할가능성을가지는것이재단의목적달성에유리하다는점에있으므로, 정관은연임을허용하는것이바람직하다. 86) 정관이연임가능성에관하여규율하지아니한때에는무제한으로연임이가능하다고할것이다. 나아가정관에는이사가임기보다이르게퇴임하는경우에후임자의보충이어떻게이루어져야할것인지도규율되어야할것이다. 이때임면기관은후임자를완전한임기로개임하거나전임이사의잔여임기만을위한선임도가능하다. 그리고당연직이사가그지위를성립시킨직을포기함이없이이사의지위로부터퇴임하는경우를위한규정도마련되어야할것이다. 이를테면중앙정부나지방정부측당연직이사가정부로부터추가적인업무수행을지시받 아업무의과부하를이유로조기에재단으로부터퇴임하는경우가있을수있다. 어느누구도자신의의사에반하여이사로서의활동을강제당할수없는것이므로, 이러한경우를대비하여야한다는것이다. 또한정관은기존이사의퇴임후개임이있을때까지구이사가어떻게기능할것인지도정해두는것이법적안정성에조력할수있다. 다시말해기존이사가임기만료후에개임이있을때까지이사로서의활동을지속해야하는지그리고어느정도로활동할수있는지에관한문제이다. 설립자는이사의임기만료후나조기퇴임의경우에잔존이사가기존이사의업무도수행토록하거나이사의임기만료후에개임이있을때까지기존이사가업무를계속하여수행토록할수있다. 87) 이렇게하여야재단이대표기관이없는상태로되는것을방지할수있기때문이다. 88) 정관에달리정함이없으면, 재단에는이사가있어야하므로, 신임이사가취임할때까지임기가만료된구이사는활동을계속하여야한다 ( 민법제691조의유추 ). 89) 다만, 84) 가령대법원 선고 2007 다 판결에서의피고법인의정관제 18 조제 1 항참조. 85) 이를위하여정관에가령 이사의임기는 5 년으로하되, 연임할수는있다. 고규정한다. 86) 다만, 기관구성원의연임은재단활동을구태에얽매이게하고그로써재단활동의경직화를초래할수있다. 87) 대법원 선고 70 다 1256 판결은 법인대표자의유임내지중임을금지하는규약이없는이상, 임기만료후에대표자개임이없었다면그대표자를묵시적으로다시대표자로선임하였다고해석할것 이라고판시한바있다. 이판결의전제가되는사실관계를알수는없으나, 일반론으로서이판결내용이법인대표자의유임내지중임에관한정관규정이없고또임기만료후에대표자개임이없는경우에항상타당한것인가는의문시된다. 유임내지중임에관한정관규정이없고또대표자의즉각적인개임이없는경우에전개될수있는상황에는여러가지가있을수있기때문이다. 우선재단에유일한기관으로이사만이있는경우에는정관에달리정함이없는이상자기보충의방식으로결원된이사나대표자를충원할수있다. 다음으로재단에통제기관이설치되어있고정관이임면기관을별도로정하고있지아니한경우에는그통제기관이결원된이사의보충권을가진다고해석할여지는없는지검토를요한다. 88) 예컨대정관에 퇴임한이사에갈음하여그잔여임기를위하여신임이사를선임한다. 임기의만료후에는퇴임이사는신임이사가선임될때까지그의업무를계속한다. 고규정한다. 89) 대법원 선고 96 다 판결은 사회복지사업법제 14 조의규정과당해법인의정관의규정에의하면, 법인의대표권내지이사회의소집권은대표이사만이가지고있고, 대표이사가사고가있는때에는이사중대표이사가지명한자또는이사회에서선출된자가그직무를대행할수있을뿐이며, 이사회에서선출된임원이라하더라도감독청의승인을받지아니하고는취임할수없고이는대표이사의경우에도마찬가지라할것인바, 이러한경우종전의대표이사가임기만료로퇴임하고후임대표이사가선임된것만으로종전의대표이사가권한을상실한다고보면후임대표이사가감독청의승인을받아취임할때까지는아무도법인을대표할자가없는결과가되어법인의업무수행이마비되는결과가초래되고, 이사도아닌후임대표이사가선임되었다고하여그를이사회에서선출한대표이사직무대행자라고할수도없으므로, 임기만료로퇴임한종전의대표이사가임무를수행함이부적당하다고인정할만한특별한사정이없는한후임대표이사가정식으로취임할때까지대표이사의직무를계속수행할수있다고봄이타당하다고할것이고, 그직무수행의일환으로서이사회를소집할권한도가진다. 고한다. 84 인권과정의 Vol. 429

