07_임석순_(0706).hwp

Transcription

1 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 : 통신제한조치등집행근거규정의이원체계에대한논의와함께 1) 임석순 * 국 문 요 약 전기통신의이용빈도가일반화 보편화된만큼전기통신에대한채증은오늘날형사절차에서매우중요한비중을차지하고있다. 이와더불어전기통신에대한채증으로인해야기될통신참여자의정보기본권침해내지제한에대해, 당사자의정보기본권및알권리보장을위한이른바집행통지제도가최근다시금이목을끌고있다. 우리통신비밀보호법도집행통지에관한규정을두고있는데, 다만내용적측면과구조적측면에서상당한문제점을내포하고있는것으로평가할수있다. 우선내용적측면에서집행통지의시점을공소관련처분이있는날로규정하는것은당사자의예측가능성을현저히위협한다는점에서부당하다. 따라서통신제한조치등의집행을종료한날로부터 30 일이내에통지하도록관련규정을개정해야할것이다. 또한통지해야할내용을적어도형사소송법상구속영장기재내용수준으로보다구체적으로상세하게나열할필요가있으며, 통지대상자도실질적으로통신제한조치등으로인해기본권침해를받는 정보주체 로변경해야한다. 통지유예의경우 공공의안녕질서 와같이지나치게추상적인문구는삭제하고, 유예기간도명확히제한해야할것이다. 통지의무의실효성을담보하기위해서는모든유형의집행에대한통지의무불이행에대한처벌규정을신설할필요가있다. 아울러정보수사기관의장이통신제한조치및통신사실확인자료제공요청에대한집행통지유예를하는경우사전에소명자료를제출하도록통제장치를마련해두어야할것이다. 다만장기적으로는감청등시민의기본권을침해 제한하는강제수사에대한권한은검사만이행사할수있도록일원화해야할것이다. 보다중요한통신비밀보호법상집행통지규정의구조적문제는근본적으로통신제한조치와송 수신이완료된전기통신압수 수색 검증을서로상이한개념으로이해하는것으로부터기인한다. 그러나오늘날의디지털환경을고려하면감청과송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증은서서히그경계가희미해지고있다고볼수있다. 즉감청과압수 수색 검증을경계짓는 현재성 이라는도그마로부터벗어날필요가있으며, 이제는현재성이아닌통신참여자의무한정성또는다수성을기준으로전기통신에대한강제수사의요건을재구성해야할것이다. 주제어 : 전기통신, 통신제한조치, 송 수신이완료된전기통신, 송 수신이진행중인전기통신, 집행통지의유예 * 한국형사정책연구원부연구위원, 법학박사.

2 204 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) Ⅰ. 여는글 정보통신기술의혁신적발전은오래전부터전기통신을의사소통을위한필수적수단으로자리매김하게끔하였다. 이에따라전기통신이형사절차상매우중요한증거로활용되는빈도또한급격하게늘어나게되었다. 다만전기통신에대한강제수사문제에대해서는 2014년도에붉어졌던 카카오톡검열과사이버망명사건 1) 에서도볼수있듯이, 수사상합목적성을추구하는실무계의입장을대변하는목소리와실무상어려움에도불구하고시민의자유권을최대한보호하고존중해야한다는목소리가끊임없이대립해왔다. 전자는강제수사과정에서범죄혐의와무관한내용, 또는제3자의대화를지득하는것은기술적으로불가피하며, 수사기관의자정능력을신뢰하고충분한여지를주어야한다고한다. 이와반대로후자는디지털전기통신의강제수사에서는범죄혐의와관련된내용외에도당사자의은밀한사생활에관한내용뿐만아니라, 범죄사실과무관한제3자간의대화내용도함께압수 수색될수있기때문에더더욱신중을기해야하며, 따라서수사기관은보다엄격한요건하에서수사를진행해야한다고주장한다. 검찰과경찰은대체로실무상어려움을호소하며앞의견해를취하고있는듯하다. 학계와시민단체는거의예외없이뒤의입장을취하고있는것으로보인다. 국회의입법발의도대부분뒤의입장과인식을같이하고있다. 2015년한해에만총 13건의통신비밀보호법개정안이발의되었으며, 대부분개인정보보호장치마련및이를통한정보주체의정보기본권보호수준제고를제안이유로하고있다. 2015년 6월에는통신제한조치의영장주의명시를포함하여현행통신비밀보호법을전면적으로손질하고자한전부개정안 2) 이 1) 2014년경찰이세월호집회와관련하여 집회및시위에관한법률 위반으로구속 기소된정진우노동당부대표의카카오톡을압수 수색하는과정에서집회 시위와는관계없는대화내역과그의지인 3,000명의신상정보를입수한이른바 사이버사찰 파문이기폭제가되어, 감시에대한불안감을느낀기존의카카오톡사용자들이대거독일에서버를둔텔레그램이라는메신저로이동한일을말한다. 한겨레, 수천명친목도모대화도들여다봤다... 카카오톡사찰 우려가현실로, ( 검색 ); 경향신문, 검 경, 3000명친구등록된노동당부대표카카오톡검열, ( co.kr/kh_news/khan_art_view.html?code=940202&artid= , 검색 ) 참조. 2) 전해철의원대표발의 통신비밀보호법전부개정법률안, 의안번호제15579호.

3 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 205 발의되기도하였다. 다만통신주체의정보인권보호를제고하고자한개정시도는대체로통신제한조치등집행의통지에관한규정에집중되었다. 통신제한조치등에대한집행통지의문제는특히최근미국의마이크로소프트 (Microsoft) 사가미국법무부를제소함으로써세간의이목을끌고있다. 마이크로소프트사의제소요지에따르면수사당국이전자통신비밀보호법을명분으로비밀리에자사고객의개인정보를요구했으며, 이러한사실을회사가고객에게통보하지못하도록강요했는데, 이는미국헌법이보장하는자유발언의권리 ( 수정헌법제1조 ) 와부당한수색을받지않을권리 ( 수정헌법제4조 ) 를침해한다는것이다. 3) 우리나라통신비밀보호법은통신제한조치등을집행한경우그집행사실등을당사자에게통지하도록하고있다. 다만통신제한조치등을집행한사건에관해공소관련처분이있은후 30일이내에통지하도록규정하고있으며, 통지유예의경우별다른유예기간의제한을두고있지않은등문제점이발견되고있다. 또한구조적으로는통신제한조치와송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증의집행통지규정이모두통신비밀보호법에있는데, 그집행에대한근거규정은각각통신비밀보호법과형사소송법에있는기이한모습을띄고있다. 이러한문제점에착안해본글에서는우선현행통신비밀보호법상통신제한조치등의집행통지에관한규정의내용상문제점을살펴보고, 더나아가통신제한조치와송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증에관한근거규정이갖는체계상이원성문제를짚어보면서각문제점에대한개선방안을제시해보도록하겠다. 3) 이투데이뉴스, 실리콘밸리 - 미국정부정보전쟁 2R 이번엔 MS 가법무부제소, , 검색.

