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1 연구보고 시장지배적사업자의필수설비 규제에대한법경제학적접근 김희수/ 김형찬/ 변정욱/ 곽정호/ 오기환 -1-

2 서 언 통신, 전력등전통적네트워크산업은전세계적으로오랜기간의독점에서벗어나경쟁체제로전환되고있습니다. 경쟁의도입은기술발전과규제완화등에힘입어진입장벽이완화되었기때문이기도하지만정부가신규진입의촉진과공정한경쟁을위하여기존사업자에대해규제를가하고있기때문이기도합니다. 무엇보다도, 기존사업자의일부망이필수설비로서경쟁사의시장진입에애로가되기때문에정부는경쟁사들에게필수설비를개방하고동등하고비차별적으로접속하거나이를공동으로사용할수있도록강제하고있습니다. 일찍이 AT&T에대한시내전화부문분리명령조치라든지최근각국에서도입하고있는시내전화망공동활용제도들이이러한규제에해당한다고볼수있습니다. 그러나경쟁도입을목적으로하고있는이러한필수설비규제는재산권침해의소지, 망구축유인감소가능성, 공정한접속대가의산정문제등많은법리적, 경제학적논란의여지가남아있는것이사실입니다. 더구나최근에는인터넷에의한네트워크경제에서소프트웨어나기술표준과같은무형부문에서마이크로소프트사와같은독점적사업자가출현하면서필수설비개념의확대필요성이거론되고있지만이에따른지적재산권침해문제도나타나고있습니다. 본연구는전통적인공익사업부문과일반산업에서뿐아니라소프트웨어와인터넷분야의다양한판례와규제조치사례를수집ㆍ분석하여필수설비의개념과필수설비규제와관련된다양한쟁점들을정리하고있습니다. 아울러향후의변화된시장환경하에서적용될수있는필수설비의개념과규제원칙등정책적시사점을제시하고있습니다. 본연구는김희수연구위원, 김형찬연구위원, 변정욱책임연구원, 곽정호주임연구원, 오기환주임연구원에의해수행되었습니다. -2-

3 본연구가앞으로통신시장을포함한여러산업에서규제의투명성과합리성을제고하는데있어유용하게활용되기를기대하며, 많은비판과토론을통해관련연구가활성화되고발전되기를바랍니다. 2001년 12월정보통신정책연구원원장윤창번 -3-

4 목 차 서 언 요약문 제장서론 1 제2장필수설비의개념 제절개요 1 제2절필수설비관련경제이론및쟁점사항 1. 경제이론 2. 쟁점사항 제3 장필수설비규제관련판례 : 정보통신산업제외 제1절네트워크산업 1. 철도 2. 에너지 ( 전력및가스산업) 3. ATM망개방사례 4. Visa카드대 Discover 카드사례(1993) 제2절일반산업 1. 유형의설비 2. 무형의설비 제4장정보통신분야필수설비관련규제판례 제1절 AT&T 시내전화부문분할(divestiture) 명령과필수설비원칙 1. AT&T 의분할 -4-

5 2. 망산업일반에대한 Bell Doctrine의적용 제2 절시내망공동활용(LLU) 1. 망세분화의기준 2. 망세분화의대상 3. 요약및시사점 제3절케이블망 Open Access 1. 개요 2. 인수합병및기술발전에따른망개방논란 3. 주요판례 4. 요약및시사점 제4 절마이크로소프트(MS) 사례 1. 소송의진행과정 2. D.C. 법원의시정명령내용(2000년 6 월) 3. MS 분할반대론과미국 D.C. 항소법원의관련판결( ) 4. MS사례에나타난필수설비관련쟁점 5. 결론제5절 AOL-TimeWarner 합병사례 1. 사례의개요 2. FCC의합병승인조건 3. 승인조건의평가및시사점 제5장주요국필수설비규제현황 제절미국의필수설비개념및관련규제 1 1. Federal Trade Commission(FTC) 2. 미국법원제절 2 EU의필수설비개념및관련규제 1. 경쟁사업자에대한비차별적제공의무 : 일반론 -5-

6 2. 비차별적조건으로필수설비접속을제공해야하는의무 3. 필수장비사례에서발생하는중요한이슈들 4. 적극적경쟁을저해하는접근에대한선택적거부 5. 필수설비의접속거부나차별을허용하는경우 제절영국의필수설비개념및관련규제 3 1. 필수설비의개념 2. 시장정의 3. 필수설비에대한접속 4. 기타이슈 제절호주의필수설비개념및관련규제 4 1. 서론 2. 배경 3. 주요이슈 제장결론 6 참고문헌 -6-

7 표목차 < 표 3-1> 미국내주요카드사업자의시장점유율분포 그림목차 [ 그림 2-1] 필수설비개념도 [ 그림 3-1] 카드시장의경쟁구조 [ 그림 4-1] 케이블 open access의필수설비구성도 -7-

8 요약문 제 1 장서론 필수설비란일반적으로어떤재화나서비스를제공하는데있어없어서는안될투입요소이면서둘이상의사업자가중복구축하기가어려운설비를말한다. 그러므로필수설비를독점적으로보유하고있는사업자가다른사업자들이그필수설비를이용하지못하도록할경우필수설비보유자는그필수설비를이용한서비스시장을독점하게된다. 이러한상황에서경쟁이이루어지려면필수설비보유자가이를이용한서비스시장에진출하는것을막거나필수설비를적정한가격에경쟁사에게개방하여이용하게해야하며법원이나규제당국에의한이러한시도는여러차례있었다. 본연구에서는필수설비의개념과필수설비규제와관련된다양한쟁점들을정리하여경쟁법의일반적시장력개념과의차이점과어떠한상황에서필수설비규제가적용될수있는지를파악하고자한다. 본연구는전통적인공익사업부문과일반산업에서뿐아니라소프트웨어와인터넷분야의다양한판례와규제조치사례를수집하고각사례에서나타난쟁점들의정리를통하여필수설비의개념정립을시도하고아울러향후의변화된시장환경하에서적용될수있는필수설비의개념과규제원칙등정책적시사점을제시하고자한다. 제 2 장필수설비의개념( 정의) 제 1 절개요 -8-

9 필수설비(essential facility) 라함은 " 그에대한접근(access) 없이는어떠한경쟁기업도그기업의소비자들에게서비스( 또는재화) 를제공할수없는설비(facility or infrastructure)" 라정의된다. 이러한개념에근거하여 " 독점기업은다른기업의기업활동에필수적인서비스나재화를제공하도록강제당할수있다" 는필수설비원칙(the "Essential Facilities" doctrine) 은다양한사례에적용되어왔으며, 그적용범위를점차확대하여가고있다. 그러나, 이독트린의법적지위및논리적근거는명확하지않으며국가간상이하다. 필수설비의문제가제기되는시장상황은, 재화또는서비스의생산이상류(up-stream) 와하류(down-stream) 의활동으로나누어지는경우일어나며필수설비는상류또는하류활동모두에존재할수있다. 제 2 절필수설비관련경제이론및쟁점사항 1. 경제이론 필수설비를이용한하류( 또는상류) 시장의독점과관련된경제이론으로서수직통합을들수 있다. 수직통합은소비자후생에긍정적또는부정적영향을미칠수있다. 예를들어수직통합이 없을때이중독점(double marginalization) 의문제가발생하는경우, 수직통합으로이문제 를회피할수있다. 하위의기업들이각기상이한수요에직면해있을경우, 수직통합은( 하류 기업간의 arbitrage 를방지할수있으므로) 가격차별을가능하게할수있고이경우후생 에미치는효과는불분명하다. 하류기업이독점또는수요독점(monopoly) 일경우수직통합 은투입물과하류산출량을증가시키므로후생을증가시킨다. 불확실성또는불완전정보가 있는경우, 수직통합은계약에따른비용과비대칭적정보에기인한대리인문제(agency problem) 를감소시킬가능성이있으며이경우후생이증가할수있다. 한편수직통합으로, 진입자는신규진입시상류생산단위에도동시에진입하여야하므로, 진입에따르는 ( 상류) 자본의위험도와운영에필요한기술을증가시키므로진입장벽을높이는결과가될수있 다. 그러나후생에미치는부정적효과는필수설비가자연독점의성격을가질수록감소하게 된다. -9-

10 기업이필수설비규제원칙의적용을받을것으로예상한다면투자의기대수익은크게감소 하며이러한설비에대한투자유인은크게감소하므로, 동태적관점에서의효율성증진에 대한고려도중요시되어야한다. 독점기업에대한규제와수직통합은다음네가지측면에서상호영향을준다. 첫째, 하류 시장가격의규제는수직결합에의한가격상승의효과를줄이거나제거할수있다. 둘째, 독 점시장에서가격규제를받고있던기업의수직통합은전혀새로운독점을창조하므로기존 의규제를무의미하게한다. 셋째, 규제를받는하류독점기업에의한수직통합은상류투 입재비용을과장함으로써독점기업의이윤율규제를회피할수있다. 넷째, 규제받는독점 기업의수직통합이더강한규제를필요로하게할경우규제증가에따른비효율과추가적 비용이후생의손실을초래할수있다. 하류기업이상류기업에종속된투자를해야하고투자성과의상류기업으로의이전이가능할 경우, 필수설비원칙은상류기업의접근( 제공) 중단에의한하류기업투자성과의착복을방 지하는수단이되기도한다. 한편, 설비제공을지속적으로해야하는의무가존재시, 필수 설비보유기업의설비용량의확장, 새로운설비또는투입재의개발을지체시킬염려가있 다. 2. 쟁점사항 ' 필수(essential)' 라는말은어느정도의유일성(uniqueness) 또는시장지배(marker control) 의의미를포함하며다른대체수단이존재하지않거나, 재생산이불가능한경우를의미하는것이고, 설비(facility) 는물리적구조물또는대규모의자본재(capital asset) 를의미하며, 특히일정한비용상의이점이있거나유일성이있어독점력이나시장지배력을야기하는대상물을의미하는것으로본다. 한편, 필수설비의원칙을적용하기위해서는반드시해당설비의보유자가독점력을보유해야한다. -10-

11 필수설비의원칙의적용여부를판단하기위해서는독점력보유여부를판단해야하며, 이는 적절한관련시장(relevant market) 의획정을필요로한다. 특정설비를통해제공되는서비스가어떠한형태의대체수단으로도제공될수없는경우에 만이설비를필수설비라고인정할수있고동등한( 기능의) 설비(equivalent facilities) 가존 재한다면원천적으로필수설비가될수없다. 독립적사업자간결합에의해독점력이발생하는경우, 반독점규제수단을이용해결합을 해체할수있다. 그러나, 규모의경제가인정되는경우나기능적으로통합된단일설비인 경우반독점법적용이어려우며, 설비에대한강제접속과같은필수설비원칙을적용해야한 다. 필수설비의본질적인산출물이지적재산권과관련된경우에는필수설비원칙의제한이가능 하다. 현행법제도는신지식개발의유인을유지하기위해일정기간배제성(exclusivity) 을 인정하고있다. 기능적으로통합된단일설비의보유자가시장지배력을행사하는상황은 ' 자연독점(natural monopoly)' 과동일하며, 대부분의국가에서는이러한설비의독점력을제한하기위해공공 재(public utility) 의맥락에서다음사항을포괄하는규제정책이필요하다. ο 필수설비보유자에게접속을의무화하고 ο 접속의요금, 기간, 조건등을규제해야하며 ο ( 필요한경우) 접속이가능(feasible) 하도록설비증설의무를부과하며 ο 해당필수설비의서비스가실제로수요자에게공급될수있어야함 미국의경우필수설비제공의무에대한요건들을다음의네가지로규정하였다. 첫째, 독점기업에의한필수설비의통제, 둘째경쟁자의필수설비에대한실질적또는합리 적이유에의한복제불가능(inability practically or reasonably to duplicate), 셋째, 필수 설비사용요구에대한거부, 넷째, 설비제공의실행가능성등이다. 유럽의경우필수설비를통한지배적지위의남용에대한최근의판단기준은다음과같이 요약된다(Bronner Criteria). 첫째, 제공거부가시장에서그설비요청자부분의모든경쟁 을제거할가능성이크며 (The refusal must k likely to eliminate all competition in the market on the part of the person requesting the service), 둘째제공거부가객관적으로 정당화되지못하고, 셋째그설비의실질적또는잠재적대체재의부재로인해설비로의접 근이시장경쟁에필수적인경우이다. -11-

12 제 3 장필수설비규제관련판례( 정보통신산업제외) 제 1 절네트워크산업네트워크의중요성이큰철도나에너지산업에서네트워크에의접근은해당시장에서의활동에필수적이다. 이하에서는철도나에너지운송망( 전력선, 가스관), 금융기관의 ATM 망, 신용카드네트워크등에필수설비원칙이적용된사례들을소개한다. 1. 철도 가. 미국정부 v. Terminal Railroad Association(TRA) 1889년 Jay Gould는 St. Louis 지역의 14개독립철도회사를연합하여 TRA를결성하여비 가입철도회사의미시시피강의횡단을물론, St. Louis, East St. Louis 지역내의화물및 여객운송도불가능해지게되었다. 이에대해, 1912년연방대법원은 TRA의셔먼법위반을인정하였고그결과 TRA결성이 전의경쟁이회복되었다. 나. European Night Services v. Commission(1998) 다수의철도사업자들이 ENS라는 joint venture 를통해해협터널(Channel Tunnel) 을통과하는서비스를계획할때 Commission은 ENS 회원들이비회원사업자들에게도회원들과동등한조건으로기관차, 승무원, 각국철도망과해협터널의철도경로(train path) 에대한서비스를제공하여야한다는조건으로용인하였다. 회원들은이에대해해협터널은필수설비이나위의세가지서비스는어떠한것도필수적인것이아니라는점을들어이의를제기, 조건을철폐시켰다. -12-

