대통령의헌법및법률위배행위의중대성을고려할때, 파면으로얻는이익이손실보다압도적으로큼 4 화약류발파와연소에관한기술상의기준을하위법령에위임한조항은포괄위임금지원칙위반아님 18 국민 은헌법상국가기관이아니므로, 국가기관상호간의권한쟁의심판 을청구할수있는당사자가아님 5 부당공동행위에관한자

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1 < 쿨한헌법 > 최신패치 핵심판 : 2017 년헌재주요결정핵심정리 - 장시원 ( 변호사 / 사회복지사, 공익법무관 ) - 본자료는 < 쿨한헌법 (2017, 헤르메스 )> 독자를비롯한법학도 법조인을위해무료로배포합니다. 본자료의편집은 A4 용지 1장에 1면출력에최적화되어있습니다. 모아찍기를할필요가없습니다. 1. < 쿨한헌법 > 최신패치 ( 는완전판과핵심판이있습니다. 완전판에는 2017년 1월 1일부터 2017년 11월 30일까지의헌법재판소결정중헌법재판소가 주요결정 으로분류한결정및권한쟁의심판관련결정총 96개를모두정리하였습니다. 본자료 ( 핵심판 ) 에는그중에서중요도가높은결정 38개만선별해서정리했습니다. 1. 판례를무작위로섞어두지않고유형별로배치하여, 경향을자연스럽게익힐수있도록했습니다. 또한청구가인용된판례를각유형의맨앞에배치하여, 중요한판례부터확인할수있도록했습니다. [ 판례분류 ] - 탄핵심판 - 헌법재판의적법요건위반여부 - 형벌의헌법상원칙 ( 명확성의원칙, 책임과형벌간의비례원칙등 ) 위반여부 - 형벌유사제재의기본권 ( 신체의자유, 평등권등 ) 침해여부 - 행정규제의헌법상원칙 ( 포괄위임금지의원칙등 ) 위반여부 - 행정규제 처분의기본권 ( 직업의자유등 ) 침해여부 - 입법재량의한계일탈에따른기본권침해여부 1. < 쿨한헌법 > 과마찬가지로내용을사각형 ( ) 의개수에따라체계화해서서술했습니다. 사각형이늘어날수록논리적순서에따라쟁점을더욱구체화하는내용을담고있습니다. 1. 판례의의의를철저히분석하여, 강약을두어정리했습니다. 사례형또는기록형에출제될수있는판례는그사실관계및논리구조에관하여좀더상세하게서술하고, 선택형으로만출제될가능성이높은판례는결론위주로간략하게서술했습니다. 소수의견도함께정리해서, 사례형등을대비할수있게했습니다. - 글머리에 - 안녕하세요, 장시원입니다. 반가운마음으로두번째인사를드립니다. 지난 6월에변호사시험대비헌법요약서로 < 쿨한헌법 > 을냈고, 이번에는최신패치를통해찾아뵙게되었습니다. < 쿨한헌법 > 의머리말에도적었습니다만, 저는법공부를오래하지도않았고, 흔히말하는 진득한수험공부 를잘하는사람도아닙니다. 그럼에도로스쿨동료분들의헌법공부를돕고싶은마음에부족하나마책을낸것인데, 생각보다훨씬더뜨거운반응을보여주신덕에초판이금세판매되었습니다. 덕분에 < 쿨한헌법 > 의개정판을출간할수있게되었고, 내년초를목표로열심히준비하고있습니다. 이자리를빌려, 고개숙여감사드립니다. 헌법은이나라의최고규범으로서, 인간의존엄성을준엄하게천명하고있습니다. 물론헌법의숭고한가치를변호사시험헌법과목에서온전히음미하기는쉽지않습니다. 시험문제는일단판례의태도를암기하길요구하기때문입니다. 헌법에담긴여러가치의옳고그름을적극적으로고민하지못한채로판례의결론을외워야한다는현실은비참하지만, 이와별개로수험은어디까지나수험입니다. 답안지에는출제위원이보고싶은말을적어주어야하는것입니다. 다만판례의결론을암기하는것과별개로, 수많은판례를접하고그논리구조를숙지하다보면, 장차자신의논리를갖춰나가는데에도도움이될것입니다. 결국변호사시험을준비하는것은지금까지헌법재판소가설시한바를정확하게이해, 암기하는계기로삼고, 변호사가되고나서는소신껏헌법을대할수있게된다면다행이라는생각이듭니다. 저처럼수험을싫어하는사람도충분히시험에합격해서변호사가될수있다는것을보여드리고싶습니다. 갈수록어려워지는시험을앞두고너무나고생하시는로스쿨동료분들께서, 최소한헌법과목에서만큼은자신감과희망을가지셨으면합니다. 저는요새공익법무관으로서해양수산부세월호후속대책추진단에서일하고있습니다. 전례없는비극이남긴여전한상처들을마주하면서, 이를추스르고나아가는데에보탬이되려고노력하고있습니다. < 쿨한헌법 > 과이자료를비롯한저의노력이, 동료여러분의헌법공부와변호사시험합격에도움이되기를바랍니다. 나아가우리사회의헌정질서수호와기본권실현에조금이나마기여할수있다면, 그리고장차저와함께사회복지실현을위해활동해갈수있는동료분을만나는계기가된다면, 더없는영광이고보람일것입니다. 감사합니다. 1. 판례의요점을숙지하기쉽도록, 핵심판례맨끝에는 한줄요약을덧붙였습니다. 1. 판례의표현은가급적원문을그대로옮겼으나, 부득이한경우에는공보또는결정문 / 판결문에포함된요지를옮겼습니다. 반드시암기해야할중요한내용에는굵게밑줄처리해서강조해두었습니다. 1. 그밖에저자가독자의이해를돕기위해덧붙인설명에는음영을넣었습니다. 특히판례전문을찾아읽지않더라도판례의사실관계를파악할수있도록, 필요한설명을괄호안에음영처리를하고덧붙였습니다 년 12 월 편저자張시원올림 1

2 대통령의헌법및법률위배행위의중대성을고려할때, 파면으로얻는이익이손실보다압도적으로큼 4 화약류발파와연소에관한기술상의기준을하위법령에위임한조항은포괄위임금지원칙위반아님 18 국민 은헌법상국가기관이아니므로, 국가기관상호간의권한쟁의심판 을청구할수있는당사자가아님 5 부당공동행위에관한자진신고 조사협조시과징금감면의구체적기준을입법자가법률로정할필요없음 19 기재부장관의예산편성행위는국가기관간의내부적행위에불과하므로, 공권력의행사 라할수없음 5 세월호피해지원법시행령서식에서, 배상금청구시일체의이의제기금지한것은일반적행동의자유침해함 21 군의회운영위방청을위원장이불허한행위는반복위험성이없고헌법적해명의필요성도없음 6 일반근로자인청원경찰의근로 3 권을공무원과같이전면적으로제한하는청원경찰법조항은헌법불합치 21 미군정청이 2 차대전직후남한내일본화폐를금융기관예입시키는미군정법령을제정한행위는통치행위임 6 피의자신문시의변호인후방착석요구는변호인의헌법상기본권인 변호할권리 의핵심부분을침해한것임 23 법원이선택적청구중하나를인용하면, 나머지청구에적용되는법률조항의재판의전제성은인정되지않음 6 농협등조합의직선제조합장선거시후보자아닌자의선거운동전면금지조항은 결사의자유 침해아님 23 노역장유치는벌금형에부수되는환형처분으로, 그실질은징역형과유사하므로형벌불소급원칙의적용대상임 8 방송통신기자재제조 판매 수입시동일기자재라도업자별로각각적합성평가를받도록한규정은합헌임 24 성폭법상카메라등이용촬영죄는일반적행동자유권을침해하거나명확성원칙, 평등원칙에위배되지않음 9 공무원연금법상퇴직연금수급자가지방의회의원이되기만하면퇴직연금전부를지급정지하는규정도합헌임 25 수뢰죄를징역형처벌하면서벌금형을필요적병과하는것이책임과형벌간의비례원칙에위반되는것은아님 10 항소심재심인지액을다른인지액에비해높게정하고따로상한제를두지도않았어도재판청구권침해아님 27 축산물위생관리법상축산물가공기준을위임하는조항및처벌조항이헌법상원칙들에위반되는것은아님 10 정치인에게직접정치자금 기부 한경우와달리직접 무상대여 하는것을금지하고처벌하는규정은합헌임 28 부정한방법으로정착지원을받은북한이탈주민으로부터필요적몰수하는조항이과잉금지원칙위반은아님 11 국세전자송달시 통신망에저장된때 를 도달시 로보더라도재판청구권침해나적법절차원칙위반아님 28 타인의자동차를훔치면운전면허를필요적취소하는조항은직업의자유내지일반적행동의자유를침해함 12 도정법상재건축시부동의자에대한매도청구조항, 토지만소유한자 조합원배제조항은재산권침해아님 29 치료감호대상자조항은직접성이없고, 치료감호기간조항도신체의자유나평등권을침해하는것은아님 13 제대혈거래금지조항은계약의자유 재산권침해하지않고, 거래계약맺은자에게신뢰보호원칙위반도아님 30 강간범죄자신상정보등록조항및등록대상자의신상정보제출조항은개인정보자기결정권을침해하지않음 14 입법자는상속권에대해넓은재량을갖고, 가정법원은상속재산분할시가사비송으로재량발휘할필요있음 31 아청음란물배포죄뿐만아니라단순소지죄도신상정보등록대상으로삼는것이개인정보자기결정권침해아님 15 3 개월이상계속근무하지않은일용근로자에대해해고예고제도를적용하지않는근로기준법조합은합헌임 32 허위진료비청구로인한의사면허취소조항은직업의자유를침해하거나평등원칙에위반되지않음 16 공익목적으로공유재산무단점유한경우까지사익목적과동일하게변상금부과하더라도평등원칙위반아님 32 이동통신이용자도단통법상지원금상한조항에대한자기관련성이있으나계약의자유가침해되는것은아님 17 공무원은특별한근무관계에있으므로, 예산상한계내에서초과근무수당을제한하는규정이평등권침해아님 32 가집행선고실효시원상회복및손배책임을물리는민소법조항은자기책임원리에기반을둔것으로합헌임 17 의료인자격정지처분의시효규정을신설하면서, 시행전에처분받은자에겐적용안해도평등권침해아님 33 수사시징계시효를연장하는규정에서, 징계절차진행을통보하지않은경우를예외로두지않아도합헌임 18 국민기초생활보장법상생계급여지급시, 대학원생에게대학생과달리자활근로조건면제하지않아도합헌임 33 2

3 탄핵심판 헌나1 - [ 핵심판례 ] < 헌재법정의견 ( 인용 : 파면 )> 탄핵소추사유는그대상사실을다른사실과명백하게구분할수있을정도의구체적사실이기재되면충분하다. 이사건소추의결서의헌법위배행위부분은소추사유가분명하게유형별로구분되지않은측면이있지만, 소추사유로기재된사실관계는법률위배행위부분과함께보면다른소추사유와명백하게구분할수있을정도로충분히구체적으로기재되어있다. 국회의의사절차에헌법이나법률을명백히위반한흠이있는경우가아니면국회의사절차의자율권은권력분립의원칙상존중되어야하고, 국회법제130조제1항은탄핵소추의발의가있을때그사유등에대한조사여부를국회의재량으로규정하고있으므로, 국회가탄핵소추사유에대하여별도의조사를하지않았다거나국정조사결과나특별검사의수사결과를기다리지않고탄핵소추안을의결하였다고하여그의결이헌법이나법률을위반한것이라고볼수없다. 국회법에탄핵소추안에대하여표결전에반드시토론을거쳐야한다는명문규정은없다. 또이사건소추의결당시토론을희망한의원이없었기때문에탄핵소추안에대한제안설명만듣고토론없이표결이이루어졌을뿐, 의장이토론을희망하는의원이있었는데도토론을못하게하거나방해한사실은없다. 탄핵소추안을각소추사유별로나누어발의할것인지, 아니면여러소추사유를포함하여하나의안으로발의할것인지는소추안을발의하는의원들의자유로운의사에달린것이고, 표결방법에관한어떠한명문규정도없다. 탄핵소추절차는국회와대통령이라는헌법기관사이의문제이고, 국회의탄핵소추의결에따라사인으로서대통령개인의기본권이침해되는것이아니다. 국가기관이국민에대하여공권력을행사할때준수하여야하는법원칙으로형성된적법절차의원칙을국가기관에대하여헌법을수호하고자하는탄핵소추절차에직접적용할수없다. 헌법재판은 9인의재판관으로구성된재판부에의하여이루어지는것이원칙이다. 그러나현실적으로는일부재판관이재판에참여할수없는경우가발생할수밖에없다. 이에헌법과헌재법은재판관중결원이발생한경우에도헌법재판소의헌법수호기능이중단되지않도록 7명이상의재판관이출석하면사건을심리하고결정할수있음을분명히하고있다. 그렇다면헌법재판관 1인이결원이되어 8인의재판관으로재판부가구성되더라도탄핵심판을심리하고결정하는데헌법과법률상아무런문제가없다. 헌법제65조는대통령이 그직무집행에있어서헌법이나법률을위배한때 를탄핵사유로규정하고있다. 여기에서 직무 란법제상소관직무에속하는고유업무와사회통념상이와관련된업무 를말하고, 법령에근거한행위뿐만아니라대통령의지위에서국정수행과관련하여행하는모든행위를포괄하는개념이다. 또 헌법 에는명문의헌법규정뿐만아니라헌법재판소의결정에따라형성되어확립된불문헌법도포함되고, 법률 에는형식적의미의법률과이와동등한효력을가지는국제조약및일반적으로승인된국제법규등이포함된다. 헌재법제53조제1항은 탄핵심판청구가이유있는경우 피청구인을파면하는결정을선고하도록규정하고있다. 대통령을탄핵하기위해서는대통령의법위배행위가헌법질서에미치는부정적영향과해악이중대하여대통령을파면함으로써얻는헌법수호의이익이대통령파면에따르는국가적손실을압도할정도로커야한다. 즉, 탄핵심판청구가이유있는경우 란대통령의파면을정당화할수있을정도로중대한헌법이나법률위배가있는때를말한다. 헌법제7조제1항은국민주권주의와대의민주주의를바탕으로공무원을 국민전체에대한봉사자 로규정하고공무원의공익실현의무를천명하고있고, 헌법제69조는대통령의공익실현의무를다시한번강조하고있다. 대통령은 국민전체 에대한봉사자이므로특정정당, 자신이속한계급 종교 지역 사회단체, 자신과친분있는세력의특수한이익등으로부터독립하여국민전체를위하여공정하고균형있게업무를수행할의무가있다. 대통령의공익실현의무는국가공무원법제59조, 공직자윤리법제2조의 2 제3항, 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률 ( 다음부터 부패방지권익위법 이라한다 ) 제2조제4호가목, 제7조등법률을통해구체화되고있다. 피청구인은최 원이추천한인사를다수공직에임명하였고이렇게임명된일부공직자는최 원의이권추구를돕는역할을하였다. ( 생략 ) 피청구인의이러한일련의행위는최 원등의이익을위해대통령으로서의지위와권한을남용한것으로서공정한직무수행이라할수없다. 피청구인은헌법제7조제1항, 국가공무원법제59조, 공직자윤리법제2조의2 제3항, 부패방지권익위법제2조제4호가목, 제7조를위반하였다. 피청구인은직접또는경제수석비서관을통하여대기업임원등에게미르와케이스포츠에출연할것을요구하였다. 대통령의재정 경제분야에대한광범위한권한과영향력, 비정상적재단설립과정과운영상황등을종합하여보면, 피청구인의요구는임의적협력을기대하는단순한의견제시나권고가아니라사실상구속력있는행위라고보아야한다. 공권력개입을정당화할수있는기준과요건을법률로정하지않고대통령의지위를이용하여기업으로하여금재단법인에출연하도록한피청구인의행위는해당기업의재산권및기업경영의자유를침해한것이다. 피청구인은롯데그룹에최 원의이권사업과관련있는하남시체육시설건립사업지원을요구하였고, 안 범으로하여금사업진행상황을수시로점검하도록하였다. ( 생략 ) 피청구인의이와같은일련의행위들은기업의임의적협력을기대하는단순한의견제시나권고가아니라구속적성격을지닌것으로평가된다. 아무런법적근거없이대통령의지위를이용하여기업의사적자치영역에간섭한피청구인의행위는해당기업의재산권및기업경영의자유를침해한것이다. 피청구인의지시와묵인에따라최 원에게많은문건이유출되었고, 여기에는대통령의일정 외교 인사 정책등에관한내용이포함되어있다. 이런정보는대통령의직무와관련된것으로, 일반에알려질경우행정목적을해할우려가있고실질적으로비밀로보호할가치가있으므로직무 3