4 206 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) Ⅱ. 통신제한조치등집행통지규정개관 1. 집행통지의대상행위 통신비밀보호법상집행통지에관한규정은제9조의2 통신제한조치의집행에관한통지와제9조의3 압수 수색 검증의집행에관한통지두개가있다. 제9조의3은형사소송법제215조및제106조, 제107조에따라송 수신이완료된전기통신을압수 수색 검증한경우이를당사자에게통지하도록한것이며, 제9조의2는통신비밀보호법제6조내지제8조에따른통신제한조치를하는경우에당사자에게통지하도록한것이다. 통신제한조치는크게범죄수사를위한통신제한조치 ( 제6조 ) 와국가안보를위한통신제한조치 ( 제7조 ), 긴급통신제한조치 ( 제8조 ) 로구분된다. 가. 범죄수사를위한통신제한조치검사는제5조제1항각호에열거된범죄를계획또는실행하고있거나실행하였다고의심할만한충분한이유가있고, 다른방법으로는그범죄의실행을저지하거나범인의체포또는증거의수집이어려운경우에한해법원에각피의자별또는각피내사자별로통신제한조치를허가해줄것을청구할수있다 ( 제5조제1항, 제6 조제1항 ). 사법경찰관도동일한요건이구비된경우검사에대해각피의자별또는각피내사자별로통신제한조치허가를신청할수있으며, 검사는법원에그허가를청구할수있다 ( 제6조제2항 ). 통신제한조치를청구할때에는필요한통신제한조치의종류와목적, 대상, 범위, 기간, 집행장소, 방법및당해통신제한조치가제5조제1항의허가요건 (1 제1항각호에열거된범죄를계획또는실행하고있거나실행하였다고의심할만한충분한이유가있을것, 2 다른방법으로는그범죄의실행을저지하거나범인의체포또는증거의수집이어려울것 ) 을충족하는사유등청구이유를기재한서면을제출해야하며, 청구이유에대한소명자료도첨부해야한다 ( 같은조제4항제1문 ). 동일한범죄사실에대해통신제한조치를재차청구할수도있는데, 이때에는다시통신제한조치를청구하는취지와이유를기재해야한다 ( 같은항제1문 ). 통신제한조치의기간은 2개월을넘을수없으며, 그기간중이라도

5 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 207 통신제한조치의목적을달성한경우에는즉시통신제한조치를종료해야한다 ( 같은조제7항 ). 제5조제1항의허가요건이존속하는경우에는위의절차에따라소명자료를첨부하여 2월의범위안에서통신제한조치기간의연장을청구할수있었으나 ( 제7항단서 ), 이규정은 2010년헌법재판소의헌법불합치결정으로 2012년 1월 1 일부터효력을상실하게되었다. 여전히통신제한조치를해야할필요가있으면법원에새로운통신제한조치의허가를청구할수있으므로이로써수사목적을달성하는데충분하다 4) 는것이다. 나. 국가안보를위한통신제한조치대통령령이정하는정보수사기관의장 5) 은국가안전보장에상당한위험이예상되는경우또는 국민보호와공공안전을위한테러방지법 제2조제6호 6) 의대테러활동에필요한경우에한하여그위해를방지하기위하여이에관한정보수집이특히필요한때에는통신제한조치를할수있다 ( 제7조제1항 ). 이때통신의일방또는쌍방당사자가내국인인때에는 작전수행을위한군용전기통신의경우를제외하고 고등법원수석부장판사의허가를받아야하며, 대한민국에적대하는국가, 반국가활동의혐의가있는외국의기관 단체와외국인, 대한민국의통치권이사실상미치지아니하는한반도내의집단이나외국에소재하는그산하단체의구성원의통신인때및작전수행을위한군용전기통신의경우에는서면으로대통령의승인을얻어야한다. 국가안보를위한통신제한조치는 4개월을넘을수없으며, 범죄수사를위한경우와마찬가지로그기간중통신제한조치의목적을달성한경우즉시종료해야한다 ( 같은조제3항 ). 다만제1항의요건이존속하는경우소명자료를첨부하여고등법원수석부장판사의허가또는대통령의승인을얻어 4개월의범위내에서 4) 헌재 헌가30 결정. 5) 정보및보안업무기획 조정규정 ( 대통령령제25751호 ) 제2조 ( 정의 ) 이영에서사용하는용어의정의는다음과같다. 6. 정보수사기관 이라함은제1호내지제5호에규정된정보및보안업무와정보사범등의수사업무를취급하는각급국가기관을말한다. 6) 테러방지법제2조제6호 : 대테러활동 이란제1호의테러관련정보의수집, 테러위험인물의관리, 테러에이용될수있는위험물질등테러수단의안전관리, 인원 시설 장비의보호, 국제행사의안전확보, 테러위협에의대응및무력진압등테러예방과대응에관한제반활동을말한다.

6 208 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 통신제한조치의기간을연장할수있으나 ( 같은항제2문 ), 앞의헌법재판소결정의취지에비추어볼때본규정도헌법에위반된다고보아야할것이다. 제7조제3항이제6조제4항을준용하고있어, 여전히통신제한조치를해야할필요가있으면새로운통신제한조치의허가또는승인을청구할수있기때문이다. 한편전시 사변또는이에준하는국가비상사태에적과교전상태에있는경우에는작전수행을위한군용전기통신의제한조치에대해정상적인허가 승인절차를진행하는것이사실상불가능하므로작전이종료될때까지대통령의승인을얻지않고기간을연장할수있도록하고있다 ( 같은항제3문 ). 다. 긴급통신제한조치검사나사법경찰관, 정보수사기관의장은범죄수사및국가안보를위한통신제한조치의요건이구비되었으나통상적인절차를거칠수없는긴급한사유가있는경우에는법원의허가없이통신제한조치를할수있다 ( 제8조제1항 ). 다만이를위해서는국가안보를위협하는음모행위, 직접적인사망이나심각한상해의위험을야기할수있는범죄또는조직범죄등중대한범죄의계획이나실행등긴박한상황이존재해야한다. 또한긴급통신제한조치를행한검사나사법경찰관, 정보수사기관의장은집행착수후지체없이법원에허가를청구해야하며, 조치시점이후 36시간내에법원의허가를얻지못하면즉시통신제한조치를중지해야한다 ( 같은조제2항 ). 사안에따라통상적인절차를거치느라시간을소요하게되면통신제한조치의목적을근본적으로달성할수없게되는긴박한상황에있는경우이른바 선조치후허가 의여지를남겨둔것이다. 한편대한민국에적대하는국가, 반국가활동의혐의가있는외국의기관 단체와외국인, 대한민국의통치권이사실상미치지아니하는한반도내의집단이나외국에소재하는그산하단체의구성원의통신인때및작전수행을위한군용전기통신의경우에는법원의허가가아닌대통령의승인을요하고있다. 이에해당하는긴급통신제한조치의요건은제8조제8항이규정하고있다. 즉정보수사기관의장은위와같은긴박한상황이발생했는데, 대통령의승인을얻을시간적여유가없거나통신제한조치를긴급히실시하지않으면국가안전보장에대한위해를초래할수있다

7 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 209 고판단되는때에는소속장관또는국가정보원장의승인을얻어통신제한조치를할수있다. 이러한경우지체없이대통령의승인을얻어야하며, 36시간내에대통령의승인을얻지못하면즉시긴급통신제한조치를중지해야한다 ( 같은조제9항 ). 라. 통신사실확인자료제공검사또는사법경찰관은수사또는형의집행을위하여필요한경우전기통신사업법에의한전기통신사업자에게통신사실확인자료의열람이나제출을요청할수있다 ( 제13조제1항 ). 이경우요청사유, 해당가입자와의연관성및필요한자료의범위를기록한서면으로관할지방법원또는지원의허가를받도록하고있기때문에 ( 제13조제2항 ) 통신제한조치와동일한수준의강제수사절차로보아야한다. 정보수사기관의장에의한통신사실확인자료요청도제7조에서제9조의규정을준용하기때문에 ( 제13조의4 제2항제1문 ) 마찬가지이다. 통신사실확인자료제공을받은사건에관해서도통신제한조치및송 수신이완료된전기통신압수 수색 검증과마찬가지로공소를제기하거나, 공소의제기또는입건을하지아니하는처분 ( 기소중지결정을제외한다 ) 을한때에는그처분을한날부터 30일이내에통신사실확인자료제공을받은사실과제공요청기관및그기간등을서면으로통지하여야한다 ( 제13조의3 제1항 ). 그밖의사항외에는제9조의2 의규정을준용한다. 정보수사기관의장도국가안전보장에대한위해를방지하기위해정보수집이필요한경우마찬가지로전기통신사업자에게통신사실확인자료의제공을요청할수있다 ( 제13조의4 제1항 ). 이러한경우에도집행통지에관한규정이준용된다 ( 같은조제2항 ). 다만제9조의2 제5항은준용하지않으므로정보수사기관의장에게는집행통지유예시별다른소명의무를부담하지않는다. 2. 집행통지의기준시점과대상자 집행통지의시점은통신제한조치또는송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증을집행한사건, 통신사실확인자료제공을받은사건에관하여공소를제기하거나, 공소의제기또는입건을하지아니하는처분 ( 기소중지결정제외 ) 을한때에