13 2. 에너지전력및가스산업 ( ) 가. Otter Tail Power Co. v. United States(1973) Otter Tai1 사는미중서부지역에서송ㆍ배전망(power distribution grid) 을운영하는전력회사로, 발전설비및송전망을통해지자체에전력을( 독점적으로) 공급해왔다. 이에대해지자체는 1) 자체발전설비구축, 2) Otter Tai1로부터도매가격에전력을공급받기위해자체송전망을구축하고송배전망이없는지역의경우는대부분 Otter Tai1사의기존망을증설해도매요금에전력을공급해줄것을요청하였다. 이를 Otter Tai1사는다양한수단을동원해방해했으나 DOJ는이를부당한독점력행사로제소하였고필수설비원칙에입각해 Otter Tai1의셔먼법 1 조위반이인정되었다. 나. Benzine en Petroleum Handelsmaatscippij BV(BP) v. Commission(1978) 과거에 BP로부터석유를제공받던기업이 1972 년에공급원을다른기업으로전환하였다. 1973년그기업은다시 BP에석유공급을요청하였으나 BP 는자신의정기적고객(regular customer) 에게더많은할당을주기위해그기업의요청량에훨씬못미치는양을제공하였다. 이에대해법원은 BP가간헐적고객을정기고객에비해차별적으로취급할권리를인정하였다. 다. British Gas(BG) BG는민영화이전인 1982년부터타가스공급자들에게 BG의가스공급관이용을허용해 야할의무가있었으나이러한의무는정부의매우적극적인규제간섭에의해 '90년대초반 부터실효성을발휘할수있었다. 이사례의시사점은, 자연독점적성격의필수설비의경 쟁자들에대한이용허가를의무화하였을뿐아니라규제기관의이용( 가격) 조건설정에관한 필요성까지도제시한점이다. -13-

14 3. ATM망개방사례본절에서는금융기관들이보유한 ATM(Automated Teller Machine) 장비에필수설비원칙 을적용한사례를간략히살펴본다. 우선 ATM 장비와관련해전자결재시스템(ACH) 에관 한사례를살펴보고,ATM 시장의필수설비원칙적용과관련한주요논의들을검토한다. 일반적으로설비에대해필수설비원칙을적용하기위해서는관련시장을정의하고, 해당시 장에서특정설비가필수설비에해당하는가를판단해야하며, 그러한설비를보유한사업자 가타사업자의설비이용을제한한것이지배력의남용에해당하는가를검토해야만한다. 본론에서는 ATM망서비스의특성에기반해관련상품시장및지리적시장을어떻게정의 할수있는가를논의한다. 또한, ATM망설비의필수성여부를경제적복제가능성을기준으 로판단하는경우주요판례에서적용되었던구체적인판단기준을살펴본다. 이외에해당 설비에대해특정사업자의지배력보유여부의판단기준도제시된다. ATM 망에대한접속이해당시장에서의경쟁에필수적이며, 경제적으로복제하는것이불 가능하다고인정되면, 필수설비원칙을적용하여해당설비에대한강제적인접속의무를부 과할 수 있다. 그러나, 강제적인 접속의무를 부과하는 과정에서도 의무접속(mandatory access) 의수혜사업자의범위, 의무접속의제공조건, 접속거부를정당화할수있는필수요 건의설정등에관한사항이문제가될수있다. 따라서본고에서는이들사안을현재적용 되고있는법적규범과 ATM 망설비에적용되는경우로나누어검토하였다. 4. Visa카드대 Discover 카드사례 ATM망서비스와유사하게독립적인카드네트워크에대한접속이문제가된 Visa카드대 Discover 카드사례는 Visa카드사가 Discover카드를발행하면서카드시스템및카드발행시장에서경쟁관계에있던 Dean Witter Financial Sen/ices Group의회원참여를거부한것에대해 Dean Witter 측이이를셔먼법위반으로제소한사건이다. -14-

15 Visa 카드사는신용카드발행, 가맹점확보및카드거래처리를위해 1966년에다수의금융기관이합작하여설립한 joint venture 회사이며, Dean Witter사는 1986년부터 discover card를발매하면서카드시스템시장및카드발행시장에서 Visa 사와경쟁관계를형성하였다. 문제는 Dean Witter사가 1990년이미 Visa카드의회원사중하나였던 MountainWest Saving and Loan 사를인수하여, 자신이보유하고있던 Discover 카드이외에, Visa 시스템을이용한은행카드를추가로발행하려하였으나, Visa 측이회원규정(Bylaw 2.06) 을개정하여회원가입을불허한데서발생하였다. Dean Witter사는 Visa사가회원규정을들어자신의회원사가입을거부한것은부당하며, Visa 의회원규약(Bylaw 2.06) 은셔먼법 1 조의 ' 부당한거래의제약' 에해당한다는이유로연방직할법원에소를제기하였다. 재판결과 1심에서는 Dean Witter 측의주장이인정되었으나, 제10순회법원의항소심에서는판결이번복되었으며, 대법원에서이를인정함에따라피고승소판결이내려졌다. 항소심법원은 Visa 사가카드시장에서시장지배력을보유하고, Visa 의회원규약(Bylaw 2.06) 이경쟁을제한한다는 Dean Witter 측주장을인정하지않았으며, Bylaw2.06은 Visa의영업활동을위해필요하고부당하게적용되었다고볼수없다고판시하였다. Visa사의사례는 joint venture 사의경쟁행위, 효율성개선에대한판단등에관한사항뿐만아니라시장지배력에대한적절한판단방식에대한논쟁을야기하였다. 본론에서는카드시장의구조, 주요쟁점사항에대한소송당사자들의견해를살펴봄으로써 Visa 카드사례와필수설비원칙간의관계를분석한다. 제 2 절일반산업 필수설비관련사례들중건축물, 중간재등의유형의설비와지적재산권, 유통망, 마케팅전략등의무형의설비에대해필수설비원칙이적용된사례들을살펴본다. -15-

16 1. 유형의설비가. 건축물 1) Gamco, Inc. v. Providence Fruit & Produce Building, Inc.(1952) 청과물도매상인 Gamco 사가건물을임대해이용하고있었으나, 임대기간이만료되면서청과물도매를겸업하는건물주가신용상태의불건전을이유로재계약을거부하자이에소를제기하였다. 법원은시장설비의기본목적은거래를원활히하고, 특히다수의판매상이참여함으로써규모의경제를실현하는것이란점을들어원고승소판결을내렸다. 2) Hecht v. Pro-Football, Inc.(1977) 워싱턴시에서유일하게미식축구경기에적합한시소유의경기장에대한이용이기존사업자의경기장이용에관한배타적프랜차이즈계약에의해제한된점을법원에제소한사례로순회법원재판부는필수설비원칙을적용해원고승소판결을내렸다. 3) B&I Line v. Sealink Sealink는 Holyhead 항구의소유자이며동시에항구서비스(ferry service) 의운영자였다. 항구서비스제공자중의하나이던 B&I는 Sealink의기존정박스케줄의변경으로 B&I의서비스운영을불가능하게하였다고제소했다. 이에유럽 Commission은 Sealink가변경이전의원래스케줄로복귀하도록명하였다. 나. 중간재 : Zoja v. Commercial Solvents Commercial So1vents사는특수화학물질에대한세계적독점권을가지고있고이물질은결핵치료제인 ethambutol 의생산에주원료로사용된다. Commercial Solvents는자신이하류의 ethambutol 시장에진입하기위해기존의약품생산자들에대한화학물질공급을중단했다. 이에대해법원은원재료를독점하고그를이용한파생상품의생산을하는기업이동일파생상품을생산하는다른기업에재료의제공을거부함은해당시장의모든경쟁을제거할위험이있으므로지배적지위의남용으로간주된다고보았다. -16-

17 2. 무형의설비가. 지적재산권 1) DOJ Vs. Associated Press(1945) AP통신은미국내 1,200여개의일간지가결성한 join-venture로회원사간뉴스의공유를목적으로설립된통신사이다. AP통신의조례에의하면기존회원사가동일지역내경쟁사의 AP 가입을거부할수있도록허용하여뉴스의공급을제한할수있었고, 이로인해해당지역에서기존회원사는 AP 뉴스의독점판매권을확보할수있다. DOJ는이러한조례가셔먼법 1조및 2조를위반하였다고 AP통신을제소하였으나제소내용중독점화기도부분은기각되었다. 재판부의대다수는 AP통신의 veto 조항이회원사전체의결합력(collective power) 을확대하고있다고판단했다. 2) CICRA v. Renault(1988) 와 Volvo AB v. Eric Veng, Ltd(1988) 자동차생산업체가차량부품에관한지적재산권을소유하고있었고타생산자에게( 적절한로얄티지급조건하에서도) 라이센스부여를거부한사례이다. 법원은이들의라이센스거절을지배적지위의남용이아니라고판단했다. 3) Magill 세아일랜드의 TV 방송국들은자사의다음주 TV와라디오프로그램에대한상세설명목록이들어간주간잡지를편찬하고있었다. 일간지등다른매체들은하루또는이틀전의프로그램설명목록만을사용할수있도록허용받았다. 이사례에서 Commission(Renault와 Volvo 의지적재산권사례의예외로) 은지적재산제공거부를지배적지위의남용으로인정하였다. 4) Hilti A.G. v. Commission(1991) Hilti는 nail gun을생산하는지배적기업으로 nail gun용못과카트리지를동시에판매하고있었다. Hilti는경쟁못생산기업의자사의 nail gun과호환되는못의마케팅을방해하였다. 이에대한법원은 Hilti 의, 영국법이요구하는, 라이센스의의무적부여에대한지연및고액의로얄티요구등의행위가지배적지위의남용임을인정하였다. -17-

18 5) Tierce' Ladbroke SA v. Commission(1997) Tierce' Ladbroke은벨기에에서외국경마를중계방송함으로경마도박을제공하는사업자로서( 벨기에경마에대한도박은법적으로금지됨) 프랑스경마의생중계를원했으나관련소유권자는이를거부하였다. 이에대한중재를 Commission에의뢰했으나생중계가경마도박에필수불가결한것이아니라는점등의이유로 hadbroke 의요구는무시되었다. 나. 기타( 유통망, 마케팅전략) 1) Aspen Skiing Company v. Aspen Highlands Corporation(1985) 1962년 Aspen 지역 3 개스키장(Ajax, Buttermilk, Highland) 은서로연합하여일정기간동안 3개스키장중어디서나리프트를이용할수있는 all-aspen ticket을공동발매하였다. 1978년 Aspen skiing 사가 'all-aspen ticket' 의판매를중단하여자사스키장만을패키지로판매하였다. 이를타사가제소하였고, 제10 순회법원은 'all-aspen ticket' 을일종의필수설비로보고 Aspen skiing사가독점화및독점력유지의의도가있었다는근거가있음을들어원고승소판결을내렸다. 2) United Brands 바나나거래상인O1sen은 United Brands를포함한몇몇공급업자들로부터바나나를공급받고있었다. O1sen이 United Brands의경쟁업체에만유리한거래조건으로거래를하기시작한후 United Brands는 Olsen 에대한바나나공급을중단했다. 이는법원에의해지배적지위의남용으로인정되었다. 3) Telemarketing(1985) 피고는벨기에의한 TV 방송사로홈쇼핑(telemarketing) 광고에대한수락을시청자의전화응답서비스제공계약을자신의자회사중의하나와체결하여야한다는조건하에서만허락하였다. 이에대해법원은, 이방송사가홈쇼핑방송시장에서독점적지위를보유하고있다는가정하에지배적지위의남용이라인정했다. -18-

19 4) Bronner 사례피고인 Mediaprint사는오스트리아의일간지시장에서의지배적사업자라주장되는신문사였고조간신문의전국적배달망을보유하고있었다. 원고인 Bronner는그보다작은규모의경쟁신문사로서 Mediaprint 의배달망이용을적정한보상을제시하며요청하였다. Mediaprint 가이를거부하여소송이제기되었다. 이에대해 ECJ 는원고의요청을, 신문시장에서의경쟁에조간신문의배달이필수적이라는것이인정되지않은점과기존설비보유기업규모이상의기업이대체설비를마련하는것이경제적으로불가능해야한다는등의이유로기각하였다. 제 4 장정보통신분야필수설비관련규제판례 제 1 절 AT&T의시내전화부문분할명령과필수설비원칙 미국은 1970년대를지나면서통신단말기와장거리전화등통신시장의일부분에서경쟁이 도입되었으나이부문들에서서비스를제공하기위해서는독점적인시내전화부문과의상호 접속이필수적이었다. AT&T는자신이그동안독점하고있는시장으로의신규진입을억제 하기위해필수설비인시내부문에의접속제한이나차별등의방법을사용하였다. 미법무부 ( 이하 DOJ) 는 FCC의규제로는근본적으로 AT&T의반경쟁행위를근절할수없다고보아 반독점법위반혐의로 AT&T 를기소하였다. 주요기소내용은크게네가지이다: (1) 거래 거절 : 장거리전화부문의경쟁사업자정확하게는 specialized common carrier(scc) 에게 AT&T 의전화망접속을거부하고경쟁사의가입자측단말기(CPE) 를가입자가선택하여 부착하는것을거부한행위, (2) 거래차별을통한경쟁사의비용올리기(raising rivals' costs) : 경쟁사에게부과하는접속료를자사에게제공하는수준보다높게책정하거나접속 지연및접속품질저하를통해경쟁사를불리하게한행위, (3) 규제절차의부당한남용 : 경쟁을촉진하고자하는규제당국에게관련정보의제공을거부하고( 복잡한) 규제절차를이 용하여경쟁사의진입을막고경쟁사의비용을높인행위, (4) 약탈적요금 : 경쟁사를배제 하기위해비용과무관하게가격을책정한행위 -19-

20 이에대한 AT&T의반론은 AT&T는 FCC 와주공익위원회의 ( 요금/ 진입) 규제를받으므로시장지배력이없다는것과경쟁사를배제하는 AT&T 의행동은통신사업의규모/ 범위의경제에서비롯되는자연독점성에서비롯되는것으로서 AT&T 의분할은이러한규모/ 범위의경제의실현을막게되므로부적절하다는점등이다. 1974년부터시작된 AT&T에대한소송은 1982 년의이른바수정최종판결(modified final judgement : 이하 MFJ) 을통해결말이이루어졌는데, MFJ에서는필수설비인 AT&T시내전화부문을 7개의지역전화회사로분리하여매각하도록하였고분리된시내전화사업자들은 AT&T 및다른모든사업사들의시내전화접속요청을철저하게동등대우하도록규제가부과되었다. 이소송은경쟁법역사상가장강력한조치로받아들여지고있으며통신시장에서필수설비원칙이경쟁법에서일반적으로요구되는수준보다훨씬큰강도로적용된사례로간주되고있으며필수설비부문을구조분리하는조치를 Bell Doctrine이라고도불리게되었다. Bell Doctrine은이론적으로는수직적으로통합된규제하의기존독점자가독점분야와잠재 적경쟁분야를모두통제하는다른산업에도적용될수있다( 전력, 천연가스, 철도및기타 운송산업등). Bell Doctrine의적용을고려할때가장논란이될수있는이슈는이들산 업이두가지측면에서사연독점성이있는가이다. 첫째, 관련기술이수요규모와비견될수 있는산출또는설비의범위에서규모의경제성을보이는가이고, 둘째, 효율적인운용상 전체상호접속된시스템에걸친표준화와조정(Coordination) 이필요한가이다. 그러나, 첫 째이슈의경우평균비용하락을보이는구간이서비스생산에가장중요한요소가아닐수 도있으며, 또한소비자가질적차별화를희망할경우높은가격의복수제품이바람직할 수도있다. 둘째이슈의경우에는독점적소유가아닌산업차원의조정기구가대안이될수 있다. 따라서규모의경제및조정필요성이독점을필요로할정도로중요한지, 그리고독 점은다른비효율성을야기할수있는경제적규제를필요로한다는점등이고려되어야할 것이다. -20-