4 상비밀에해당한다. 피청구인이최 원에게위와같은문건이유출되도록지시또는방치한행위는국가공무원법제60조의비밀엄수의무를위반한것이다. 청구인은피청구인이최 원등의사익추구에방해되는노 강과진 수의문책성인사를지시하고유 룡을면직하는한편 1급공무원에게사직서를제출하도록압력을행사하여직업공무원제도의본질을침해하고공무원임면권을남용하였다고주장한다. 그러나위에서본사실만으로는피청구인이노 강과진 수에대하여문책성인사를하도록지시한이유가이들이최 원의사익추구에방해가되기때문이었다고보기는부족하고, 달리이사건에서이러한사실을인정할수있는증거가없다. ( 생략 ) 따라서이부분소추사유는받아들일수없다. 피청구인의청와대문건유출에대한비판발언등을종합하면피청구인이세계일보의정 회문건보도에비판적입장을표명하였다고볼수있다. 그러나이러한입장표명만으로세계일보의언론의자유를침해하였다고볼수는없다. 청구인은청와대고위관계자가한 자에게조 규의해임을요구하였다고주장하나, ( 생략 ) 조 규의대표이사직해임에피청구인이관여하였다고인정하기에는증거가부족하다. 따라서이부분소추사유도받아들일수없다. 신임을배반한행위로서헌법수호의관점에서용납될수없는중대한법위배행위라고보아야한다. 그렇다면피청구인의법위배행위가헌법질서에미치게된부정적영향과파급효과가중대하므로, 피청구인을파면함으로써얻는헌법수호의이익이대통령파면에따르는국가적손실을압도할정도로크다고인정된다. < 헌재법정의견에대한재판관김이수, 이진성의보충의견 > 피청구인은생명권보호의무를위반하지는않았지만, 헌법상성실한직책수행의무및국가공무원법상성실의무를위반하였다. 다만그러한사실만으로는파면사유를구성하기어렵다. < 헌재법정의견에대한재판관안창호의보충의견 > 이사건탄핵심판은보수와진보라는이념의문제가아니라헌법질서를수호하는문제로, 정치적폐습을청산하기위하여파면결정을할수밖에없다. 대통령의헌법및법률위배행위의중대성을고려할때, 파면으로얻는이익이손실보다압도적으로큼 피청구인은행정부의수반으로서국가가국민의생명과신체의안전보호의무를충실하게이행할수있도록권한을행사하고직책을수행하여야하는의무를부담한다. 하지만국민의생명이위협받는재난상황이발생하였다고하여피청구인이직접구조활동에참여하여야하는등구체적이고특정한행위의무까지바로발생한다고보기는어렵다. 세월호참사에대한피청구인의대응조치에미흡하고부적절한면이있었다고하여곧바로피청구인이생명권보호의무를위반하였다고인정하기는어렵다. 대통령의 직책을성실히수행할의무 는헌법적의무에해당하지만, 헌법을수호해야할의무 와는달리규범적으로그이행이관철될수있는성격의의무가아니므로원칙적으로사법적판단의대상이되기는어렵다. 세월호참사당일피청구인이직책을성실히수행하였는지여부는그자체로소추사유가될수없어, 탄핵심판절차의판단대상이되지아니한다. 피청구인은최 원에게공무상비밀이포함된국정에관한문건을전달했고, 공직자가아닌최 원의의견을비밀리에국정운영에반영하였다. 피청구인의이러한위법행위는피청구인이대통령으로취임한때부터 3년이상지속되었다. 피청구인은국민으로부터위임받은권한을사적용도로남용하여적극적 반복적으로최 원의사익추구를도와주었고, 그과정에서대통령의지위를이용하거나국가의기관과조직을동원하였다는점에서법위반의정도가매우중하다. 대통령은공무수행을투명하게공개하여국민의평가를받아야한다. 그런데피청구인은최 원의국정개입을허용하면서이사실을철저히비밀에부쳤고, 그에관한의혹이제기될때마다이를부인하며의혹제기행위만을비난하였다. 따라서권력분립원리에따른국회등헌법기관에의한견제나언론등민간에의한감시장치가제대로작동될수없었다. 이와같은피청구인의일련의행위는대의민주제의원리와법치주의의정신을훼손한것으로서대통령으로서의공익실현의무를중대하게위반한것이다. 결국피청구인의이사건헌법과법률위배행위는국민의 4

5 헌법재판의적법요건위반여부 위로서국가기관간의내부적행위에불과하므로, 헌법소원의대상이되는 공권력의행사 에해당하 지않는다. 기재부장관의예산편성행위는국가기관간의내부적행위에불과하므로, 공권력의행사 라할수없음 헌마 53 - [ 핵심판례 ] 헌라2 - [ 핵심판례 ] ( 국민개인이모주식회사대표이사등을상대로소를제기하였다가대법원에서패소판결을받고재심청구를하였으나기각되자, 국민은주권의보유자로서제1차국가기관이며대법원은국민의입법권한을위임받은국회가제정한법률에따라재판을해야하는제2차국가기관인바, 대법원이그러한법률에위반한재판을한재심청구기각판결행위는제1차국가기관인국민의제2차국가기관형성권한및위임권한을침해한것이다. 라고주장하면서대법원장을상대로 국가기관간의권한쟁의심판 을제기한사건에서 ) 이사건심판청구는 국가기관으로서의국민 의지위를주장하는청구인이피청구인대법원장을상대로자신의권한이침해당하였음을다투고있는사안인바, 이러한유형의권한쟁의심판이헌법재판소가관장하는권한쟁의심판에속하는지에대해살펴본다. 헌법은헌법재판소의관장사항의하나로 국가기관상호간의권한쟁의에관한심판 을두었고 ( 헌법제 111조제1항제4호 ), 이에헌법재판소법은권한쟁의의당사자가될수있는국가기관으로 국회, 정부, 법원및중앙선거관리위원회 를규정하였다 ( 헌법재판소법제62조제1항제1호 ). 헌법재판소는위국가기관에의해당여부를판단하는기준에대해 헌법제111조제1항제4호소정의국가기관에해당하는지아닌지를판별함에있어서는국가기관이헌법에의하여설치되고헌법과법률에의하여독자적인권한을부여받고있는지여부, 헌법에의하여설치된국가기관상호간의권한쟁의를해결할수있는적당한기관이나방법이있는지여부등을종합적으로고려하여야할것이다. 라고판시해오고있다. 위와같은기준에비추어볼때, 국민 인청구인은그자체로는헌법에의하여설치되고헌법과법률에의하여독자적인권한을부여받은기관이라고할수없다. 즉, 국민 인청구인은권한쟁의심판의당사자가되는 국가기관 이아니다. 결국국민의한사람인청구인이대법원장을상대로청구한이사건심판청구는헌법제111조제1항제4호및헌법재판소법제62조제1항제1호의국가기관상호간의권한쟁의심판에해당한다고볼수없다. 국민 은헌법상국가기관이아니므로, 국가기관상호간의권한쟁의심판 을청구할수있는당사자가아님 헌마383 - [ 핵심판례 ] 이사건예산편성행위 ( 기획재정부장관이한 2016년도정부예산안편성행위중 4 16세월호참사특별조사위원회에대한부분 ) 는헌법제54조제2항, 제89조제4호, 국가재정법제32조및제33조에따른것으로, 국무회의의심의, 대통령의승인및국회의예산안심의 확정을위한전단계의행 < 헌재법정의견 ( 각하 )> 이사건방청불허행위 ( 피청구인부산광역시기장군의회운영행정위원장이 및 청구인들에게한부산광역시기장군의회운영행정위원회제209회제1차, 제3차임시회의방청불허행위 ) 에서문제된운영행정위원회제209회제1차, 제3차임시회는모두종료되었으므로권리보호이익이소멸하였다. 지방의회위원회위원장은특정방청신청에대하여구체적사정을고려하여허가여부를결정하고, 위원회회의는논의가속행되지않는이상개별회의마다성격이다르므로이사건방청불허행위와동일한행위가반복될위험성은없다. 설령반복위험성이있더라도이사건에서는이사건방청불허행위가지방자치법제60조제1항의적법한요건을갖추고있는가에관한위법성이문제될뿐이므로, 헌법적으로해명이중대한의미를지니는경우로보기어렵다. 따라서이사건방청불허행위에대한심판청구는권리보호이익이없고, 심판청구의이익도인정되지않는다. < 재판관안창호, 강일원, 이선애의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 이사건방청불허행위는재량규정인지방자치법제60조제1항에따른공권력행사로서적법한행위라는인식하에계속적 반복적으로행해질수있고, 지방의회위원회위원장이행하는방청불허행위의헌법적한계를확정짓고합헌적기준을제시하는문제는알권리및의사공개원칙의범위를확인하고방청불허행위의헌법적한계를확정짓는것이므로헌법적해명이필요하다. 이사건방청불허행위에대한심판청구는권리보호이익은소멸하였으나, 심판청구의이익을인정할수있다. 의사공개원칙은헌법원칙으로대의민주제에서국정운영에대한알권리를보장하고, 주권자인국민의정치적의사형성과국정운영에대한감시 견제 참여를가능케하며, 의회의사결정의공정성을담보할뿐만아니라정치적야합과부패에대한방부제역할을하기도한다. 이러한의사공개원칙은합의제대의기관 의결기관인지방의회회의에서더욱강조될필요가있다. 지방의회회의를방청할자유는의사공개원칙의한내용을이루는것이며알권리의일환으로서헌법상보장되는기본권이다. 방청불허행위는알권리를제한하는것이므로헌법제37조제2항에따라불가피하고예외적인경우에만그제한이정당화될수있다. 방청불허행위가회의비공개에관한의결정족수를충족하여결정되었다고하더라도마찬가지이다. 지방의회의자율권은존중될필요가있으나, 지방의회는자율권을이유로임의로그회의의방청을제한할수없다. 피청구인은이사건방청불허행위가운영행정위원회위원들의자유로운의사발언기회를보장하고 5

6 원활한회의진행을위하여이루어진것이라고하나, 이러한사정을인정할자료가없다. 지방의회위원장이국가안보와관련없는공적성격의안건과관련하여방청불허결정을할수있는사유란회의장의장소적제약으로불가피한경우, 회의의원활한진행과같은회의의질서유지를위하여필요한경우등으로한정된다. 그런데이사건방청불허행위당시이러한사유가있었다는사실을인정할증거가없고, 피청구인이이사건방청불허행위를하면서청구인들에게불허결정의구체적인사유와불복방법및절차를충분히통지하지않았다. 이사건방청불허행위로달성하려는공익목적이불분명함에비하여청구인들이회의를방청하지못함으로써당시논의된안건에대하여정치적의사를형성할수없었던불이익등은중대하다. 따라서이사건방청불허행위는과잉금지원칙을위반하여알권리를침해하였다. 군의회운영위방청을위원장이불허한행위는반복위험성이없고헌법적해명의필요성도없음 헌바388 - [ 핵심판례 ] 미합중국소속미군정청이이사건법령 ( 제2차세계대전직후남한내일본화폐등을금융기관에예입하도록한미군정법령제57조 ) 을제정한행위는, 제2차세계대전직후일본은행권을기초로한구화폐질서를폐지하고북위 38도선이남의한반도일대에서새로운화폐질서를형성한다는목적으로행한고도의공권적행위로서, 국제관습법상재판권이면제되는주권적행위에해당한다. 따라서이사건법령이위헌임을근거로한미합중국에대한손해배상또는부당이득반환청구는그자체로부적법하여이사건법령의위헌여부를따져볼필요없이각하를면할수없으므로, 청구인의이사건심판청구는재판의전제성이없어부적법하다. 미군정청이 2차대전직후남한내일본화폐를금융기관예입시키는미군정법령을제정한행위는통치행위임 헌바373 - [ 핵심판례 ] 청구인은서울강동구 동 일대 아파트및부대복리시설의재건축사업의사업구역내에있는 아파트 동 호 ( 이하 이사건부동산 이라한다 ) 의소유자로, 아파트주택재건축정비사업조합 ( 이하 이사건조합 이라한다 ) 의조합원이다. 이사건조합은강동구청장으로부터사업시행인가, 관리처분계획인가를받은후 청구인을상대로조합정관에서정한현물출자의무등에따른이사건부동산의인도또는 도시및주거환경정비법 제49조제6항에따른이사건부동산의인도를선택적으로구하는소송 ( 본소 ) 을제기하였다. 청구인은소송계속중이사건조합을상대로이사건부동산의매매대금지급등을구하는반소를제기하는한편, 도시및주거환경정비법 제49조제2항, 제3항, 제6항및 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제88조에대하여위헌법률심판제청을신청하였다. 당해사건법원은, 청구인이이사건조합에게정관에따라이사건부동산을인도할의무가있다고인 정하여이사건조합의청구를인용하고청구인의반소를기각하는판결을선고하면서, 같은날청구인이제청신청한법률조항들은재판의전제성이인정되지않는다는이유로위헌제청신청을각하하였다. 당해사건에대한판결은청구인이항소하지않아 확정되었다. 청구인은 위헌제청신청각하결정을송달받고, 도시및주거환경정비법 제40조제1항, 제49조제2항, 제3항및제6항에대하여이사건헌법소원심판을청구하였다. 헌법재판소법제68조제2항의헌법소원의경우법원에계속된구체적사건에적용할법률의위헌여부가재판의전제가되어야하고, 이경우재판의전제라함은문제된법률또는법률조항이당해소송사건의재판에적용되는것이어야하며, 그위헌여부에따라재판의주문이달라지거나재판의내용과효력에관한법률적의미가달라지는경우를말한다. 이사건부정지조항은수용또는사용에대하여중앙또는지방토지수용위원회의재결이있는경우이에불복하는사람이이의신청이나행정소송을제기하더라도사업의진행, 토지의수용 사용을정지시키지아니하도록하는조항이다. 그런데주택재건축사업의경우에는애초부터도시정비법제38조, 제8 조제4항제1호에의하여토지등의수용 사용이불가능하므로, 이사건부정지조항은당해사건재판에적용되는법률조항이라고할수없다. 이사건인가조항, 이사건고시조항및이사건제한조항은시장 군수의관리처분계획인가및통보, 고시에관한조항또는관리처분계획인가고시후정비구역내건축물등에대한사용 수익권능을제한하는규정이다. 이들조항은이사건조합의선택적청구중이사건제한조항에근거한부동산인도청구에직 간접적으로영향을미칠수있을뿐이고, 이사건조합정관에근거한부동산인도청구에적용되는법률조항이라고할수없다. 그런데청구의선택적병합은수개의청구중어느한청구가인용될것을해제조건으로하여이에심판을구하는병합형태이다. 따라서당해사건법원이이사건조합의선택적청구중조합정관에따른부동산인도청구를받아들였고, 이러한판결이확정된이상, 이사건조합이제기한선택적청구중이사건제한조항에따른부동산인도청구는더이상법원의심판대상이되지않는것이므로, 위법률조항들도당해사건재판에적용되는법률조항이라고할수없다. 심판대상조항들은당해사건재판에적용되는법률조항이라고할수없으므로, 재판의전제성이인정되지않는다. 법원이선택적청구중하나를인용하면, 나머지청구에적용되는법률조항의재판의전제성은인정되지않음 6