8 210 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 는그처분을한날로부터 30일이내에해야한다 ( 제9조의2 제1항내지제3항, 제9 조의3 제1항, 제13조의3 제1항 ). 통신제한조치등은통상적으로당사자가알지못하는사이에당사자의기본권을제약하는강제처분이므로, 7) 당사자의사생활비밀의자유, 자기정보결정권의회복, 방어권보장등을위해이와같은통지규정을둔것이다. 8) 우편물검열의경우에는그대상자에게, 감청의경우에는그대상이된전기통신의가입자에게, 송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증의경우에는수사대상이된가입자에게통신제한조치또는압수 수색 검증을집행한사실과집행기관및그기간등을서면으로통지해야한다. 통신사실확인자료제공의경우에는통지대상자에대한명확한규정이없으나, 아래에서살펴보는바와같이 마찬가지로전기통신가입자에게통지해야하는것으로해석할수있다. 3. 통신제한조치집행통지의유예 공소관련처분이있은후 30일이내에관련당사자에게통신제한조치의집행을통지하도록한위의규정에도불구하고, 통신제한조치를통지할경우국가의안전보장 공공의안녕질서를위태롭게할현저한우려가있거나사람의생명 신체에중대한위험을초래할염려가현저한경우에는그사유가해소될때까지통지를유예할수있다 ( 제9조의2 제4항 ). 이때검사또는사법경찰관은통지유예에대한소명자료를첨부하여미리관할지방검찰청검사장의승인을얻어야하며 ( 같은조제5항제1문 ), 통지유예의사유가해소된때에는그사유가해소된날로부터 30일이내에앞의통지규정에따른통지를해야한다 ( 같은조제6항 ). 7) BverfGE 115, 166, 195; 120, 274, 325; 124, 43, 62; 박경신, E-메일압수수색의제문제와관련법률개정안들에대한평가, 인하대법학연구제13집제2호, 2010, 277면. 8) 조국, 개정통신비밀보호법의의의, 한계및쟁점, 형사정책연구제15권제4호, 2004, 115면.

9 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 211 Ⅲ. 집행통지규정의내용상문제와개선방안 집행통지에관한통신비밀보호법상쟁점으로는기준시점과물적 인적대상, 통지유예를꼽아볼수있다. 이가운데통지유예는집행통지의기준시점과밀접한관련성이있으므로함께살펴보도록하겠다. 1. 통지의기준시점과통지유예 통신제한조치가내려진피의자나피내사자는자신이감청을당하고있다는사실을모르는기본권제한의특성상방어권을행사하기어려운상태에있으며, 수사와전혀관계없는개인의내밀한사생활의비밀이침해당할우려가심히크고, 나아가피의자나피내사자뿐만아니라그들과전자적방식으로접촉한제3자의수사와관련없는내밀한사생활의비밀도침해당할우려도심히크다. 9) 따라서통신제한조치의기간은엄격히제한할필요가있으며, 이러한필요에따라원칙적으로범죄수사를위한통신제한조치는 2개월을 ( 제6조제7항 ), 국가안보를위한통신제한조치는 4개월을 ( 제7조제2항 ) 초과하지못하도록하고있다. 그런데이와같은통신제한조치의기한제한규정에도불구하고, 현행법규정은당사자의사생활비밀과정보기본권에대한장기간의부당한침해를야기할수있다. 현행법규정은 공소를제기하거나, 공소의제기또는입건을하지아니하는처분 ( 기소중지결정을제외한다 ) 을한때에는그처분을한날부터 라고규정하여이른바공소관련처분이있은후 30 일이내에통신제한조치등의집행에대해통지하도록하고있기때문이다. 통신제한조치가집행된후장기간공소관련처분을내리지않은경우, 당사자는자신의사생활비밀의자유및정보기본권이침해또는제약된바있음을장기간알지못하여자신의기본권침해사실에대한알권리를침해당한결과가발생하게되는것이다. 10) 이는범죄혐의포착시부터공소관련처분시까지그기간을예측할수없음에 9) 헌재 헌가30 결정. 10) 박경신, E-메일압수수색의제문제와관련법률개정안들에대한평가, 인하대법학연구제13집제2호, 2010, 281면.

10 212 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 도통지의기준시점을공소관련처분시로규정한현행법제9조의2 제1항및제2항, 제9조의3 제1항및제2항에기인한다. 11) 당사자의예측가능성을고려한다면오히려정보수사기관장의통신제한조치의경우조치가종료된시점을통지의기준시점으로삼은제9조의2 제3항의규정이보다타당하다. 따라서검사및사법경찰관의통신제한조치, 그리고송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증의경우에도이와동일하게각조치가종료된시점을통지의기준시점으로규정해야할것이다. 12) 통신사실확인자료제공의경우에도통신사실확인자료를제공한날을기준시점으로삼아야할것이다. 이와같이통지의기준시점을개정한다하더라도, 실무적측면에서는통신제한조치를종료한이후에도그사실을당사자에게알리지말아야할수사목적상필요가존재할수있다. 당사자의사생활비밀의자유, 정보기본권등의헌법적기본권은중요한가치를가지며, 가급적최대한보호되어야하지만, 그것이절대적보호가치인것은아니며어느정도는 물론비례성원칙에따라 실체진실발견을위해희생될필요도있다. 13) 이를위해통신비밀보호법은통신제한조치및통신사실확인자료제공에대한통지유예를규정하고있다. 다만현행법의통지기준시점에따르면 정보수사기관의장의통신제한조치의경우를제외하고 통지유예규정은별다른의미를갖지못한다. 통신제한조치를종료한이후수사상필요로인해그사실을당사자에게알리지않아야한다면, 공소관련처분을내리지않으면그만이기때문이다. 그런데통신제한조치의사실등에대한통지를유예하는것은당사자의정보기본권침해에더해알권리까지침해할소지가있다. 따라서통지유예의요건은보다엄격하게설정할필요가있으며, 우리통신비밀보호법은이미통지유예제도를두고있기때문에통지의기준시점은각조치가종료된시점으로하는것이바람직하다. 11) 이러한예측불가능성은국가보안법제20조에따른공소보류의경우에더커진다고할수있다. 12) 김형준, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방안, 형사법연구제24호, 2005, 228면 ; 박경신, E-메일압수수색의제문제와관련법률개정안들에대한평가, 인하대법학연구제13집제2호, 2010, 280면. 13) 박경신, E-메일압수수색의제문제와관련법률개정안들에대한평가, 인하대법학연구제13집제2호, 2010, 282면.