21 Bell Doctrine의기반이되는개념적분석들은전세계적으로통신산업을비롯한망산업의개혁과관련된이슈들에대처함에있어서주된패러다임이되어왔다. 그러나비용절감의유인을주고약탈적행위의동기를약화시키는가격규제방식은도입되고있지만, 대부분의국가의통신산업에서 Bell Doctrine 에서와같은구조적처방은거의선택되지않았으며, 미국의다른산업에서도광범위하게사용되지는않고있다. 다른국가들은구조적분리보다는망의접속, 회계분리, 내부조직분리, 가격상한제등가격규제의개선, 공정경쟁정책등이경쟁활성화수단으로주로사용되었다. 논란이가능하지만, 이러한국가들에서는기존사업자의반경쟁적행위를효과적으로통제하지못함으로써통신산업의경쟁진전이미국보다지연되고있다. 아이러니컬하게미국의 '96년통신법개정은 AT&T 구조분리를통하여이미해결되었어야할이슈들을다시제기하고있다. 이상적으로는통신서비스전반및비디오, 정보서비스등을모두제공하는복수의설비기반시내사업자들이존재할때결국산업의모든분야에서의경쟁이창출되게될것이다. 이를위해기존사업자에게적용되는다양한규제절차는매우장기화되고또한규제의정도에있어서도급격히증가하고있다. 이는당시 AT&T에대한구조분리가없었더라면현재의상황에도달하는것이얼마나어려웠을것이라는것을시사하고있다. 결론은다음과같다. 첫째, 독점자가수직적으로연관된경쟁부문에진입할때마다반경쟁성여부에대한논란이필연적으로발생할것이라는것이다. 이러한지속적논쟁을종식할수있는방법은독점부문에경쟁및관련규제정책을도입하거나, Bell Doctrine 의변형, 즉규제하의독점부문과경쟁부문간의효율적인제도적방화벽을구축하는것밖에없다. 둘째, 만일경쟁부문의공급자에게산업의어떠한요소에대한접근이필요한데이요소가영원히독점적이고규제를받게될것이라면, Bell Doctrine의적용여부를적용시영향에대한계량적검증을통하여결정하여야한다는것이다. 규제자는수직적통합의편익이수직적으로연관된시장에서의반경쟁적행위로인한비용보다큰지를판단하여야한다. -21-

22 후자의경우규제가반경쟁적행위를감소시키는정도에의하여영향을받을것이다. 또한기술혁신으로인하여비용편익분석결과는급속히변화할수있다는점이감안되어야한다. 즉, 일정한사례에대하여 Bell Doctrine 적용이필요한것으로판정되었다고해도, 이필요성은이, 삼년내로더이상타당하지않게될수도있다. 이는 Bell Doctrine의적용여부라는이슈가영원히해결되지못할수도있음을의미한다. 제 2 절 시내망공동활용(LLU) 중복투자를방지하고경쟁을촉진하는취지에근거하여 FCC는 1996년기존시내전화사업자 (ILECs : Incumbent Local Exchange Carriers) 의시내망을개방하는의무를규정하였다. FCC 는망세분화허용에대한판단기준으로필수및손상기준을적용하였는데, 제1차명령 에서필수적이라함은해당망요소가경쟁의전제조건임을의미하며, 손상시킨다함은 ( 경 쟁) 상황을악화시키며 ( 경쟁자의) 가치를감소시킴을의미하는것으로정의하였다. 대체망요 소가 실제로 경제적으로 이용가능한가를 결정함에 있어 비용(costs), 편재성( 遍在性 : ubiquity), 시의적절성(timeliness) 및운용상문제(operational impediments) 등을검토하였 다. 이사례에서세분화의판단기준으로사용된 " 필수" 및 " 손상기준" 은필수설비원칙보다강한 규제이다. 즉, 필수설비원칙이필수설비에대한독점권을가진기업에게경쟁기업과거래하 도록의무화한것임에비해 " 필수및손상기준" 은더나아가필수적인망요소에대하여이 를세분화하여원가에기반하여제공해야할의무를부과하였다. 이로부터필수설비규제원 칙의필요성과적용강도는여타의산업들보다통신산업에서더중요하고커야한다는규 제기관의판단으로추측된다. -22-

23 제 3 절 초고속인터넷망에대한망개방(Open access) 1. 개요 초고속망개방(Open Access) 이란초고속인터넷접속이가능한케이블통신망을망세분 화해모든 ISP 들에게이용할수있도록허용하는것을의미한다. 그간경쟁확대를명분으 로 Open Access 규제를지지하는주(state) 및시정부, ISP 측의입장과초고속통신망보 급확대를염두에둔 FCC, 시장잠식을우려하는케이블통신망사업자들의입장이대립되어 왔다. 이러한가운데, 법원판결과더불어광대역케이블서비스에대한논란이제기되고기술진화 에따른재조사의필요성이제기되면서, 그동안시장에개입하지않는무간섭원칙(hand-of policy) 을유지하던FCC 의규제정책에변화의움직임이나타나고있다. 2. 인수합병및기술발전에따른망개방논란가. 케이블사업자간인수합병과망개방제도의변화광대역케이블서비스의규제제도에새로운정책변화의계기를제공한것은케이블망을보유한대규모사업자간인수합병이다. 1999년 2000년간에케이블TV 시장에는 1위사업자인 AT&T와 4위사업자인 MediaOne 의합병, 1천만명이상의가입자를보유한온라인사업자 AOL과케이블 2위사업자인 Time-Warner의합병으로새로운시장구도가형성되는급격한변화를맞이하였다. 이에대하여 DOJ, FCC 등규제기관이시장경쟁을보호하기위해의무를부과하고, 사업자는이러한규제기관의경쟁제한우려를불식하기위한새로운사업전략을추진하는과정에서 open access 제도가본격적으로논의되기시작하였다. 나. 기술발전에따른경쟁구도의정립 2000년 6 월현재, 미국에는 312 만명의주거용광대역가입자가있다. 이중거의 70% 가광대역케이블서비스를통한인터넷을이용하고있고, xdsl 서비스가 28%, 위성및무선가입자가 2% 를차지하고있다. 별도의획기적인신기술이등장하여다른기술을압도한다면모르지만, 현재의기술발전추이를고려할때, 상당기간은초고속인터넷서비스시장의경쟁은케이블모뎀과 xdsl 방식이주도하게될전망이다. 이처럼초고속인터넷서비스시장의경쟁구도가상기의두서비스를중심으로이루어지면서, 전체시장에서 70% 이상의시장점유율을보이고있는 " 광대역케이블서비스" 에대한경쟁사업자의접근을허용해야하는지가논란의원인으로나타나고있다. -23-

24 다. 초고속인터넷서비스에대한규제동향규제정책의역사적인배경에의하면, 유사한시장에는동일한규제를가하는것이적합하다는것을보여주고있다. 하지만 FCC는초고속인터넷접속시장의두가지의중요한접속방식중에서시장영향력이더적은것으로평가되는 DSL 방식에만 open access 규제를적용하고있다. 이는 '96 년통신법의시내전화경쟁규정에의하여도입되었는데, ILECs은 xdsl서비스를제공하려는경쟁사업자에게분리가능한모든설비를망세분화하여제공하도록하고있다. 이에따라, FCC 규칙에의하여 ILEC들은비연계 ISPs에상호접속과 DSL 서비스를제공할목적의망세분화를제공하여야한다. 이와는반대로, " 광대역인터넷서비스" 를제공하고있는케이블사업자는비연계 ISPs와관련한통신법상의의무가적용되지않고있다. 하지만 AT&T와포틀랜드시사이의분쟁에대한제9순회법원의결정으로케이블시스템의프랜차이즈에부과된 open access 조항의무효가이루어지는등법적인문제가대두되고대규모기업간합병과기술의발전에따른케이블서비스에대한정책적인논란이재연되자, FCC 의장은국가의광대역인터넷서비스정책을설립하기위한공식적인절차를제안하였다. 이에따라, 초고속인터넷사업에관해 "Hands-off' 정책을견지해왔던 FCC는케이블과다른시설을통한광대역인터넷접속에대한재조사를할것이라고선언하며, 2000년 9월 28일 Notice of Inquiry를발표하여망개방규제이슈를전면화하고관련기업및학계의의견을수렴하고있다. 3. 주요판례케이블서비스의 open access에대한법적인진행과정은광대역케이블서비스의분류체계와밀접한관련이있다. 이는통신법상의법적기준에서광대역케이블서비스가어떠한서비스로분류되느냐의여부가 open access 의무부여에대한규제기관간의권한문제와연계되어있기때문이다. 이와관련법적진행과정에서중요한의미를지니는세가지의판결이있었다. -24-

25 우선 '99년 6 월, 오레곤주의지역법원(district court) 은광대역케이블서비스를통신법상의케이블서비스로판결하였다. 이러한지역법원의결정과일관되게, 버지니아의연방지역법원(federal district court) 도케이블을통한광대역인터넷접속을 " 케이블서비스" 로분류하였다. 하지만버지니아연방법원의재판부는 " 케이블광대역서비스" 의법적인분류에는동의하였지만, open access를강제한지방정부의권한에대한문제에관해서는의문을제기하였다. 한편전술한판결에서, 오레곤주법원은지방정부의프랜차이즈(local franchising) 를법적근거로 AT&F에게 open access 의무를부과하는것에대한지방정부의권한을인정하였다. 그런데이와는반대로, 버지니아의연방법원은 open access 가 " 통신사업자규제의금지행위" 에대한형태로케이블사업사로분류된 AT&T에게지방정부가이러한의무를부과한것은무효라는것이다. 하지만이러한판결이내려진지 6 주후에, 연방제9순회법원 (Ninth Circuit) 은기존의판결을다시변경하는결정을내렸다. 제9순회법원은케이블사업자가제공하는 " 비디오프로그램" 과 " 인터넷관련서비스" 를구별하는것에근거하여, " 광대역케이블서비스" 를케이블서비스가아닌통신서비스로서간주해야한다고판결하였다. 이에따라, 오레곤주와버지니아주의지방정부가부과한 Open access 규칙은무효가되었다. 이러한가운데, 관로의공동사용(Pole Attachment Act) 법조항과 FCC의관련규칙에대한소송에서, 제11 순회법원(Eleventh Circuit) 은 " 케이블을통한인터넷접속서비스" 는케이블서비스도통신서비스도아니라고최종적으로결론지었다. 이처럼해당법원의판결내용은케이블망에대한접근시각에따라다양하게나타나고있다. 이중에서, Gulf Power에대한제11 순회법원(Eleventh Circuit) 의결정은 open access의무부과에서매우중요한의미를지닌다. 왜냐하면현재제11순회법원의판결이대법원에상정되어있기때문이다. -25-

26 제11순회법원은통신서비스와케이블서비스에대한관로공동사용에대한해석이잘못되었 다고판결하며, FCC 의요금설정(ratemaking) 권한은 " 케이블서비스" 와 " 통신서비스" 중의 어느것에해당되는지의법적차이에의하여제한되지않는다고하였다. 이러한개념해석 하에서, 제11순회법원은 open access의법적접근에대한 Hemico와포틀랜드의접근방식 을비판하였고, 통신법상의 " 광대역케이블서비스" 는 " 통신서비스" 도아니고 " 케이블서비스 " 도아니라고결정하였다. 4. 요약및시사점케이블광대역서비스의 open access 규제는 " 필수설비" 의개념과밀접한관련이있다. 실제미국법원의판결에서도케이블망을이용한인터넷서비스의경우에 " 필수설비" 의차원에서케이블서비스의 open access 에대한규제를적용하고있는것으로보여진다. open access 규제의법적인시행은 " 광대역케이블서비스" 에대한필수설비의성격을인정하는지의여부와주나지방정부의프랜차이즈에대한인가시 open access를요구할권한이있는지의여부그리고케이블을경유하는인터넷서비스가통신법상의분류체계상에 " 통신서비스", " 케이블서비스", " 정보서비스" 중어느서비스에포함되는지에대한법원의시각에따라다르게적용된다. 제 4 절마이크로소프트사례 MS의 Windows를일종의필수설비로간주하고이에따른폐해시정방안으로서한때거론되었던접속개방(open access) 안은위헌의소지가있으며접속에대한대가를공정하게산정하기가매우어려워현실성이부족하다는비판이제기된다. MS Windows 를일종의공익사업(public utility) 화하여 MS의모든전략적움직임을법원으로하여금규제하도록하려는움직임이있다. 미국법에서한기업의일방적행위에대한평가는그기업이법적성격에따라, 양극화된다. 일반적원칙으로반독점법에서는기업은어떤고객과도거래를일방적으로거절할수있다. 이러한원칙은독점을창출하거나유지하려는의도가없는한, 독점기업의일반적거래거절에도적용된다. -26-