7 형벌의헌법상원칙 ( 명확성의원칙, 책임과형벌간의비례원칙등 ) 위반여부 헌바239 - [ 핵심판례 ] 이사건심판대상은형법 ( 법률제12575호로개정된것 ) 제70조제2항 ( 선고하는벌금이 1억원이상 5억원미만인경우에는 300일이상, 5억원이상 50억원미만인경우에는 500 일이상, 50억원이상인경우에는 1,000일이상의유치기간을정하여야한다 : 이하 노역장유치조항 이라한다 ) 및형법부칙 ( 법률제12575호 ) 제2조제1항 ( 제70조제2항의개정규정은이법시행후최초로공소가제기되는경우부터적용한다 : 이하 부칙조항 이라한다 ) 이헌법에위반되는지여부이다. < 노역장유치조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 노역장유치란벌금형및과료형의집행과관련하여벌금등을완납할때까지노역장에유치하여작업에복무하게하는환형처분을말한다. 노역장유치는벌금형등에대한환형처분이라는점에서노역형, 즉강제노동자체를내용으로하는형벌과는구별된다. 노역장유치는벌금등미납자가노역장에유치되면유치일수만큼벌금액등이탕감되므로원칙적으로벌금등납입의대체수단이지만, 벌금등미납자에게그납입에대한강한심리적압박을가한다는점에서납입강제의기능도있다. 벌금을선고할때에는납입하지아니하는경우의유치기간을정하여동시에선고하며 ( 형법제70조제1항 ), 벌금을납입하지아니한자는 1일이상 3년이하의기간동안노역장에유치하여작업에복무하게한다 ( 형법제69조제2항 ). 형법은벌금액과유치기간을정하고있을뿐 1일환형유치금액을정하고있지않으나, 통상벌금액을유치기간으로나누어 1일환형유치금액을파악한다. 노역장유치의집행에는형의집행에관한규정이준용되므로 ( 형사소송법제492조 ), 노역장유치의명령을받은자는징역형이선고된수형자와함께교도소에수감되어정역에복무한다 ( 형법제67조, 형의집행및수용자의처우에관한법률제2조제2호 ). 벌금을선고받은자가그일부를납입한때에는벌금액과유치기간의일수에비례하여납입금액에상당한일수를제한다 ( 형법제71조 ). 판결선고전의구금일수는그전부를벌금에관한유치기간에산입하고, 구금일수의 1일은유치기간의 1일로계산한다 ( 형법제57조 ). 종래고액의벌금을선고받은피고인이 1일환형유치금액이높게책정됨으로써단기간의노역장유치만으로벌금전부를면제받는사례가발생하기도하였다. 특히재력이있는사람들조차경제적자력이충분함에도단기간의노역장유치로고액의벌금을면제받는것으로나타나자, 이는소위 황제노 역 이라불리면서국민적비판을받게되었다. 또한벌금액수에따라 1일환형유치금액에서지나친불균형이발생하는것은형사사법의정의에반하고사법체계전반에대한국민의불신을초래한다는지적이있었다. 노역장유치조항은이러한문제점에대한개선이시급하다는입법적판단하에마련된것이다. 노역장유치조항은 1억원이상의벌금에대한노역장유치기간의하한을정함으로써고액벌금형을단기간의노역장유치로무력화하지못하도록하고, 노역장유치기간에대한기준을마련함으로써 1일환형유치금액에대한형평성을제고하기위한것이다. 청구인들은노역장유치조항이책임주의원칙에반한다고주장하나이부분주장은과잉금지원칙위반주장과다르지않고, 특별법이아닌형법에노역장유치조항을둔것은체계정당성에위반된다고주장하나체계정당성에위반된다고해서곧위헌이되는것은아니며비례원칙등헌법의규정이나원칙을위반하여야하므로, 이부분주장역시과잉금지원칙위반여부에대한판단으로족하다. 청구인들은노역장유치조항이벌금을납입할자력이있는자와없는자를차별한다고주장하나, 이조항은경제적능력의유무와상관없이모든벌금미납자에게적용되고, 벌금의납입능력에따른노역장유치가능성의차이는이조항이예정하고있는차별이아니라벌금형이라는재산형이가지고있는본질적인성격에서비롯된것일뿐이므로, 노역장유치조항이경제적능력이있는자와없는자를차별한다고볼수없다. 노역장유치조항은벌금액수가 1억원이상인청구인들로하여금벌금을납입하지아니한경우반드시일정기간이상노역장에유치되도록하고있으므로과잉금지원칙에반하여청구인들의신체의자유를침해하는지여부가문제된다. 노역장유치조항은노역장유치가고액벌금의납입을회피하는수단으로이용되는것을막고 1일환형유치금액에대한형평성을제고하기위한것으로서목적의정당성및수단의적합성이인정된다. 벌금에비해노역장유치기간이지나치게짧게정해지면경제적자력이충분함에도고액의벌금납입을회피할목적으로복역하는자들이있을수있으므로, 고액의벌금납입을심리적으로강제할수있는최소한의노역장유치기간을정할필요가있다. 또한고액벌금에대한유치기간의하한을법률로정해두면 1일환형유치금액간에발생하는불균형을최소화할수있다. 노역장유치조항은주로특별형법상 범죄이익의일정배수이상 을벌금의하한으로규정하고있는경제범죄나식품 보건 환경범죄등에적용되는데, 이러한범죄들은대체로경제적이익을목적으로하고불법성이중하다는특징이있으므로범죄수익의박탈과함께막대한경제적손실을가하지않으면그범죄발생을막기어렵다. 노역장유치조항은벌금액수에따라단계별로유치기간의하한이증가하도록하고있어범죄의경중이나죄질에따른형평성을도모하고있고, 노역장유치기간의상한이 3년인점과선고되는벌금액수를고려하면그하한이지나치게장기라고보기어렵다. 또한노역장유치조항은선고되는벌금액에따라노역장유치기간의하한을정하고있을뿐이므로, 법관은그범위내에서다양한양형요소들을고려하여 1일환형유치금액과노역장유치기간을정할수있다. 이러한점들을종합하면노역장유치조항은침해의최소성을충족한다. 노역장유치는벌금납입시에는집행될여지가없고노역장유치로벌금형이대체된다는점에서그로 7

8 인한불이익이노역장유치제도의공정성과형평성제고라는공익에비하여크다고할수없다. 따라서법익균형성을충족한다. 그러므로노역장유치조항은청구인들의신체의자유를침해한다고볼수없다. < 노역장유치조항에대한헌재법정의견에대한재판관안창호의보충의견 > 노역장유치조항은주로고액벌금형의필요적병과를규정한특별형법상범죄에대하여적용된다. 그런데고액벌금형의필요적병과는, 범죄행위로얻은금전적이익에대하여몰수 추징이예정되어있는경우범죄자에게이중으로경제적고통을안겨줄수있고, 경제적수익이없거나경미한공범에대하여는과중한형벌이될수있다. 이러한고액벌금형의병과규정과노역장유치조항이결합할경우실질적으로과중한자유형이선고된것과같을수있고, 경제적으로어려운사람일수록이러한가능성이커진다. 그결과고액의벌금형을선고받은경제적약자로하여금선고받은징역형이외에추가로상당기간교도소에복역하게함으로써책임주의에반한다는비판이제기될수있다. 노역장유치조항에의하면징역형에대해집행유예를선고하는경우에도벌금액수에따라일정기간이상의노역장유치를선고하여야한다. 그러나여러양형사유를이유로징역형에대해집행유예를선고하면서병과되는벌금을미납하였다고하여상당기간노역장에유치하는것은적절하지않다는비판이있다. 또한단기의실형이선고되는경우라도징역형이벌금형보다무거운형인데, 벌금형에부수적으로부과되는환형처분인노역장유치기간이징역형보다장기화되는것은타당하지않다는비판도있다. 한편, 벌금형의집행유예는 500만원이하의벌금형에대하여만가능한것과달리, 집행유예보다형이가벼운경우에하는선고유예는벌금액수의제한없이모든벌금형에대하여할수있다는점에서형벌체계상정당하지아니하다는비판도제기될수있다. 그렇다면비록노역장유치조항이과잉금지원칙에위반되는것은아니라고하더라도, 고액벌금형의필요적병과규정과결합하여위와같은다양한비판이있을수있으므로, 새로이벌금형을필요적으로병과하는규정은신중하게입법하여야하고벌금형의필요적병과를규정한기존의특별형법조항에대하여도입법개선의노력을기울여야할것이다. < 부칙조항에대한헌재법정의견 ( 인용 : 위헌 )> 부칙조항은노역장유치조항이개정되어시행되기전에범죄를저지른경우라하더라도공소제기가노역장유치조항시행이후에이루어졌다면노역장유치조항을적용하도록하고있다. 이는이미종료된범죄행위에대하여사후에개정된법률을적용하는것으로서소급입법에해당한다. 따라서노역장유치가형벌적성격을가진다면, 그리고그유치기간의하한을설정한것이불이익한변경이라면헌법제13조제1항의형벌불소급원칙에위반될수있다. 형벌불소급원칙에서의미하는 처벌 은단지형법에규정되어있는형식적의미의형벌유형에국한되지않으며, 범죄행위에따른제재의내용이나실제적효과가형벌적성격이강하여신체의자유를박탈하거나이에준하는정도로신체의자유를제한하는경우에는법적안정성, 예측가능성및국민의신뢰를보호하기위하여형벌불소급원칙이적용되어야한다. 박탈하여징역형과유사한형벌적성격을가지고있으므로, 형벌불소급원칙의적용대상이된다. 따라서법률개정으로동일한벌금형을선고받은사람에게노역장유치기간이장기화되는등불이익이가중된때에는, 범죄행위시의법률에따라유치기간을정하여선고하여야한다. 노역장유치조항은 1억원이상의벌금을선고받는자에대하여유치기간의하한을중하게변경시킨것이므로, 이조항시행전에행한범죄행위에대해서는범죄행위당시에존재하였던법률을적용하여야한다. 그런데부칙조항은노역장유치조항의시행전에행해진범죄행위에대해서도공소제기의시기가노역장유치조항의시행이후이면이를적용하도록하고있으므로, 이는범죄행위당시보다불이익한법률을소급적용하도록하는것으로서헌법상형벌불소급원칙에위반된다. < 부칙조항에대한재판관강일원, 조용호의별개의견 > 노역장유치란벌금납입의대체수단이자납입강제기능을갖는벌금형의집행방법이며, 벌금형에대한환형처분이라는점에서형벌과는구별된다. 따라서개정형법이금액별노역장유치기간의하한을정하면서적용대상을법시행후발생한사건이아니라법시행후공소가제기되는사건부터로설정하였다고하더라도이는벌금형을대체하는집행방법을강화한것에불과하며여기에형벌불소급의문제가발생한다고보기는어렵다. 부칙조항은이미종료된범죄행위에대하여도사후에개정된법률조항을적용할수있게하였다는점에서소급입법에해당하는바, 이러한진정소급입법은공익적필요가심히중대한반면개인의신뢰보호의필요는정당화될수없는특단의사정이있는경우에만예외적으로허용된다. 노역장유치는형벌그자체는아니나, 실질이자유형과다름없기때문에동일한벌금액수에대해이전보다노역장유치기간이늘어날경우중대한기본권침해의결과를초래할수있다. 따라서벌금미납시어느정도의기간동안노역장에유치될수있는지, 유치기간의상한이나하한이존재하는지등에대한종전법질서에대한신뢰는보호의필요성이크다. 청구인들의경우범죄행위당시에는벌금액수와상관없이노역장유치조항에서정한기간보다짧은기간동안노역장유치를선고받을수있다는신뢰가구축되어있었고, 법원의실무관행도그러하였다. 그런데부칙조항은구법질서를신뢰하여법적지위를형성한청구인들에게노역장유치기간이종전보다불리하게개정된노역장유치조항을적용하도록함으로써청구인들의신뢰이익을침해하고있다. 반면, 노역장유치조항을소급적용함으로써달성할수있는공익은그리크다고볼수없다. 강화된제재에대한경고기능이작동되지않은상태에서행한행위에대해사후입법으로무겁게책임을묻는것은, 기존법질서에대한신뢰보호와법적안정성을위해소급입법을금지하는정신에부합하지않으며, 오히려법질서전체에대한불신만키울위험이있다. 따라서부칙조항은헌법상소급입법금지원칙에위반된다. 노역장유치는벌금형에부수되는환형처분으로, 그실질은징역형과유사하므로형벌불소급원칙의적용대상임 노역장유치는벌금형에부수적으로부과되는환형처분으로서, 그실질은신체의자유를 8