11 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 213 한편통지유예의요건이지나치게포괄적이어서집행통지유예제도의실효성을반감시킨다는비판이있다. 14) 통신제한조치등집행통지의유예는오로지통지를할경우 1 국가의안전보장 공공의안녕질서를위태롭게할현저한우려가있거나 2 통신제한조치를통지할경우사람의생명 신체에중대한위험을초래할염려가현저한때에만가능하다. 집행통지의유예는앞서살펴본바와같이기본권의이중적침해를야기할수있기때문에이러한경우로제한한것이라할수있다. 그러나이러한요건가운데 공공의안녕질서 는해석론으로아무리보충을한다하더라도지나치게추상적인요건이다. 또한이미종료한강제수사조치의사실을통지하지않는다고해서국가의안전보장이나공공의안녕질서를위태롭게할현저한우려, 또는사람의생명 신체에중대한위험을초래할현저한염려가발생할만한일이실제로있을지도의문스럽다. 아울러단순히그사유가해소될때까지유예할수있도록규정하고있을뿐별다른유예기간의제한을두지않은점도문제이다. 15) 통신제한조치의집행도 2개월내지 4개월이라는시한을두고있고, 기간연장에관한헌법불합치결정의취지에비추어볼때, 집행통지의유예도 2개월이내로기한을정해야할것으로보인다. 유예기간을연장할필요가있는경우에는유예기한이도래하기전에제9조의2 제5항에따라소명자료를첨부하여미리관할지방검찰청검사장의승인을얻어다시유예신청을하면될것이다. 2. 통지의물적대상 통신비밀보호법은통신제한조치및통신사실확인자료제공의경우통신제한조치를집행한사실뿐만아니라집행기관과기간 등 을통지하도록하고있다 ( 제9조의2, 제13조의3, 제13조의4). 이와달리제9조의3에따르면송 수신이완료된전기통신에대해압수 수색 검증을집행한경우에는압수 수색 검증을집행한사실만을통지하면된다. 그런데자신의정보기본권을침해또는제한받은당사자는그침 14) 김형준, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방안, 형사법연구제24호, 2005, 229면. 15) 김형준, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방안, 형사법연구제24호, 2005, 229면 ; 박경신, E-메일압수수색의제문제와관련법률개정안들에대한평가, 인하대법학연구제13집제2호, 2010, 281면.

12 214 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 해나제한의정도가어떠하며, 또한그침해나제한의근거내지이유가무엇인지를알아야한다. 이는당사자가추후방어권을행사하기위해서라도반드시필요한사항이다. 이와같은취지로형사소송법제75조는구속영장에 피고인의성명, 주거, 죄명, 공소사실의요지, 인치구금할장소, 발부년월일, 그유효기간과그기간을경과하면집행에착수하지못하며영장을반환하여야할취지 를기재하도록하고있다. 다만구속영장은피구속당사자에게직접제시되고집행되므로영장의제시가곧통지의효과를갖는다고볼수있다. 이와달리통신제한조치등은정보주체에대해집행되는경우뿐만아니라, 정보관리자에대해집행되는경우도생각해야한다. 오늘날의정보기술체계를고려한다면, 오히려후자의사례가보다빈번하다고할수있다. 이러한경우정보주체는통신제한조치허가서내지전기통신압수 수색 검증의영장을보지못하여, 자신의정보기본권이어떠한이유로, 어느정도로침해또는제한되었는지뿐만아니라, 자신의정보기본권이침해내지제한되었다는사실자체를알지못할수있다. 그렇기때문에통신비밀보호법은집행통지에관한규정을두고있으며, 이는정보주체의기본권및방어권을보장하기위함이다. 이와같은집행통지규정의취지와구조를고려한다면, 구속영장의경우보다통지해야할사항을보다상세히적시할필요가있다. 따라서 등 과같은추상적의존명사는지양하고, 집행사실뿐만아니라, 집행기관과기간, 조치의대상과종류, 방법, 개시날짜와종료날짜, 영장 ( 또는허가서 ) 발부일, 영장에기재된죄명과적용법조를함께통지하도록해야할것이다. 16) 그리고이와같은통지대상은송 수신이완료된전기통신에대한압수 수색 검증이집행된때에도동일하게적용해야한다. 이처럼통지의물적대상을확대하는것은해당정보주체의알권리및정보적자기결정권을제고하는데에기여하게될것이며, 다른한편으로 등 과같은추상적의존명사를삭제하고대상이되는통지의범위를구체적으로나열함으로써수사기관은정보주체에대한통지의준비를보다원활히할수있을것이다. 16) 같은취지로박찬걸 강동욱, 통신제한조치의집행에관한법정책적고찰, 법과정책제 20 집제 1 호, 2014, 323 면.

13 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 통지의인적대상 전기통신은두사람또는여러사람사이에통신매체를이용해이루어지는의사소통과정이다. 따라서한사람에대한통신제한조치는필연적으로그당사자와교신한다른통신상대방에대한제한조치를동반하게된다. 또한송 수신이완료된전기통신을압수 수색 검증하는경우, 범죄혐의를입증할수있을것으로추론되는자료가포함된저장매체를압수했다할지라도통상적으로특수매체를이용해읽기전에는구체적내용을파악하지못하므로압수 수색 검증절차를진행하는중에불가피하게수사목적과무관한당사자의민감한사생활영역에접근하게될뿐만아니라, 사건과전혀무관한제3자의개인정보까지도지득하게될가능성이높다. 통신사실확인자료제공의경우에도 발 착신통신번호등상대방의가입자번호 를포함하고있기때문에마찬가지로사건과무관한제3자의개인정보를지득할가능성을배제할수없다. 통신비밀보호법은통신제한조치와송 수신이완료된전기통신압수 수색 검증의집행통지의경우에는전기통신가입자에게만통지하도록하고있고, 통신사실확인자료제공의경우에는통지대상자를명확히언급하고있지않다. 다만통신제한조치와송 수신이완료된전기통신압수 수색 검증의집행통지에서가입자에게통지하도록규정하고있다는점, 그리고통신사실확인자료가 가입자 의전기통신일시, 개시 종료시간, 사용도수등을의미한다는점에비추어볼때, 통신사실확인자료제출의경우에도단순히가입자에게집행사실등을통지하도록한것이라고해석할수있을따름이다. 원칙적으로전기통신을이용하기위해서는해당전기통신사업자가운영하는전기통신서비스에가입해야하므로, 가입자 에는범죄혐의가있는직접적감청대상자뿐만아니라, 그대상자의대화상대방도포함된다고넓게해석해야한다. 다만전기통신가입자와실제전기통신이용자가다른경우가상당수존재한다. 17) 이러한경우단순히가입자에게만통신제한조치등집행사실을통지하도록 17) 아시아투데이, SK KT 통신사고객명의도용피해심각... 개정법유명무실, , w.asiatoday.co.kr/view.php?key= , 검색 ; 인천일보, 휴대전화부정가입방지시스템신분증위조 변도여부못거른다, , od=news&act=articleview&idxno=705735, 검색. 사회적으로큰문제가되어온이른