18 재단법인기관의임면에관한고찰 임기가남아있는다른이사가있고, 그에의하여법인이정상적인활동을계속할수있는경우에는임기가만료된이사는직무수행권이없으며당연히퇴임한것으로볼것이다. 한편으로재단업무의연속성의담보라는관점에서는기관의일괄적동시교체는피하는것이바람직하다. 그렇다면이사와임의기관의임기는달리정하는것이좋을것이다. 그러나다른한편재단의기관들은상호신뢰아래협력하여야필요가있고따라서모든기관들이일괄적으로개편되는것도의미가있을수도있다. 결국어느쪽을선택할것인가는궁극적으로설립자의판단의문제로귀착된다. 2. 해임어느기관구성원의계속적직무수행이재단이나다른기관구성원에게더이상기대될수없는상황이발생할수있다. 그기관구성원이의무를중대하게위반하거나정상적인업무집행능력의결여로직무를더이상적절히수행할수없거나심지어당해기관의존립에해를줄수있는경우에그러하다. 90) 이때재단이그와같은상황에끌려다니지않고예방적차원에서즉각대처할수있는가능성이존재하여야한다. 그런데기관의임기중의해임은통상분쟁의소지를다분히내포하고있다. 따라서정관의작성에있어서는기관의해임사유나해임방법에관하여특히유의하여야한다. 해임은당해기관구성원에대한그에관한의사표시의도달로효력이발생한다. 그점에서해임은상대방있는단독행위라고할것이다. 해임에조건을붙일수는없으나, 기한을붙이는것은무방하다. 여기서누가해임권한을가지는가하는점이문제된다. 이는 1차적으로는정관이규정할사항이다. 정관은가령해임되어야할기관구성원이속한기관으로정하거나 ( 예 : 이사의경우이사회 ), 만일다른기관이존재한다면그다른기관에게해임권한을수여할수도있다. 후자의경우에는이사회외에임의기관이존재하는경우에한하여고려된다. 해임권한을해임되어야할기관구성원이속하는기관이외의기관으로부여하는것은중립적관점에서해임여부가판단될수있는장점을가진다. 정관이해임기관에관하여규율하지아니한경우에는문제된기관구성원을선임한기관이반대행위로서의해임에대해서도권한을가진다고볼것이다. 91) 당연직기관에대하여는별도의임면기관이없으므로, 정관에달리정함이없는한이사회에게해임권한이있다고할것이다. 해임결의에있어서는당해기관구성원은결의권이없다. 해임은어떤요건아래허용되는가? 특히이를위하여그것을정당화하는사유가필요한가하는점이문제된다. 이는특히설립자가정관에서그의생존중에는기관구성원을언제라도 ( 심지어아무런실체적이유도없이 ) 해임할수있다고유보할수있는가하는문제와관련되어있다. 이를일반적으로긍정하는입론도있으나, 92) 독일의통설은선임기관에의한자유로운해임을부정하면서도중대한사유에기한해임은언제라도가능하다고한다. 93) 생각건대그와같은유보는제한적으로해석할것이다. 즉, 재 90) 이는주무관청의공무원이재단의이사가되는예외적인경우에도마찬가지이다. 91) 최기원, 민법주해 (I), 664 면 ; Burgard ( 註 46), S. 401 ; Seifart/v. Campenhausen/Hof ( 註 7), 8 Rn ) Lehmann, Stiftungsgesetz Schleswig-Holstein, 2. Aufl., 2002, 13 Anm 김대정, 민법총칙, 도서출판 fides, 2012, 443 면은위임계약에관한민법제 689 조를근거로하여법인은일방적으로이사를해임할수있다고한다. 이러한입장에서는설립자가정관으로기관에대한자유로운해임권을유보할수있게된다. 93) Burgard ( 註 46), S. 403 f. ; Jakob ( 註 50), S. 225 ; MüKo/Reuter ( 註 37), 86 BGB Rn. 7 ; Seifart/v. Campenhausen/ 인권과정의 2012 년 11 월 85