27 그러나이원칙은공익사업에는적용되지않는다. 1920년대에 Cardozo 판사는 " 공익을위 한의무는공익사업프랜차이즈를수용한것으로부터발생한다." 고지적한다. 이러한양극단 사이의연속선상에서 MS에대한기소자들은 MS를규제가없는기업보다는공익사업에가 깝게자리매김하려는것이다. 법원이 Windows를필수설비혹은일종의공익사업내지는 common carrier로결정하게 된다면 Windows 에대한공정접속의가격, 약관및조건등과관련하여엄청나게복잡한 문제들이표면화될것이다. 특히경제적효율성제고에필요하면서동시에 MS가한번도공 익을위해사용한적이없는 MS의사유재산을정부가지정한대로사용하는것에대한충분 한보상이되도록하는접속료란어떤것이겠는가? 경쟁사의 접속을 보장하는 방안으로서( 기업 문할 이외에) 고려되어 온 것 중의 하나는 Windows플랫폼에 경쟁사 Netscape 의 브라우저를 포함시키는 의무("must-carry" obligation) 를부과하는것이고다른하나는 PC제조업체들이소프트웨어기업들과의협의를 통해 Window 의외양과기능을수정할수있는권한을부여하는것이다. 경쟁사들에게의무적으로 Windows 접속을허용하는방안은명백히, 정부가원하는형태의 시정명령 - 특히필수설비론에기초한반독점소송에서의승소결과 - 이 MS의사유재산 을영원히물리적으로침범하는것[ 제5 차개정헌법의탈취(takings) 조항] 은아닌지하는의 문을제기한다. 정확한법적, 경제적논리에따르게되면, MS의재산을적정한보상없이 수용하는일을피하기위해서경쟁사의 Windows 접속시직접적증분비용과기회비용이합 산된접속료산정이필요하다. 한편 MS를운영체계회사와응용프로그램회사로수직분할하라는법원의명령은수직분 할을통해서만 MS의불공정행위유인을막을수있고행위규제는너무많은규제비용이 소요된다는견해에바탕을두고있다. 그러나수직분할조치에도상당한비용이뒤따를수 있으며구조분리자체를불필요한조치로만들수도있다. 수직분할에따르는부작용과문 제점들로는수직구조분리조치는분리후에도상호진입을계속규제해야하는문제, 운영 체계와응용프로그램의경계를구분하기어려운문제, 새로운플랫폼으로의 porting 비용, 수직통합의경제성을강제로제거하고수직분할이후 double marginalization에의해가격 상승가능성등의문제점이충분히고려되지않은채법원의결정이이루어졌다는비판이 제기되고있다. -27-

28 제 5 장주요국필수설비규제원칙및규제현황 제 1 절미국 1. Federal Trade Commission(FTC) 가. 개요 1995년 10월 12일 FTC의공청회중미국의반경쟁법하에서의필수설비규제원칙에다양한( 특히네트워크와표준화와관련된) 내용의의견이제기되었다. 이하에서는위공청회중제기되었던의견들을요약한다. 나. 네트워크산업에서의필수설비규제원칙의역할몇컴퓨터산업의대표들은규제원칙의산업의기술혁신과장기적성장을증진시키는역할을강조하였다. 특히네트워크관련산업에서는, 해당표준에고착된소비자의규모, 망외부성등을고려할때표준화에대한접근의필수성은더욱커진다. 그러나, 독점적시스템과 interface는더큰기술혁신을촉진시킬것이라는의견등표준화에따른우려도제기되었다. 다. 합리적접근(reasonable access) " 개방(open access)" 의정의및강제적 licensing 에대한의견, 장단점및고려사항이논의 되었다. 통신산업으로부터의경험이제시하는시사점으로, 상호접속의정도( 범위) 를결정시상호접 속의지점, 네트워크또는시스템소유자의비용, 시스템등에관한영향에대한고려가중 요하며, 규제에의해비용이하의가격이설정되는경우가많았고, 분쟁시 1차적으로분쟁 당사자간의협의를통해해결해보도록함으로써불필요하고광범위한규제의적용을회피 할수있었다는점등을들수있다. -28-

29 FCC 의 " 망개방구조(open network architecture)" 정책은규제자가고려해야할네가지요소로 1) 기술적정보의공개; 2) 네트워크들간의동일성; 3) interface 의정의; 4) 가격책정의문제를들고있다. 이공청회를통해, 특수한상황적사실들에있어서의필수설비규제원칙의강점과약점이인지되었으며, 빠르게진화하는네트워크산업에서의합리적규제원칙의고안은매우어렵다는점을인식하게되었다. 2. 미국법원미국의필수설비규제원칙은셔먼법 1조와 2조에근거해나타나나이의특수한응용으로서나타난독립적원칙은아니다. 셔먼법 2 조는독점화와독점화기도를금지한다. 어떤상황하에서는독점자의유효경쟁에필수적설비의제공이( 그설비의제공이실질적으로가능함에도불구하고) 거부되었다면, 이는반경쟁적행위의한형태로인정된다. 어떤경우에는, 그러한거부가충분한친경쟁적정당화없이경쟁을저해하여소비자후생의감소를결과하게된다. 유사한이유로, 몇몇기업들간의제3기업에대한필수설비에의접근을금지하게하는협약은셔먼법 1 조에위배되는행위로인정된다. 대부분의반경쟁법과마찬가지로필수설비규제원칙에대한이론적, 실행적측면에서어느경우접근허용의의무를부여할것인가와어떠한방안이적절한가의결정과관련한쟁점의해답을얻기란매우어렵다. 법원은독점자가경쟁자와협력해야할일반적의무가없다는규칙을제정했으며, 많은판례를통해독점자는자신이원하는자와거래할수있음을볼수있다. 이는독점자가누구와거래할것인가와어떠한조건으로거래할것인가를결정하는데어느정도의자유를허용해야함을의미한다. 그럼에도불구하고, 대법원은또한 " 무조건적협력의의무가없음이어떤기업이특정협력에참여를거부하는모든경우, 그러한결정이어떤상황에선( 제공책임을발생시키는) 증거로서의중요성이없거나또는책임을발생시키지않음을의미하지않 는다" 고밝히고있다. -29-

30 즉, 독점력을가진기업이실제또는잠재적경쟁자와의거래를거부하는어떤경우에있어서는, 거래의거부가반경쟁법의위반의증거로될수있거나( 제공의) 책임을발생시킬수있다는것이다. 유사하게, 기업들의협정, 결합또는공모에의해다른기업과의거래거부를결과하였을때, 위와같은취급을받을수있다. " 필수설비" 관련사례들은특정유형의거래거부와관련이있다: 피고는특정시장에서의경쟁에필수적인것에대한다른기업의접근을거부하며, 수직통합된기업이투입재( 설비) 를소유하고있고, 관련시장에서경쟁하기위해이를이용하며, 동일시장에있는다른기업들의그투입재에대한접근요청을거절한다. 다수의대법원판례는필수설비에대한접근거부에근거한( 제공책임을묵시적으로지지하는것으로볼수있다 ). 제 2 절 EU EC의판례법에따라법적으로정당성이없거나경쟁에중대한영향을미치는경우에지배적위치에있는사업자가경쟁자와소비자에게상품과서비스를공급하는것을거부하지못하도록하는광범위한원칙이있다. 필수설비케이스들은정상적인원칙에대한예외가아니라지배적사업자에의해발생하는차별및방해(handicap) 와관련된일반원칙의특수예라고할수있다. 요컨대어떤설비가경쟁자들의경쟁에필수적인경우지배적사업자는그설비를다른사업자가이용할수있게해야한다. 무엇이필수설비인지를판단하는것은경쟁사들이입는불리함의정도가어느정도인가, 그것이영구적인가아니면일시적인가에달려있다. 이와관련된구체적인법적원칙이있는것은아니며반독점경제학의기본원리의적용이요구된다. 설비제공의거부가경쟁에미치는영향이객관적으로충분히심각한다면설비접근을제공해야하는의무가발생한다. 즉, 만약그설비에접근이허용되지않으면이것이지배적사업사의경쟁자들에게넘을수없는진입장벽이되거나그들이하는사업활동을비경제적으로만드는심각하고영구적이며피할수없는경쟁상의핸디캡이된다면설비에의접근제공의무가발생하는것이다. -30-

31 필수설비접속제공의무는통신산업, 에너지운반과운송산업에서그중요성이증가하고있으며, 산업에대한규제가완화된이후중요한법적문제로대두되고있다. 기술발전이나새로운형태의협력이필요한곳, 혹은이두가지가결합되어나타나는영역에서, 경쟁자가자금까지는가지고있지않았지만소유하기를원하는경쟁에필요한새로운필수설비가생겨나게된다. 통신산업사례들은일반적으로한시장내에서지배적위치를지니고있는기업은그힘을이용하여지배력을확장하거나다른시장의독점화를기도해서는안된다는것을보여준다. 이러한원칙은지배적사업자가경쟁사의경쟁에필수적인설비를제공해야한다는원칙과관련은있지만동일하지는않다. 최근접속이슈들은자유화되고있는통신시장, 방송및정보기술분야에서많이발생하고있다. 미디어분야에서핵심이슈는프로그램컨텐츠에대한접속이다. 유료 TV의발달과멀티미디어로의융합에따라조건부접속시스템과셋톱박스에의접속문제가주요한이슈로등장하고있다. 최근 EC 판례에서는시장이발전하기도전에시장을봉쇄하는지배적지위의생성과강화를금지한바있다. 접속거부케이스가발생한경우설비에대한접속을제공할의무가있는지의여부를판별하는데있어( 상류시장에서의지배력보유여부이외에) 다음과같은질문들을제기해보아야한다. ο 그설비가경쟁자에의해공동으로만들어지거나세워졌는가아니면단일지배적기업에의해일방적으로만들어졌는가? ο 설비의용량이제한되어있는가? 아니면사용되지않거나여유용량이있는가? ο 경쟁자가있다면하류시장에몇개의경쟁업체가있는가? ο 공급거부에대한합법적인사업상의정당성이존재하는가? 이와관련하여많은어려운문제들이발생한다. 지배적사업자가자신의설비에의접속을제공하는경우, 지적재산권의라이센스를제공하는경우, 혹은지배적사업자의신제품혹은달라진제품과경쟁사들이호환성을갖게하기위해그들의제품을 adapt하도록하는데있어지배적사업자의의무사항은무엇인가를규정하는일은어려운문제이다. -31-

32 정당하게취득한경쟁우위의정당한사용 - 이는지배적사업자가독점적으로누릴수있다 - 과 EC조약 82 조에위배되어독점적사용이허용되지않는우위를구분해야한다. EC 판례법에서는어떤설비에의접속이필수적인경우비차별적으로설비를제공하도록하는규칙을매우엄격하게지켜왔다. 필수설비원칙이적용될수있는경우예외가거의없다. 이규칙의조건들과예외사항들은최대한분명하게밝혀져야하는데이는판례와분석을통해서만가능하다. 제 3 절영국 1. 필수설비의개념우선영국에서는필수설비를 ' 관련시장에서재화및서비스를공급하기위해경쟁사업자가 해당사업자의설비에접속하는것이필수적(essential) 인설비' 로정의하고있다. 또한, 신규 사업자가 이러한 설비를 그대로 복제하는 것이 경제적으로 비효율적 (economically inefficient) 이거나불가능(infeasible) 할때필수설비로구분한다. 이러한영국의필수설비 개념에는철도, 공항, 항만시설, 공익시설( 전력, 가스및통신), 버스터미널및일부지적재 산권이포함된다. 영국은필수설비원칙을 ' 특정설비가필수설비가되는특수한환경하에서일반경쟁법 (competition law) 을적용하는방식' 으로해석하고있다. 일찍부터필수설비개념을사용했 던 미국과 달리, 영국 및 유럽의 필수설비 원칙은 개별 사안에 대한 EC(European Committee) 의판단에따라 EU 차원에서형성과정에있다. 2. 시장정의영국은특정설비가필수설비에해당하는가를판단하는데있어관련시장을정의하는것이매우중요한사항임을강조하고있다. 관련시장의정의는사안별로다양한방법이이용될수있고, 대부분의사안에서는하나이상의시장정의가가능하며, 시장정의에따라서로다른결론이도출될수있다. -32-

33 일반적으로독점력(monopoly power) 은한상품보다관련상품시장에서존재하며, 관련상품시장은대체관계에있는모든상품을포함해야하고, 반대로대체관계가없는상품을배제해야한다는원칙을적용하고있다. 3. 필수설비에대한접속 영국은특정설비가합법적으로필수설비로지정되었다면, 관련시장의경쟁을촉진하기위 해경쟁사업자가해당설비에대해경제적으로효율적인가격에접속할수있어야한다는 입장이다. 접속의허용여부는유휴설비(spare facility) 의존재에따라결정하지만, 각각의 사안에서해당설비에대해어느정도의접속의무가적법한것이냐는여전히문제가되고있 다. 필수설비에대해접속을거부하는경우에는접속거부가객관적으로정당한사유에의한것 임을입증하지못하는경우지배력남용으로규제대상이된다. 이러한영국의방침은 EC의 방침과유사하며, 실제사례에서접속거부가정당화된사례는극히드물고, 극히예외적인 경우에만정당화를인정하고있다. 이러한접속의무와관련하여영국에서는 i) 유휴설비의보유를의무화해야하는가, ⅱ) 필수 설비에대한접속을보장하기위해추가적인설비구축을의무화해야하는가, ⅲ) 지배적사 업자의설비양도문제, ⅳ) 미래에시장에진입할신규사업자를위한유휴설비보유의무의 부과문제등을검토하고있다. 4. 기타이슈 이밖에신규사업자의진입촉진을위한시장자유화와필수설비원칙간의관계영국에서이용 되고있는접속의무사전규정(a priori 겨les), 접속대가의산정및접속거부가정당화될 수있는사안들을간략히살펴본다. 우선, 필수설비의제공과관련하여시장자유화와관련해필수설비원칙의실효성이상당부 분제약될수있음을지적하고있다. 이미자유화관련법안에서서비스제공이가능하도록 의무를부과하고있으며, 필수설비원칙을포함하고있는경쟁법만으로지배력남용이없 는시장에신규진입을촉진할수없다는한계등이지적되고있다. -33-

34 또한, 명시적인접속의무를사전적으로규정하는접속의무의사전규정을적용하고있다. 특히, 접속의무의사전규정은전력이나통신산업의민영화과정에서이용된바있다. 셋째접속대가와관련해서는제3자의접속을가능하게하고필수설비의보유사업자가모든실질적원가를회수할수있는수준을고려하며, 설비구축의위험도고려한다. 이러한대가산정방식은특히민간투자를통한필수설비의신규구축에적용할수있다. 마지막으로영국은접속거부가지배력남용에해당하지않는다고인정하는경우에도불가피한남용행위(inevitable abuse), 실질적인남용행위(actual abuse), 잠재적인남용행위 (potential abuse) 가있었는가를검토하고있다. 제 4 절호주 1. 서론이절은 " 필수설비" 와관련하여호주의일반적인접속제도의입법사례를기술하고있다. 호주의필수설비에대한접속제도는 1995 년경쟁정책개혁법(Competition policy reform act) 의제정에따라, 1974 년상거래관행법(Trade Practices Act) 에신규조항인파트ⅢA가도입되어규정되었다. 2. 배경 가. 접속제도호주는접속이슈를처리하기위하여일반경쟁법의 " 시장지배력남용" 조항의원칙에의존하 지는않는다. 사실이러한지배력남용조항은법정에서시행되고있으나법원판결이지속적 인상업적관계를규제하는최상의제도로간주되지는않으며, 이에따라호주는접속을위 한행정제도를입법화하였다. -34-