14 216 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 하는것은실제사용자를배제하는결과를초래한다. 즉통지대상자를전기통신가입자로한정한현행법규정은지나치게좁다. 당사자와관련된것일지라도사건과무관한사생활은마땅히보호되어야하고, 사건과무관한제3자인통신상대방의알권리와정보기본권은더욱강력히보호해야한다. 물론실제사용자를엄밀히파악하는데에는제도적 기술적문턱이상당히높아보인다. 다만적어도법규정상으로는 전기통신가입자 에한정할이유는없다는것이다. 따라서형사소송법제106 조제4항에서 정보주체 에게압수사실을통지하도록한것과같이통신제한조치등으로인해실제로기본권침해를받는자에게그집행사실을통지할수있도록규정을개정해야할것이다. 18) 그리고더나아가송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증시통지에관한규정이형사소송법제106조제4항과통신비밀보호법제9 조의3으로이원화되어있는것을일원화하여혼선을방지할필요도있다. 19) 4. 정보수사기관의장에대한특례 통신비밀보호법은검사나사법경찰관뿐만아니라국가안보와관련된경우에는정보수사기관의장도통신제한조치및통신사실확인자료제공요청을할수있도록규정하고있다. 그에대한통지도대부분검사및사법경찰관에대한규정을준용하고있다. 그런데통신제한조치집행통지에관한제9조의2에서유독정보수사기관의장에게는별다른소명을하지않고도집행사실의통지를유예할여지를남겨두고있다. 통신사실확인자료제공요청의경우에도제9조의2 제5항에대한준용이누락되어있다 ( 제13조의4 제2항 ). 즉검사와사법경찰관은통지유예시소명자료를첨부해미리관할지방검찰청검사장의승인을얻도록하고있는데반해, 정보수사기관의장은아무런통제장치없이통지를유예할수있다. 물론기관의특성및지휘계 바대포폰뿐만아니라, 휴대전화구매 가입절차에어려움을겪는노년의부모를대신해자식이자신의명의로가입하고부모로하여금사용하게하는경우와같이사회상규상허용될수있는명의대여사례도충분히생각해볼수있다. 18) 같은취지로박찬걸 강동욱, 통신제한조치의집행에관한법정책적고찰, 법과정책제20집제1 호, 2014, 면. 19) 전현욱외, 사이버범죄의수사효율성강화를위한법제개선방안연구, 경제 인문사회연구회, 2015, 81면.

15 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 217 통상정보수사기관의장이관할지방검찰청검사장에게승인을받아야하는구조는적절치않다. 그러나아무런소명없이통지를유예할수있도록하고, 그에대한통제장치를마련해두지않은것은더욱부당하다. 앞서언급한바와같이통지유예만으로국가안전이나공공의안녕질서를현저히위태롭게할만한상황이실제로존재할수있을지의심스러운가운데, 유독정보수사기관의장에게만통제없는통지유예의가능성을부여하는것은적법하고타당한근거가있다고보이지않는다. 따라서정보수사기관의장에게도통지유예에대한소명의무를부과하는규정을도입할필요가있다. 20) 더나아가남북분단으로인한특수성으로인해정보수사기관의독자적감청행위및정보수집행위를불가피하게허용할수있다하더라도, 감청행위가근본적으로시민의기본권을침해내지제약하는강제수사이므로장기적으로는감청권한을일원화하여검사및검사의지휘를받는사법경찰관만이감청행위를할수있도록관련규정을개정해야할것이다. 21) 5. 통지의무불이행에대한제재 통신비밀보호법제17조제2항제3호는제9조의2를위반하여통신제한조치의집행에관한통지를하지아니한자를 3년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처하도록하고있다. 그러나통신제한조치외의조치, 즉송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증이나통신사실확인자료제공요청의경우집행통지불이행에대해서는별다른벌칙규정이마련되어있지않다. 22) 집행통지의무를이행하지않아도이를규제할적절한수단이없는것이다. 제17조제2항제3호의법문이 통신제한조치의집행에관한통지를하지아니한자 라고명시하고있기때문에, 이 20) 국가정보원법제2조에따르면국가정보원은대통령의지시와감독을받는다. 그러나국정원장이통신제한조치의통지유예에대해일일이대통령에게소명하도록하는것이적절해보이지는않는다. 다만통신비밀보호법제10조의2 제2항에서정보수사기관이감청설비를도입할때국회정보위원회에통보하도록한것에비추어보건대, 비록여전히지휘체계에는맞지않으나 국회정보위원회의승인을얻어통지를유예하는방법도고려해볼수있을것같다. 21) 원혜욱, 감청행위의실태및입법례의비교고찰, 형사법연구제24권, 2005, 204면. 22) 형사소송법제106조제4항을위반하여정보주체에게압수사실을통지하지않은경우에도별다른제재규정이없다.

16 218 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 규정을송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증이나통신사실확인자료제공요청의경우에적용하는것은명백히유추적용금지원칙에반한다. 따라서본규정을 제9조의2( 제14조제2항의규정의의하여적용하는경우를포함한다 ), 제9조의 3, 제13조의3 및제13조의4의규정에위반하여통신제한조치등의집행에관해통지를하지아니한자 로개정할필요가있다. Ⅳ. 현행집행통지규정의구조적문제와개선방안 지금까지살펴본바와같은집행통지규정의내용상문제점외에보다근본적으로통신비밀보호법은집행통지규정과관련한구조적문제점을안고있다. 송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증의집행근거규정은형사소송법에있는데반해, 그집행의통지에관한규정은통신비밀보호법에위치하고있다는점이그것이다. 이문제는단순히통지규정의정비차원을넘어, 디지털증거의확보절차에대한근본적인문제의식과접점을형성한다. 1. 통신제한조치등집행통지요건의동일성과집행근거규정의이원성 통신제한조치의집행에관한통지와송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증의집행에관한통지, 그리고통신사실확인자료제공요청에관한통지의요건은 앞에서살펴본바와같이통지의물적대상만제외하면대체로 동일하다. 그런데집행통지규정이모두통신비밀보호법에규정되어있는것과는달리, 통신제한조치와통신사실확인자료제공요청의근거규정은통신비밀보호법에있는데반해, 송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증은형사소송법규정을근거로한다. 전기통신의압수 수색 검증의집행근거규정과통지의무규정이상이한법률에위치한이와같은이원체계가입법단계에서특별한필요성이나당위성에근거한것인지는알수없다. 통신제한조치에대한집행통지의근거규정을신설했던 2001년 12월개정법률의이유서에도단순히 통신제한조치의대상이된자의알권리를위

17 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 219 하여통신제한조치의집행에관한통지제도를신설한다 라고설명하고있을뿐이며, 특히송 수신이완료된전기통신압수 수색 검증의집행통지에관한규정을신설한 2009년 5월개정법률의이유서에는현행법제9조의3 제1항의내용을기술한것외에별다른개정이유를밝히지않았다. 다만규정내용이통신제한조치의집행통지와동일하기때문에당사자의알권리를위해통지제도를신설한다는정도로미루어짐작할수있을뿐이다. 따라서이들을서로다른법률에규정해야할근본적당위성이있는지, 그리고더나아가근본적으로통신제한조치와전기통신압수 수색 검증이접점이없는전혀다른성질의것인지살펴볼필요가있다. 2. 통신제한조치와송 수신이완료된전기통신압수 수색 검증의구분 가. 개념적차이통신비밀보호법은통신제한조치에관한명확한정의규정을두고있지않다. 다만제3조제2항에서 우편물의검열또는전기통신의감청 을통신제한조치라한다고규정하고있을뿐이다. 여기에서검열은 당사자의동의없이우편물을개봉하거나기타의방법으로그내용을지득또는채록하거나유치하는것 을말하며 ( 제2조제 6호 ), 감청은 당사자의동의없이전기통신을전자장치 기계장치등을사용하여통신의음향 문언 부호 영상을청취 공독하여그내용을지득또는채록하거나전기통신의송 수신을방해하는것 을의미한다 ( 같은조제7호 ). 이러한개념들은 1993년통신비밀보호법제정이후로변경없이사용되고있다. 우편물검열은우편물의개념및종류가예나지금이나차이가없으니별다른문제가없다고하겠으나, 전기통신감청은아래에서보는바와같이 1996년에야비로소상용화되기시작한디지털통신을전혀고려하지않은, 오로지아날로그통신만을전제한개념이라할수있다. 즉통신이종료되면그내용이즉시휘발되어세상어디에도존재할수없어, 실시간으로교신되는통신을지득하거나채록하지않으면다시는그내용을알수없게되는상황을상정하고있는것이다. 23) 다만법문언의해석상제2조제3호 23) 오길영, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방향, 언론과법제 14 권제 1 호, 2015, 34 면.