9 헌바243 - [ 핵심판례 ] 구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭력처벌법 이라한다 ) 제13조제1항중 카메라나그밖에이와유사한기능을갖춘기계장치를이용하여성적욕망또는수치심을유발할수있는다른사람의신체를그의사에반하여촬영한자 에관한부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) < 헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 청구인은심판대상조항이표현의자유와예술의자유, 일반적행동자유권을침해한다고주장한다. 그러나이사건심판대상을촬영에관한부분으로한정한다면, 촬영행위자체가항상외부적표현행위를전제로하는것은아니므로, 의사등의표현 전달을전제로하는표현의자유제한여부가문제되지않는다. 또한, 촬영행위가예술행위의일환으로이루어지는경우가있을수있지만, 심판대상조항이그러한경우만을염두에둔조항은아니므로, 예술의자유를주된쟁점으로하여과잉금지원칙위배여부를판단할필요는없는것으로보인다. 따라서아래에서는일반적행동자유권의침해여부를중심으로심판대상조항이과잉금지원칙에위배되는지를살펴보기로한다. 성적욕망또는수치심을유발할수있는다른사람의신체 는구체적, 개별적, 상대적으로판단할수밖에없는개념이고, 사회와시대의문화, 풍속및가치관의변화에따라수시로변화하는개념이므로, 심판대상조항이다소개방적이거나추상적인표현을사용하면서그의미를법관의보충적해석에맡긴것은어느정도불가피하다. 법원은이에대해합리적인해석기준을제시하고그기준에따라심판대상조항의해당여부를판단하고있으므로, 법집행기관이심판대상조항을자의적으로해석할염려가있다고보기도어렵다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배되지아니한다. 심판대상조항은최근사회적으로물의가되고있는 몰래카메라 의폐해를방지하기위한것으로서, 자신의신체를함부로촬영당하지않을자유 등인격권을보호하는것을목적으로한다. 최근의급격한기술발전에따라카메라등이용촬영죄의피해자가입는피해는매우심각하므로, 민사상손해배상청구, 과태료등은그피해를방지하기위한적절한대체수단으로볼수없다. 심판대상조항은사회통념에비추어성적수치심이나혐오감을일으키는촬영행위만을처벌하고있고, 성적욕망또는수치심 은법원이제시한해석기준에따라엄격한요건을충족한경우에만인정되며, 촬영대상자의승낙이있는경우에는처벌대상에서제외함으로써, 심판대상조항으로인한처벌범위를합리적으로제한하고있다. 구성폭력처벌법상다른범죄의법정형과비교해볼때심판대상조항이입법재량의한계를일탈하였다고보이지는않고, 심판대상조항은법정형의하한을두고있지아니하므로행위의개별성에맞추어책임에부합하는형을선고하는것이가능하다. 심판대상조항으로행위자는구성요건의엄격한해석하에일반적행동자유권을제한받는데반하여, 이를통해피해자개인의 함부로촬영당하지않을자유 를보호하고사회일반의건전한성적풍속및성도덕을보호하며공공의혐오감과불쾌감을방지할수있으므로, 결국보호하여야할공익이더욱크다고할수있다. 따라서심판대상조항이과잉금지원칙에위배되어청구인의일반적행동자유권을침해한다고 볼수없다. 심판대상조항은촬영대상자의의사에반하여개인적법익을침해하는행위, 즉성폭력범죄에대한처벌조항으로, 사회적법익에대한형법제22장각죄와그보호법익에있어근본적인차이가있으므로, 성풍속범죄와심판대상조항이본질적으로동일한비교집단이라고볼수없다. 심판대상조항은행위의주체를남성만으로한정하고있지않으므로심판대상조항을적용함에있어남녀간의차별이있다고볼수없고, 심판대상조항이단순한우발적사정에의한촬영과성폭력적촬영을구별하고있지아니하나이는촬영행위의동기에불과한것이고법정형의범위내에서법관이양형을정함에있어그러한사정을고려하면족하므로차별이존재한다고볼수없다. 따라서심판대상조항은헌법상평등원칙에위배된다고볼수없다. < 재판관강일원, 조용호의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 성적욕망이나수치심은주관적감정이개입되는상대적개념이므로, 성적욕망또는성적수치심을유발 한다는것이성적호기심을발동시키거나단순한부끄러움또는불쾌감을불러일으키면충분한지, 아니면더나아가 음란 의경우처럼사람의존엄성과가치를훼손하거나왜곡하는정도에이르러야하는지분명하지않다. 또한, 성적욕망또는수치심을유발할수있는다른사람의신체 가성적상징성이확실히나타나는특정신체부위에국한되는것인지, 그렇지않은다른신체부위까지포함하는것인지알기어렵다. 법원이제시한기준을보더라도수범자인일반국민이어떤경우에 성적욕망또는성적수치심을유발할수있는다른사람의신체 를촬영한경우에해당하는지를알기가매우어려워, 법관에따라유무죄의판단이달라지거나법집행기관이심판대상조항을자의적으로해석할가능성을배제할수없다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배된다. 성폭법상카메라등이용촬영죄는일반적행동자유권을침해하거나명확성원칙, 평등원칙에위배되지않음 헌바42 - [ 핵심판례 ] < 헌재법정의견 ( 합헌 )> 형법제129조제1항의수뢰죄를범한사람에게수뢰액의 2배이상 5배이하의벌금을병과하도록규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률 이하 특가법 이라한다 ) 제2조제2항중 형법제 129조제1항 에관한부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) 종래의징역형위주의처벌규정은수뢰죄의예방및척결에미흡하여큰실효를거두지못하여왔고, 범죄수익을소비또는은닉한경우몰수 추징형의집행이불가능할수있고, 범죄수익의박탈만으로는범죄의근절에충분하지않을수있다는점까지고려하여징역형뿐아니라벌금형을필요적으로병과하는심판대상조항을도입한입법자의결단은입법재량의한계를벗어난것이라고단정할수없다. 수뢰액은죄의경중을가늠하는중요한기준가운데하나이며, 불법의 9

10 정도를드러낼수있는가장보편적인징표인바, 수뢰액이증가하면범죄에대한비난가능성도일반적으로높아진다고할수있으므로수뢰액을기준으로벌금을산정하는것역시책임을벗어난형벌이라고보기어렵다. 벌금형을수뢰액의 2배이상 5배이하사이에서정하도록한것도, 수뢰액에따라수뢰행위의가벌성의정도를달리평가하고그에상응하도록벌금형의액수에차이를두고자한것이며, 구체적사건에서는작량감경을통한벌금형의감액이나, 벌금형만의선고유예도가능하고, 징역형등의양형과정에서병과되는벌금형을참작하여구체적형평을기할수있으므로, 책임에상응하는형벌의선고가불가능한것도아니다. 벌금형의필요적병과는수뢰액의다과를불문하고수뢰행위의반사회성, 반윤리성에터잡아수뢰범에대하여경제적인불이익을가함으로써공무원등의청렴성, 공직등의불가매수성및순수성을확보하고, 이에대한사회적신뢰를회복하기위한입법목적에서비롯되었으므로심판대상조항이특가법적용을받는수뢰죄뿐아니라형법적용을받는수뢰죄에도벌금형을필요적으로병과하도록하였다하더라도형벌과책임사이의비례관계를벗어난것이라고할수없다. 결국, 심판대상조항이그범죄의죄질및이에따른행위자의책임에비하여지나치게가혹한것이어서형벌과책임간의비례원칙에위배되었다고볼수없다. < 헌재법정의견에대한재판관김이수, 이진성, 안창호, 조용호의보충의견 > 특별법은개념적으로일반법의기본요소에더하여일반법과구별되는입법목적, 특별한구성요건표지를요구하고, 특별법에해당한다면일반법이아닌특별법의적용만을받아야한다. 필요적몰수 추징과동시에벌금형의필요적병과를할것인지에관하여현행의형벌체계가일관되어있지않다는점까지고려한다면, 심판대상조항은형법상수뢰죄에대해서는그적용을배제하고특가법제2 조제1항의적용을받는경우에한정하여필요적으로벌금형을병과하도록하거나, 아니면모든수뢰죄에대하여벌금형의필요적병과가이루어지도록형법에그근거규정을마련하도록할필요가있다. 벌금형의필요적병과를규정하고있는다른특별법조항역시그취지를다시새겨, 책임과형벌간의비례원칙과관련된비판소지를제거하고일관되고균형있는형벌체계로정비할필요가있다. 수뢰죄를징역형처벌하면서벌금형을필요적병과하는것이책임과형벌간의비례원칙에위반되는것은아님 헌바140 - [ 핵심판례 ] < 헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 심판대상조항 ( 식품의약품안전처장이공중위생상필요한경우고시하는축산물가공방법의기준을준수하도록규정한 축산물위생관리법 제4조제5항전문중제4조제2항제1호가운데 축산물의가공 에관한부분및이러한기준을위반한자를처벌하는 축산물위생관리법제45조제4항제1호중위해당부분 ) 은형벌의구성요건일부에해당하는축산물가공방법의기준을고시에위임하고있는데, 이는기본권을제한하는내용의입법위임이다. 그러나헌법이인정하고있는위임입법의형식은예시적인것으로보아야하고, 법률이일정한사항을고시등행정규칙에위임하더라도국회입법의원칙과상치되지않는다. 또한축산물가공방법의기준을정하는작업에는축산업및이와관련된식품공학에관한전문적 기술적지식이요구되고, 국내외축산업의발전과주요식품관련정책등에따른탄력적 기술적대응과규율역시필요하므로, 심판대상조항이이를식품의약품안전처고시에위임하는것은불가피하다. 그러므로심판대상조항이축산물가공방법의기준을식품의약품안전처고시에위임한것이헌법에서정한위임입법의형식을갖추지못하여헌법에위반된다고할수없다. 축산물로인하여생길수있는위생상의위해를방지하고축산물의질적향상을도모하여축산물의안전을확보하려는심판대상조항의입법목적, 축산물가공등의구체적내용을종합하여보면, 심판대상조항의위임에따라식품의약품안전처장이규율할내용은축산물일반에적용될수있는공통적인가공방법및축산물별특성을고려한가공방법에관한구체적 세부적기준이될것임을예측할수있다. 따라서심판대상조항은포괄위임금지원칙에위반되지아니한다. 축산물을비롯한식품위생의중요성, 최근까지도불량식품범죄가끊이지않는현실등을고려할때, 심판대상조항이과태료와같은행정질서벌이아니라형벌을규정하였다고해서책임과형벌간의비례원칙에위반된다고할수없다. 심판대상조항에상응하는식품위생법의규정은오히려심판대상조항보다중하게형사처벌하도록규정하고있고, 청구인이비교대상으로주장하는공중위생관리법조항들은심판대상조항과입법의취지와대상을달리한다. 따라서심판대상조항이형벌체계의균형성을상실하여평등원칙에위반된다고할수없다. < 재판관이진성의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 헌법은제40조에서국회입법의원칙을천명하면서, 법률의위임을받아발할수있는법규명령을한정적으로열거하고있다. 우리헌법은그것에저촉되는법률을포함한일체의국가의사가유효하게존립될수없는경성헌법이므로, 법률또는그이하의입법형식으로써헌법상원칙에대한예외를인정하여고시와같은행정규칙에입법사항을위임할수는없다. 심판대상조항은국민의권리의무에관한법규적사항인형벌의구성요건일부를헌법상열거된법규명령이아닌식품의약품안전처고시로정할수있도록위임하고있으므로, 헌법에서정한위임입법의형식을갖추지못하여헌법에위반된다. 축산물위생관리법상축산물가공기준을위임하는조항및처벌조항이헌법상원칙들에위반되는것은아님 헌가22 - [ 핵심판례 ] 거짓이나그밖의부정한방법으로 이법에따른보호또는지원을받아재물이나재산상의이익을 10

11 받은경우이를필요적으로몰수 추징하도록규정하고있는 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제33조제3항중제1항의 거짓이나그밖의부정한방법으로이법에따른보호및지원을받은자 부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) < 헌재법정의견 ( 합헌 )> 북한이탈주민의정착을위한한정된예산을일관되고안정적으로집행하기위해서는지원금이부정한방법으로지급되지않도록방지하여야하고, 부당하게집행된경우에는이를회수하여재정건전성을유지하여야한다. 통일부장관은보호대상자결정과보호및지원단계에서인도주의에입각하여북한이탈주민의구체적인사정을고려한재량권을행사할수있다. 그런데부정하게수령한지원금등을필요적으로몰수 추징하지않으면보호대상자기준에해당하지않음에도거짓자격을만들어보호및지원을받을가능성이높아져, 부정수령의차단과한정된예산의효율적집행이라는심판대상조항의입법목적을달성하기어렵게할수있다. 그러므로북한이탈주민이거짓이나그밖의부정한방법으로보호및지원을받은경우, 그사용된방법의불법성정도를불문하고필요적으로몰수 추징을하도록정하였더라도입법의한계를벗어난것이라고단정할수없다. 또한부당하게지원받은금액에한하여몰수 추징하는데그치고, 범행으로이득을취한바없는경우까지몰수 추징할수있는것은아니므로, 심판대상조항이행위에비하여책임이과중한것이라고보기도어렵다. 그러므로심판대상조항이과잉금지원칙에위배된다고볼수없다. < 재판관이진성, 안창호, 강일원, 이선애의반대의견 ( 위헌 )> 심판대상조항의요건이되는범죄사실인 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제 33조제1항에해당하는행위태양이나그죄질의정도는매우다양하다. 그러므로개별적 구체적사정을고려하지아니하고단지북한이탈주민이부정한방법으로재물이나재산상의이익을지원받았다는이유만으로획일적으로이에대하여필요적몰수 추징을하는것은책임과형벌간의비례원칙에위반된다. 탈북초기에이루어지는정착지원금등은대한민국에생활기반이없고경제활동을할수있는여건을갖추지못한북한이탈주민에게스스로자립할수있는기초를마련해주는것이므로, 북한이탈주민이지원받은정착지원금등을획일적으로몰수 추징하는경우그들의조기정착과생활안정에심각한저해가될수있다. 반면에, 북한이탈주민이거짓이나그밖의부정한방법으로지원받은경우에도, 필요적몰수 추징이아니라임의적몰수 추징으로규정하고, 법관이다양한정상을고려하여합리적으로몰수 추징여부및그범위를정하더라도, 곧바로 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 에서정한보호및지원의기준이무너진다고단정할수없다. 그러므로심판대상조항은과잉금지원칙에위배된다. 부정한방법으로정착지원을받은북한이탈주민으로부터필요적몰수하는조항이과잉금지원칙위반은아님 11