35 즉, 1995 년경쟁정책개혁법의제정에따라, 상거래관행법에파트ⅢA를삽입하여국가적으로중요한설비에대하여 3 자접속을제공하도록규정하고있다. 나. 강제공표절차(compulsory declaration process) 누구든지국가경쟁자문회(national competition council) 에서비스공표에대한권고를신청할수있다. 국가경쟁자문회는일정조건들이만족되는경우서비스공표를권고할수있다. 이러한조건들은국가경쟁자문회가서비스공표를권고하기전에반드시충족되어야하는기본적인조건들이며, 이러한조건들이만족된다고해서자동적으로서비스공표권고를하는것은아니다. 즉국가경쟁자문회는법에서규정한조건들이외에도적절하다고판단되는여타의평가요소들을고려할수있다. 이러한고려사항을검토한후국가경쟁자문회는지정된장관에서비스공표에대한권고를해야한다. 권고가접수되면장관은서비스공표의여부를결정하고그사유를제시해야한다. 다. 자발적( 접속이행약속) 절차공표절차의대안으로써설비보유자는 3자에대한접속제공조건을 ACCC에접속이행약속으로제시할수있다. ACCC가접속이행약속을승인하면해당설비에의해제공되는서비스를공표할수없다. 동절차는설비보유자의접속협정에대한불확실성을제거할수있는수단을제공한다. 호주에있어서통신, 전기및가스산업의개혁은이러한자발적절차를통한접속제도의개선을추진하고있다. 라. 이행(enforcement) 접속이행약속은그약속의적용범위에해당되는특정서비스에대한접속체계를규정한다. 또한접속이행약속에는제공사업자가 3 자에게접속을제공해야하는조건들을규정한다. 다음으로 3 자는제공사업자와접속계약에대해협상을할수있다. 만약제공사업자가접속이행약속에대한계약체결을거부한다면, ACCC는접속이행약속의위반에대하여사법적조치를취할수있다. 또한파트ⅢA 는접속결정의이행및접속방해금지를규정하고있다. 이행조치는연방법원에의해이루어지며, 누구든결정의위반에대해서소송을제기할수있다. -35-

36 3. 주요이슈가. 제휴및합작사업의처리파트ⅢA 접속제도는단일소유설비및합작소유설비에동일한기준을적용한다. 합작사업에서최소한하나의제공사업자는법인이어야한다. 나. 제도의범위파트ⅢA 는제한된유형의설비로제공되는서비스에대한접속에초점을맞추고있으며, 그러한서비스들이호주의필수설비제도의핵심을이루고있다. 그이유는상술한바와같이하나의설비가하나이상의서비스를제공할수있기때문이다. 파트ⅢA는그러한서비스를도로나철로와같은인프라설비의이용, 화물이나승객의운송및통신서비스나유사서비스로정의하고있다. 궁극적으로는사법적해석의문제이기는하지만, 운영자는최소한서비스제공에이용되는설비의해당부분에대해서라도관리권을가지고있어야한다. 설비가관련시장에서 100% 미만의점유율을보유하더라도필수성이인정될수있다. 본질적으로동제도는시장이독점적이지않더라도생산기술이자연독점적인서비스를대상으로한다. 따라서파트ⅢA에서는 100% 의점유율을필수성의기준으로삼지않는다. 오히려추가적인설비를구축하는데대한경제학적분석에중점을둔다. 파트ⅢA는경쟁과경제적효율성을증진시키는것과같은광범위한법적원칙이설비보유자, 서비스의이용자및공익의보유등을고려하고있는지충분한접근유연성이보장되도록고안되었다. 이에따라다른시장의효율적인경쟁에의하여필요하다고판단되는설비도필수설비로지정될수있다. -36-

37 다. 제도의이용(Use of the Regime) 일반경쟁법에따른제도와는달리, 접속거부가본질적으로파트ⅢA를위반하는필요조건은아니다. 따라서접속제도에서는실제적접속거부개념을구체화하지는않고있다. 하지만, 해당서비스에대한기존의접속제도가비효과적이라는조건이만족되지않는다면, 장관은그서비스를공표할수없다. ACCC는접속부여를검토할때설비운영의안정성과신뢰성을확보하기위한운영및기술적요건을고려해야한다. 나아가서파트ⅢA 는접속순서의우선권을규정하여, ACCC의결정이다음과같은경우에해당되면접속결정을내릴수없도록하고있다. ο 기존이용자가공표된서비스에대한합리적으로예상된수요량 (anticipated requirements) 을획득하는하는것을저해하는경우 ο 분쟁신고시점이전에체결된계약이나결정에의한서비스이용을저해하는경우한편의도는접속제도하에서문제시되지않는다. 이는접속제도가일반경쟁법하의 " 시장지배력남용" 조항에근거하여성립된제도가아니기때문이다. 제 6 장결론 이상의사례를통하여필수설비를보유한사업자가이를투입물로이용하는 ( 하류) 시장에서자기의경쟁사업자에게공급을거부하거나차별하는행위에대해서는매우엄격한독점금지법적용이이루어져필수설비보유자에대하여필수설비에대한공정한접속허용이요구되고있음을살펴보았다. 이상의분석을통해필수설비원칙의실제적적용측면에서살펴볼때산업의종류나상황에따라규제의강도와방법이다르고, 규제를둘러싼법적, 경제적쟁점이다양하게전개되어왔으나다음과같은몇가지원칙을찾을수있다. 첫째, 필수설비원칙은정부의규제, 보호및보조에의해형성된산업, 특히독점적공익사업에대해보다엄격하게적용되는경향이있다. -37-

38 둘째, 필수성의정도에따라규제의강도가다르게나타난다. 일반적인필수설비상황에서는필수설비보유자에대하여접속개방과합리적인수준에서비차별적접속 (reasonable access) 을요구하는것이통상적이나, 시내가입자망공동활용제도(local loop unbundling) 에서는기존시내망사업재(ILEC) 에대하여장기증분비용에기초한절대적동등접속 (absolute equal access) 을요구하고있다. 더나아가 AT&T 에대한최종수정판결(MFJ) 과 Microsoft사에대한 1 차판결에서는필수설비의분리ㆍ매각(divestiture) 이요구되었다. 셋째, 필수설비의개념이유형재(tangibles) 에서무형재(intangibles) 로확대되는경향이나타나고있으며이와관련하여새로운쟁점들이나타나고있다. 무형재부문에필수설비를적용하는것은앞에서살펴본바와같이지적재산권보호와상층된다. 넷째, 공정하고경제적왜곡을최소화할수있는접속대가를장기중분원가에기초하여산정하는방법이통신분야를중심으로주창되고있으나다른분야로의확대에는많은어려움이따를수있다. 현재통신시장은매우빠르게변화되고있다. 무엇보다도급속한기술발전으로다양한매체들이서로경쟁관계를형성하면서기존매체의필수성이약화되고있다. 유선통신과무선통신의대체관계가확대되고있으며유선내에서도데이터망에의한기존음성전화의대체현상도강화되고있다. 컨텐츠와서비스의다양성과차별성이중요해짐에따라각매체내에서물리적망이갖는필수성이약화되는측면이있는것이사실이나, 다른한편으로는망에대한지배력을행사할수있는영역이확대되는면도있으므로접속의거절이나차별에따른폐해가증가할가능성도있다. 최근국내이동전화시장에서논의되고있는무선인터넷망개방문제는부분적으로필수설비원칙과관련되어있는것으로볼수있다. 이동전화를이용한인터넷접속시장을유선인터넷과별도의시장으로획정할경우, 무선망을보유한시장지배적망사업자와컨텐츠사업자의수직적관계에서거래거절이나거래차별이발생할수있으며, 주파수제한에따른진입장벽등을고려하면독립컨텐츠사업자가지배적사업자와경쟁관계에있는망사업자의자사컨텐츠부문과의경쟁관계에서차별을받을가능성이있다. -38-

39 그러나각이동전화사업자가개별적으로구축하고있는무선인터넷시스템은아직초기단계에머물고있고다양한수익모델의개발이필요한상황이므로투자인센티브가필요하기때문에, 시스템이업그레이드되는상황마다계열사와독립사의비차별적대우를집행하는데도어려움이예상된다. -39-

40 제 1 장서론 시장의독점화를방지ㆍ억제하고경쟁을촉진하기위해각국마다경쟁법이존재한다. 특정사업자행위의반경쟁성이나특정시장구조의비효율성을판단하고경쟁법을적용하는데있어가장보편적기준은해당사업자의시장력(market power) - 상당기간경쟁시장수준이상으로가격을올리고도이윤을확보할수있는능력 - 보유여부이다. 그러나통신, 전력, 철도와같은전통적네트워크산업을중심으로시장력의한형태로서이른바필수설비라는것이존재하여필수설비보유자에대하여는경쟁법에서보다강한규제가적용되었다. 필수설비란일반적으로어떤재화나서비스를제공하는데있어없어서는안될투입요소이면서둘이상의사업자가중복구축하기가어려운설비를말하는데, 필수설비를독점적으로보유하고있는사업자가다른사업자들이그필수설비를이용하지못하도록할경우필수설비보유자는그필수설비를이용한서비스시장을독점하게된다. 이러한상황에서경쟁이이루어지려면필수설비보유자가이를이용한서비스시장에진출하는것을막거나필수설비를경쟁사에게개방하여이용에대한적정한가격이책정되도록해야하므로법원이나규제당국에의해여러차례이와같은시도가있었다. 통신분야에서는일찍이미국에서 AT&T 시내부문의분리매각과분리된시내부문의장거리시장진입규제라든가최근한단계더나아가시내망을세분화하고이를경쟁사가이용할수있도록한조치들을가장대표적인예로들수있다. 그러나경쟁도입을목적으로하고있는이러한필수설비규제는법적으로나경제적으로볼때많은쟁점을유발한다. 무엇보다도필수설비보유사의재산권을침해할소지가있고, 망구축의유인을감소시킬가능성이있으며, 적정한접속대가를어떻게규정하고어떻게산정할것인가의문제등많은논란의여지가남아있는것이사실이다. 더구나최근에는인터넷에의한네트워크경제에서소프트웨어나기술표준과같은무형부문에서마이크로소프트사와같은독점적사업자가출현하면서필수설비개념의확대필요성이거론되고있으며이에따른지적재산권침해문제도나타나고있다. -40-

41 본연구에서는필수설비의개념과필수설비규제와관련된다양한쟁점들을정리하여경쟁법의일반적시장력개념과어떻게다르고적용될수있는상황은무엇인지를파악하고자한다. 본연구는전통적인공익사업부문과일반산업에서뿐아니라소프트웨어와인터넷분야의다양한판례와규제조치사례를수집하고각사례에서나타난쟁점들을정리하여필수설비의개념정립을시도하고아울러향후의변화된시장환경하에서적용될수있는필수설비의개념과정책적시사점을제시하고자한다. 본연구의구성은다음과같다. 제2 장에서는필수설비의개념과정의, 필수설비관련경제이론및쟁점사항을소개한다. 제3장과제4 장에서는필수설비규제관련판례를소개한다. 제5 장에서는주요국의필수설비규제원칙과현황을정리ㆍ소개한다. 제6장에서는결론과시사점을제시한다. -41-

42 제 2 장필수설비의개념 이번장에서는 " 필수설비" 에대한정의, 필수설비규제원칙이적용되는상황, 적용시고려사항등의필수설비규제원칙에대한개요를소개하며이와관련된경제이론으로서수직통합, 투자유인, 규제등의문제와필수설비규제원칙과관련된쟁점사항들을간략히살펴보고자한다. 제 1 절개요 필수설비(essential facility) 라함은 " 그에대한접근(access) 없이는어떠한경쟁기업도그기업의소비자들에게서비스( 또는재화) 를제공할수없는설비(facility or infrastructure) " 1) 라정의된다. 통신산업에서의필수설비라함은 " 수요자에의접근에그리고/ 또는경쟁기업의활동을가능케하기위해필수적이며, 합당한수단에의한복제가불가능한설비" 를의미하며그설비에대한접근거부가설비를통해제공하려는서비스를 " 불가능 (impossible)" 하게하거나혹은 " 심각하고피치못하게비경제적(seriously and unavoidably uneconomic)" 으로만들경우이러한설비는필수적인것으로고려된다고 European Commission 에의해정의된바있다. 2) 이러한개념에근거하여 " 독점기업은다른기업의기업활동에필수적인서비스나재화를제공하도록강제당할수있다" 는필수설비원칙(the "Essential Facilities" doctrine) 은미국정부와 Terminal Railroad Association(TRA) 간의판례이래로다양한사례에적용되어왔으며, 그적용범위를점차확대하여가고있다. 1) B&I Line plc v Sealink Harbours and Sealink Stena, Commission Decision, 1992, paragraph 41 2) Commission's Notice on the Application of the Competition Rule to Access Agreements in the Telecommunications Sector[1998] O.J. C265/2[1998] 5 C.M.L.R. 821(the "Access Notice"). -42-

43 그러나, 이원칙의법적지위및논리적근거는명확하지않으며많은찬반논쟁을불러일으키고있다. 옹호론자들은이원칙으로많은판결사례와법률적결정을설명할수있다고주장하는반면회의론자들은많은필수설비와관련되어보이는판결들이이원칙의적용없이도설명가능하다고주장한다. Ridyard 3) 필수설비의문제가제기되는시장상황을, 재화또는서비스의생산이상류 (up-stream) 와하류(down-stream) 의활동으로나누어지는경우일어나며필수설비는상류또는하류활동모두에존재할수있다고설명한다([ 그림 2-1] 참조). 필수설비가상류에존재하는경우의예로는기업 A 가통신망( 상류) 을소유및그에대한접근을통제하고동시에그망을이용해통신서비스( 하류) 를공급하는경우, 통신서비스만을제공하는기업 X에게통신망에대한접근이시장경쟁에필수불가결한요소이므로상류의통신망은그통신서비스시장에서의필수설비가된다. [ 그림 2-1] 필수설비개념도 3) Derek Ridyard: Essential Facility and the Obligation to Supply Competitor, 1996, 8, ECLR -43-