18 220 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 에서전기통신을 전화 전자우편 회원제정보서비스 모사전송 무선호출등과같이유선 무선 광선및기타의전자적방식에의하여모든종류의음향 문언 부호또는영상을송신하거나수신하는것 이라고매우광범위하게정의하고있어 24) 디지털전기통신도 기술적한계여부는차치하고 25) 어쨌거나 그것이송 수신이진행되고있는중이라면통신제한조치의대상이될수있다. 26) 감청이휘발성을갖는전기통신을전제하고있는것과는달리 송 수신이완료된전기통신 은비휘발성, 27) 즉저장성을전제로하고있다. 휘발성을갖는기존의아날로그통신은송 수신이완료되는즉시, 정확히표현하자면송 수신과정에서즉시사라져버리는것이므로애초부터송 수신이완료된전기통신이라는개념과친해질수없다. 예외적으로아날로그방식으로전달되는유선통화내용을녹음기능이있는전화기를이용해자기테이프에녹음하는경우에는 수신이완료된전기통신 의범주에포섭된다고볼수있다. 다만오늘날자기테이프녹음기능이탑재된일반유선전화기를사용하는사례를찾아보기가극히어렵다는점, 그리고대부분의녹화 녹음매체가이제는디지털화되어있으며통신매체또한디지털통신매체가일반화되어있다는점을고려하면 송 수신이완료된전기통신 은통상적으로디지털통신에포섭되는하위개념인것으로이해해도무방할것으로보인다. 28) 24) 등, 기타, 모든종류의 따위의어휘를사용하여어떠한대상의정의규정으로는매우광범위하고보기에따라서는상당히난삽해보일수있다. 그러나어제다르고오늘다른통신기술환경을고려한다면불가피한정의형식이라고볼수있다. 같은취지로오길영, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방향, 언론과법제14권제1호, 2015, 36면. 25) 아날로그방식을취했던 1세대휴대전화는음성의파형을그대로전파로전환하여전송한것이기때문에, 쉽게말해송신단말기와수신단말기사이에감청기기를설치하여원통신의파형을그대로복사하는방식으로비교적용이하게감청할수있었다. 이에반해디지털방식을취하는오늘날의휴대전화는음성을전자신호로변환한후이를다시디지털화 암호화하고동시에여러개의코드로분할하여복수의기지국을통해전송하는체계를취하기때문에기존의방식으로는감청이사실상불가능하다는것이통상적인인식이었다. 그러나 2005년 CDMA 휴대폰도감청할수있으며, 국가안전기획부가 1996년부터 2002년까지 CDMA 방식의휴대폰을감청해왔던사실이확인되어 ( 아이뉴스24, CDMA 휴대폰도감청가능... 통신사협조의무논란, , digital/others/newsview?newsid= , 검색 ), 이제는디지털통신도도청 감청할수있는것으로이해되고있다. 26) 박광민 이성대, 신종통신매체에대한통신제한조치의문제점과개선방안, 전남대법학논총제 35집제2호, 2015, 280, 291면. 27) 오길영, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방향, 언론과법제14권제1호, 2015, 43면.

19 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 221 나. 송 수신이진행중인전기통신과완료된전기통신의구분아날로그통신은송 수신이완료되는즉시 날아가버리는 휘발성을전제하고있기때문에, 앞에서예를든바와같이극히예외적인상황이아니고서는일반적으로송 수신이진행중인전기통신에해당한다. 법리상송 수신이진행중인지또는완료되었는지가중요한것은디지털통신이다. 송 수신이진행중인디지털통신에강제로접근하여그내용을지득하거나채록하는것은통신비밀보호법상의감청, 즉통신제한조치가될것이며, 송 수신이완료된것에대한강제적접근은형사소송법상압수 수색 검증이될것이기때문이다. 그런데디지털통신의송 수신이완료되었는지여부가법리적으로그에대한강제수사절차를양분해야할정도로본질적인차이라할수있는가? 전자는법원의허가를, 후자는판사의영장을필요로하는것이므로따져볼필요가있다. 우선현행법해석론의측면에서살펴보면, 통신비밀보호법상 전기통신 은 송신하거나수신하는것, 감청 은전기통신의음향 문언 부호 영상을 청취 공독 하여그내용을지득또는채록하거나전기통신의송 수신을 방해 하는것을말한다. 즉 송신하거나수신하는것 이라는문구는송신이나수신이진행중인것이라고이해할수있으며, 송신이나수신이완료된것은통신비밀보호법상 전기통신 에속하지않는다. 따라서이미송 수신이완료된전기통신은감청의대상이아닌, 형사소송법상압수 수색 검증의대상이라고해석할수있다. 29) 대법원도송 수신 28) 한편통신사실확인자료란 가입자의전기통신일시, 전기통신개시 종료시간, 발 착신통신번호등상대방의가입자번호, 사용도수, 컴퓨터통신또는인터넷의사용자가전기통신역무를이용한사실에관한컴퓨터통신또는인터넷의로그기록자료, 정보통신망에접속된정보통신기기의위치를확인할수있는발신기지국의위치추적자료, 컴퓨터통신또는인터넷의사용자가정보통신망에접속하기위하여사용하는정보통신기기의위치를확인할수있는접속지의추적자료 를말한다 ( 법제2조제11호 ). 통신제한조치와송 수신이완료된전기통신압수 수색이통신내용자체를목적으로하는데반해, 통신사실확인자료는통신의형식적궤적에대한데이터를의미한다고볼수있다. 따라서통신사실확인자료는앞의두개념과명확히구분할수있기때문에개념구분문제에서논외로하였다. 29) 김형준, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방안, 형사법연구제24호, 2005, 217면 ; 오길영, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방향, 언론과법제14권제1호, 2015, 44면 ; 조국, 개정통신비밀보호법의의의, 한계및쟁점, 형사정책연구제15권제4호, 2004, 면 ; 차진아, 사이버범죄에대한실효적대응과헌법상통신의비밀보장, 공법학연구제14권제1호, 2013, 59, 61면.

20 222 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 이완료된전기통신은감청의대상이되지않는다고판시하고있다. 30) 대법원의이러한해석은아래대조표와같이통신비밀보호법상통신제한조치의실질적요건이형사소송법상압수 수색 검증의요건보다엄격하다는점에비추어볼때일면타당한것으로볼수도있다. 같은강제수사라하더라도그것이공개되어행해지는지비공개적으로행해지는지에따라정당화요건도구분해야할필요가있다. 31) 학설도통신제한조치와송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증을직접적으로대조한경우는찾아보기힘드나, 대체적으로통신제한조치는당사자가알지못하는사이에이루어지는강제처분으로서보다엄격한비례성원칙을따라야하고, 따라서통상적인압수 수색 검증보다엄격한적용요건을전제하는것은타당하다고보는듯하다. 32) < 통신제한조치와전기통신압수 수색 검증비교 > 구분통신제한조치전기통신의압수 수색 검증 적용법조 실질적요건 절차적요건 통신비밀보호법제 5 조 제 8 조 1 제 5 조제 1 항각호의범죄를계획또는실행하고있거나실행하였다고의심할만한충분한이유 2 다른방법으로는그범죄의실행을저지하거나범인의체포또는증거의수집이어려울것 법원의허가 형사소송법제 215 조 1 범죄수사에필요할것 2 피의자가죄를범하였다고의심할만한정황 3 해당사건과의관계 지방법원판사의영장 그러나이러한해석은이메일등송 수신이완료된전기통신의성질을단순히기존의아날로그통신과비교하며오로지 현재성 이라는도그마에갇혀있는것이라고볼수있다. 현재진행중인대화가저장되어있는대화보다어떠한측면에서보 30) 대법원 선고 2012도4644 판결. 31) BVerfGE 124, 43, 62. 그리고공개성또는비공개성여부는전기통신사업자가아닌, 정보주체를기준으로해야한다 (Klein, NJW 2009, 2998). 32) 배종대외, 형사소송법, 홍문사, 2015, 10/12; 손동권 신이철, 새로운형사소송법제2판, 세창출판사, 2014, 223면 ; 이은모, 형사소송법제4판, 박영사, 2014, 361면.