19 논문 단의기관구성원의해임은 -반드시중대한사유를요하지는않는다하더라도- 항상실체적이고합리적인사유를필요로한다고보아야한다. 재단설립후의설립자나그밖의임면기관은자주적의사형성의자유를누릴수있는지위에있지않고오히려정관에객관화된설립자의의사를실현내지집행할의무를부담하기때문이다. 다시말해설립자의재단에대한관여가능성은원칙적으로재단의법인격취득과함께종료되고그시점부터재단자치가시작되기때문에설립자라하더라도설립당시의의사에갈음하여현재의의사를관철할수는없다. 만일이를허용하게되면재단에서도사단과같은자주적의사형성이가능하게된다. 그리고실천적의미에서는이렇게새겨야설립자의전횡내지해임권의남용을방지할수있고, 94) 그를통해재단의올바른지배구조 (Foundation Governance) 를확립할수있다. 만일설립자의자유로운해임권이인정된다면, 가령설립자인이사장이재단에추가출연을약정하고도이를이행하지않자다른이사가그것의이행을구할때이사장이그이사를해임할수있게되는불합리한결과를피할수없게된다. 또한이사장인설립자가자신의설립의사에갈음하여현재의의사를관철시키고자할때다른이사나감사가이의제기를하는경우에도같은결과가초래될수있 다. 95) 따라서위임계약에관한민법제689조는재단기관의해임에대해서는적용되지않는다고할것이다. 정관이해임사유를열거하지않고있거나거기서열거된사유가충족되지아니한때에는해임은중대한사유에기해서만가능하다고할것이다. 96) 그러한사유로는특히중대한의무위반및정상적인업무집행능력의결여를들수있다. 정관이기관의임기를일정기간또는종신직으로정하고있는때에는, 97) 통상적으로중대한사유에기한해임이가능할뿐이라고할것이다. 중대한사유에기한해임은정관에의해서도배제 제한할수없다고할것이다. 98) 기관의해임에있어서는정관에달리정함이없는한최고나청문을요하지않는다. 다만, 공평의관점에서해임될기관에게해임전에소명의기회가주어져야할것이고, 따라서정관은당사자에게그기회를보장하는것이바람직하다. 이때당사자가계속하여기관으로서의지위를가져야할것인지여부및후임자의선임여부에관하여신속히명확성을확보하기위하여적정한소명기간을정하여야한다. 기관에게해임사유가있는때에는그해임은임면기관의권리임과동시에의무이기도하다. 어느기관이해임사유가있는데도그직에여전히머물러있는것자체가재단의이익에반할수있기때문이다. Hof ( 註 7), 8 Rn. 170 ; Schwintek, Vorstandskontrolle in rechtsfähigen Stiftungen bürgerlichen Rechts, 2001, S. 366 ; Lunk/Rawert ( 註 22), S. 98 ; Staudinger/Hüttemann/Rawert ( 註 18), 81 BGB Rn ) 최기원, 민법주해 (I), 664 면. 95) 판례에의하면, 법원은임시이사선임결정을한후에사정변경이생겨그선임결정이부당하다고인정될때에직권으로이를취소또는변경할수있는데 ( 註 43) 의본문참조 ), 여기서도법원은 부당하다고인정될때 에한하여그결정을취소또는변경할수있다. 96) 대법원 선고 78 다 1546 판결은비록법인아닌사단에관한것이기는하나, 대한불교조계종종정은종헌소정의해임사유가있는경우외에는종정선임기관이라하더라도함부로종정을해임할수없고, 다만종정에게중대한과오가있어이를그대로방치하면종단의존립이위태롭게될만한특수사정이있는경우에한하여예외적으로해임할수있다. 고판시하였고, 대법원 선고 80 다 2133 판결도같은취지이다. 97) 정관상의임기는그기간의만료로기관으로서의지위가자동적으로종료하는시간적인최대한계로서의의미를가진다. 어느기관구성원에대하여정관상임기가정해져있다하더라도해임사유가있으면그시간적인최대한계에도불구하고임기중의해임이가능하다. 98) Burgard ( 註 46), S. 401 f. ; Lunk/Rawert ( 註 22), S. 98; Seifart/v. Campenhausen/Hof ( 註 7), 8 Rn 인권과정의 Vol. 429