12 타인의자동차를훔치면운전면허를필요적취소하는조항은직업의자유내지일반적행동의자유를침해함 형벌유사제재의기본권 ( 신체의자유, 평등권등 ) 침해여부 헌가6 - [ 핵심판례 ] < 헌재법정의견 ( 위헌 )> 심판대상조항 ( 운전면허를받은사람이다른사람의자동차등을훔친경우에는운전면허를필요적으로취소하도록한구도로교통법제93조제1항제12호중 다른사람의자동차등을훔친경우 부분 ) 은다른사람의자동차등을훔친범죄행위에대한행정적제재를강화하여자동차등의운행과정에서야기될수있는교통상의위험과장해를방지함으로써안전하고원활한교통을확보하기위한것이다. 그러나자동차등을훔친범죄행위에대한행정적제재를강화하더라도불법의정도에상응하는제재수단을선택할수있도록임의적운전면허취소또는정지사유로규정하여도충분히그목적을달성하는것이가능함에도, 심판대상조항은필요적으로운전면허를취소하도록하여구체적사안의개별성과특수성을고려할수있는여지를일절배제하고있다. 자동차절취행위에이르게된경위, 행위의태양, 당해범죄의경중이나그위법성의정도, 운전자의형사처벌여부등제반사정을고려할여지를전혀두지아니한채다른사람의자동차등을훔친모든경우에필요적으로운전면허를취소하는것은, 그것이달성하려는공익의비중에도불구하고운전면허소지자의직업의자유내지일반적행동의자유를과도하게제한하는것이다. 그러므로심판대상조항은직업의자유내지일반적행동의자유를침해한다. < 재판관김창종의반대의견 ( 합헌 )> 자동차등을대상으로절도범행을저지르는경우에는범죄로취득한자동차등의운행과정에서교통의안전과원활에장해를초래하여인적 물적피해를일으킬우려가크고, 이를다시다른범죄의도구나수단으로이용함으로써심각하고회복이불가능한피해를야기할수도있다. 이처럼다른사람의자동차등을훔친운전면허소지자는법규에대한준법정신이나안전의식이현저히결여되어있어자동차등을운행할기본적인자격을갖추지못하였다고볼수있으므로, 자동차등의절도범죄를저지른경우에는그운전면허를반드시취소하여일정기간운전을하지못하도록하여교통의안전과원활을확보할필요성이있다. 심판대상조항에해당하여운전면허가취소되더라도, 운전면허가취소된날부터 2년이지나면다시운전면허를받을수있다. 자동차등을훔친범죄행위로인하여개인과사회그리고국가가입는피해를방지하여야할공익적중대성은아무리강조하여도지나치다고할수없다. 그러므로심판대상조항은직업의자유내지일반적행동의자유를침해하지아니한다 헌마989등 - [ 핵심판례 ] 청구인이 준은 치료감호집행이개시되어 치료감호소에수용중, 치료감호대상자인정신성적장애인을치료감호시설에수용하는기간은 15년을초과할수없다고규정한구치료감호법제16조제2항제1호 ( 이하 치료감호기간조항 이라한다 ) 가청구인의신체의자유등기본권을침해한다며, 헌법소원심판을청구하였다. 또청구인장 현은 치료감호집행이개시되어 치료감호소에수용중, 구치료감호법제16조제2항제1호와치료감호의대상이되는사람을규정한구치료감호법제2조제1항제3 호 ( 이하 치료감호대상자조항 이라한다 ) 및치료감호가종료되는피치료감호자에대하여전자장치를부착하게할수있도록하는 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 제23조제1항 ( 이하 전자장치부착조항 이라한다 ) 이청구인의신체의자유등기본권을침해한다며, 이사건헌법소원심판을청구하였다. < 치료감호대상자조항, 전자장치부착조항에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 치료감호대상자 를정의하고있는치료감호대상자조항자체로는자유의제한, 의무의부과, 권리또는법적지위의박탈이이루어지지아니한다. 전자장치부착에따른행동자유권제한도치료감호심의위원회가가종료되는피치료감호자에대하여전자장치부착을결정함에따라비로소발생하는것이지, 치료감호심의위원회의전자장치부착결정의근거가되는전자장치부착조항자체에의하여발생하는것이아니다. 따라서치료감호대상자조항및전자장치부착조항에대한심판청구는직접성요건을갖추지못하여부적법하다. < 치료감호기간조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 청구인들은치료감호기간조항이명확성원칙에위배된다고주장한다. 그러나청구인들이주장하는재범의위험성평가등의불명확성문제는정신성적장애인에대한치료감호기간상한을정하고있는치료감호기간조항의의미내용이불명확한데서비롯된것으로볼수없다. 이부분주장은더나아가판단하지아니한다. 또청구인들은치료감호기간조항이이중처벌금지원칙에위배되고법관에의한재판을받을권리를침해한다고도주장한다. 그러나치료감호기간조항은징역형과치료감호를병과할수있도록하는조항이아니라정신성적장애인에대한치료감호기간의상한을정하고있을뿐이다. 치료감호심의위원회의심사ㆍ결정에대한당부를다투는문제도치료감호기간조항과는관련이없다. 이부분주장도더나아가판단하지아니한다. 정신성적장애인에의한성폭력범죄가날로심각해지자구치료감호법은치료적처우를통해이들의성행을개선함으로써사회복귀를촉진함과동시에재범을방지하여시민의안전을확보하고자 12

13 정신성적장애인으로서금고이상의형에해당하는성폭력범죄를저지르고치료의필요성과재범의위험성이있는사람을치료감호대상자에포함시키게되었다. 치료감호기간조항은치료감호대상자인정신성적장애인이치료감호시설에수용될수있는기간의상한을정함으로써치료의필요성및재범의위험성에따라탄력적으로치료감호를집행함과동시에정신성적장애인의기본권이지나치게제한되는것을방지하고자하는것으로서입법목적의정당성이인정된다. 또한, 정신성적장애인에대한치료감호기간의상한을 15년으로정한것은이러한입법목적을달성하기위한적절한수단이다. 정신성적장애가있는상태에서성폭력범죄를저지른사람은자신의의지보다는심리적ㆍ생물학적요인에더많은영향을받고, 자신이가지고있는정신성적장애를인식하지못하고있는경우가많다. ( 생략 ) 정신성적장애의특성에비추어볼때정신성적장애인에게는왜곡된성인식을개선할수있는치료가요구되는데, 효과적치료결과가나타날때까지충분한기간동안치료감호시설에수용할수있는제도적장치가필요하다. 정신성적장애는그증상이나정도ㆍ치료방법등에따라치료종료시기가달라질수있으므로이를일률적으로예측하기어렵고, 그에따른재범의위험성소멸시기를예측하는것도어렵다. 그러므로정신성적장애인에대한치료감호는그본질상집행단계에서기간을확정할수밖에없고, 일정기간을치료감호기간의상한으로정해놓고치료의경과및재범의위험성소멸정도에따라기간만료전에도가종료나종료결정에의해치료감호소를퇴소할수있도록하는등탄력적으로제도를운영할필요성이크다. 정신성적장애인에대한치료감호기간의상한을일률적으로 15년으로정할것이아니라범죄의경중내지형기의장단이나증상의정도에따라구분하는방안또는기간의하한을두면서기간을연장할수있도록하는방안등입법목적을효과적으로달성하면서도기본권제한을덜할수있는수단이있는것은아닌지의문이들여지는있다. 그러나위험성의징표에불과한범죄행위의경중이나형기의장단에따라치료감호기간을구분하는것은보안처분인치료감호의본질에맞지않고, 정신성적장애의특성상증상의정도를세분화하여그기준을만드는것도쉽지않으며, 기간연장방식은치료감호기간의상한을정하는것과근본적으로다를것이없다는점에서위와같은방법들을대안으로삼기는어렵다. ( 생략 ) 구치료감호법은구체적ㆍ개별적사안마다치료감호시설의수용계속여부를적절하게심사ㆍ결정할수있는장치를마련하여기본권제한을최소화하고있다. 이런사정을종합하여보면, 치료감호기간조항이치료감호기간상한을 15년으로정한것이지나치게오랜기간이어서침해의최소성원칙에반한다고보기어렵다. 치료감호기간조항으로달성하려는공익은치료감호대상자인정신성적장애인의성행이개선될때까지충분한기간치료적처우를받게함으로써이들의재범을방지하고궁극적으로시민의안전을확보하고자하는것으로서보호해야할중요한가치이다. 물론이조항으로인하여청구인들은최장 15년동안치료감호소에수용될우려가있고, 이로써상당기간신체의자유가제한되는불이익을입을수있다. 그러나계속적치료감호를통하여청구인들은해당정신성적장애의증상으로부터벗어나는이익을얻을수도있을뿐만아니라, 치료감호기간만료전에도가종료나치료위탁, 종료결정등을통하여장기수용으로부터벗어날수도있다. 그렇다면치료감호기간조항이정신성적장애인에대한치료감호기간상한을 15년으로정함으로인하여청구인들이입는사익의침해는그로써 얻게되는공익에비하여결코크다고볼수없다. 치료감호기간조항은과잉금지원칙을위반하여청구인들의신체의자유를침해하지않는다. 약물ㆍ알코올중독자와정신성적장애인은치료감호대상자라는점에서는동일하다. 그런데약물ㆍ알코올중독자에대한치료감호기간상한은 2년임에비하여치료감호기간조항은정신성적장애인에대한치료감호기간상한을 15년으로정하고있어정신성적장애인을약물ㆍ알코올중독자와달리취급하고있다. 약물ㆍ알코올등의남용ㆍ중독은중독현상을치료할수있는치료법이있는질환으로비교적단기간의집중적인치료를통하여극복될수있다. 반면에정신성적장애는뇌기능손상의정도나원인ㆍ증상등에따라치료방법및치료기간이다양할수밖에없고, 왜곡된성인식을개선하기위한근본적치료가필요하다. ( 생략 ) 이러한사정을고려하여이들에대한치료감호기간의상한을달리정한것을두고입법재량을현저히남용하거나한계를벗어난것이라고보기는어렵다. 그렇다면치료감호기간조항이정신성적장애인을약물ㆍ알코올중독자와달리취급하는데합리적이유가있다고인정되므로, 치료감호기간조항이청구인들의평등권을침해한다고볼수없다. 치료감호대상자조항은직접성이없고, 치료감호기간조항도신체의자유나평등권을침해하는것은아님 헌마964 - [ 핵심판례 ] 청구인이전자장치부착법제5조제1항제3호, 제9조제1항제1호 ( 검사는일정한성폭력범죄자에대하여전자장치부착명령을청구하고, 법원은위청구가이유있다고인정하는때에판결로부착명령을선고할수있다고규정한 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 조항 ) 에대하여주장하는기본권침해는위조항들에근거한검사의부착명령청구와법원의부착명령판결이라는집행행위가있을때발생하고, 위조항들자체로인하여직접발생하는것은아니므로위조항들에대한심판청구는기본권침해의직접성요건을갖추지못하여부적법하다. 강간, 주거침입강간상해의범죄로유죄판결이확정된자는신상정보등록대상자가된다고규정한구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제42조제1항중 제2조제1항제3호가운데형법제297조 ( 강간 ) 의범죄로유죄판결이확정된자 에관한부분및 제8조제1항가운데제3조제1항 { 형법제 319조제1항 ( 주거침입 ) 의죄를범한사람이같은법제297조 ( 강간 ) 의죄를범한경우 } 의미수범이다른사람을상해하여유죄판결이확정된자 에관한부분 ( 이하 등록조항 이라한다 ), 등록대상자는신상정보를자신의주소지를관할하는경찰관서의장에게제출하여야한다고규정한구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 을 성폭력처벌법 이라한다 ) 제43조제1항본문 ( 이하 제출조항 이라한다 ) < 등록조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 전과기록이나수사경력자료는보다좁은범위의신상정보를담고있고, 정보의변동이반영되지않는다는점에서등록조항에의한정보수집과동일한효과를거둘수있다고보기어 13

14 렵다. 성폭력범죄에대한일련의보안처분들은등록조항에비하여좁은범위의대상자들에대한것이어서등록조항을대체하는수단이된다고보기어렵다. 등록조항이주거침입강간상해, 강간의행위태양이나불법성의경중을고려하지않고있다고하더라도, 강간이개인의성적자기결정권을침해하고, 주거침입강간상해는성적자기결정권뿐만아니라피해자의주거와생명 신체의안전까지위협하게되는바, 위와같은성폭력범죄의본질이개별사안에따라달라진다고보기어렵다. 성폭력처벌법은등록정보의종류를한정하고, 등록정보의누설을금지하며, 등록정보의보존 관리기간에제한을두는등등록대상자의기본권제한을최소화하는장치도마련하고있으므로, 등록조항은개인정보자기결정권을침해하지아니한다. < 등록조항에대한재판관김이수, 이진성의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 등록조항은성범죄의재범방지를주요한입법목적으로삼고있음에도등록대상자의선정에있어 재범의위험성 을전혀요구하지않는다. 성폭력범죄자의재범비율이높다는점이입증되지않은상황에서주거침입강간상해, 강간으로유죄판결이확정된자는당연히신상정보등록대상자가되도록한등록조항은재범의위험성이인정되지않는등록대상자에게불필요한제한을부과한다. 주거침입강간상해, 강간을저질렀으나재범의위험성이인정되지않는이들에대하여는달성되는공익과침해되는사익사이에불균형이발생할수있다는점에서법익의균형성도인정하기어렵다. 따라서등록조항은청구인의개인정보자기결정권을침해한다. < 제출조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 헌법재판소는 헌마457 결정에서구성폭력처벌법제43조제1항본문 ( 이하 구법제출조항 이라한다 ) 이재범을억제하고효율적인수사를하기위한적합한수단으로서, 제출되는정보의종류, 제출방법, 제출기한등을고려하면이보다덜침해적인대체수단이있다고보기어렵다는취지로, 개인정보자기결정권을침해하지않는다고판단하였다. 제출조항은구법제출조항에비하여제출하여야하는신상정보중하나로연락처를추가하였으나, 연락처정보는구법제출조항이제출하도록하는신상정보의범위에서크게벗어나지아니한다. 이는헌법재판소선례를변경할특별한사정이라고보기어려우므로이사건에서도위견해를그대로유지한다. 따라서제출조항은개인정보자기결정권을침해하지아니한다. < 제출조항에대한재판관김이수, 이진성, 강일원의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 헌재 헌마457 결정의반대의견은이미성명, 주민등록번호, 주소, 지문, 디엔에이감식시료등개인정보들이수집 활용되는상황에서, 구법제출조항이재범의위험성을불문하고모든등록대상자로부터신상정보를제출받는것은필요최소한의제한이라보기어렵고, 비교적경미한성범죄를저지르고재범의위험도없는등록대상자에게는법익의균형성도인정되지않는다는점에서구법제출조항은개인정보자기결정권을침해한다고판단하였다. 이사건에서도위반대의견을그대로유지한다. 따라서제출조항은개인정보자기결정권을침해한다. 강간범죄자신상정보등록조항및등록대상자의신상정보제출조항은개인정보자기결정권을침해하지않음 헌마656 - [ 핵심판례 ] [ 구성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ] 제42조 ( 신상정보등록대상자 ) 1 제2조제1항제3호 제4호, 같은조제2항 ( 제1항제3호 제4호에한정한다 ), 제3조부터제15조까지의범죄및 아동 청소년의성보호에관한법률 제2조제2호의범죄 ( 이하 등록대상성범죄 라한다 ) 로유죄판결이확정된자또는같은법제49조제1항제4호에따라공개명령이확정된자는신상정보등록대상자 ( 이하 등록대상자 라한다 ) 가된다. 다만, 아동 청소년의성보호에관한법률 제 11조제5항의범죄로벌금형을선고받은자는제외한다.( 이하 등록조항 이라한다 ) 제45조 ( 등록정보의관리 ) 1 법무부장관은등록정보를최초등록일 ( 등록대상자에게통지한등록일을말한다 ) 부터 20년간보존 관리하여야한다.( 이하 관리조항 이라한다 ) 이사건은아동 청소년이용음란물배포죄이외에아동 청소년이용음란물을단순소지한경우에도징역형이확정된경우에는신상정보등록대상자가되도록규정한등록조항이등록대상자의개인정보자기결정권을침해하지아니한다고판단한최초의결정이다. 청구인은영리를목적으로에스엔에스단체채팅방을이용하여교복을입은여성청소년이등장하는음란물을공연히전시 배포하고, 청구인의스마트폰에설치된애플리케이션을통하여청소년이등장하는음란물을전송받아이를소지하여아동 청소년의성보호에관한법률위반 ( 음란물배포 소지 ) 행위를하였다는등의범죄사실로기소되어유죄판결이확정된자이다. < 이사건관리조항에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 헌법재판소는 이사건관리조항이헌법에합치되지아니하며, 을시한으로입법자가개정할때까지계속적용된다는취지의헌법불합치결정을선고하였는데 ( 헌재 헌마340등참조 ), 헌법불합치결정도위헌결정의일종이므로이사건관리조항은이미위헌으로결정된것이다. 따라서이사건관리조항의위헌여부는심판대상이될수없으므로이부분심판청구는부적법하다. < 이사건등록조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 이사건등록조항은아동 청소년대상성범죄의발생및재범을예방하고그범행이현실적으로이뤄진경우에수사의효율성과신속성을높이기위한것으로목적의정당성과수단의적합성이인정된다. 신상정보등록제도는성범죄자의신상정보를일반에게공개하는신상정보공개및고지제도와는달 14