21 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 223 호가치가높은지에대한명확한논거도제시하고있지않다. 더욱이현재성으로인해보호가치가높다면, 아날로그통신을포함한송 수신이진행중인전기통신에대해판사의영장이아닌, 법원의허가를절차적요건으로하고있는현행법체계는논리적으로모순된다. 33) 감청이국민의통신기본권에대한강제처분으로서영장을요하는압수 수색 검증보다강력한요건하에서만허용되어야한다면, 감청또한판사의영장에의해야하는것이타당하다. 34) 물론 통신제한조치등허가규칙 35) 제3조에따르면통신제한조치등의허가업무는지방법원및지원의영장청구사건담당판사가담당한다고하여, 통신비밀보호법상법원의허가와형사소송법상판사의영장은사실상동일한것으로볼수도있다. 그러나영장은헌법과법률에따라판사의명령으로당사자의기본권을제약하는것으로검사의영장청구가있는경우판사가그적부를심사할수있음을전제하는것으로해석해야하는데반해, 통상적으로허가는행정행위로서검사의청구가있으면법원은절차적 형식적심사만으로허가서를발부해야하는것으로이해될수있다. 36) 다. 체계상이원성해소를위한개선방안통신제한조치는현재 미래지향적이며, 송 수신이완료된전기통신의압수 수색은과거지향적이다. 37) 전자는통신비밀보호법에따라법원의허가를얻어집행할수있으며, 후자는형사소송법에따라판사의영장을발부받아이를제시함으로써집행할수있다. 그런데이처럼절차적요건에서요구되는엄격성의차이와는반대로, 실질적요건은통신제한조치가송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증보 33) 물론감청요건의엄격성을주장하는견해는대체로영장주의를주장하거나, 적어도법원의허가와판사의영장을동일한것으로간주하고있기는하다. 예컨대유주성, 수사기관의통신자료제공요청과영장주의적용, 형사정책연구 제25권제3호, 2013, 86, 96면. 통신제한조치등이영장주의를채택하고있으나, 영장주의를실질적으로담보할만한부수적제도는미비하다는견해로황성기, 현행통신비밀보호법제의헌법적문제점, 언론과법제14권제1호, 2015, 17-18면. 34) 같은취지로, 배종대외, 형사소송법, 홍문사, 2015, 10/17 주 2); 오길영, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방향, 언론과법제14권제1호, 2015, 42면. 35) 대법원규칙제2113호, 시행. 36) 오길영, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방향, 언론과법제14권제1호, 2015, 41면. 37) Singelstein, NStZ 2012, 601; 전현욱외, 사이버범죄의수사효율성강화를위한법제개선방안연구, 경제 인문사회연구회, 2015, 407면.

22 224 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 다엄격하며, 일반적인식도감청의대상인현재또는미래의전기통신은사생활비밀에관한기본권보호의측면에서압수 수색 검증에비해강한보호를받아야한다고이해하고있다. 그러나단순히현재진행중인지여부만을가지고보호가치를평가하는것은더이상타당하지않아보인다. 38) 카카오톡이나다자간통화와같이다수통신관련자의사생활이침해될수있다는측면에서는후자가기존의유선전화통신보다높은보호를필요로할수있기때문이다. 39) 이처럼사실상무한정다수와교신할수있는디지털통신의경우에는전기통신자체의현재성보다는정보주체의무한정성또는다수성에무게를두어평가를할필요가있다. 요컨대오늘날디지털통신에서는과거와현재, 그리고미래의경계가허물어지고있으며, 그무게중심은통신참여자의무한정성또는다수성으로옮겨가고있다고볼수있다. 따라서전기통신에대한관점을전환하여현재성이라는도그마에서빠져나올필요가있다. 현재송 수신중인전기통신에대한감청과송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증사이의경계를허물고, 현재성이아닌통신참여자의무한정성또는다수성을기준으로전기통신에대한강제수사의요건을재구성해야할것이다. 예컨대오로지두명의당사자만존재하는쌍방전기통신의경우에는현행형사소송법상압수 수색 검증의요건과동일하게, 다수당사자가존재하는전기통신의경우에는현행통신비밀보호법상통신제한조치의요건과같은수준으로실질적요건을구성하되, 양자모두판사가발부한영장의제시를절차법적요건으로두는방법을고려해볼수있을것이다. 입법론적으로는우선형사소송법을 디지털시대 에맞게대폭개정하면서디지털증거에대한강제수사에관한하나의장또는절에이르는상세한규정을도입하는방법을생각해볼수있다. 40) 또는기존의형사소송법은그대로두고, 전기통신에대한내용은현행형사소송법과통신비밀보호법, 전기통신사업법등여러법률에산재하는규정들을통신비밀보호법에일괄적으로통합하여규율하는것도고 38) 오길영, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방향, 언론과법제14권제1호, 2015, 34면. 39) 전현욱외, 사이버범죄의수사효율성강화를위한법제개선방안연구, 경제 인문사회연구회, 2015, 면. 40) 전현욱외, 사이버범죄의수사효율성강화를위한법제개선방안연구, 경제 인문사회연구회, 2015, 404면.

23 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 225 려해봄직하다. 다만이두방법론가운데하나를택한다면전자보다는후자가현실적으로보다적절해보인다. 이미우리나라에서는통신비밀보호법이통신제한조치나송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증뿐만아니라전기통신사업자에대한통신사실확인자료제공요청등이른바디지털증거의수집과취급에대한일반법으로자리매김하고있기때문이다. Ⅴ. 맺는글 전기통신의이용빈도가일반화 보편화된만큼전기통신에대한채증은오늘날형사절차에서매우중요한비중을차지하고있다. 이와더불어전기통신에대한채증으로인해야기될통신참여자의정보기본권침해내지제한에대해, 당사자의정보기본권및알권리보장을위한이른바집행통지제도가최근다시금이목을끌고있다. 우리통신비밀보호법도집행통지에관한규정을두고있는데, 다만지금까지살펴본바와같이내용적측면과구조적측면에서상당한문제점을내포하고있는것으로평가할수있다. 우선현행통신비밀보호법과같이집행통지의시점을공소관련처분이있는날로규정하는것은당사자의예측가능성을현저히위협한다는점에서부당하다. 따라서정보수사기관의장이통신제한조치를행한경우그조치를종료한날로부터 30일이내에통지하도록한것과같이, 다른경우에도통신제한조치등의집행을종료한날로부터 30일이내에통지하도록관련규정을개정해야할것이다. 또한형사소송법상구속영장에준하여, 통신제한조치등집행통지의경우에도통지해야할내용을보다구체적으로상세하게나열할필요가있으며, 통지대상자도형식적인 전기통신가입자 에한정할것이아니라실질적으로통신제한조치등으로인해기본권침해를받는 정보주체 로변경해야할것이다. 국가안전보장등불가피한경우에통지의유예를허용하는경우에도 공공의안녕질서 와같이지나치게추상적인문구는삭제하고, 유예기간도 2개월이내로제한해야할것이다. 통지의무의실효성을담보하기위해서는범죄수사를위한통신제한조치에관한집행통지뿐만아니라,