20 재단법인기관의임면에관한고찰 해임의결의가무효인때에는해임의의사표시도효력이없다. 이경우의해임의의사표시는해임결의의단순한통지에불과하기때문이다. 충분한해임사유가존재하지않는경우의해임의결의는무효라고할것이다. 당해기관은이무효를확인의소에의하여주장할수있다. 해임의효력에관한다툼이있는경우, 정관에달리정함이없으면 99) 법원에의한그해임의법적유효성이확정되기까지는해임된기관은그직에머물게된다. 100) 다시말해해임의유효성에관하여다툼이있는때에는유동적상태가발생한다. 재단이이러한불투명한상태로인하여손해를입게될염려가있는때에는직무집행정지나직무대행자를선임하는가처분을할수있다 ( 민법제52조의2). 해임의효력여부가다투어져법원에그심사가맡겨진경우, 그효력여부가종국적으로해명되기전까지는후임자의선임은하지않아야한다. 재단이기관을해임한직후그후임자를선임하였는데나중에그해임이법원에의하여무효로판단되면, 해임된전임자가패소할것을조건으로후임자가선임된것이어서그선임은효력을상실한다고보아야하기때문이다. 101) 3. 사임 기관은어떤이유에서이건임기중에재단에대한그의활동을포기하고인수한직을단념할수있어야한다. 정관이나복무규정이기관의사임을배제할수는있으나, 기관의의사에반하는직무수행은재단의이익에결코도움이되지않는다. 따라서정관은기관의사임가능성을허용함이바람직하다. 사임은상대방있는단독행위이므로원칙적으로그의사표시가수령권한있는기관에도달하면효력이생기고, 이와별도로이사회의결의 관할관청의승인또는재단의승낙은필요하지않다. 102) 사임의의사표시는다른임면기관이존재하지않는한재단의대표자에게하여야한다. 사임은그의사표시가상대방에게도달함과동시에그효력을발생하고, 그의사표시가효력을발생한후에는마음대로이를철회할수없음이원칙이다. 그러나재단이정관에서이사의사임절차나사임의의사표시의효력발생시기등에관하여특별한규정을둔경우에는그에따라야한다. 따라서위와같은경우에이사의사임의의사표시가재단의대표자에게도달하였다하더라도그것만으로곧바로사임의효력이발생하는것은아니고정관에서정한바에따라사임의효력이발생하는것이므로, 정관에따라사임의효력이발생하기전에는그사임의사를자유롭게철회할수있다. 103) 또한사임서제시당시즉각적인철회권유로사임서제출을미루거나, 99) 정관은 i) 해임기관의해임의의사표시에의하여당해기관에대하여일단즉시해임의효력이발생하는것으로정하거나 ( 이경우그해임이정당한것인가는법원에의하여차후에심판된다 ), ii) 이의기간을정하여그기간이도과된경우에는해임이유효하게되고더이상취소할수없는것으로정할수있다. 100) Burgard ( 註 46), S. 404 ; Seifart/v. Campenhausen/Hof ( 註 7), 8 Rn ) 따라서예컨대정관에 기관은중대한위무위반이나정상적인업무집행능력의결여또는기타중대한사유가있을때에는그가속하지아니한기관에의하여해임될수있다. 해임될자에게는적절한소명의기회가주어져야한다. 해임된자는그해임을안날로부터 1 월내에재판을청구할수있다. 법적분쟁이있는경우에해임된구성원의권리는기속력있거나가처분의결정이있을때까지정지되며, 그이후에비로소후임자가선임될수있다. 고규정한다. 102) 대법원 선고 92 다 749 판결 ; 대법원 선고 93 다 판결 ; 대법원 선고 2001 다 1171 판결 ; 대법원 선고 2010 다 판결. 103) 대법원 선고 2007 다 판결 ( 문제된법인의정관이 본시험연구원의임원은서면으로보고하여이사회의의결로서사임할수있다. 고규정하고있었는데, 대법원은이규정의취지를 법인의임원은의사결정및집행기관등으로서그신분의변동은피고법인의업무수행에중요한문제가아닐수없으므로임원이임기전에사임하는경우에있 인권과정의 2012 년 11 월 87