15 리국가기관이성범죄자의관리를목적으로신상정보를내부적으로보존 관리하는것으로그에따른등록대상자의법익침해는제한적이다. 영리를목적으로아동 청소년이용음란물을배포하는행위는영리를위하여적극적으로아동 청소년이용음란물을유포하여그에대한접촉을확산시킴으로써아동 청소년에대한왜곡된성적인식과태도를광범위하게형성하고, 그결과아동 청소년대상성범죄로이어질가능성을가중시킨다는점에서그죄질이결코경미하다고할수없다. 아동 청소년이용음란물단순소지의경우에는행위태양이나그불법성의정도가다양하게나타날수있으므로개별행위자의형사책임의경중을기준으로신상정보등록여부를결정할수있도록할필요가있다. 그런데이사건등록조항은아동 청소년이용음란물을소지한행위로징역형이선고된경우에는신상정보등록대상이되지만, 벌금형이선고된경우에는형사처벌하는외에신상정보등록대상자로삼아관리할필요성이크지않다고보아서이를신상정보등록대상에서제외하였으므로신상정보등록대상의범위를입법목적에필요한범위내로제한하고있다. 이사건등록조항에의하여제한되는사익에비하여아동 청소년대상성범죄의발생및재범방지와사회방위라는공익이크다는점에서, 법익의균형성은인정된다. < 이사건등록조항에대한재판관김이수, 이진성의반대의견 ( 인용 : 위헌 )> 이사건등록조항에입법목적의정당성및수단의적합성은인정된다. 이사건등록조항은아동 청소년대상성범죄의재범방지를주요한입법목적으로삼고있음에도, 등록대상자선정에있어 재범의위험성 을전혀요구하지않는다. 아동 청소년이용음란물배포 소지죄의재범비율이높다는점이입증되지않은상황에서아동 청소년이용음란물배포 소지죄로유죄판결이확정된자는당연히신상정보등록대상자가되도록한이사건등록조항은재범의위험성이인정되지않는등록대상자에게불필요한제한을부과한다. 이사건등록조항으로인하여비교적경미한아동 청소년이용음란물배포 소지죄를저지르고재범의위험성도인정되지않는이들에대하여는예외적으로달성되는공익과침해되는사익사이에불균형이발생할수있다는점에서법익의균형성을인정하기어렵다. 따라서이사건등록조항은청구인의개인정보자기결정권을침해하여헌법에위반된다. 아청음란물배포죄뿐만아니라단순소지죄도신상정보등록대상으로삼는것이개인정보자기결정권침해아님 헌바394 - [ 핵심판례 ] [ 의료법 ] 제65조 ( 면허취소와재교부 ) 1 보건복지부장관은의료인이다음각호의어느하나에해당할경우에는그면허를취소할수있다. 다만, 제1호의경우에는면허를취소하여야한다. 1. 제8조각호의어느하나에해당하게된경우 ( 중에서제8조제4호, 즉 허위로진료비를청구하여환자나진료비를지급하는기관이나단체를속인경우 에관한부분을이하 이사건면허취소조항 이라한다 ) [ 구의료법 ] 제65조 ( 면허취소와재교부 ) 2 보건복지부장관은제1항에따라면허가취소된자라도취소의원인이된사유가없어지거나개전의정이뚜렷하다고인정되면면허를재교부할수있다. 다만, 제1항제3호에따라면허가취소된경우에는취소된날부터 1년이내, 제1항제2호또는제4호에따라면허가취소된경우에는취소된날부터 2년이내, 제1항제6호또는제8조제4호에따른사유로면허가취소된경우에는취소된날부터 3 년이내에는재교부하지못한다.( 중에서 제8조제4호에따른사유로면허가취소된경우 에관한부분을이하 이사건재교부제한조항 이라한다 ) < 이사건재교부제한조항에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 헌법재판소법제68조제2항에따른헌법소원심판청구가적법하기위해서는법원에계속중인구체적사건에적용할법률조항이헌법에위반되는지여부가재판의전제가되어야한다. 여기에서법률조항의위헌여부가재판의전제가된다고하려면, 그법률조항이법원의재판에적용되는것이어야하고, 그법률조항의위헌여부에따라당해사건재판의주문이달라지거나재판의내용과효력에관한법률적의미가달라지는경우이어야한다. 그런데이사건재교부제한조항은의사면허가취소된경우보건복지부장관이그취소된날부터 3년이내에면허를재교부하지못한다는규정으로, 청구인에대한의사면허취소처분의취소를구하는당해사건에적용되는조항이아니다. 따라서이사건재교부제한조항에대한심판청구는재판의전제성이없어부적법하다. < 이사건면허취소조항에대한헌재법정의견 ( 기각 : 합헌 )> 헌법재판소는구의료법제52조제1항단서제1호중제8조제1항제5호부분이헌법에위반되지않는다는결정을하였고 ( 헌재 헌바50), 의료법제65조제1항단서제 1호가운데제8조제4호중의료법위반에관한부분이헌법에위반되지않는다는결정을하였다 ( 헌재 헌바102). 그런데이사건면허취소조항은위각결정의심판대상과그내용이동일하고, 다만그심판의범위가 형법제347조 ( 허위로진료비를청구하여환자나진료비를지급하는기관이나단체를속인경우만을말한다 ) 위반과관련한부분으로다를뿐이다. 위 2005헌바50 결정은그심판대상조항이과잉금지의원칙에위반하여의료인의직업의자유를침해하는지여부에관하여다음과같이판시하였다. 국민의직업선택의자유또한본질적인내용에대한침해가아닌국가안전보장ㆍ질서유지또는공공복리를위하여법률로제한할수있음은당연한바, 의료인이의료관련범죄행위로인하여형사처벌을받는경우에는당해의료인에대한국민의신뢰가손상되어이는곧바로의료인전체에대한신뢰를실추시켜공공의이익을해하는결과를초래하고, 의료인에게요구되는높은수준의윤리ㆍ도덕적의무에도반하는것이므로 ( 생략 ) 이사건법률조항에있어서입법목적의정당성및수단의적정성은인정된다. 침해의최소성원칙의준수여부에관하여보건대, ( 생략 ) 의료관련범죄중벌금형만을규정하고있 15

16 는경우에는처음부터그위반행위만으로는면허취소사유가되지아니하고, 징역형또는금고형과벌금형중에서선택할수있도록규정하고있는경우에도법원이구체적인범죄의정황및죄질을고려하여당해의료인의면허를취소함이상당하지아니한경우에는벌금형을선택하여선고할수있으며, 다만징역형또는금고형이상만이가능한경우와벌금형이필요적으로병과되는경우에는그위반행위가있는경우원칙적으로면허취소의대상이되지만그경우에도예외적인사유가있는경우당해법원이그형의선고를유예함으로써당해의료인의면허가취소되지않도록할수있으므로, 이사건법률조항의면허취소제도는법원의재판작용을거치면서구체적인타당성도확보할수있게된다. 나아가법제52조제2항은이사건법률조항으로인한면허취소의경우에도의료인의자격을영구히상실하게하고있지않고 2년이경과하는경우면허를재교부받을수있는길을열어둠으로써의료인의직업의자유에대한제한을완화하는규정을두고있는바, 이와같은점을고려하면이사건조항은최소침해성의원칙에도부합한다고할수있다. 끝으로, 면허취소로인하여당해의료인이직업선택의자유를제한받는다고하더라도그로인한불이익이의료인에대한공공의신뢰확보라는공공의이익과비교하여더크다고할수없으므로, 법익의균형성요건도구비하였다. 따라서이사건법률조항은과잉금지의원칙에위배하여청구인의직업선택의자유를침해하는것이아니다. 위 2012헌바102 ( 생략 ) 평등원칙위반여부를따로살피지않고, 직업의자유침해여부에관하여위 2005헌바50 결정을인용하면서아래와같은내용을덧붙여판시하였다. ( 생략 ) 금고이상의형이선고되었다면의료업무의공공성및윤리성에비추어볼때형의집행을유예받았거나그형기가단기라하여그에대한공공의신뢰손상및사회적비난가능성의정도에큰차이가있다고보기어렵다. 한편위 2005헌바50 결정의선고이후 의료법의개정으로, 심판대상조항으로인하여면허가취소된경우면허를재교부받을수있기까지의기간이 1년더연장되었다 ( 의료법제 65조제2항단서 ). 이로인해의료인의사익이보다제한되는면이있으나, 양질의의료서비스에대한국민들의요구가높아짐에따라의료인에대한제재조치를강화하는등현행제도상의미비점을개선 보완하려는목적으로그기간이연장되었고, 연장된 3년의기간은변호사, 공인회계사등다른자격제도들에서금고이상의형의선고로인하여자격제한을받는기간들과비교해볼때 ( 생략 ) 그기간이크게불합리할정도로길다고보기도어렵다. ( 생략 ) 따라서위 2005헌바50, 2012헌바102 각결정의이유는이사건에서도그대로타당하고, 이를변경해야할만한특별한사정의변경이나필요성이있다고할수없다. 이사건면허취소조항은과잉금지원칙에위배되어의료인의직업의자유를침해한다고볼수없다. 지로주장한다. 그러나평등원칙위반의특수성은대상법률이정하는 법률효과 자체가위헌이아니라, 그법률효과가수범자의한집단에만귀속하여 다른집단과사이에차별 이발생한다는점에있기때문에, 평등원칙의위반을인정하기위해서는우선법적용에관련하여상호배타적인 두개의비교집단 을일정한기준에따라서구분할수있어야한다. 그런데집행유예를선고받은의료인은시간의경과에따라집행유예기간이경과하지않은의료인에서집행유예기간이경과한의료인으로되는것일뿐이므로, 청구인이주장하는 두개의비교집단 은단일한집단일뿐상호배타적인것이라거나일정한기준에따라구분될수있는것도아니다. 따라서이사건에서청구인주장과같은평등원칙위배를인정하기위한전제조건인상호배타적인 두개의비교집단 자체를인정하기어렵다. 이사건면허취소조항은평등원칙에위배된다고볼수없다. 허위진료비청구로인한의사면허취소조항은직업의자유를침해하거나평등원칙에위반되지않음 청구인은, 이사건면허취소조항에의하면집행유예를선고받은의료인들중집행유예기간이경과하지않은의료인들은의사면허취소의대상이되나집행유예기간이경과한의료인들은의사면허취소의대상이되지않아, 이사건면허취소조항이집행유예를선고받은의료인들중집행유예기간이경과하지않은의료인과집행유예기간이경과한의료인을차별하여평등의원칙에위배된다는취 16

17 행정규제의헌법상원칙 ( 포괄위임금지의원칙등 ) 위반여부 지원금상한조항으로인하여일부이용자들이종전보다적은액수의지원금을지급받게될가능성이있다고할지라도, 이러한불이익에비해이동통신산업의건전한발전과이용자의권익을보호한다는공익이매우중대하다고할것이므로, 지원금상한조항은법익의균형성도갖추었다. 따라서지원금상한조항은청구인들의계약의자유를침해하지아니한다. 이동통신이용자도단통법상지원금상한조항에대한자기관련성이있으나계약의자유가침해되는것은아님 헌마844 - [ 핵심판례 ] 방송통신위원회가지원금상한액에대한기준및한도를정하여고시하도록하고, 이동통신사업자가방송통신위원회가정하여고시한상한액을초과한지원금을지급할수없도록하며, 대리점및판매점은이동통신사업자가위상한액의범위내에서정하여공시한지원금의 100분의 15의범위내에서만이용자에게지원금을추가로지급할수있도록정하고있는 이동통신단말장치유통구조개선에관한법률 ( 이하 단말기유통법 이라한다 ) 제4조제1항, 제2항본문및제5항 ( 이하 지원금상한조항 이라한다 ) 이동통신사업자, 대리점및판매점 ( 이하 이동통신사업자등 이라한다 ) 뿐만아니라이용자들역시지원금상한조항의실질적인규율대상에포함되고, 지원금상한조항은지원금상한액의기준과한도를제한함으로써이용자들이이동통신단말장치를구입하는가격에직접영향을미치므로, 이동통신사업자등으로부터이동통신단말장치를구입하여이동통신서비스를이용하고자하는청구인들은지원금상한조항에대해헌법소원심판을청구할자기관련성이인정된다. 지원금상한액의기준및한도는전문성을갖춘방송통신위원회로하여금시장의변화등에대응하여탄력적으로적시에규율하도록할필요가있는사항이다. 또한, 지원금상한조항은지원금상한액의기준및한도를정할때기준이되는본질적인사항들을직접규정하면서다만상한액의구체적인기준및한도만을방송통신위원회가정하도록위임하고있으며, 이동통신사업자등과이용자들은단말기유통법의관련규정, 이동통신단말장치구매지원금상한제의도입취지등을토대로방송통신위원회가정하여고시할내용의대강을충분히예측할수있다. 따라서지원금상한조항은포괄위임금지원칙에위배되지아니한다. 지원금상한조항은이동통신단말장치의공정하고투명한유통질서를확립하여이동통신산업의건전한발전과이용자의권익을보호하기위한것으로이러한입법목적에는정당성이인정되며, 이동통신단말장치구매지원금상한제는이러한목적을달성하기위한적절한수단이다. 지원금상한조항은이동통신사업자등이자율적인판단에따라이용자에게지원금을지급할것인지여부를정할수있도록하면서다만지원금상한액의기준및한도만을제한하고있을뿐이고, 단말기유통법은지원금상한조항의시행으로인한기본권제한을최소화하기위한제도적장치들을충분히마련하고있으며, 단말기유통법이정하고있는다른수단들만으로는이동통신서비스시장에서발생하고있는과도한지원금지급경쟁을막는데한계가있으므로지원금상한조항은침해의최소성을갖추었다 헌바360 - [ 핵심판례 ] 가집행선고부판결이실효되는경우가집행채권자에게원상회복및손해배상책임을지게하는민사소송법제215조제2항 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) ( 청구인은심판대상조항은가집행선고가실효된경우가집행채권자의귀책사유와관계없이원상회복및손해배상의무를부담하도록하므로자기책임원리에위반된다다고주장하는바 ) 헌법제10조가정하고있는행복추구권에서파생되는자기결정권내지일반적행동자유권은이성적이고책임감있는사람의자기운명에대한결정 선택을존중하되그에대한책임은스스로부담함을전제로한다. 자기책임원리는이와같이자기결정권의한계논리로서책임부담의근거로기능하는동시에자기가결정하지않은것이나결정할수없는것에대하여는책임을지지않고책임부담의범위도스스로결정한결과내지그와상관관계가있는부분에국한됨을의미하는책임의한정원리로기능한다. 이러한자기책임원리는인간의자유와유책성, 그리고인간의존엄성을진지하게반영한원리로서그것이비단민사법이나형사법에국한된원리라기보다는근대법의기본이념으로서법치주의에당연히내재하는원리로볼것이다. 심판대상조항은가집행선고가실효되는경우가집행을한자에대하여원상회복의무와손해배상의무를인정한것이다. 가집행의선고가있는판결에기한집행의효력은확정적인것이아니고후일본안판결또는가집행선고가취소 변경될것을해제조건으로하는것이다. 따라서나중에가집행선고가실효되는경우그집행의결과는부당한것이된다. 가집행으로인한손해배상과관련하여심판대상조항은무과실책임으로정하고있으나, 그렇다고배상할손해가무제한적으로확대되는것이아니라상당인과관계있는범위로한정되고, 가집행채무자의과실이있는경우과실상계규정을준용하여가집행채권자의손해배상책임및그금액을정함에있어이를참작하여야한다. 심판대상조항의원상회복의무와손해배상의무는가집행채권자가가집행선고가실효될지도모르는상황에서자신의선택으로집행을감행하였기때문에발생하는것이다. 가집행채권자는가집행선고가있더라도집행에이르지아니하고본안판결이확정될때까지기다릴수도있다. 결국가집행선고의실효에따른원상회복과손해배상책임은가집행채권자가실효될수도있는가집행선고에기해집행하기로한자기가내린결정에서비롯된것이고, 그책임의범위도가집행채권자의결정과상관관계있는범위로한정되므로, 심판대상조항은자기책임의범위를벗어난다고볼수없다. 가집행선고실효시원상회복및손배책임을물리는민소법조항은자기책임원리에기반을둔것으로합헌임 17