24 226 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 전기통신에대한다른유형의강제수사에대한집행통지에대해서도불이행에대한처벌규정을신설할필요가있다. 아울러정보수사기관의장이통신제한조치및통신사실확인자료제공요청에대한집행통지유예를하는경우에도검사와사법경찰관의경우와마찬가지로사전에소명자료를제출하도록통제장치를마련해두어야할것이다. 다만근본적 궁극적으로는감청등시민의기본권을침해 제한하는강제수사에대한권한은검사만이행사할수있도록일원화해야할것이다. 보다본질적문제로서통신비밀보호법상집행통지규정의체계상이원성은근본적으로통신제한조치와송 수신이완료된전기통신압수 수색 검증을서로상이한개념으로이해하는것으로부터기인한다. 그러나아날로그통신기술이디지털통신기술로대체되고있으며, 저장기능이현저히확대된오늘날의디지털환경을고려하면현재송 수신이진행되고있는전기통신의 감청 과송 수신이완료된전기통신의압수 수색 검증은서서히그경계가희미해지고있다고볼수있다. 즉감청과압수 수색 검증을경계짓는 현재성 이라는도그마로부터벗어날필요가있으며, 이제는현재성이아닌통신참여자의무한정성또는다수성을기준으로전기통신에대한강제수사의요건을재구성해야할것이다.

25 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 227 참고문헌 김형준, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방안 통신제한조치와대화감청을중심으로, 형사법연구제24호, 한국형사법학회, 박경신, E-메일압수수색의제문제와관련법률개정안들에대한평가, 법학연구제 13집제2호, 인하대학교법학연구소, 박광민 이성대, 신종통신매체에대한통신제한조치의문제점과개선방안, 법학논총제35집제2호, 전남대학교법학연구소, 박찬걸 강동욱, 통신제한조치의집행에관한법정책적고찰, 법과정책제20집제 1호, 제주대학교법과정책연구소, 배종대 이상돈 정승환 이주원, 형사소송법, 홍문사, 손동권 신이철, 새로운형사소송법제2판, 세창출판사, 오길영, 현행통신비밀보호법의문제점과개선방향, 언론과법제14권제1호, 한국언론법학회, 원혜욱, 감청행위의실태및입법례의비교고찰, 형사법연구제24호, 한국형사법학회, 유주성, 수사기관의통신자료제공요청과영장주의적용, 형사정책연구제25권제 3호, 한국형사정책연구원, 이은모, 형사소송법제4판, 박영사, 전현욱 탁희성 승재현 임석순 배상균, 사이버범죄의수사효율성강화를위한법제개선방안연구, 경제 인문사회연구회미래사회협동연구총서 , 경제 인문사회연구회, 조국, 개정통신비밀보호법의의의, 한계및쟁점, 형사정책연구제15권제4호, 한국형사정책연구원, 차진아, 사이버범죄에대한실효적대응과헌법상통신의비밀보장 사이버범죄협약가입에따른통신비밀보호법의개정방향을중심으로, 공법학연구제14권제1호, 한국비교공법학회, 황성기, 현행통신비밀보호법제의헌법적문제점, 언론과법제14권제1호, 한국

26 228 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 언론법학회, Singelstein, Tobias, Möglichkeit und Grenzen neuerer strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen Telekommunikation, Web 2.0, Datenbeschlagnahme, polizeiliche Datenverarbeitung & Co, NStZ 2012, S. 593 ff. Klein, Oliver, Offen und (deshalb) einfach Zur Sicherstellung und Beschlagnahme von s beim Provider, NJW 2009, S ff.

27 통신비밀보호법상집행통지규정의내용적 구조적문제점과개선방안 229 Inhaltliche sowie strukturelle Probleme der Regelungen der Durchsetzungsmitteilung im Gesetz zum Schutz des Kommunikationsgeheimnisses und deren Verbesserung : mit der Diskussion über das doppelte System der Durchsetzungsgrundlage der Kommunikationsbegrenzungsmaßnahmen etc. 41) Im Seok-soon* Je mehr die Nutzung der Telekommunikation generalisiert, desto wichtiger ist derzeit die Beweiserhebung über die Telekommunikation. Daneben bezüglich der durch solche Beweiserhebung zu verursachenden Verletzung oder Begrenzung der informationellen Grundrechte der Kommunikationsteilnehmer wird nun das Durchsetzungsmitteilungssystem zum Schutz der informationellen Grundrechte und Recht-zum-Wissen der Betroffenen wieder auffallen. Auch im Gesetz zum Schutz des Kommunikationsgeheimnises sind die Regelungen über die Durchsetzungsmitteilung, aber es kann bewertet werden, als dabei große Probleme auf der inhaltlichen sowie strukturellen Seite enthalten sind. Auf der inhaltlichen Seite ist ungerecht die Zeitpunkt der anklagbezogenen Maßnahme als die Zeitpunkt der Durchsetzungsmitteilung zu regulieren, da dadurch die Vorhersehbarkeit der Betroffenen erheblich gedroht wird. So sollten die entsprechenden Bestimmungen dazu geändert werden, innerhalb 30 Tagen nach der Beendigungszeitpunkt der Durchsetzungsmaßnahme mitzuteilen. Auch die mitzuteilenden Inhalte müssen konkreter aufgezählt werden. Nicht dem an der Kommunikation Angemeldeten sondern dem wirklichen informationellen * Research Fellow in Korean Institute of Criminology, Dr. jur.

28 230 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) Rechtsinhaber muss es mitzuteilen sein. Bei der Haltung der Mitteilung muss man die abstrakte Phrase wie die öffentliche Ordnung ausstreichen und die Haltungsfrist deutlich begrenzen. Um die Wirksamkeit der Mitteilungspflicht zu gewährleisten, ist es notwendig neue Strafvorschriften gegen das Nichterfüllen der allerartigen Durchsetzugen einzuführen. Nebenbei muss auch der Präsident der Geheimdienstbehörde bei der Haltung der Mitteilung gerade wie der Staatsanwalt und Polizeibeamter kontrolliert werden. Langfristiger Aussicht nach muss die Befugnis der Zwangsermittlung sich an der Staatanwalt vereinigen. Das wichtigere Strukturproblem beruht aber darauf, die Kommunikationsbegrenzungsmaßnahme und das Beschlagnahme sowie die Untersuchung der Telekommunikation nach dem Verfahren zum Senden und Empfangen als begrifflich unterschiedlich voneinander zu verstehen. Die Grenze zwischen beiden wird aber hinsichtlich der digitalen Umwelt immer mehr verschwimmt. Somit muss man aus dem Dogma Gegenwärtigkeit, das die beiden Begriffe voneinander abzugrenzen, herauskommen und nun unter dem Standard der Unbegrenztheit bzw. Mehrheit der Kommunikationsteilnehmer die Voraussetzung der Zwangsermittlung über Telekommunikation neu bilden. Stichwort: Telekommunikation, Kommunikationsbegrenzungsmaßnahme, Telekommunikation nach dem Verfahren zum Senden und Empfangen, Telekommunikation unter dem Verfahren zum Senden und Empfangen, Haltung der Durchsetzungsmitteilung 투고일 :5 월 23 일 / 심사일 :6 월 10 일 / 게재확정일 :6 월 10 일