21 논문 대표자에게사표의처리를일임하거나, 사임서의작성일자를제출일이후로기재한경우등사임의사가즉각적이라고볼수없는특별한사정이있을경우에는별도의사임서제출이나대표자의수리행위등이있어야사임의효력이발생하고, 그이전에사임의사를철회할수있다. 104) 이와유사한맥락에서재단법인의이사이던甲이이사회에즈음하여다른이사乙 丙에게이사직사임서를제시하고이사직에서사임할뜻을밝혔으나乙의묵시적인동의아래丙의철회권유를받고곧바로개최된이사회에참여하였다가그회의가끝난후사임서를다시제출하고재단을떠난경우, 그이사직을사임한다는의사표시의표시행위는위이사회결의가끝난때까지는완료되지아니하였다고봄이상당하다. 105) 민법제124조의자기거래금지로인하여기관은사임의의사표시를자신에대하여할수는없다. 그에따라기관으로 1명의이사만이존재하는경우누가사임의의사표시의상대방인가하는점이문제된다. 주무관청에대한사임의의사표시는고려되지않는다. 이것은감독기능을갖기는하지만재단기관이아니어서재단을대표할수는없기때문이다. 이경우에는임시이사 ( 민법제63조 ) 를선임하여야한다. 임시이사의선임에대한청구자체는사임하고자하는이사스스로할수있다. 임기중예고없는기관의사임이있게되면, 재단으로서는즉시후임자를물색해야하는급 박한상황에처할수도있다. 따라서정관은기관의사임을위한통고기간을마련해둘것이요청된다. 이기간은지나치게단기로정해서는안된다. 적절한후임자의물색과선임에는일반적으로상당한시간이소요되기때문이다. 따라서그통고기간은적어도 3개월내지 6개월로잡는것이좋을것이다. 106) 정관에임기중의사임에관한규율이없는경우에는명예직으로활동하는기관은민법제 689조제1항에따라원칙적으로언제라도사임할수있다고할것이다. 다만, 부득이한사유없이재단의불리한시기에사임을하는경우에는그손해를배상하여야한다 ( 민법제689조제2 항 ). 기관이고용관계에있는때에도그기관은정관에달리정함이없는한언제라도사임할수있다고할것이나, 경우에따라서는고용계약의위반을이유로한책임이문제될수있다 ( 민법제390조 ). 부득이한사유 ( 예 : 질병, 이민등 ) 로인한사임은언제라도그리고즉각적인효력을가지고가능하다고할것이다. 이는사임을위한통고기간이정해져있는경우에도마찬가지이다. 부득이한사유가있는경우에는통고기간의준수를기대할수없기때문이다. 나아가부득이한사유로인한기관의사임은퇴임하는기관을위해서만이아니라적절한재단관리의관점에서도필요하다. 107) 따라서정관은부득이한사유에기한사임은즉각적인효력과함께가능하다는점을명시해둘것이요청된다. 108) 어그절차및효력을명확히규정함과아울러이사회에서그임원의사임의사가진정한지여부를확인함으로써임원의신분을보장하기위함으로보인다. 따라서피고법인의임원이피고의대표자에게사임의의사표시를하였다고하더라도곧바로사임의효력이생긴다고볼수없고, 이사회에서의결이있어야비로소사임의효력이생기는것으로보아야하므로, 사임의의사표시를한임원은이사회에서의결이있기전까지는사임의사를철회할수있다. 고보았다 ). 104) 대법원 선고 2004 다 판결. 105) 대법원 선고 93 다 판결. 106) 예컨대정관은 기관의사임은재단이그의사의통고를받은날로부터 3 월이경과하면그효력이생긴다. 고규정한다. 107) 이를허용하지않을경우기관으로서의직을더이상적절히수행할수없는자에게계속하여재단의관리를맡기는결과가되어재단에게이익이되지않으며심지어경우에따라서는재단에게해로울수있다. 108) 예컨대정관에 부득이한사유가있는경우에는즉시사임할수있다. 고규정한다. 88 인권과정의 Vol. 429