18 헌바29 - [ 핵심판례 ] 심판대상조항 ( 징계시효연장을규정하면서, 징계절차를진행하지아니함을통보하지아니한경우에는징계시효가연장되지않는다는예외규정을두지아니한구지방공무원법조항 ) 이수사중인사건에대해징계절차를진행하지아니하는경우징계시효가연장되도록한것은, 적정한징계를위해징계절차를진행하지아니할수있도록한것이오히려징계를방해하게되는불합리한결과를막기위해서이다. 수사중인사건에대하여징계절차를진행하지아니하더라도징계혐의자는수사가종료되는장래어느시점에서징계절차가진행될수있다는점을충분히예측하여대비할수있고, 수사가종료되어징계절차가진행되는경우에도징계혐의자는관련법령에따라방어권을충분히보호받을수있다. 심판대상조항을통해달성되는공정한징계제도운용이라는이익은, 징계혐의자가징계절차를진행하지아니함을통보받지못하여징계시효가연장되었음을알지못함으로써입는불이익보다크다. 그렇다면심판대상조항이징계시효연장을규정하면서징계절차를진행하지아니함을통보하지아니한경우에는징계시효가연장되지않는다는예외규정을두지않았다고하더라도적법절차원칙에위배되지아니한다. 수사시징계시효를연장하는규정에서, 징계절차진행을통보하지않은경우를예외로두지않아도합헌임 헌가20 - [ 핵심판례 ] 화약류의발파와연소에관한기술상의기준을대통령령에위임하는구 총포 도검 화약류등단속법 제18조제4항 ( 이하 이사건위임조항 이라한다 ) 및위기준을따르지아니한경우형사처벌하는구 총포 도검 화약류등단속법 제72조제6호중 제18조제4항의규정에의한기술상의기준에따르지아니한사람 부분 ( 이하이사건위임조항과합하여 심판대상조항 이라한다 ) < 헌재법정의견 ( 합헌 )> 화약류의발파와연소에관한기술상의기준은다양한요소를고려하여야하는고도의전문적 기술적사항이며, 기술발전에탄력적으로대처하여그내용을개정할필요도있으므로, 구체적 세부적내용을법률에직접규정하기보다는하위법령에위임할필요성이인정된다. 이사건위임조항의문언상의미와입법취지및관련법률조항을유기적 체계적으로종합하면, 이사건위임조항의위임을받아시행령에규정될 기술상의기준 은, 화약류의발파와연소과정에서발생할수있는안전사고위험을방지하고예방대책을강구하는내용이포함될것으로예측할수있다. 특히이사건위임조항의주된수범자가될것으로예상되는화약류관리보안책임자는화약류의발파와연소의구체적인작업과정이나절차및안전수칙에관하여잘알고있을것이므로, 화약류의발파와연소에관한기술상의기준에포함될내용역시대략적으로예측할수있을것으로보인다. 따라서심판대상조항은포괄위임금지원칙에위배되지아니한다. 다만입법론적으로는하위법령에규정될기술상기준의내용을예시적으로열거하거나기술상의기준의범위에관하여구체적으로설명하는등의방식으로법률을정비하여위임의범위를보다명확하게하는것이바람직하다. < 재판관강일원의반대의견 ( 위헌 )> 이사건위임조항에서 기술상의기준 이 구체적이고세부적인기술적기준이나규격 만을뜻하는것인지, 아니면화약류발파와연소에관한 사전작업이나사후조치 또는 일반적안전수칙 까지포함하는것인지분명하지않다. 다수의견과같이시행령에규정된내용을근거로법률조항의수범자를화약류관리보안책임자로한정하여위임내용의예측가능성을논하는것은타당하지않다. 이사건위임조항이처음규정된 1981년에는시행령에규정될기술상기준의구체적범위를정하기어려웠을수있으나, 30년이상변함없이유지되고있는시행령규정을참고하여포괄위임금지원칙에어긋나는부분을시정하였어야한다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의와포괄위임금지원칙에위반된다. 화약류발파와연소에관한기술상의기준을하위법령에위임한조항은포괄위임금지원칙위반아님 헌바58 - [ 핵심판례 ] 부당한공동행위에관하여자진신고또는조사협조한자에대한과징금감면의범위와그기준등을대통령령으로정하도록위임하고있는구 독점규제및공정거래에관한법률 제22조의 2 제3항중 제1항의규정에의하여과징금이감경또는면제되는자의범위와과징금의감경또는면제의기준 정도등을대통령령으로정하도록한부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하연혁과관계없이 공정거래법 이라한다 ) 제22조및제22 조의2 는부당한공동행위에관하여공정거래법령이정한과징금산정기준에따른과징금의액수가산정된상황에서자진신고또는조사협조에관한별도의요건을충족하는경우과징금을감면할수있도록규정하고있다. 이러한법률규정에비추어볼때, 사업자가과징금을감면받았을경우얻을수있었던재산상이익의기대가성취되지않았다고하더라도, 그러한단순한재산상이익의기대는헌법이보호하는재산권의영역에포함된다고볼수없다. 공정거래법제22조의 2 제1항은과징금감면의대상을 부당한공동행위사실을자진신고한자 와 증거제공등의방법으로조사에협조한자 로명시하고있고, 과징금의 감면 은제22조에따라산정된과징금의전부또는일부를감액할수있다는의미이므로, 이미과징금감면의대상과범위에관한본질적인부분이국회에서정한법률로입법되어있다. 과징금의감면을위한자진신고또는조사협조의구체적인요건 절차및그에따른과징금의감경비율은세부적 기술적사항으로입법자가반드시스스로결정하여야하는본질적사항이라기보다는행정입법이충분히규율할수있는사항이다. 이러한점들을종합하면, 심판대상조항이법률유보원칙에위반된다고볼수없다. 부당한공동행위에대한자진신고자또는조사협조자에대한제재감면제도의세부적인내용을정함 18

19 에있어서는부당한공동행위에대한규제및예방효과를극대화할수있도록전문적 기술적능력과정책적고려가요구되고, 변화하는경제상황에신속하게대응하여야할필요가있으므로, 이를전문성이있는행정부가탄력적으로규율할수있도록대통령령에위임할필요성이인정된다. 한편, 공정거래법제22조의 2 제1항의규정내용, 부당한공동행위를효과적으로적발및예방하기위한이사건감면제도의입법취지등을유기적 체계적으로종합하여보면, 심판대상조항의위임에의하여대통령령에규정될과징금감면의대상인자진신고자또는조사협조자의범위는공정위가부당한공동행위를효과적으로적발및예방할수있도록관련정보및증거를자발적으로제공하여공정위의조사에기여한사업자로, 과징금의감면여부및그정도는사업자가공정위의조사에기여한정도에따라다르게규정될것임을충분히예측할수있다. 따라서심판대상조항은포괄위임금지원칙에위반되지아니한다. 부당공동행위에관한자진신고 조사협조시과징금감면의구체적기준을입법자가법률로정할필요없음 19

20 행정규제 처분의기본권 ( 직업의자유등 ) 침해여부 헌마654 - [ 핵심판례 ] 4 16세월호참사피해구제및지원등을위한특별법 ( 다음부터 세월호피해지원법 이라한다 ) 중 - 위로지원금지급에관한구체적인사항은 4 16세월호참사배상및보상심의위원회 ( 다음부터 심의위원회 라한다 ) 에서정하도록규정한제6조제3항후문 - 심의위원회의심의 의결사항및구성등에관하여규정한제8조 - 배상금 위로지원금및보상금 ( 다음부터 배상금등 이라한다 ) 의지급절차등에필요한사항을대통령령으로정하도록규정한제15조제2항 - 신청인이배상금등을지급받고자할때에는지급결정에대한동의서를첨부하여신청하도록규정한제15조제1항 - 국가의손해배상청구권의대위행사를규정한제18조 - 심의위원회의배상금등지급결정에신청인이동의한때에는국가와신청인사이에민사소송법에따른재판상화해가성립된것으로보는제16조배상금등을지급받으려는신청인으로하여금 4 16세월호참사에관하여어떠한방법으로도일체의이의를제기하지않을것임을서약합니다 라는내용이기재된배상금등동의및청구서를제출하도록규정한세월호피해지원법시행령제15조중별지제15호서식가운데일체의이의제기를금지한부분 ( 다음부터 이의제기금지조항 이라한다 ) < 세월호피해지원법제6조제3항후문과제8조에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 세월호피해지원법제6조제3항후문과제8조는심의위원회의배상금등지급결정이라는집행행위를예정하고있고, 세월호피해지원법제15조제2항은대통령령제정이라는집행행위를예정하고있으므로, 위조항들은그자체로직접청구인들의자유를제한하거나의무를부과한다고볼수없다. 따라서위조항들에대한심판청구는기본권침해의직접성요건을갖추지못하였다 ( 각하의견 ). < 세월호피해지원법제15조제1항에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 세월호피해지원법제15조제1항은피해자들이세월호피해지원법에따라국가배상청구권을정당하게행사하는절차의일부를규정한것에불과하므로, 청구인들의명예에관련한법적지위에어떠한영향도미치지아니한다. 세월호피해지원법제18조는신속한피해구제를위하여국가로하여금피해자에게먼저손해배상금지급의무를부담시킨다음, 국가에게신청인의손해배상청구권을대위하 도록규정한것이므로, 국가의세월호참사에대한책임을면제하는의미라고볼수없다. 따라서위조항들에대한심판청구는기본권침해가능성이인정되지아니한다 ( 각하의견 ). < 세월호피해지원법제16조에대한헌재법정의견 ( 기각 )> 세월호피해지원법제16조는지급절차를신속히종결함으로써세월호참사로인한피해를신속하게구제하기위한것이다. 세월호피해지원법에따라배상금등을지급받고도또다시소송으로다툴수있도록한다면, 신속한피해구제와분쟁의조기종결등세월호피해지원법의입법목적은달성할수없게된다. 세월호피해지원법규정에의하면, 심의위원회의제3자성, 중립성및독립성이보장되어있다고인정되고, 그심의절차에공정성과신중성을제고하기위한장치도마련되어있다. 세월호피해지원법은소송절차에준하여피해에상응하는충분한배상과보상이이루어질수있도록관련규정을마련하고있다. 신청인에게지급결정동의의법적효과를안내하는절차를마련하고있으며, 신청인은배상금등지급에대한동의에관하여충분히생각하고검토할시간이보장되어있고, 배상금등지급결정에대한동의여부를자유롭게선택할수있다. 따라서심의위원회의배상금등지급결정에동의한때재판상화해가성립한것으로간주하더라도이것이재판청구권행사에대한지나친제한이라고보기어렵다. 세월호피해지원법제16조가지급결정에재판상화해의효력을인정함으로써확보되는배상금등지급을둘러싼분쟁의조속한종결과이를통해확보되는피해구제의신속성등의공익은그로인한신청인의불이익에비하여작다고보기는어려우므로, 법익의균형성도갖추고있다. 따라서세월호피해지원법제16조는청구인들의재판청구권을침해하지않는다 ( 기각의견 ). < 이의제기금지조항에대한헌재법정의견 ( 인용 : 위헌 )> 세월호피해지원법은배상금등의지급이후효과나의무에관한일반규정을두거나이에관하여범위를정하여하위법규에위임한바가전혀없다. 따라서세월호피해지원법제15조제2항의위임에따라시행령으로규정할수있는사항은지급신청이나지급에관한기술적이고절차적인사항일뿐이다. 신청인에게지급결정에대한동의의의사표시전에숙고의기회를보장하고, 그법적의미와효력에관하여안내해줄필요성이인정된다하더라도, 세월호피해지원법제 16조에서규정하는동의의효력범위를초과하여세월호참사전반에관한일체의이의제기를금지시킬수있는권한을부여받았다고볼수는없다. 따라서이의제기금지조항은법률유보원칙을위반하여법률의근거없이대통령령으로청구인들에게세월호참사와관련된일체의이의제기금지의무를부담시킴으로써일반적행동의자유를침해한다. < 이의제기금지조항에대한재판관김창종, 조용호반대의견 ( 각하 )> 신청인이심의위원회의지급결정에동의하고, 배상금등을지급받아재판상화해가성립된다고하더라도, 그효력이미치는범위는 세월호참사와관련하여입은손해나손실등피해 에한정되는것이지, 더나아가세월호참사의진상규명이나책임자처벌요구를하지못하게된다거나관련형 20