44 필수설비가하류에존재하는경우의예로는기업 A 가어떤재화( 예를들어신문) 의생산( 상 류) 과그재화에대한독점적유통망( 하류) 을보유, 통제하고있는경우동일또는유사한 재화를생산하는기업 X에게이유통망에대한접근은이시장에서의경쟁에필수불가결한 요소가되므로하류의유통망은이시장에서의필수설비가된다. 필수설비규제원칙의적용에있어고려해야할두가지중요한이슈는다음과같다. 첫째, 어떠한상황에서필수설비가존재하는가? 즉, 어떠한설비가필수설비로인정되기위한시 장상황의조건에관한이슈와, 둘째, 필수설비가존재한다고인정되는상황에서, 어떠한경 우에경쟁자들에게설비에대한접근이허용되어야하나? 즉, 설비에대한경쟁자들의접근 이허용될조건들에관한이슈이다. 앞이슈들에대한일관된이론적근거의확립이필수설비규제원칙의정립에필수적이며이 에 대한 논의가 현재 활발히 진행 중이다. 이하에서는 필수설비와 관련된 경제이론과 Lipsky-Sidak(1999), 4) Doherty(2001) 5) 등의논의를소개한다. 제 2 절필수설비관련경제이론및쟁점사항 1. 경제이론가. 비규제독점또는경쟁기업의하류산업수직통합앞서 [ 그림 2-1] 의 ( 가) 의경우와같이기업 A 는상류시장의독점기업이다. 하류시장은기업 A와 X에의한과점이며 X는 A 로부터만상류의투입물을구입할수있다고가정하자. 4) Abbott B. Lipsky, Jr. and J. Gregory Sidak, "Essential Facilities", Stanford Law Review, May , 1187~ ) Barry Doherty: Just What are Essential Facilities?, Common Market Law Review, 2001, 38, 397~

45 만약 A가 X에게투입재를공급하지않고하류시장을수직결합할경우이러한행위는소비자후생에긍정적또는부정적영향을미칠수있다. 정보가완전하고불확실성이없고상위시장이규제받지않으며잠재적경쟁의위협이없으며, 하류시장에서 A와 X가기술적으로동일하며상류시장의투입물을고정된양만큼사용하고한계비용이상수인생산기술을가졌을경우 Ordover, Sykes and Willig(1985) 6) 은상류독점기업은어떤경우에도하류의독점적이윤을투입재가격으로흡수할수있으므로(perfect price squeeze) 수직통합이후생에영향을미치지않음을보였다. 그러나위의가정들중하나라도성립되지않을경우상위의독점기업은수직통합으로이윤을증가시킬수있다. 이경우후생은감소또는증가할수있다. 예를들어만약, 투입재가고정된양만큼사용되지않고하류생산량에따라증가한다면수직통합이아닐경우독점기업은투입재가격을한계비용보다높게부과하여높은하류생산물의가격을초래하는이중독점(double marginalization) 의문제가발생하나수직통합의경우투입재의한계비용만을하류생산물의가격에반영하게되므로결과적으로후생의증대를가져올수있다. 만약, 하류의기업들이각기상이한수요에직면해있을경우, 수직통합은( 하류기업간의 arbitrage 를방지할수있으므로) 가격차별을가능하게할수있고이경우후생에미치는효과는불분명하다. 만약하류기업이독점또는수요독점 (monopsony) 일경우수직통합은투입물과하류산출량을증가시키므로후생을증가시킨다. 만약불확실성또는불완전정보가있는경우, 수직통합은계약에따른비용과비대칭적정보에기인한대리인문제(agency problem) 를감소시킬가능성이있으며이경우후생이증가할수있다. 한편수직통합은, 신규진입시상류시장에도동시에진입하여야하므로, 진입에따르는( 상류) 자본의위험도와운영에필요한기술을증가시켜진입장벽을높이는결과가될수있다. 그러나후생에미치는부정적효과는필수설비가자연독점의성격을가질수록감소하게된다. 6) Ordover, J.A.. Sykes, A.D. and Willig, R.D.(1985), "Non-price anticompetitive behavior by dominant firms toward the producers of complementary products", in: F. Fisher, ed., Antitrust and regulation: Essays in memory of John McGowan. Cambridge, Mass.: M.I.T. Press, 315~

46 기업 X가다른국가의시장에판매하는다른국적의기업이고규제자의목적이자국후생 의극대화일경우, 정보가완전하고불확실성이없고상류시장이규제받지않으며잠재적 경쟁의위협이없으며, 하류시장에서 A와 X가기술적으로동일하며상류시장의투입물을 고정된양만큼사용하고한계비용이일정한생산기술을가졌다면상류의독점기업은여전히 하류의독점적이윤을완전히흡수할수있으므로수직통합이후생에영향을미치지않는 다. 만약수직통합이가격차별을가능하게할경우, 낮은가격에직면하게되는소비자의 후생은증가하나높은가격에직면하게되는소비자의후생은감소한다. 이때규제자는자 국소비자와하류기업의후생과이윤에미치는영향을고려하여총후생효과를판단할것이 다. 또한수직통합에의해내부효율성이증가할경우일반적으로후생증진을국가별로나누 어계량화할수없다는점도고려되어야할것이다. 요약하면, 기업 X가다른국적의기업 인경우에도수직통합이자국후생에미치는영향의일반적법칙을도출하기란어렵다. 만 약상류부문설비( 투입물) 의대체재가존재하고하류산업에서의경쟁이이미충분하다면 X 의진입이후생에미치는영향은미미할것이므로수직통합의부정적영향도미미하게될 것이다. 나. 필수설비규제와투자유인이상의분석은정태적가정에근거하고있다. 그러나동태적관점에서의효율성증진에대한고려도중요시되어야할것이다. 규제나보조를받지않는사기업이매몰비용적성격의투자, 예를들어항구건설을고려하는경우를살펴보자. 항구에대한미래의수요를항구건설이완료될때까지알수없다고가정하자. 이럴경우투자에대한미래수입은다음의세가지형태로나타날수있다. 첫째, 수요가낮아항구를독점적으로이용하더라도음의이윤을얻게되는경우둘째, 수요가높지도낮지도않아필수설비규제의적용으로경쟁기업에접근허용을하였을경우는음의이윤을, 혼자서배타적으로이용하였을경우에는양의이윤을얻는경우셋째, 수요가충분히높아경쟁기업에접근을허용하더라도양의이윤을얻는경우이다. -46-

47 그러므로기업이필수설비규제원칙의적용을받을것으로예상한다면투자의기대수익은크게감소하며이러한설비에대한투자유인은크게감소한다. 소비자의후생까지고려하였을때그러한투자가바람직한것이라면비록그러한설비의독점이최선(first-best) 은아닐지라도차선(second-best) 으로서규제를면제하여투자를유도할필요가있다. 다. 규제와보조많은경우필수설비규제와관련된설비또는기업들은정부가규제를하거나소유하고있다. 어떤기업이정부로부터규제혹은보조를받고있다면그기업에대한필수설비원칙의적용시다음과같은점들을고려할필요가있다. 독점기업에대한규제와수직통합은다음네가지측면에서상호영향을준다. 7) 첫째, 하류시장가격의규제는수직결합에의한가격상승의효과를줄이거나제거할수있다. 둘째, 독점시장에서가격규제를받고있던기업의수직통합은전혀새로운독점을창조하므로기존의규제를무의미하게한다. 셋째, 규제를받는하류독점기업에의한수직통합은상류투입재비용을과장함으로써독점기업의보수율규제를회피할수있다. 넷째, 규제받는독점기업의수직통합이더강한규제를필요로하게할경우규제증가에따른비효율과추가적비용이후생의손실을초래할수있다. 반면, 기업들에게( 규제대신) 기업간거래를요구함으로써규제의범위를줄일수있다. 규제의축소는피상적으로바람직하게보일수있으나, 설비에대한규제만하는것이바람직할것인지는명확하지않다. 또한설비에대한규제는규제의가장어려운문제중의하나인공통비의배부에관한문제를해결할수없다. 7) Werden, G. J.(1987), "The law and economics of essential facility doctrine," St. Louis University Law Journal, vol. 32, no. 2, pp 참조. -47-

48 경쟁기업의접근허용에대한강제가초래하는설비투자의저해효과역시규제또는보조에의해영향을받을수있다. 특히, 정부소유의예산제약이작은기업들이나보수율규제를받고있는기업일경우이윤손실또는투자비상승을정부보조또는보수율규제하에서보상받을수있으므로필수설비규제의투자저해효과는감소할수있다. 한편필수설비규제는설비에대한접근조건을사전적으로설정하는것을의미하므로개별사안에대한규제의필요성을감소시켜규제비용을감소시킬수있다. 또한, 정부의보호나보조에의해성립된독점의경우는더욱더광범위한필수설비원칙을적용받아야한다. 그이유는첫째, 한시장에서보호받아야함이다른시장에서도보호받아야함을의미하지않으므로정부보호의의도하지않은다른시장으로의확대를방지하는형평성(fairness) 의관점과둘째, 독점의형성이정부의보호하에이루어졌을경우독점기업에대한효율성여부에대한판단이어려우므로필수설비원칙의적용으로최소한하류산업에서의효율성이라도확보하고자하는효율성의관점에근거한다. 라. 종속적투자와거래관행하류기업이상류기업과거래해야만가치가있는투자(firm specific investment) 를해야할경우그리고이투자성과가상류기업으로이전이가능할경우, 필수설비원칙은상류기업의접근( 제공) 중단에의한하류기업투자성과의착복을방지하는수단이되기도한다. 한편, 설비제공을지속적으로해야하는일반적의무가존재시, 필수설비보유기업의설비용량의확장, 새로운설비또는투입재의개발을지체시킬염려가있다. 2. 쟁점사항가. 필수성, 복제성, 독점력 ' 필수(essential)' 라는말은어느정도의유일성(uniqueness) 또는시장지배(market control) 를포함하며다른대체수단이존재하지않거나, 재생산이불가능한경우를의미한다. 설비(facility) 는물리적구조물또는대규모의자본재(capital asset) 를의미하며, 특히일정한비용상의이점이있거나유일성이있어독점력이나시장지배력을야기하는대상물을의미하는것으로본다. -48-

49 초기에는물리적인복제불가능성(physical impossibility of duplication) 과설비의절대적필수성을중요한판단기준으로삼았으나, 최근에는위의엄격한요건들을완화하여복제의현실적불가능(impracticable to duplicate) 성과상대적필수성의요건들도필수설비원칙의성립요건이되도록필수설비원칙을확대적용하였다. 즉, 필수성이나복제가능성의판단은시장지배력의경우에서와같이정도의문제로간주되고있다. 한편, 독점력이없는경우반독점원칙이나제재수단을적용할수없으므로필수설비의원칙을적용하기위해서는반드시해당설비의보유자가독점력을보유해야한다. 이는특정설비에대한접근이외에효과적인대체수단이있는경우( 즉, 독점력이없는경우) 에는시장자체적으로해당설비보유자의행동을적절히통제할수있기때문이다. 단, 현행판례법에서는대체수단이존재하더라도특정설비의경쟁우위(competitive advantage) 가큰경우 (severe rather than fatal) 필수설비원칙을적용하는것을허용하고있다. 예를들어소매점이쇼핑몰의입주를거절당해소송을제기하는경우, 다른대체시설이있다면쇼핑몰측의행동에필수설비원칙을적용할수없지만, 쇼핑몰입주로인해얻을수있는편익이다른대안들에비해월등히큰경우에는적용할수있다는것이다. 여기서주목할것은필수설비의판단에필수성이나복제가능성등의기준을적용하는것은실질적으로( 암묵적으로) 반독점법에근거해설비보유자가해당설비를통해서비스를제공하는시장에서독점적지배력을보유하고있는가를판단하는것과동일하다는점이다. 반독점법기준을적용할경우설비이용에서배제된경쟁사업자가합리적인대안(reasonable alternatives) 을이용할수있는경우반독점법이적용될수없다. 이러한기준의적용은보다명쾌하고신속한판단을가능케할수있다. 그예로의사가필수설비인특정병원에서수술할수없도록배제되어소송을제기한경우가있었는데, 해당지역에문제가되는병원시설이외에다른대체수단 ( 병원시설) 이있으므로해당병원이독점력을보유하였다고볼수없다고판단, 원고패소판결을내린사례가있다. -49-

50 나. 시장획정 필수설비의문제가독점여부와관련되어있으므로필수설비원칙의적용여부를판단하기위 해서는독점력보유여부를판단해야한다. 그러므로적절한관련시장(relevant market) 의 획정이필요하다. 독점력보유유무를기준으로필수설비의원칙을적용하므로시장자체의특성상독점력이행 사될수없는시장에서는필수설비원칙을적용해서는안될것이다. 예를들어정유소에서 소비자를연결하는송유관이기름을운송하는유일한수단이고, 특정지역의지형적특성상 대체송유관을건설할수없다고가정하면, 1) 해당송유관을통해기름운송을희망하는경 쟁사업자의요청을거절하는것은필수설비원칙상으로는독점화기도로볼수있으나, 2) 해 당지역까지다른수단을통해기름을보낼수있다면, 독점화원칙을위배한것으로보기는 어렵고( 파이프라인이용에대한독점규제불필요), 3) 특히, 기름이외에다른대체연료가 있는경우에는 1), 2) 경우모두독점력을행사하고있다고볼수없다. 이와같이특정설 비( 송유관) 의수요가최종재화( 기름) 수요로인해발생하는부수적수요인경우, 설비보유가 강력한독점력을부여한다고보기는어렵고, 반독점법의제재에의한어떠한설비보유자의 행동변화도소비자후생의증가나자원배분의개선등의효과를유발할가능성이없으므로 반독점법적용근거가미약하다. 한편, 필수설비의정의가 " 관련시장(relevant market)" 정의보다협소한개념이될수있다. 관련시장이란경쟁기업보다비용우위가있는기업들의그룹에의해형성된시장이라할수 있다. 예를들어, 병원 A가환자를 100원의비용으로치료할수있고 B가 120원의비용으 로치료할수있는경우, 경쟁가격보다 10% 의가격인상을하고서도수익성을유지할수있 는가를통해알아보는관련시장판정절차에의하면병원 A는 B와는다른관련시장으로인 정된다. 왜냐하면, A 는경쟁가격(100) 의10% 이상가격을올리더라도환자를 B에빼앗기지 않으므로 A와 B 는다른시장으로구분된다. 이때, 시장지배력의관점에서 A는충분한독점 력을가진다고판단할수있다. 그러나비록비용면에서열위에있기는하나병원 B라는 대체수단이존재하므로병원 A 는필수설비원칙의적용대상이되지않을수있다. -50-