22 재단법인기관의임면에관한고찰 기관의사임을둘러싼법률관계의명확성을기하기위하여정관은사임의의사표시를서면방식으로할것을요구함이바람직하다. 109) 특히이경우에는후임자의선임과관련하여법적리스크가발생하지않는다. 이사의임기만료, 해임, 사임, 개임등이있으면 3주내에변경등기를하여야하며 ( 민법제52 조 ), 이를하지아니하면제3자에게대항할수없다 ( 민법제54조제1항 ). 110) 즉, 임기만료, 해임, 사임, 개임등이있으면그것으로재단내부적으로는그효력이발생하고, 이를등기하지아니하면제3자에게대항할수없을뿐이다. Ⅴ. 나오며재단기관의임면에관한법리를고찰한본연구의주요결과를간추리면다음과같다. 1. 선임기관선임의법적성질에관하여독일의통설은피선임자의승낙을요하는단체법상의단독행위로파악하지만, 단독행위는하나의의사표시로성립하고그것이효력을발생하기위해서는상대방있는것이라하더라도승낙을요하지는않기때문에, 선임은단독행위가아니라계약의일종이라고할것이다 (Ⅱ. 1). 기관의선임에관한메커니즘의확정은설립자의몫이지만, 그에관한모델로는기본적으로 4가지가있다. 즉, i) 설립자가기관을선임하는모델, ii) 자기보충모델, iii) 재단내부의임면기관에의한선임모델및 iv) 재단외부의제3자에의한선임모델이그것이다. 따라서판례 111) 처럼민법상의 재단에서이사의선임권한이당연히이사회에게있다고일반화하기는곤란하다. 이사의선임에관한방법과절차는각이사에대하여달리정해질수있다. 설립자는정관으로자신을유일한종신직이사 ( 장 ) 로유보할수있으나, 이경우의설립자는그의본래적설립의사에구속된다. 타인을이사로선임하는경우에는재단의노쇠화를방지함과동시에유연성을확보하기위하여가급적임기를정하고아울러정년제한을둘것이요청된다 (Ⅱ. 2. (1)). 후임기관의선임방법과절차에대하여는여러선택지가있고, 모든기관에대하여동일한방법 절차가적용되어야하는것은아니므로, 후임기관의선임을위한규율은당해기관의기능에맞게행하여져야한다 (Ⅱ. 2. (2)). 당연직기관도당사자가그직을승낙한경우에비로소선임은그효력이발생하며, 그를그기관으로되게한지위를상실함과동시에재단기관으로서의지위도잃게된다 (Ⅱ. 2. (3)). 재단자치의확보를위하여설립자는외부의제3자에게기관선임권한을수여하는것에대하여매우신중하여야한다. 설립자는선출절차와기관이될자에대한요건을미리확정해둠으로써임면기관의판단의자유를제약할수있다 (Ⅱ. 2. (4)). 자기보충모델은재단이이사회외에다른기관을두고있지아니한경우에결원된이사의보충을위한유용한방법이다. 재단에감사와같은통제기관도설치된경우, 이기관의선임방법은이사회에대한독립성을보장하기위하여역시자기보충모델을취하는것이바람직하다. 그에반하여자문기관은이사회와밀접한협력관계에있어야하므로그구성은이사회의판단에맡기는것이좋을것이다 (Ⅱ. 2. (5)). 임시이사의선임과관련하여 109) 註 103) 의판결도참조. 110) 대법원 선고 98 다 판결 : 민법제 54 조제 1 항에의하면설립등기이외의법인등기는대항요건으로규정되어있으므로이사변경의법인등기가경료되었다고하여등기된대로의실체적효력을갖는것은아니다. 111) 註 12) 에소개된판례. 인권과정의 2012 년 11 월 89

23 논문 결원이생긴이사는대표권있는이사만을가리킨다. 대표권없는이사는민법상의이사가아니기때문이다. 임시이사의선임을청구할수있는 이해관계인 은재단의경우에는다른이사, 임시기관이설치된경우에는그구성원, 설립자, 재단의채권자또는주무관청을포함한다고할것이다. 수익자는정관이급부청구권이나적어도기관으로서의권한을수여한경우에한하여 이해관계인 이될수있다고할것이다 (Ⅱ. 2. (6)). 정관에달리정함이없으면기관으로서의지위는상속되지않으며, 재단기관으로서의직을매매하는것은선량한풍속에반하는것이어서무효이다 (Ⅱ. 2. (7)). 재단설립자는그의사적자치에기하여설립행위로 ( 주무관청을비롯한 ) 행정관청으로하여금그가설립한재단을관리하게할수있으나, 이는재단자치의상실이라는부작용을초래하므로가급적피해야한다 (Ⅱ. 3). 재단과의관계에서원칙적으로제3 자인수익자가이사가되기위해서는정관또는법률에근거가있어야한다. 그런데수익자가이사가될경우에는이사회에서의의사결정과업무집행에있어서그의이해관계를과도하게고려할수있으므로, 일반적으로정관에의하여수익자의이사능력을부정하는것이바람직하다. 