21 사소송에서피해자로서참여하는권리등을잃게되는효과가발생하는것이아님은명백하다. 세월호피해지원법시행령제15조의별지제15호 배상금등동의및청구서 서식에서 신청인은배상금등을받았을때세월호참사로인한손해 손실등에대하여국가와재판상화해를한것과같은효력이있음에동의하고 라는문언다음에곧바로이어서이의제기금지취지의기재가추가되어있으므로, 그내용은전단의문언과연관지어합리적으로해석하여야지이와분리하여독자적인의미를가지는것으로해석해서는아니되는점, 국가는신청인에게재판상화해의의미와효력을다시한번확인시켜주고, 신청인이지급결정에대한동의서를제출할때충분히숙고하여신중을기하도록할필요가있는점등을종합하면, 이의제기금지조항은실질적으로세월호피해지원법제16조와동일한내용을규정한것에불과하고, 이로인하여청구인들의일반적행동의자유를새롭게제한하는효과가생기는것은아니다. 따라서이의제기금지조항은청구인들의기본권을새로이침해하는공권력의행사에해당하지아니한다. 세월호피해지원법시행령서식에서, 배상금청구시일체의이의제기금지한것은일반적행동의자유침해함 헌마653 - [ 핵심판례 ] 청원경찰의복무에관하여국가공무원법제66조제1항을준용함으로써노동운동을금지하는청원경찰법제5조제4항중국가공무원법제66조제1항가운데 노동운동 부분을준용하는부분 ( 이하 심판대상조항 이라한다 ) 청원경찰은일반근로자일뿐공무원이아니므로원칙적으로헌법제33조제1항에따라근로3 권이보장되어야한다. 청원경찰은제한된구역의경비를목적으로필요한범위에서경찰관의직무를수행할뿐이며, 그신분보장은공무원에비해취약하다. 또한국가기관이나지방자치단체이외의곳에서근무하는청원경찰은근로조건에관하여공무원뿐만아니라국가기관이나지방자치단체에근무하는청원경찰에비해서도낮은수준의법적보장을받고있으므로, 이들에대해서는근로3 권이허용되어야할필요성이크다. 청원경찰에대하여직접행동을수반하지않는단결권과단체교섭권을인정하더라도시설의안전유지에지장이된다고단정할수없다. 헌법은주요방위산업체근로자들의경우에도단체행동권만을제한하고있고, 경비업법은무기를휴대하고국가중요시설의경비업무를수행하는특수경비원의경우에도쟁의행위를금지할뿐이다. 청원경찰은특정경비구역에서근무하며그구역의경비에필요한한정된권한만을행사하므로, 청원경찰의업무가가지는공공성이나사회적파급력은군인이나경찰의그것과는비교하여견주기어렵다. 그럼에도심판대상조항은군인이나경찰과마찬가지로모든청원경찰의근로3 권을획일적으로제한하고있다. 이상을종합하여보면, 심판대상조항이모든청원경찰의근로3권을전면적으로제한하는것은과잉금지원칙을위반하여청구인들의근로3권을침해하는것이다. 심판대상조항의위헌성은모든청원경찰에대해획일적으로근로3 권전부를제한하는점에있으며, 입법자는청원경찰의구체적직무내용, 근무장소의성격, 근로조건이나신분보장등을고려하여심판대상조항의위헌성을제거할재량을가진다. 만약심판대상조항에대해단순위헌결정을하여즉시효력을상실시킨다면, 근로3 권의제한이필요한청원경찰까지근로3 권모두를행사하게되는혼란이발생할우려가있다. 그러므로심판대상조항에대하여잠정적용헌법불합치결정을선고하되, 입법자는늦어도 까지개선입법을하여야한다. 일반근로자인청원경찰의근로3권을공무원과같이전면적으로제한하는청원경찰법조항은헌법불합치 헌마503 - [ 핵심판례 ] 변호인인청구인이피의자신문에참여하면서피의자옆에앉으려고하자, 검찰수사관인피청구인은피의자후방에앉으라고요구하는한편 ( 이하 이사건후방착석요구행위 라한다 ), 변호인참여신청서의작성을요구하였다 ( 이하 이사건참여신청서요구행위 라한다 ). 이에청구인은피의자의오른쪽뒤에앉아피의자신문에참여하였고, 피청구인과함께있던다른수사관이 변호인의피의자신문참여운영지침 별지 1호서식인변호인참여신청서를출력해주어인적사항을기재하여제출하였다. 청구인은피의자신문이끝난뒤피청구인에게피의자와이야기를해도되냐고묻자, 변호인접견신청서를제출해야한다는말을듣고, 당시저녁 6시가넘은상태였으므로피의자가구치소에서저녁식사를할수있도록하자는생각에피의자에게다음날오전구치소로찾아가겠다고말하고피의자와접견하지않았다 ( 이하 이사건접견불허행위 라한다 ). 청구인은이사건후방착석요구행위, 이사건참여신청서요구행위, 이사건접견불허행위, 변호인의피의자신문참여운영지침 ( 대검찰청지침 ) 제5조제1항 ( 검사는피의자후방의적절한위치에신문에참여하는변호인의좌석을마련하여야한다.) 이변호인인청구인의피의자에대한접견교통권을침해하였다고주장하며이사건헌법소원심판을청구하였다. < 이사건후방착석요구행위에대한헌재법정의견 ( 인용 : 위헌확인 )> 적법요건에관한판단 피청구인이청구인을잠재적으로피의자신문을방해할수있는존재로파악하여변호인의역할을통제하려는의도에서피의자신문이본격적으로시작되기전부터이사건후방착석요구행위를한것으로보이는점, 청구인이항의할경우피청구인이퇴실을명할가능성도배제할수없는점등을고려하여보면, 이사건후방착석요구행위는권력적사실행위로서헌법소원의대상이되는공권력의행사에해당한다. 이사건후방착석요구행위에대하여형사소송법제417조의준항고로다툴수있는지여부가불명확하므로, 보충성원칙의예외가인정된다. 이사건후방착석요구행위는종료되었으나, 수사기관이이사건지침에근거하여후방착석 21

22 요구행위를반복할위험성이있고, 변호인의피의자신문참여권의헌법적성격과범위를확인하고이를제한하는행위의한계를확정짓는것은헌법적해명이필요한문제에해당하므로, 심판이익을인정할수있다. 변호인의피의자및피고인을조력할권리중그것이보장되지않으면그들이변호인의조력을받는다는것이유명무실하게되는핵심적인부분 ( 이하 변호인의변호권 이라한다 ) 은헌법상기본권으로서보호되어야한다. 형사절차에서피의자신문의중요성을고려할때, 변호인이피의자신문에자유롭게참여할수있는권리는헌법상기본권인변호인의변호권으로서보호되어야한다. 피의자신문시변호인이피의자의옆에서조력하는것은변호인의피의자신문참여권의주요부분이므로, 수사기관이피의자신문에참여한변호인에대하여후방착석을요구하는행위는변호인의피의자신문참여를제한함으로써헌법상기본권인변호인의변호권을제한한다. 이사건후방착석요구행위의기본권침해여부 피의자신문에참여한변호인이피의자옆에앉는다고하여피의자뒤에앉는경우보다수사를방해할가능성이높아진다거나수사기밀을유출할가능성이높아진다고볼수없으므로, 이사건후방착석요구행위의목적의정당성과수단의적절성을인정할수없다. 이사건후방착석요구행위로인하여위축된피의자가변호인에게적극적으로조언과상담을요청할것을기대하기어렵고, 변호인이피의자의뒤에앉게되면피의자의상태를즉각적으로파악하거나수사기관이피의자에게제시한서류등의내용을정확하게파악하기어려우므로, 이사건후방착석요구행위는변호인인청구인의피의자신문참여권을과도하게제한한다. 그런데이사건에서변호인의수사방해나수사기밀의유출에대한우려가없고, 조사실의장소적제약등과같이이사건후방착석요구행위를정당화할그외의특별한사정도발견되지아니하므로, 이사건후방착석요구행위는침해의최소성요건을충족하지못한다. 이사건후방착석요구행위로얻어질공익보다는변호인의피의자신문참여권제한에따른불이익의정도가크므로, 이사건후방착석요구행위는법익의균형성요건도충족하지못한다. 따라서이사건후방착석요구행위는변호인인청구인의자유로운피의자신문참여를제한함으로써헌법상기본권인변호인의변호권을침해하므로취소되어야할것이나, 이사건후방착석요구행위는이미종료되었으므로동일또는유사한기본권침해의반복을방지하기위하여선언적의미에서그에대한위헌확인을하기로한다. < 이사건참여신청서요구행위에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 청구인은이사건참여신청서요구행위에따라수사관이출력해준신청서에인적사항을기재하여제출하였는데, 이는청구인이피의자의변호인임을밝혀피의자신문에참여할수있도록하기위한검찰내부절차를수행하는과정에서이루어진비권력적사실행위에불과하므로, 헌법소원의대상이되는공권력의행사에해당한다고보기어렵다. 따라서이부분심판청구는부적법하다. < 이사건접견불허행위에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 청구인이변호인접견신청서를제출하라는말을듣고피의자에게다음날구치소로찾아가겠다고말한당시의정황을고려하면, 청구인이스스로접견을하지않기로결정한것이지피청구인의접견불허행위가있었다고보기어려우므로, 이사건접견불허행위에대하여공권력의행사가존재한다고할수없다. 따라서이부분심판청구는부적법하다. < 이사건지침에대한헌재법정의견 ( 각하 )> 이사건지침은피의자신문시변호인참여와관련된제반절차를규정한검찰청내부의업무처리지침내지사무처리준칙으로서대외적인구속력을가지고있다고볼수없어헌법소원심판의대상이될수없다. 따라서이부분심판청구는부적법하다. < 이사건후방착석요구행위에대한재판관강일원, 조용호의별개의견 > 이사건후방착석요구행위에대하여위헌확인을하여야한다는점에있어서는법정의견과견해를같이하나, 변호인의변호권은법률상권리에불과하므로법정의견이변호인의변호권을헌법상기본권으로파악한부분에대해서는동의하기어렵고, 이사건후방착석요구행위는청구인의직업수행의자유를침해한것으로보면충분하다. < 이사건후방착석요구행위에대한헌재법정의견에대한재판관안창호의보충의견 > 피의자및피고인에대한변호인의조력할권리는헌법제15조에따른변호사의직업수행의자유및헌법제12조제4항등에의해보장되는 피의자및피고인이가지는변호인의조력을받을권리 에서도출되는별도의헌법상기본권으로서보호될수있다. 따라서이사건후방착석요구행위에관하여변호사의직업수행의자유가아니라피의자및피고인에대한변호인의조력할권리를침해하는지여부를살펴볼수있으며, 엄격한기준에의해심사하는것이상당하다. < 재판관김창종의이사건후방착석요구행위에대한반대의견 ( 각하 )> 형사소송법등관련법령에피의자신문에참여하는변호인의좌석위치에관하여아무런규정이없고, 이사건지침은검찰청내부의업무처리지침으로서국민의권리, 의무를규율하는대외적인효력이없다. 따라서청구인은이사건후방착석요구행위에따라야할법률상의무를부담하지않는다. 또한청구인이이사건후방착석요구행위에불응하였다는이유만으로피의자신문자체에참여할수없게된다거나신문참여과정중에서도변호인의권리를행사하는데제한을받는등어떠한불이익을받게되는것도아니다. 실제로이사건에서청구인은이사건후방착석요구행위를하는피청구인에대하여강하게항의한후, 당초피청구인이앉도록요구한좌석에앉지않고, 그보다앞쪽으로피의자와더가까운, 피의자뒤오른편대각선위치에다른의자를옮겨앉아서피의자신문에참여하였 22

23 다. 피의자신문에참여하는변호인은수사기관에비하여열악한지위에있는피의자와는달리, 전문적인법률지식을가지고피의자를적극적으로도와주는역할등을담당하므로수사기관과대등한위치에있다. 그러므로청구인이이사건후방착석요구행위에대하여심리적으로위축되어부득이피청구인의요구에그대로따랐다고보기어렵다. 정당한사유없이변호인의퇴실을명하는것은명백히변호인의피의자신문참여권을침해하는위법한처분에해당하므로이사건후방착석요구에불응하였다고하여그것만으로는퇴실을당할염려도없다. 청구인은이사건피의자신문에참여하여피의자를충분히조력하였으므로, 이사건후방착석요구행위로인하여어떠한사실상의불이익을받았다고볼수도없다. 따라서이사건후방착석요구행위는청구인에대하여구속력이없는비권력적사실행위에불과하여헌법소원의대상이되는공권력의행사에해당하지않는다. 변호인의피의자와의접견교통권이나피의자신문참여권등과같은 변호인으로서조력할권리 는피의자등의헌법상기본권인 변호인의조력을받을권리 를충실하게보장하기위하여입법자가형사소송법등개별법률을통하여구체적으로형성한결과로서인정되는 법률상의권리 이다. ( 생략 ) 단순히법률에만근거를둔변호인의피의자와의접견교통권이침해되었다고주장하면서제기한이사건후방착석요구행위에대한심판청구는부적법하다. 다수의견처럼변호인의피의자신문참여권이헌법상기본권에해당한다고보더라도, 수사기관의후방착석요구행위로인하여변호인이그권리를행사함에있어어떠한지장을받은경우에만변호인의피의자신문참여권에대한제한을인정할수있다. 그런데기록상이사건후방착석요구행위로인하여청구인이피의자신문참여권을행사하는데에어떠한지장을받았다고볼만한사정을발견할수없다. 오히려청구인이참여한 자피의자신문조서기재에의하면청구인은피의자에게범죄사실과관련없는질문에대하여는진술거부권을행사하라고조언하는등변호인으로서피의자신문참여권을아무런제한없이행사하였다. 따라서이사건후방착석요구행위에대한심판청구는기본권침해가능성이없어부적법하다 개정된형사소송법제417조에준항고의대상이되는수사기관의처분에 제243 조의2 에따른변호인참여등에관한처분 이새로추가되었다. 이사건후방착석요구행위는수사기관이변호인에게피의자신문참여와관련하여그좌석위치를지정하여그곳에앉을것을요구한것이고, 다수의견과같이이사건후방착석요구행위가권력적사실행위에해당한다면, 이사건후방착석요구행위는형사소송법제417조의준항고대상이됨은명백하다. 따라서형사소송법제417조에정한준항고절차를거치지아니한채제기된이사건후방착석요구행위에대한심판청구는보충성요건을구비하지못하여부적법하다. 이사건후방착석요구행위는이미종료하였으므로이에대한심판청구는주관적권리보호이익이없다. 단순히법률의해석과적용의문제즉 행정청의행위가법률이정한바에부합하는가 라는위법성을문제삼고있는경우에는설사유사한침해행위가앞으로도반복될가능성이있다고하더 라도, 헌법적해명의필요성이없으므로심판청구의이익을인정할수없다. 수사기관이후방착석요구행위를하면곧바로변호인의권리행사에어떠한지장이생긴다고볼수없고, 수사기관의후방착석요구행위가변호인의피의자신문참여권을침해하는지여부는피의자신문장소의크기와여유공간의위치, 수사기관이변호인에게피의자후방에착석할것을요구한동기와경위, 수사기관이변호인에게착석할것을요구한위치가피의자로부터얼마나떨어져있는지등개개의사건에서먼저구체적인사실관계를확정한다음, 그것이과연변호인의피의자신문참여권을제한하는것인지여부를개별적ㆍ구체적으로판단할수밖에없다. 이사건후방착석요구행위가변호인의권리를침해하느냐여부의문제는단지수사기관이피의자신문을하는과정에서형사소송법제243조의2에규정된변호인의권리를침해하였는지여부의문제, 즉 위법성의판단 문제에불과하다. 따라서설사일부수사기관이변호인에게피의자후방에착석하라고요구하는행위가앞으로반복될가능성이있다고하더라도, 헌법적해명의필요성이없으므로, 이에대한심판청구는심판청구의이익을인정할수없어부적법하다. 피의자신문시의변호인후방착석요구는변호인의헌법상기본권인 변호할권리 의핵심부분을침해한것임 헌가1 - [ 핵심판례 ] 심판대상조항들 ( 직선제조합장선거의경우후보자가아닌사람의선거운동을전면금지하고, 이를위반하면형사처벌하는구 공공단체등위탁선거에관한법률 제24조제1항중후보자가아닌자에관한부분및제66조제1호중 제24조제1항을위반하여후보자가아닌자가선거운동을하거나 부분 ) 은조합장선거의과열과혼탁을방지하여선거의공정성을담보하기위한것이다. 조합장선거의구조및선거문화, 공공단체등위탁선거에관한법률 의제정배경등에비추어볼때, 가족이나선거사무원등후보자가아닌사람에게선거운동을허용하게되면선거가과열되어상호비방등에의한혼탁선거가더욱가중될우려가있고, 선거결과가정책대결이아닌친소관계에의해좌우될가능성도커지며, 선거인의올바른후보자선택에혼란을안겨줄위험성마저배제하기어렵다. 조합원들의조합장선거에대한높은관심도에비추어보더라도후보자가아닌사람에게선거운동을허용해줄필요성은크지않다. 공공단체등위탁선거에관한법률 상허용되는선거운동기간및선거운동방법을종합하여보면, 후보자혼자선거운동기간동안조합원들을상대로선거운동을하는것이물리적으로불가능하다고보이지도않는다. 심판대상조항들이달성하고자하는조합장선거의공정성확보라는공익은조합장선거의후보자가가족이나선거사무원등을통하여충분한선거운동을할수없게되는불이익보다훨씬크다. 따라서심판대상조항들은조합장선거의후보자및선거인인조합원의결사의자유등기본권을침해하지아니한다. 농협등조합의직선제조합장선거시후보자아닌자의선거운동전면금지조항은 결사의자유 침해아님 23