51 다. 독점력분석의현실적시사점이상의분석을통해경쟁법의독점화원칙및필수설비원칙의독점력에관한내용이 ( 사실 상) 동등(equivalence) 하다는것을살펴보았다. 이와같은동등성에근거해셔먼법을대규모설비산업에적용하는경우다음과같은두가지원칙을도출할수있다. o 특정설비를통해제공되는서비스가어떠한형태의대체수단으로도제공될수없는경우에만이설비를필수설비라고인정할수있음 o 동등한( 기능의) 설비(equivalent facilities) 가존재한다면원천적으로필수설비가될수없음이경우동등한특성을가진설비라도설비가생산해내는재화( 서비스) 의대체가능성에따라서로다른반경쟁법상의의무를받게된다. 동등한쇼핑몰이라도대도시지역의쇼핑몰은반독점규제를받지않는반면, 지리적으로고립된지역에하나뿐인쇼핑몰은규제를받는다. 동일설비라도시기에따라또는한시적으로다른반독점의무를부담하게될수있다. 라. 필수설비와규모의경제이상의분석을통해필수설비의필수성, 복제불가능성을반독점법상의독점력의문제로환원하여관련시장을획정하고이를통해독점력의존재여부를판단할수있음을보았다. 그러나독점력분석을통해특정설비가시장지배력을보유하는진정한필수설비로분류되었다고하더라도, 이설비에반독점법상의규제수단을적용해실질적인( 지배력완화의) 효과를볼수없는경우가있다. 반독점법은독립적으로대체재를공급할수있는다수의경쟁사업자들이있는시장에서경쟁을제한하는행위를규제할수있다. 필수설비를통해제공되는서비스시장의경쟁은 " 각사업자들의설비들간에아무런보완성이없고설비결합에의한규모의경제등이부재하는경우등매우한정적인상황에서만회복될수있다. 즉, 독립적사업자간결합에의해독점력이발생하는경우필수설비의원칙에따라반독점규제수단을이용해결합을해체할수있다. 그러나규모의경제가인정되는경우나기능적으로통합되어분리가불가능한단일설비인경우이러한반독점법의적용이어려우며, 설비에대한강제접속과같은필수설비원칙을적용해야한다. -51-

52 마. 지적재산권에관한문제필수설비의본질적인산출물이지적재산권과관련된경우에는필수설비원칙의제한이가능하다. 지적재산권의경우물리적인재산권과달리공개(disclosure) 와동시에가치가떨어지는특성이있으므로, 현행법제도는신지식개발의유인을유지하기위해일정기간배제성 (exclusivity) 을인정하고있다. 즉, 현행제도는새로운발명의가치와보상을연계하는유인제도를이용하고있으며, 이를위해특허, 저작권등을통해일정기간독점을인정한다. 이와같은이유로지적재산권에필수설비의원칙을적용하는것은지적재산권보호를위한법제도의목적에배치된다. 필수설비원칙은강제적인설비의공유및거래를특징으로하므로배제를인정하는지적재산권보호제도와는모순된다. 특히, 필수설비원칙에의하면새로운개발이유일하고, 가치있고, 복제할수없는것일수록이를공유해야하는의무의강도가커지는반면, 지적재산권의취지에의하면이러한개발일수록더욱보호받아야한다. 바. 필수설비와자연독점기능적으로통합된단일설비의보유자가시장지배력을행사하는상황은 ' 자연독점(natural monopoly)' 과동일하며, 대부분의국가에서는이러한설비의독점력을제한하기위해공공재(public utility) 의맥락에서규제하고있다. 즉, 공적소유및보수율규제, 유인규제등다양한규제수단이이용된다. 이러한성격의설비에반독점규제를적용하는것은필연적으로규제의비용을유발한다. 일반적인카르텔, 불법적합병(merger) 및통합(consolidation) 등인위적결합사례에서는구조분리등구조적치유책이경쟁환경의개선을유도할수있으나, 기능상통합된필수설비의경우에는적용이불가능하다. 따라서이러한형태의필수설비에대한규제는사안별로규제수단별비용과편익을분석하여결정해야한다. 이상과같은자연독점상황에서필수설비원칙이정당화되기위해서는법원이소비자후생의개선을위해 1) 필수설비보유자에게접속을의무화하고, 2) 접속의요금, 기간, 조건등을규제해야하며, 3) ( 필요한경우) 접속이가능(feasible) 하도록설비증설의무를부과하며, 4) 해당필수설비의서비스가실제로수요자에게공급될수있도록하는등, 위의사항들을포괄하는규제정책을실행해야한다. -52-

53 사. Doherty (2001) 의논의 Doherty에의하면미국의경우필수설비원칙의명시적적용은현재까지하급법원에서만나 타났다. 필수설비란용어의사용은 1997년 Hecht v. Pro-Football 소송에서처음사용되 었으나( 가장일반적으로인용되는) 용어의정의는 1983년 MCI Communications v. AT&T 소송의항소심판결에서나타났다. 이소송의판례에서필수설비원칙에근거한필수설비제 공의무에대한요건들을다음의네가지로규정하였다. (1) 독점기업에의한필수설비의통제 (2) 경쟁자의 필수설비에 대한 실질적 또는 합리적 이유에 의한 복제불가능(inability practically or reasonably to duplicate) (3) 필수설비사용요구에대한거부 (4) 설비제공의실행가능성 유럽의 경우 Commercial Solvent 판례 이래로 EC 법은 지배적 기업(dominant undertaking) 이최소한어떤상황에서는경쟁기업과필수설비의접근에대해협상할의무를부여하고있다. E.C. 조약 82 조에의하면 " 하나의또는복수기업의 EC 공동시장또는공동시장의상당부분에서지배적지위의남용은회원국간의거래에영향을미치는한에서공동시장( 원칙) 과양립될수없으므로금지될수있다" 고규정한다. Stothers 8) 등많은이들은 ( 필수설비) 제공거부(refusal to supply) 를지배적지위의남용의하나로간주함으로써미국필수설비원칙의추가적도입없이기존유럽경쟁법의범위내에서해결가능하고, 필수설비원칙의추가적도입은오히려기존유럽법과의불필요한알력만야기할가능성이있다고주장한다. 8) Christopher Stothers, "Refusal to Supply as Abuse of a Dominant Position: Essential Facilities in the European Union," 2001, E.C.L.R.,

54 82 조에서지배적지위의 " 남용" 이란소비자에게직접적인피해를줄수있는행위에만국한된것이아니라유효경쟁구도에영향을미침으로소비자들에게 ( 간접적으로) 해를미칠수있는행위들도포함되며, 제공거부가경쟁을방해하거나제한하는경우그리고거부행위가객관적으로정당화되지못할경우지배적지위의남용으로인정된다. 유럽법원에서필수설비원칙을적용한적은없으나필수설비를통한지배적지위의남용에대한최근의판단기준은 Bronner Case 9) 의판례에의하면다음과같이요약된다 (Bronner Criteria). (1) 제공거부가시장에서설비요청자측의모든경쟁을제거할가능성이크며(The refusal must be likely to eliminate all competition in the market on the part of the person requesting the service) (2) 제공거부가객관적으로정당화되지못하고 (3) 설비의실질적또는잠재적대체재의부재로인해설비로의접근이시장경쟁에필수적인경우위세가지요건이충족될경우필수설비의제공의무가부여된다. 이세요건들에대한쟁점들을 Doherty 는다음과같이제시한다. 첫째, 필수성과관련하여, 이기준에의하면원고(plaintiff, 필수설비요청자) 의필수성입증이쉽지않을경우가많을것이다. 덜효율적인대체수단의존재( 또는복제가능성) 도대체수단으로인정될여지가있다. 원고는필수설비의어떠한대체수단도필수설비의 " 실제적인잠재적대체수단(realistic potential alternative)" 이아님을보이거나 " 경제적존속의불가능(not economically viable)" 을입증해야한다. 미국필수설비원칙의요건이그설비가필수적이지는않더라도그설비의복제가경제적으로불가능하고접근거부가잠재적시장진입자에심각한불리함을입히는경우만으로도충분한것과비교할때 Bronner Criteria의요건은더욱엄격하다. 9) C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG. v. Mediaprint Zeitungsund Zeitschaftenverlag GmbH & Co. KG. et a

55 둘째, 경쟁제거와관련하여, " 제거" 의의미가너무강한요건이다. 제공거부가모든경쟁을제거할때만지배적지위의남용이된다면제공거부가단지경쟁을더욱어렵게만드는것을보이는것으로는충분하지못하다. 이밖에도어떤시장을해당시장으로획정할것인가의문제, 설비보유기업과필요기업이동일시장내에존재하여야만하는가의문제, 제공거부가모든잠재적경쟁자에영향을미치는경우와단지특정요구자에게만영향을미치는경우의고려, 단일기업에의한또는다수기업에의한제공거부에대한고려등이필요함을지적한다. 셋째, 객관적정당화와관련하여, 발명자의혁신유인을감소시키지않도록지적재산권에대한접근거부는객관적정당성으로인정될수있으며, 지적재산권이외의다른형태의설비투자도지적재산권과유사한논리에의해객관적정당화요인으로인정될수있다. 또한필수설비필요기업들의요구변화( 설비혹은서비스공급량의확대요구, 서비스의변화요구, 신규진입기업들의신규할당요구등) 를거부하는것은사업적정당성(business justification) 차원에서고려가능하다. 즉, 상황에따라제한된설비를모든요구자의요구에맞게제공하는것이불가능할수있다. 만약설비보유자가모든요구에응해야한다면설비시장에의진입또는투자할유인이감소할것이다. 한편, 설비이용의공정가격(fair price) 이설정될수있을경우그가격이하의요구에대한거부는정당화될수있다. 설비보유자는투자비와적정한( 위험부담등에관한) 보상을받을수있다. 그러나기존의원 칙들은 " 공정가격에관해명확한규칙을제공하고있지않다 ". -55-

56 제 3 장필수설비규제관련판례 : 정보통신산업제외 이번장에서는필수설비규제관련사례들중정보통신산업을제외한사례들을네트워크관련산업과비관련산업으로나누어각사례별개요, 쟁점및시사점들을소개한다. 제 1 절네트워크산업 네트워크의중요성이큰철도, 에너지, 금융산업에서네트워크에의접근은해당시장에서의활동에필수적이다. 이하에서는철도, 에너지운송망( 전력선, 가스관), 금융산업의 ATM 망, 신용카드시스템등에필수설비원칙이적용된사례들을소개한다. 1. 철도 가. 미국정부 Vs. Terminal Railroad Association(TPA) 10) 이사례는필수설비규제원칙의기원이된미국의고전적사례이다. 1889년 Jay Gould는 St. Louis 지역의 24개독립철도회사들중 14개독립철도회사를연합하여 TRA를결성하고미시시피강양안의모든철도설비를독점하였으며, 미시시피강을횡단할수있는다른교통수단도독점하였다.TRA 의결성으로비가입철도회사의미시시피강의횡단은물론,St. Louis, East St. Louis 지역내의화물및여객운송도불가능해지게되었다. 이는그당시의운송수단으로서의철도의중요성을감안하면, 현재공항, 고속도로, 교량및시내간선도로등모든교통수단을개인이독점하고있는것과동일한효과가있었다. 10) United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U.S. 383, 56 L. Ed. 810, 32 S.Ct. 507(1912). -56-

57 이와같은교통수단의독점은결과적으로대체수단이마련되기전까지추가적인운임의상승으로귀결되었다. 11) 이에대해, 1905년연방정부는 TRA의해체와사업자간경쟁촉진을위해셔먼법 1조및 2 조위반으로 TRA 를제소하였다. 1912년연방대법원은굴드그룹내독립사업자들간의공공연한협력(coordination) 은 ( 반독점법의) 거래를제약하는담합(conspiracy) 이나협정 (agreement) 으로볼수있으며, 이를통해 TRA는상당한독점적지대를획득한것으로볼수있고, 또한 TRA가해당지역에서상당범위의설비를획득해독점력을확보하였고운송서비스가지역경제에미치는중요성등을고려하여 TRA 의셔먼법위반은인정하였으나, 연방정부의 TRA 의분할은받아들이지않았다. 그이유로서대법원은사업자간연합을통해터미널설비를합병함으로써철도운영의효율성을높일수있다는점을인정하여피고측동의없이 TRA 를해체할수없다고판결한것이다. 다만, TRA는협회에속한사업자와동일한조건으로어느사업자든소유권을확보할수있도록인정해야한다는의무를부과하였다. 또한소유권을보유하지않고 TRA에속한사업자의설비를이용하는경우다른회원사들이이용하는경우와동일한수준의이용료를부과하여야한다는요금설정원칙을제시하였으나구체적인요금산정방식은제시하지않았다. 법원은 1) TRA 결성으로성립된독점력에대해소유권확보의조건을규정하고, 2) 독점설비의소유자/ 비소유자간요금및이용조건의관계를규제하였으며, 이결과 TRA 결성이전의경쟁이회복되었다. 또한 1913년연방정부는 TRA가터미널서비스이외의서비스를제공하는것을금해야한다는내용의새로운논점을제기하였다. 즉, TRA의독점력을이용한부당한요금부과를제약하기위해타운송서비스, 특히철도운송서비스의제공을금지하고, 법원이 TRA의요금규제권한을행정부에위임해야하고, 피고측(TRA) 과이러한사항에대한합의가이뤄지지않을경우 TRA 를해체해야한다고결정하였다. 11) 이지역에서는 285마일떨어진테네시주의 Memphis에새로운교량이설립되면서우 회가가능해졌다. -57-