다만, 수익자에게자문기능이나통제기능을부여하는것은재단의바람직한지배구조의정립에조력할수있다 (Ⅱ. 4). 기관으로의선임이무효이거나취소가능한경우에도기관으로서의활동이있은후에는선임의무효나취소는단지장래에향하여만효력을가진다고할것이다. 선임이나선임권한에관한다툼에있어서는기관이그자격에기하여다투어야하고재단의이름으로다투어서는안된다 (Ⅱ. 5). 2. 임용민법상재단기관의선임에있어서는별도의 임용계약이체결되지아니한이상무상위임이문제된다. 따라서그러한선임과유상의위임또는고용이문제되는임용은준별되어야한다. 이처럼선임과임용관계는상호별개의법률관계이므로, 단순한기관으로서의지위의성립과종료는원칙적으로임용관계와독립적이다. 임용계약이체결된이상거기에는그계약의내용이 1차적으로적용되고, 그에정함이없거나정함이있더라도불충분한경우에는 2차적으로유상위임또는고용에관한법리가적용되어야한다. 그점에서향후에는재단기관의임면에관한법리를논함에있어서는임용계약도시야에넣어야한다 (Ⅲ. 1). 이사의유상활동은그것이재단설립자의의사에반하지않는한정관규정이없더라도허용된다고할것이다. 그리고임용계약은기관의지위를민법과달리정할경우에는항상필요하다. 재단제도는설립자나그와밀접한관계가있는자가기관으로선임되어고액의보수를챙기는수단으로오 남용되어서는안된다. 보수를받고활동하는기관과명예직으로활동하는기관은하나의재단에서양립할수있다 (Ⅲ. 2). 재단에고용된이사는일반적으로재단에대하여종속적이라고할수없어근로기준법상의보호를누리지못하지만, 그밖의기관은이사 ( 회 ) 의지시를받아복무하는경우에한하여근로자라고할것이다 (Ⅲ. 3). 3. 종임기관의임기를둘러싸고다양한법률문제가발생할수있으므로, 정관은선출직기관의임기에관하여명확히규정해두는것이바람직하다. 특히연임가능성, 기관이임기보다이르게퇴임하는경우를대비한규정은물론기존기관의퇴임후개임이있을때까지구기관의직무수행권한도규율되어야한다 (Ⅳ. 1). 기관의해임사유와해임기관도정관상규율을요하며, 해임 90 인권과정의 Vol. 429

24 재단법인기관의임면에관한고찰 권한을해임되어야할기관구성원이속하는기관이외의기관으로부여하는것은중립적관점에서해임여부가판단될수있는장점을가진다. 기관구성원의임기중의해임은항상실체적이고합리적인사유를필요로한다고볼것이다. 따라서설립자가정관으로기관에대한자유로운해임권한을유보하는것은허용되지않는다. 정관이해임사유를열거하지않고있거나거기서열거된사유가충족되지아니한때에는해임은중대한사유에기해서만가능하다 (Ⅳ. 2). 기관은어떤이유에서이건임기중에재단에대한그의활동을포기하고인수한직을단념할수있어야하지만, 이를위하여정관은 3개월내지 6개월의통고기간을정해두는것이재단의원만한업무집행을위하여바람직하다. 다만, 부득이한사유로인한사임은통고기간이정해져있는경우에도언제라도그리고즉각적인효력 을가지고가능하다고할것이다. 재단에 1명의이사만이존재하는경우임시이사를선임하여그에게사임의의사표시를하여야한다 (Ⅳ. 3). 주제어 : 당연직기관, 선출직기관, 이사회, 이사, 선임, 임용, 해임, 임기, 자기보충, 연임, 개임, 사임 Key words : Geborene Organmitglieder, Gekorene Organmitglieder, Vorstand, Vorstandmitglieder, Bestellung, Anstellung, Abberufung, Amtsdauer, Kooptation (Selbstergänzung), Wiederberufung, Neuberufung, Freiwilliger Rücktritt (Niederlegung) 인권과정의 2012 년 11 월 91

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