58 그러나법원은 TRA 의터미널서비스제공에있어위법적인내용이없으므로, 자체보유한선로를이용한철도운송서비스의제공을허용해야한다는이유로연방정부의요구를기각하고, 철도요금의규제에대해서도당시요금규제를담당하고있던주간상무위원회 (Interstate Commerce Commission; ICC) 권한침해를이유로기각하였다. 이와같은 TRA판례는그단순성으로인해필수설비규제의기본원칙으로인식되어폭넓게이용되고있으며점차적용범위가확대되고있는추세이다. 필수설비규제원칙은경쟁사업자의필수설비접근을제약하고있는독점사업사는가능한한해당설비에대한합리적접근을보장해야한다는것이며현재이러한원리는뉴욕증권거래소, the Providence, Rhode Island Wholesale prodece market, 항공예약시스템, 지역전력배전망, 철도망, 천연가스망, 경기장( 축구, 야구등) 등에적용되고있으며병원, 스키장, 청량음료, 신용카드, 낙농산업, catv, 출판및정기간행물배송등에도확대하려는움직임이진행되고있다. 그러나이러한원칙이경쟁촉진으로귀결되지않는사례도다수발생하고있으며학계의비판도지속적으로제기되고있다. 나. European Night Services(ENS) v. Commission(1998) 이사례는유럽의사례로서, 다수의철도사업자들이 ENS라는 joint venture를통해해협터널(channel Tunnel) 을통과하는서비스를계획했다. 이에 Commission은 ENS회원들이비회원사업자들에게도회원들과동등한조건으로기관차, 승무원, 각국철도망과해협터널관련서비스를제공하여야한다는조건으로이를용인하였다. 회원들은이에대해해협터널은필수설비이나위의세가지서비스는어떠한것도필수적인것이아니라는점을들어이의를제기, 조건의철폐를얻어냈다. Commission의승인조건배후의논거는 ENS의시장지배력에대한적절한평가가없었다는점( 만약철도여행이선박, 비행기여행과동일시장에포함되었다면그들의시장지배력은기껏해야 8% 정도밖에안됨) 등의이유로 ENS의세가 지서비스에대한접근이( 여행) 시장진입에필수적이라는논거가약하다고보았다. -58-

59 다. 요약위의두사례를보면제2 장 [ 그림 2-1] 의 ( 가) 의경우처럼철도설비와해협터널이상위에 존재하는필수설비이다. TRA 의경우이에대한필수성이인정되었으나 " 필수설비원칙" 이 명시적으로적용되지않았고 ENS사례의경우해협터널에대한접근의요구가아닌동등한 관련서비스제공의요구가필수적인것이아니라고판단, 원고패소결정을내렸다. TRA의 경우, 비회원에대한동등한접근을강제하였다. 2. 에너지 ( 전력및가스산업) 가. Otter Tail Power Co. v. United States(1973) 이사례는미국의사례로서필수설비원칙, 독점화원칙, 감독및규제의비용ㆍ편익이라는 다양한요소를포함한경우이다. Otter Tai1 사는미중서부지역에서송ㆍ배전망(power distribution grid) 을운영하는전력 회사로, 발전설비및송전망을통해지자체에전력을( 독점적으로) 공급해왔으며, 전력부문 의독점을해소하려는지자체와장기간에걸쳐분쟁을야기해왔었다. 이로인해지자체에 따라서자체발전설비구축을시도하거나송배전망이없는지역의경우는대부분 Otter Tai1 사의기존망을증설해도매요금에전력을공급해줄것을요청하는양상을보여왔다. 이와같은지자체의움직임에대해 Otter Tai1사는위와같은요구를들어줄경우도매가 격에전력을공급하지않겠으며또한자신의전력망을통해다른전력회사의전기를전송하 는 것도거부하였다. 이에 DOJ는 이를전력 송전시장에서 부당한 독점력행사로 보고 Otter Tai1 을제소하였다. 이에대해, Otter Tai1은설비용량의제한이라는문제를제기하 였으나대법원은필수설비원칙에입각해 Otter Tai1의행위를경쟁제한에따른이득을얻 기위한독점력의남용으로보아셔먼법 2 조에위반됨을인정하였다. 그러나법원이전력의 원활한공급을명령하더라도사후적으로이를감독ㆍ규제할방안이없다는점이문제로부 각되었는데당시전력산업의규제를담당하던연방전력위원회(FPC) 는전력회사에게망간 상호접속만을강제할뿐, 일반적인 common carrier로서의의무를부과하지는않았었기 때문이다. 따라서법원이전력의원활한공급을명령하더라도 FPC는외부적으로표출되는 요금이외에는적절한규제를시행할수없다는한계를드러내었다. -59-

60 이사례의시사점으로한정된설비의배분문제가제기되었다. 예를들어한정된전력망이용에있어동등한중요성을갖는요구가동시에발생할때우선순위를어떻게설정해야하는가라는문제가제기되었으며, 재판부는이에대해의견을제시하지못하였다. 나. British Gas(BG) 이사례는영국의사례로서, 자연독점적네트워크(BG 의가스수송관) 에의공동접근에대한필요성이 ' 필수설비' 의존재를상대적으로명확하게뒷받침해준다는점과그런이유에서 BG가수년간규제대상으로지정되었던관계로필수설비관련이슈가다른사례들에비해 더욱명확하게나타났었던사례이다. BG는민영화이전인 1982년부터타가스공급자들에게 BG의가스공급관의이용을허용 해야할의무가있었다. 그러나이러한의무는정부의매우적극적인규제간섭에의해 90년 대초반부터실효성을발휘할수있었다. 이전까지 BG 는가스관을통한수송사업(pipeline transportation) 과가스거래(gas trading) 부문에서통합된( 즉, gas field와수요자사이에 관련된모든기능들에관한책임이있는) 독점적기업이었으나가스시장의혁신에의해 BG 의가스수송망을이용하는다수의경쟁적가스거래기업(gas trader) 들이나타나게되 었다. 이사례의중요특징들은다음과같다. 첫째, BG의수송망을제3자경쟁기업들에게이용가능케한근거가명백한점을들수있 다. 즉, 수송망은 BG 가공기업일당시구축된자연독점적성격의설비이다 그러므로가스 거래에경쟁이존재시가스망은경쟁자(trader) 에게필수적이며, BG의경쟁자들에게이를 스스로복제하도록요구할근거가없다. -60-

61 둘째, 설비의이용에관한조건들은경쟁의촉진에매우중요하다는점을지적했다. 경쟁도입에있어서중요한진전은 Ofgas( 가스산업규제당국) 가 BG에대해명확하고공시적인거래조건을경쟁기업들에제시토록강제한점에있다. 셋째, BG 의수송망사업(pipeline business) 과가스거래(trading activity) 간의일정한거리를두는분리(arms-length separation) 에관한논쟁이있었고, BG는두활동을분리할의사가있음을밝혔다. 이사례의시사점은, BG의수송망을경쟁적진입을저지하는자연독점적성격의필수설비로규정하고그에따라경쟁자들의이용허가를의무화하였을뿐아니라규제기관의이용( 가격) 조건설정에관한필요성까지도제기한점을들수있다. 규제기관의목적은두가지로구분된다. 첫째, 가스거래자들간의경쟁촉진에관해서는, 효율적인기업이운송망의많은부분을이용할수있게하여야하는것. 둘째, 수송망과관련해선, BG 가망의관리, 교체, 확장등에필요한유인을보장받는충분한망사업으로부터의이윤을얻어야하는것이다. 요약하면, 설비의필수성이이사례와같이자연독점적성격에서발생하는경우, 그해결책으로단순히설비소유자의제3자에대한접근허용의무만을부과하는것으로만은미흡하며그에대한가격규제의필요성도중요함을시사한다. 다. 요약위의두사례를보면제2 장 [ 그림 2-1] 의 ( 나) 의경우처럼전력망과가스운송망이하류에 존재하는필수설비이다. 두사례모두필수성이인정되었으나 " 필수설비원칙" 이명시적으로 적용되지않았다. Otter Tai1의경우셔먼법의적용을받았으며설비용량제약의문제와관 련하여비차별적접속의강도와용량부족시할당방법등에관한해결책은제시하지못했 다. BG사례의경우이용조건에대한규제의필요성이제기되어명시적인거래조건을경쟁 기업에제시할것을요구했다. -61-

62 3. ATM망개방사례12) 본절에서는금융기관들이보유한 ATM(Automated Teller Machine) 장비에필수설비원칙을적용한사례를간략히살펴보고자한다. 논의의단순화를위해필수설비원칙을 " 경쟁사업자가사실상복제할수없는설비는공정한조건에의해공유되어야한다" 는의미로해석하기로하자. 이하에서는우선 ATM 장비와관련해전자결재시스템에관한사례를살펴보고,ATM 시장의필수설비원칙적용과관련한주요이슈들을검토하고자한다. 가. Automated Clearing House(ACH) 사례(1977) 1) 개요이사례는미국정부가필수설비원칙에따라 EFT시스템과관계된지역별 Automated Clearing House( 이하 ACH) 에저축기관(Thrift Institution) 이직접접속(direct access) 할수있도록의무화한사례이다. EFT(Electronic Fund Transfer) 시스템이란금융기관간결제 (arrangement) 를위한설비이며, ATM은 EFT 의하부단위에해당한다. 먼저사례의이해를돕기위해미국의금융기관간결제제도의변화과정을살펴볼필요가있다. 미국에서금융기관간결재에전산시스템이도입된것은 1960 년대중반이후이며, 그이전까지는서류를이용한결재가이루어져왔다. 특히, 1913 년연방준비제도법(Federal Reserve Act) 이발효되기전에는금융기관이지역적으로분산되어있었기때문에금융기관간결재는사적인계약을통해이루어졌다. 따라서개별거래의결제방식이나금융기관이부과하는수수료등은지역별, 기관별로상이하게적용되었다. 연방준비제도법이발효된이후연방준비제도(Federal Reserve System) 가설립되면서제도상전국적인결제시스템이구축되었으나, 실제거래에서는기존지역별사적결제제도(local clearing house) 가유지되었다. 12) William Blumenthal, Compulsory Access to ATM Networks 를참조한것이다. -62-

63 금융기관이본격적으로전산시스템을금융간결재에이용한것은 1968년 LA 및샌프란시스코, 1972년캘리포니아 ACH 가해당지역내에서자동화된결제시스템을구축하고, 이것이주변지역으로급속히확산되면서부터이다. 이와는별도로 1970년대이후 FRB는자체전산시설및 delivery system을이용해민간 ACH 회원사들의결제를지원하는등상당한지원(subsidy) 을제공해왔다. 이러한지원은재무부(DOT) 의지급대행기관이라는 FRB의특성과최소한의비용으로금융결재업무처리를지원함으로써수표결제를원활히해야하는 FRB 의역할에따른것이었으나, ACH 운영의거의모든비용을 FRB가부담함으로써독립적인민간기관의설립유인을제약하는결과를초래하기도하였다. 이러한비판에따라 1980 년금융통제법(Monetary Control Act) 이제정되면서이러한형태의무상지원이금지되었고,FRB 시스템을이용하는개별금융기관에직ㆍ간접비용을부과하게되었다. 2) 저축기관(Thrift Institution) 접속제한에대한관련당사자들의입장 ACH 에대한저축기관의접속제한에대해연방준비위원회(FRB) 는 ACH에직접참여하지않고있으므로, 저축기관에대한직접접속을허용하는것에회의적인입장을취했다. ACH 의회원은행들은소비자의거래편의를위해 FRB 결제시스템을이용하고, 이를위해이자수입의손실을감수하면서준비금을예치하고있으나, 비회원사는이러한비용을부담하지않으므로향후비회원사에게접속을허용하는경우헌재의불평등이확대될소지가있다는것을이유로들었다. 13) 상업은행(commercial bank) 들의경우민간차원에서 ACH시스템을구축한경우에는접속을허용하자는입장인반면, FRB 시스템을이용하고있는기타은행들은접속허용에반대하는상반된양상을보였다. 접속허용을반대하는상업은행들은저축기관이 ACH 회원사와거래를위해필요한경우에한해제한적으로 ACH 에접속할수있도록해야한다는입장(pass through access) 을취했다. 반면, FRB의도움없이민간자율로운영하는뉴욕 ACH의경우, 저축기관의직접접속허용을주장하였다. 13) 1975년 FRB 규정에서는 FRB 시스템과직접접속할수있는금융기관을자격을규정하고있다. 이규정에서는회원사및요구불예금구좌를보유한비회원사및일정규모이상의 Thrift Institution 의직접전송(direct send) 을허용하고있다. -63-

64 ACH 에대한직접접속을희망하는저축기관(Thrift Institution) 들로서는일반적으로완전한형태의 ACH 회원자격획득을희망하였다. 이들민간저축기관들이 ACH에접속하지못하는경우전사결재가불가능하며, ACH 회원사를경유하여간접적으로접속하는경우에도접속지연등경쟁상의불이익이발생할수있기때문이다. 3) 미법무부(DOJ) 의판단이상에서미국금융기관간결재시스템구조와 ACH 사례의이해당사자들의입장을살펴보았다. 이제구체적인사례에서 ACH 시스템에필수설비원칙을적용하는문제에대한규제기관의입장을살펴보도록하자. 대표적인 ACH 관련사례인 RMACHA(Rocky Mountain ACH Association) 의사건에서미법무부(DOJ) 는콜로라도및캘리포니아지역의 ACH가저축기관들에게회원자격을부여하도록명령한바있다. 미법무부의이러한판단은역사적으로 FRB가 ACH 구축을지원함에따라, 독립적이고, 경제적으로이용가능한경쟁적대체수단의성립이불가능했다는점을인정, 지역 ACH 시스템에대해필수설비원칙을적용하는것이타당하다는입장을밝혔다는데의미가있다. ACH 시스템에대한필수설비원칙적용을판담함에있어미법무부는다음사항을고려하였다. 우선, RMACHA는 FRB의지원을통해 ACH 의독점성을확보하였다는점이다. RMACHA는 FRB 덴버지국과설비지원협정을체결하고있었으며, FRB의덴버지국이 ACH 운영에필요한설비및인력을지원하였다. 이로인해동일지역에서저축기관들에게자동결재서비스를제공할수있는 ACH의성립을경제적으로불가능하게하였다는점에주목한것이다. 둘째, 원칙적으로한기업이혁신적기술을시장에도입한경우, 경쟁사는보유한자원을최대한활용하여경쟁할수있는대체수단을개발하는것이바람직하지만, 14) 애로설비가존재하는병목독점(bottleneck monopoly) 또는이에준하는상황에서는필수설비원칙을적용하는것이타당하다는점도지적하였다. 14) 기업은경쟁우위를확보하기위해기술개발등혁신을수행하므로모든경우의무접속 을허용하면혁신의유인이소멸된다는논리가가능하다. 이하의 Visa카드사례를참조하기 바란다. -64-